0847944 - Tribunal da Relação do Porto

I- Estando o processo pendente para além da fase de inquérito, é irrelevante que a notificação a que alude a alínea b) do nº 4 do artº 105º do RGIT seja feita pelo tribunal ou pela administração tributária, no caso de abuso de confiança fiscal, ou pela segurança social, no caso de abuso de confiança contra a segurança social.

II- Essa notificação tem que conter, sob pena de irregularidade, de conhecimento oficioso, a indicação concreta das importâncias que o notificando deve pagar.

Processo 7944/08-4

Relator - Ernesto Nascimento.

Processo comum singular …/02.4TAPVZ do .º Juízo do Tribunal Judicial da Comarca da Póvoa do Varzim

Acordam, em conferência, na 2ª secção criminal do Tribunal da Relação do Porto

I. Relatório

I.1. No processo supra em epígrafe identificado, foi o arguido B………., condenado,

na parte criminal:

pela prática, na forma continuada, de um crime de abuso de confiança fiscal à Segurança Social, p. e p. pelos artigos 105º e 107º do RGIT, Lei 15/2001 e artigos 30º e 77º C Penal, na pena de 14 meses de prisão, cuja execução foi suspensa pelo período de 5 anos, com a condição de o arguido pagar, neste prazo, à Administração Tributária o montante devido;

na parte cível:

a pagar solidariamente com C………, Lda., ao Instituto de Solidariedade e Segurança Social, a quantia de € 88.660,15, acrescida de juros de mora, a contar da data da notificação das arguidas, e até ao seu efectivo pagamento, à taxa legal que em cada momento vigorar.

I.2. Inconformado com o assim decidido, interpôs o arguido, recurso, sustentando as seguintes conclusões:

1. nos termos do despacho de pronúncia, os arguidos foram acusados de a sociedade arguida ter procedido a “retenções na fonte da percentagem legal sobre as remunerações dos trabalhadores nos meses de Abril de 1998 a Dezembro de 1998 e referente aos membros dos órgãos estatutários relativamente ao período de tempo compreendido entre Abril de 1999 e Julho de 1999 a Junho de 2001, no valor de 88.660,15 € e sem que tenha procedido à entrega nos cofres do Estado das quantias retidas”;

2. pese embora o teor explícito da pronúncia, a sentença proferida foi para além da delimitação dos factos ali contida e deu como provado (factos 6 e 7) que a sociedade arguida procedeu a descontos e não efectuou a respectiva entrega à segurança social de:

- remunerações dos órgão estatutários: de Abril a Julho de 1999, Novembro de 1999 a Abril de 2000, Junho de 2000 a Dezembro de 2000 e de Março de 2001 a Maio de 2001;

- remunerações dos trabalhadores: Abril de 1998 a Dezembro de 1998, Novembro de 1999 a Abril de 2000, Maio de 2000 a Dezembro de 2000, Janeiro de 2001 a Fevereiro de 2001 e de Março de 2001 a Junho de 2001;

3. tal circunstância constitui alteração substancial dos factos descritos na pronúncia [art. 1º, n.º 1, f) do C. P. Penal] que não pode ser tomada em conta pelo tribunal para o efeito de condenação (art. 359º, n.º 1 C.P.P.); sendo certo que, no caso sub judice, tal alteração compromete, em absoluto, toda a defesa do arguido, o que inquina a sentença de nulidade;

4. com a alínea b) do n.º 4 do art. 105º do RGIT - introduzida pela Lei 53-A/2006, de 29 de Dezembro - aplicável aos autos por força do disposto no n.º 2 do art. 107º, foi aditado ao crime de abuso de confiança fiscal um novo requisito (em nosso entender, de procedibilidade) do qual resulta que o crime só existirá ou, se se quiser, só será punível se após notificação para pagamento, o devedor o não fizer no prazo de trinta dias;

5. a única notificação constante dos autos que, pretensamente, pretenderia ter tal objectivo é a que consta de fls. 833, com o seguinte teor: “Fica notificado para no prazo de trinta dias, por si singularmente e em representação da sociedade proceder ao pagamento da coima mínima prevista no art. 114º, n.º 1 do RGIT (art. 105º, n.º 4, al. b) e art. 2º, n.º 4 do C. Penal, devendo juntar aos autos a respectiva prova documental”;

6. o arguido nunca foi em momento algum notificado (pelo tribunal ou pela segurança social – única entidade, em nosso entender, com competência para o efeito) para proceder ao pagamento da dívida e juros pretensamente em causa, desconhecendo qual o efectivo montante que lhe seria exigido e prazo para proceder ao seu pagamento;

7. por ausência da exigida notificação, não está preenchido um dos requisitos do crime, ainda que se entenda de mera punibilidade (o que não se admite por se tratar de requisito de procedibilidade);

8. nos termos do disposto no art. 14º do DL 103/80 as cotizações e contribuições à segurança social prescreviam no prazo de dez anos, o qual veio a ser encurtado para cinco anos pelo art. 63º da Lei 17/2000;

9. face à sucessão de leis e à aplicação das leis fiscais no tempo (art. 12º, n.º 2 da L.G.T.), conclui-se que as dívidas anteriores a Fevereiro de 2001 prescreveram em 4-02-2006 e as subsequentes no mês correspondente do mesmo ano, sendo a última em Junho de 2006;

10. estando as dívidas prescritas é impossível efectuar-se a notificação exigida pela alínea b) do n.º 4 do art. 105º do RGIT, por não poder a segurança social - vinculada ao princípio da legalidade - pretender o cumprimento de uma dívida não exigível, por se encontrar prescrita, o que impossibilita, em qualquer circunstância o prosseguimento dos autos;

11. é falso que falso que o arguido tenha tido qualquer intenção de obter quaisquer benefícios patrimoniais, através da apropriação das quantias em causa, ou de causar qualquer prejuízo ao Estado, como consta do facto 16, sendo a fundamentação da sentença contraditória com os factos dados por provados;

12. diz-se a fls. 1066 que: “o arguido se viu obrigado a socorrer de empréstimos” .. e que “foi com a ajuda do seu filho, o qual recorreu a empréstimos bancários, que o arguido B………. continuou a pagar os salários dos funcionários da sociedade arguida”;

13. existe, assim, uma manifesta contradição nos termos: se foi à custa dos empréstimos do arguido e do seu filho que se conseguiram pagar os salários dos funcionários, como pode concluir-se que a sociedade arguida reteve as importâncias relativas às cotizações para a segurança social?;

14. pelo contrário, dever-se-ia concluir que por falta de recursos financeiros, os salários eram pagos com recurso a empréstimos pessoais do arguido e do seu filho – o que deveria constar da relação de factos provados;

15. não é suficiente a mera dedução para efeitos contabilísticos daquelas cotizações nas remunerações dos trabalhadores e nas declarações entregues na segurança social; é necessário que a quantia relativa às cotizações exista financeiramente e fique retida e incorporada no património da entidade patronal;

16. da prova produzida em audiência, apurou-se que, relativamente às remunerações dos órgãos estatutários, estaria em causa o período compreendido entre Abril de 1999 a Julho de 1999, Novembro de 1999 a Abril de 2000, Junho de 2000 a Dezembro de 2000 e Março de 2001 a Maio de 2001 (facto 6);

17. os factos de que o arguido é acusado ocorreram todos (aceitando as considerações efectuadas na sentença a propósito do momento da consumação do crime) na vigência do RJIFNA – tendo a última infracção ocorrido em 15-06-2001 (data em que deveriam ter sido pagas as cotizações relativas a Maio de 2001), sendo punidos pelo seu art. 27º-B, que dispunha: “as entidades empregadoras que, tendo deduzido do valor das remunerações pagas aos trabalhadores o montante das contribuições por estes legalmente devidas ...”;

18. no âmbito do RJIFNA, apenas eram punidas as retenções e suas não entregas relativamente a salários de trabalhadores e não de membros de órgãos estatutários;

19. só com a entrada em vigor do RGIT passaram a ser também punidas as retenções e não entregas relativas a salários dos órgãos sociais: “as entidades empregadoras que, tendo deduzido do valor das remunerações devidas a trabalhadores e membros dos órgãos sociais o montante das contribuições por estes legalmente devidas ...” (art. 107º, n.º 1 do RGIT);

20. inexiste qualquer norma que, à data da prática dos factos, qualifique como abuso de confiança contra a segurança social as deduções e sua não entrega relativamente aos salários dos órgãos sociais;

21. não foi apreciada, no pedido de indemnização civil, a única questão suscitada pelo arguido em contestação: a prescrição das dívidas objecto dos autos (como consta das conclusões n.º 8 e 9 supra), o que constitui nulidade de sentença por omissão de pronúncia;

22. estando as dívidas prescritas, nunca poderia o arguido ser condenado no pedido de indemnização civil formulado;

23. decidindo-se como se decidiu, foi violado ou feita uma errada interpretação do disposto nos artigos:

- 1º, n.º 1, f), 359º, n.º 1, 105º, n.º 4, b), 71º e 379º, n.º 1, b) e c) do C.P.P.,

- 2º, n.º 4, 121º e 128º do C.P.

- 105º, n.º 4, b) e 21º do R.G.I.T.

- 27º-B e 15º do R.J.I.F.N.A.

- 14º do DL 103/80 e 63º da Lei 17/2000

- 175º do C.P.P.T.

I.3. Na 1.ª instância respondeu o MP., pugnando pelo não provimento do recurso.

II. Subidos os autos a este Tribunal, o Sr. Procurador Geral Adjunto, em extenso e bem elaborado parecer, expendeu que devem improceder os recursos, com excepção da questão da condição da suspensão da execução da penas, pugnando aqui pela redução d valor para metade, defendendo, ainda dever ser corrigida a questão da expressão formal do cúmulo jurídico, no tocante à pena única reportada à recorrente.

Aquando do exame preliminar, o relator decidiu que nada obstava ao conhecimento do recurso e na mesma ocasião julgou-se extinto o procedimento criminal, na sequência do comprovado falecimento do arguido e recorrente D………. .

Seguiram-se os vistos legais.

Foram os autos submetidos à conferência.

Cumpre agora apreciar e decidir.

III.1. Como é por todos consabido, são as conclusões, resumo das razões do pedido, extraídas pelo recorrente, a partir da sua motivação, que define e delimita o objecto do recurso, artigo 412º/1 C P Penal.

No caso presente, de harmonia com as conclusões apresentadas, suscitam os recorrentes para apreciação, as seguintes questões:

saber se se verifica uma alteração substancial dos factos descritos na pronúncia;

saber se ocorreu a notificação a que alude o artigo 105º/4 alínea b) do RGIT, na redacção dada pela Lei 53-A/2006 de 29DEZ;

não foi apreciada, no pedido de indemnização civil, a única questão suscitada pelo arguido em contestação: a prescrição das dívidas objecto dos autos (como consta das conclusões n.º 8 e 9 supra), o que constitui nulidade de sentença por omissão de pronúncia;

saber se as cotizações e contribuições à segurança social estão prescritas;

saber se existe contradição entre os factos provados e a fundamentação;

saber se à data dos factos, a retenção e não entrega à segurança social das contribuições deduzidas aos membros dos órgãos sociais, eram punidas no âmbito do crime de abuso de confiança fiscal;

III.2. Vejamos então os fundamentos do recurso pela ordem da sua precedência lógica, que pode não coincidir com a ordem, pela qual o recorrente explanou as suas razões de discordância.

III.2. 1. Defende o recorrente que,

nos termos do despacho de pronúncia, lhe foi imputado, bem como à sociedade, o facto de esta ter procedido a “retenções na fonte da percentagem legal sobre as remunerações dos trabalhadores nos meses de Abril de 1998 a Dezembro de 1998 e referente aos membros dos órgãos estatutários relativamente ao período de tempo compreendido entre Abril de 1999 e Julho de 1999 a Junho de 2001, no valor de € 88.660,15, sem que tenha procedido à entrega nos cofres do Estado das quantias retidas”;

no entanto, na decisão recorrida, foi-se além da delimitação daqueles factos, pois que se deu como provado - pontos 6 e 7 - que a sociedade arguida procedeu a descontos e não efectuou a respectiva entrega à segurança social de:

- remunerações dos órgão estatutários: de Abril a Julho de 1999, Novembro de 1999 a Abril de 2000, Junho de 2000 a Dezembro de 2000 e de Março de 2001 a Maio de 2001;

- remunerações dos trabalhadores: Abril de 1998 a Dezembro de 1998, Novembro de 1999 a Abril de 2000, Maio de 2000 a Dezembro de 2000, Janeiro de 2001 a Fevereiro de 2001 e de Março de 2001 a Junho de 2001.

Daqui conclui que estamos perante uma alteração substancial dos factos descritos na pronúncia, artigo 1º/1 alínea f) C P Penal, que não pode ser tomada em conta pelo tribunal para o efeito de condenação, artigo 359º/1 C P Penal, sendo certo que, no caso sub judice, tal alteração compromete, em absoluto, toda a defesa do arguido, o que inquina a sentença de nulidade.

Defende o recorrente que saber se ocorreu a notificação a que alude o artigo 105º/4 alínea b) do RGIT, na redacção dada pela Lei 53-A/2006 de 29DEZ;

Defende o recorrente que,

uma vez que a única notificação constante dos autos que, pretensamente, pretenderia ter o objectivo de dar satisfação ao estatuído na alínea b) do nº. 4 do artigo 105º do RGIT, na redacção dada pela Lei 53-A/2006 de 29DEZ, é a resultante do despacho exarado a fls. 833, com o seguinte teor: “Fica notificado para no prazo de trinta dias, por si singularmente e em representação da sociedade proceder ao pagamento da coima mínima prevista no artigo 114º/1 do RGIT (artigo 105º/4 alínea b) e artigo 2º/4 C Penal, devendo juntar aos autos a respectiva prova documental”,

então, não foi, em momento algum notificado, para proceder ao pagamento da dívida e juros pretensamente em causa, desconhecendo qual o efectivo montante que lhe seria exigido e prazo para proceder ao seu pagamento;

o que deveria ser feito pela entidade competente, no caso a segurança social, em todo o caso e, não pelo Tribunal,

donde conclui que, por ausência da exigida notificação, não está preenchido um dos requisitos do crime, que, no caso concreto, considera ser um requisito de procedibilidade.

III.3. 2. Se é certo que a exigência contida na nova alínea b) do artigo 105º/4 do RGIT, não faz parte do tipo, não tendo introduzido qualquer alteração aos elementos constitutivos do tipo legal de crime de abuso de confiança fiscal ou contra a segurança social, não se podendo defender que com esta alteração se procedeu à despenalização das condutas anteriores à data da entrada em vigor de tal disposição legal, da mesma forma se considera que tal exigência não constitui um mero requisito de procedibilidade, antes assume carácter de pressuposto material de punibilidade, ou condição objectiva de punibilidade,

Neste sentido fixou o STJ jurisprudência, através do Acórdão de 9ABR2008, nos seguintes e precisos termos: “a exigência prevista na alínea b) do n.º 4 do artigo 105.º do RGIT, na redacção introduzida pela Lei 53-A/2006, configura uma nova condição objectiva de punibilidade que, nos termos do artigo 2.º, n.º 4, do Código Penal, é aplicável aos factos ocorridos antes da sua entrada em vigor. Em consequência, e tendo sido cumprida a obrigação de declaração, deve o agente ser notificado nos termos e para os efeitos do referido normativo (alínea b) do n.º 4 do art. 105º do RGIT)”, sendo certo que, nos termos do artigo 445º/3 C P Penal, não se vê motivo para, fundadamente, divergir do sentido da jurisprudência fixada.

Donde a necessidade de ao arguido ser efectuada a notificação a que alude a nova e antes referida disposição legal, mesmo nos casos em que os factos se verificaram antes da sua entrada em vigor[1].

A propósito desta alteração legislativa surgiu, dela decorrente, mais uma questão que tem suscitado não pouca polémica.

Seja a de saber a quem compete, qual a entidade competente para efectuar a dita notificação – se aos serviços da administração fiscal, se ao MP ou ao Tribunal (aqui ao Juiz de Instrução ou ao do julgamento), consoante a fase do processo.

O legislador embora não tomando posição sobre a questão que, efectivamente, não consta do texto legal[2], no ensaio que fez através do comunicado do Ministério das Finanças e da Administração Pública, de 2FEV20007, a defender a tese da não descriminalização das condutas anteriores (onde assumiu o papel de intérprete, ensaiando uma interpretação autêntica, no dizer expressivo do referido Ac. de fixação de jurisprudência) refere, na parte final que, “a alteração legislativa visou não a despenalização total dos incumprimentos, mas sim aliviar os tribunais de situações de meros atrasos nas entregas de imposto nos casos em que tenha havido uma declaração do montante devido, sem o envio do respectivo meio de pagamento. Neste caso, como é natural, justifica-se o envio de uma notificação especial para que seja feito o pagamento em atraso”.

É certo que o adjectivo “especial”, não se atém nem à questão, da entidade concreta que deve efectuar a notificação – nem já, agora ao seu conteúdo concreto – reportando-se antes ao enxerto de um acto processual, especifico, nos trâmites do processo e predestinado a atingir o efeito pretendido.

Diga-se a este propósito que a questão revela especial pertinência, para os casos dos processos pendentes para além da fase de inquérito à data da entrada em vigor da alteração legislativa. Nos restantes, incumbindo a averiguação dos factos, a efectuar em processo de natureza criminal, em fase de inquérito, ao MP, tarefa que pode – como habitualmente - ser efectuada, por delegação, pela administração tributária ou pela segurança social, (consoante a origem das prestações em dívida) o problema não se coloca, pelo menos com a mesma repercussão e acuidade – será da competência do titular do inquérito ou da entidade a quem este a delegar.

Porém, nos casos, como o dos presentes autos, em que à data da entrada em vigor da lei nova, o processo já havia transitado da titularidade do MP para a do tribunal, uma vez que o legislador não distinguiu, dever-se-á entender, ser indiferente, em face dos objectivos pretendidos, a entidade que efectua a notificação.

Mister é que a mesma seja efectuada e o seja em termos inteligíveis, de forma a ser apercebido seu real alcance e significado, pelo notificando.

De resto, no pressuposto de que competente para determinar aquela notificação, será a entidade titular do pro­cedimento ou do processo – administração tributária, segurança social, MP, Tribunal (de instrução criminal ou de julgamento), consoante a fase em que ele se encontre quando surge a necessidade de proceder a essa notificação, decidi já o Tribunal Constitucional, através do Acórdão 409/2008, de 31JUL, “não ser inconstitucional a norma constante do artigo 105º/4 alínea b) do RGIT, interpretado no sentido de que pode o tribunal de julgamento determinar a notificação aí prevista”.

Isto porque, como ali se entendeu, “quando o Ministério Público, na fase do inquérito, determina essa notificação, ele visa, não a prossecução da tarefa de cobrança de receitas típica da Administração Tributá­ria, mas o apuramento, que lhe incumbe enquanto titular da acção penal, da verificação dos requisitos que o habilitem a tomar uma decisão de acusação ou de não acusação. Similarmente, quando o juiz de instrução ou o juiz do julgamento determina idêntica notificação, ambos se limitam a praticar um acto instrumental necessário à comprovação da existência, ou não, de uma condição de punibilidade, que determinará a opção entre pronúncia ou não pronúncia e entre condenação ou absolvição (ou arquivamento). Isto é: em todas essas hipóteses, a determinação da notificação pelo Ministério Público ou por magistrados judiciais insere-se perfeitamente dentro das atribuições constitucionais dessas magistraturas (exercício da acção penal e administração da justiça, respectivamente), sem qualquer invasão da reserva da Administração, nem, consequentemente, com violação do princípio da separação de poderes (…)”.

Assim sendo, improcede este segmento da pretensão do recorrente, seja o de que a competência para ordenar a notificação incumbe à segurança social.

III.3. 3. Vejamos agora, o essencial da questão, seja, o conteúdo da notificação, subsequente ao despacho judicial que a ordenou, que no caso é do seguinte teor:

“fica notificado para no prazo de trinta dias, por si singularmente e em representação da sociedade proceder ao pagamento da coima mínima prevista no artigo 114º/1 do RGIT (artigo 105º/4 alínea b) e artigo 2º/4 C Penal, devendo juntar aos autos a respectiva prova documental”.

O conteúdo da notificação, decorrente do despacho transcrito, assume carácter remissivo para várias normas legais – sendo o notificando, em princípio não jurista ou mesmo que o seja, não é nessa qualidade que está a ser alvo da notificação – abstracta, não concreta, e no caso ainda, incompleta.

A cabal notificação que decorre da alínea b) do nº. 4 do artigo 105 do RGIT, importa o conhecimento do cálculo e a indicação concreta das importâncias que o notificando deve pagar - seja, o valor da coima, bem como a liquidação dos juros vencidos, sem olvidar a indicação das prestações em dívida, que constituem objecto - corpo de delito - do processo (pois que o notificando pode estar em dívida para com outras quantias que não estão incluídas no processo concreto onde foi ordenada a notificação e não está obrigado a pagá-las, no âmbito e para os efeitos de tal notificação).

Notificação que não contenha tais elementos não satisfaz nem a letra nem a ratio e finalidade da norma - de incentivo para o contribuinte relapso, regularizar a sua situação fiscal ou parafiscal.

Obviamente que a mera notificação – como alerta para a possibilidade de regularização da situação do devedor para com a entidade credora – nenhum sentido faz, para além do âmbito da apontada alteração legislativa, pois que ele bem sabe – por todos é sabido - que deve pagar os impostos e contribuições, bem como, sabe, as legais consequências para o facto de o não fizer, como ainda, que a qualquer momento por sua própria iniciativa e de forma espontânea, pode dirigir-se junto da entidade credora com vista a pagar, pelo menos, as prestações em dívida e respectivos juros de mora.

O notificando tem o direito a saber qual o objecto preciso da notificação, qual, afinal, a contrapartida concreta para que os factos não sejam puníveis, o que não pode deixar de lhe ser comunicado no acto da notificação. De outra forma, os seus direitos - enquanto arguido em processo de natureza criminal - não estão acautelados e mostram-se mesmo, grosseiramente, violados.

Para ilustrar este entendimento, atente-se que no caso concreto, na incerteza do valor concreto das prestações em dívida – que vêm variando ao longo do percurso do processo, desde a acusação, passando pelo despacho de pronúncia até à sentença.

Como pode o devedor saber, em determinado momento, quais as quantias que estão em dívida se no próprio processo as mesmas não estão definidas, definitivamente e de forma clara e inequívoca e têm vindo a ser sucessivamente alteradas, consoante as diversas fases por que o processo passou?

Daqui cremos resultar que no caso concreto se não pode ter como verificada a “especial” notificação, a que se alude no texto legal.

Para se aquilatar das consequências de tal asserção, devemos, desde já referir que, para porventura melhor se atingir o seu real efeito, que nos processo novos, este elemento objectivo da punibilidade, deve passar a constar da acusação, da pronúncia (se for o caso) e, naturalmente da sentença, como de resto já acontecia, com a desde sempre prevista, outra condição objectiva de punibilidade, consagrada na alínea a) da mesma norma legal.

Curiosamente na sentença proferida nos autos, apesar de ter sido ordenada a notificação e de o recorrente não ter efectuado o pagamento a que a mesma se reportava, o facto que constitui a apontada condição objectiva de punibilidade não consta (como devia) da materialidade dada como provada e não obstante foi o recorrente condenado, como se a mesma se verificasse, efectivamente.

As decisões judiciais que não sejam de mero expediente – como esta inequivocamente não é, pois que o seu conteúdo e teor é susceptível de afectar os direitos do notificando - são fundamentadas nas formas previstas na lei, artigo 205º Constituição da República.

Nos termos do disposto no artigo 97º/5 C P Penal, “os actos decisórios são sempre fundamentados, devendo ser especificados os motivos de facto e de direito da decisão”.

Esta necessidade de fundamentação prende-se com a própria garantia de direito ao recurso e tem a ver com a legitimação da decisão judicial em si mesma, cfr. Ac. Tribunal Constitucional de 25MAR1985.

A fundamentação das decisões judiciais deve apresentar uma densidade suficiente para que se possam dar por satisfeitos os objectivos constitucionais e legais, por um lado e, por outro, permitir ao destinatário exercitar com eficácia os meios legais, ao seu dispor, que o acto pressupõe ou de reacção contra o mesmo, assim, se assegurando a transparência, assim assumindo a reflexão decisória, carácter convincente e, não apenas de mera imposição pela autoridade de que emana.

Se o objectivo do legislador com a introdução do acto da notificação, é o de alertar o devedor para o facto de que pode beneficiar da extinção da responsabilidade criminal, desde que efectue, em 30 dias o pagamento das prestações em dívida, juros e coima, não se vê como se possa defender, que na notificação para o efeito se possa dispensar a concretização de tais montantes.

A transparência, objectividade e lealdade que a administração e os tribunais, num Estado de Direito, devem manter e assegurar nas relações para com os cidadãos, sofreriam irremediável e intolerável machadada.

O despacho que ordena a notificação que veio a ser efectuada, é por um lado, omisso, incompleto e, por outro errado e equívoco:

com efeito, não bastaria o pagamento de qualquer coima, para se conseguir o desiderato da notificação, ao contrário do que do despacho consta; seria ainda necessário efectuar o pagamento das prestações em dívida e respectivos juros de mora.

Só pela totalidade destes pagamentos, poderia a notificação surtir o efeito útil (de arrecadação de receita pelo Estado) e o notificando esperar a extinção da responsabilidade penal.

De resto, o despacho proferido no caso concreto, desde logo afrontaria, o princípio da auto-suficiência dos despachos judiciais, pois que remeteria o notificando, para cabal e completo esclarecimento do seu enquadramento fáctico e pressupostos, para os balcões da administração tributária ou da segurança social e ou do Tribunal, a fim de ser informado, dos montantes concretos que teria que pagar.

Afinal, serviria para muito pouco, uma tal notificação. Se fosse uma notificação com esta dimensão que o legislador pretendesse, bastaria fazer notificar o arguido para se dirigir a determinado balcão. Então, se a tal acedesse cumprir, seria esclarecido de que poderia obter o arquivamento do processo mediante o pagamento de determinadas quantias, que só nesse momento, lhe seriam discriminadas.

Andaria o notificando – no âmbito de um processo criminal - em bolandas de um lado para o outro, com vista a ser esclarecido e se surgisse alguma discrepância de valores, num eventual conflito positivo entre os diversos balcões onde se dirigisse, qual seria o determinante e preponderante? (não poderia deixar de ser, no caso concreto, dada a fase em que ocorreu a notificação, a resultante do Tribunal e maxime do Juiz de Instrução).

E se em nenhum dos balcões a informação lhe fosse prestada, sendo o notificando remetido para o outro, como se sairia do impasse?

E se o devedor discordasse do valor que lhe fosse apresentado num dos balcões, como reagiria? Reclamando para o Juiz, se o processo estivesse em instrução ou em fase de julgamento? Então, se seria o juiz a decidir, no confronto entre a posição do devedor e a informação que lhe havia sido dada ao balcão, porque não, desde logo, ser o juiz a fornecer a informação precisa e cabal, sem margem para dúvida?

De resto, atente-se, que no caso, estamos perante uma situação de pretenso crime continuado e de alegada prescrição, bem como do facto de ao tempo, a não entrega das prestações deduzidas relativamente aos salários dos órgãos sociais não integrarem a previsão do tipo legal de crime de abuso de confiança fiscal, situação qualquer delas, a revelar a falta de adequação de poder vir o notificando a ser esclarecido – na sequência de um despacho genérico abstracto e neste caso incompleto e equívoco – ao balcão da repartição de finanças, ou da segurança social e mesmo do tribunal, desde logo sobre qual o valor e a origem das prestações, em concreto, em dívida e que deveria pagar.

Ademais e, definitiva e decisivamente, sendo a alteração legislativa, a que se reporta a alínea b) do nº. 4 do artigo105º RGIT, aplicável ao crime de abuso de confiança contra a segurança social como decorre da remissão contida no nº. 2 do artigo107º do mesmo diploma, uma outra dificuldade se nos depara:

se as infracções criminais contra segurança social fazem parte do RGIT, (de que constitui exemplo o crime de abuso de confiança) por seu lado, as pertinentes contra ordenações estão reguladas fora deste diploma.

Constam do Decreto Lei 64/89 de 25FEV, publicado em momento anterior tanto, em relação ao RGIT, como ao diploma que o antecedeu, o RJIFNA.

Com a entrada em vigor de qualquer destes 2 diplomas legais, não se cuidou de efectuar a adaptação do regime contra-ordenacional no tocante à segurança social, pelo que existe uma desconformidade entre o regime das contra ordenações contra segurança social e o regime das contra ordenações fiscais.

Donde resulta como consequência, o facto de não ser punível como contra-ordenação contra a segurança social, comportamento tipificado, como tal, se cometido em matéria fiscal, vg. a não entrega das contribuições, deduzidas do vencimento dos trabalhadores ou dos membros dos órgãos sociais até 90 dias, ou até momento posterior, desde que a título de negligência.

Se a não entrega destas contribuições não é sancionada administrativamente que entendimento se pode dar à notificação para pagamento da “coima aplicável”, se não existe qualquer sanção prevista para aquele facto?

Perante tal situação o único entendimento possível será de que no caso a notificação – tendente à exclusão da responsabilidade criminal – há-de prescindir do pagamento de qualquer coima, por não aplicável e, se há-de restringir, apenas à entrega da prestação deduzida e não entregue, oportunamente, bem como aos respectivos juros de mora.

Assim, no caso concreto de crime de abuso de confiança fiscal contra a segurança social, carece desde logo, de objecto - donde não se pode ter como satisfazendo os requisitos e pressupostos da referida alínea b) - o despacho que ordena a notificação do arguido, “para no prazo de trinta dias, proceder ao pagamento da coima mínima prevista no artigo 114º/1 do RGIT (artigo 105º/4 alínea b) e artigo 2º/4 C Penal, devendo juntar aos autos a respectiva prova documental”.

Em conclusão, não se pode afirmar, como se faz na sentença, que “foi cumprida a notificação e que se verifica a condição objectiva de punibilidade, dado que o arguido não regularizou o pagamento decorridos os 90 dias previstos no artigo 105º/4 do RGIT”, quando é certo que o arguido foi notificado, “para no prazo de trinta dias, proceder ao pagamento da coima mínima prevista no artigo 114º/1 do RGIT” que não foi calculada, não lhe foi indicada e, nem sequer, em absoluto, é devida, com completa omissão de qualquer referência ao, agora aqui, necessário, pagamento das prestações em dívida e respectivos juros de mora, facto este, de que a lei faz depender a exclusão da responsabilidade criminal, com vimos já.

Omitiu-se a referência ao pagamento, pertinente, que a situação concreta evidenciava (contribuições e juros de mora) e fez-se referência, ainda que vaga, genérica e não determinada (porventura por definitiva dificuldade em encontra o valor da coima, que o ordenamento jurídico não contempla) ao que à situação concreta era impertinente.

Atentemos agora nas consequências de ter sido proferido um tal despacho.

Não se diga que estando a situação a coberto de um despacho judicial e, tendo presente o velho brocardo latino de que das nulidades reclama-se e dos despachos recorre-se, o facto de não ter sido atempadamente impugnado, importa a formação de caso julgado e a impossibilidade de não mais no processo se voltar a discutir o objecto do mesmo.

Isto porque com vimos já, o despacho visando provocar – no que ao caso interessa - a verificação de uma condição objectiva de punibilidade, sempre os factos correspondentes terão que ser julgados provadas na fundamentação da matéria de facto da sentença e a questão apreciada em sede de direito e sendo o caso de não se poder concluir por que “a prestação (…) não foi paga acrescida de juros respectivos e do valor da coima aplicável no prazo de 30 dias após a notificação feita para o efeito”, daí decorreria a necessária não condenação do arguido.

Só que como o arguido foi condenado – no pressuposto expresso na fundamentação de Direito - da verificação para além do mais, da referida condição objectiva de punibilidade, então e, só então o notificando, tem interesse em reagir contra o anteriormente decidido, podendo, fazê-lo colocando em causa a bondade do pressuposto lógico em que assenta a verificação da condição de punibilidade – o despacho judicial a ordenar a notificação, que não tendo sido cumprida importa a sua afirmação.

De resto, nos termos do artigo 410º/3 C P Penal, o recurso da sentença pode ter como fundamento o conhecimento de uma irregularidade.

Se entre nós vigora o princípio da legalidade em matéria de nulidades, seja, só constituem nulidades as expressamente previstas na lei, sendo todos os demais actos ilegais, meramente irregulares

Tendo presente que o despacho proferido efectuado nos moldes em que o foi, não está inquinado de nulidade, pois que não figura ano elenco dos artigos 119º e 120º C P Penal, nem tal consequência está prevista em qualquer outra norma legal avulsa, estaremos perante uma mera irregularidade.

Se nesta matéria preside o princípio da relevância material da irregularidade, segundo a qual só são relevantes as irregularidades que possam afectar o valor do acto praticado, cremos não existir dúvida de que no caso com o referido despacho se cometeu uma irregularidade relevante – que afectou, desde logo, a validade do acto da notificação.

Se a regra é a do conhecimento das irregularidades, a requerimento do interessado (do titular do interesse protegido pela norma violada), artigo 123º/1 C P Penal, no entanto, nos termos do nº. 2 da mesma norma, pode ordenar-se oficiosamente a reparação de qualquer irregularidade, no momento em que da mesma se tomar conhecimento, quando ela puder afectar o valor do acto praticado.

Isto salvo se o interessado houver renunciado expressamente a arguir tal irregularidade, pois que o conhecimento oficioso da irregularidade não prevalece sobre o interesse do titular do direito protegido pela norma violada.

A procedência de uma irregularidade - que não deva considerar-se sanada - importa a repetição do processado, desde a prática do acto irregular.

Obviamente que no caso, não houve qualquer situação de expressa renúncia por parte do recorrente a arguir tal irregularidade; o seu silêncio perante a apontada deficiência do despacho, desde logo ostensiva, perante a subsequente notificação, não pode configurar situação nem de conformismo, nem de concordância com a sua validade, muito menos, é passível de integrar situação de expressa renúncia a arguir a sua irregularidade.

De resto, uma vez que estamos perante um despacho tendente a provocar a verificação de uma de 2 situações: ou a extinção da responsabilidade penal ou a verificação da última condição objectiva de punibilidade, no iter criminal inerente ao tipo legal em questão, o notificando pode sempre esperar, legitima e fundadamente, que se o despacho a provocar esta última situação não estiver em conformidade com a lei, a final se tenha como não verificada a apontada condição objectiva de punibilidade e, então não seja o mesmo condenado – donde nenhum interesse se lhe vislumbra em arguir, desde logo a apontada irregularidade, reservando a sua tomada de posição para depois da prolação da sentença, fazendo depender do seu sentido, uma reacção de discordância ou não, perante a anterior e antecedente lógica, notificação.

Estamos então perante uma irregularidade do conhecimento oficioso, por afectar o valor do acto praticado - que , por isso não se pode ter como sanada – e, que pode mesmo, constituir, fundamento para recurso da sentença.

A declaração desta irregularidade que afecta o valor do acto praticado, e que implica a sua repetição de acordo com o texto, a ratio e as finalidades ínsitas na alínea b) do nº. 4 do artigo 105º do RGIT, prejudica o conhecimento das restantes questões suscitadas no recurso.

IV. Dispositivo

Nestes termos e com os fundamentos acabados de expor, no parcial provimento do recurso interposto pelo arguido B………., acordam os Juízes que compõem este Tribunal em, anular o processado, que deve ser retomado com a prolação do despacho que, atendendo à redacção dada pela Lei 53-A/2006 de 29DEZ, à alínea b) do nº. 4 do artigo 105º do RGIT, ordene a notificação, nos termos e para os efeitos aí definidos.

Sem tributação.

Elaborado em computador. Revisto pelo Relator, o 1º signatário.

Porto, 2009.03.11

Ernesto de Jesus de Deus Nascimento

Olga Maria dos Santos Maurício

[1] É certo que no caso estamos perante um crime omissivo puro que se consuma no momento em que o agente não entregou a prestação tributária que devia, ou seja, consuma-se no momento em que o mesmo não cumpre a obrigação tributária a que estava adstrito.

[2] Não obstante a norma contida no nº. 6 do artigo 105º do RGIT, (entretanto revogada pela Lei 64-A/2008 de 31DEZ, que aprovou o OGE para o ano de 2009) ao tempo, já prever, uma causa de extinção da responsabilidade criminal, a pressupor, da mesma forma, uma notificação para pagamento - a fazer pela administração tributária – (no caso do valor da prestação não exceder € 1.000,00), o pagamento da prestação, dos juros respectivos e do valor mínimo da coima aplicável pela falta de entrega da prestação no prazo legal, até 30 dias a após a dita notificação.