567/21.0GBGDL.E1 - Tribunal da Relação de Évora

I. No âmbito de uma diligência de tomada de declarações para memória futura em inquérito, deve ser feita às testemunhas, filhos menores do arguido, a advertência prevista pelo art.º 134.º, do Código de Processo Penal.

II. O regime da faculdade de recusa de depoimento do art.º 134.º, do Código de Processo Penal, não existe para salvaguarda do interesse processual do arguido; existe, pelo menos no que concerne às alíneas a) e b) do seu n.º 1, para proteger a testemunha do conflito de consciência que poderia sentir ao ter que optar entre contribuir para a incriminação de pessoa que lhe é ou foi muito próxima e, a fim de evitar esse contributo, mentir e com isso cometendo ela própria um crime; e por outro lado, para proteger as relações de confiança e solidariedade, essenciais à instituição familiar.

III. Verifica-se a nulidade do art.º 134.º, do Código de Processo Penal, se os filhos menores do arguido, ouvidos em declarações para memória futura, não são advertidos da prerrogativa de não prestar declarações, que tem como consequência o não poder ser valorado o seu depoimento, com submissão ao regime das proibições de prova.

IV. E determinando a invalidade desses depoimentos, devem os mesmos ser repetidos.

Acordam, em conferência, os Juízes que integram a 2.ª Subsecção Criminal do Tribunal da Relação de Évora:

I- RELATÓRIO

1.1. No Tribunal Judicial da Comarca de Setúbal, Juízo Local Criminal de Grândola, foi o arguido AA submetido a julgamento e, proferida a sentença em ... de ... de 2025, foi decidido o seguinte (transcrição da parte decisória):

a) – Absolvo o arguido AA da prática, como autor material, na forma consumada e em concurso efectivo de dois crimes de ameaça agravada, previsto e punido pelas disposições conjugadas dos artigos 153.º, n.º 1 e 155.º, n.º 1, alínea a), por referência ao artigo 131.º, todos do Código Penal;

b) Condeno o arguido AA, pela prática, como autor material, em concurso efectivo de dois crimes de ofensa à integridade física qualificada, na forma tentada, previstos e punidos pelo artigo 145.º, n.º 1 alínea a) e n.º 2 do Código Penal, por referência aos artigos 132.º, n.º 2, alíneas b) e h) e artigos 22.º, 23.º e 143.º, n.º 1, do mesmo diploma legal na pena de um ano de prisão por cada um dos mesmos;

c) Em cúmulo jurídico, das penas parcelares aplicadas, condeno arguido na pena única de um ano e seis meses de prisão, suspensa na sua execução por igual período de tempo e sujeita a regime de prova;

d) Condeno ainda o arguido no pagamento de duas UC de taxa de justiça, demais encargos com o processo.

1.2. Inconformado, o arguido dela interpôs recurso, extraindo da respetiva motivação as seguintes CONCLUSÕES (transcrição):

“1ª Não se conformando com a douta sentença proferida nestes autos que o condenou como autor material, na forma consumada, pela prática de dois crimes de ofensa à integridade física qualificada, na forma tentada, p. e p. pelos artigos 145º, nº1, alínea a) e nº2, por referência para os artigos 132º, nº2, alíneas b), e h) todos do Código Penal, na pena de 1 (um) ano de prisão por cada um dos mesmos, e em cúmulo jurídico das penas parcelares, na pena única de 1 (um) ano e 6(seis) meses de prisão, suspensa na sua execução sujeita a regime de prova.

2ª Vem interpor o presente recurso é nos termos e para os efeitos do disposto nos artigos 399º, 401º, nº1, alínea b) e 427º do CPP, com efeito suspensivo, subida imediata e nos próprios autos, nos termos dos artigos 406º, nº1, 407º, nº2, alínea a) e 408º, nº1, alínea a), todos do CPPP, e com os fundamentos e para os efeitos dos artigos 411º, 412º, nº2, alínea a) e b), e 427º, todos do CPP.

3ª O recorrente pretende ver apreciados em Audiência os pontos da subsequente motivação de recurso no que respeita à matéria de facto, pelo que desde já requer a realização da mesma, o que faz ao abrigo do disposto no artigo 411º, nº5 do CPP.

4ª O mesmo entende, salvo o devido respeito e melhor opinião que, em sede de audiência e discussão e julgamento não foi feita prova cabal, de que os factos aconteceram da forma aí descrita, formar a sua convicção da forma que formou e a final condenar o arguido AA nos termos veio a condená-lo.

5ª Dando cumprimento ao normativo plasmado no artigo 412º do C.P.P., designadamente o seu n° 3, alínea a), incorre a Douta Sentença nos vícios contidos no artigo 410°, n.º 2, alíneas a), b) e c) do CPP, considerando-se incorretamente julgados os seguintes pontos da matéria de facto, por manifesta ausência de prova, erro na apreciação da prova produzida ou não apreciação da prova produzida, designadamente nos pontos 8, 9, 10, 13 e 16 da lista dos factos provados.

6ª Não pode o ora recorrente concordar com o raciocínio realizado pelo Tribunal a quo, uma vez que este referiu ter alicerçado a sua convicção na prova testemunhal produzida em audiência de julgamento, a qual mereceu a sua credibilidade, sem que contudo tivesse feito uma análise crítica dessa mesma prova, limitando-se a dizer que todos os depoimentos foram presados de forma contextualizada, circunstanciada e fundamentada.

7ª Acontece que a prova testemunhal produzida em audiência de julgamento, os depoimentos das testemunhas CC (ofendida), DD, António Silva, EE, FF e GG – todas testemunhas presencias dos factos - as duas primeiras dos dois episódios e as restantes do segundo episódio, prestaram depoimento muito diferentes, com manifestas contradições entre si, razão pela qual o Tribunal a quo não podia limitar-se a atribuir-lhes credibilidade, sem os valorar; melhor dizendo sem fazer uma análise crítica dos mesmos.

8ª Sem que tal análise crítica tenha sido feita e tendo o Tribunal a quo considerado todos os depoimentos merecedores de credibilidade, ter-se-á que concluir que aquele Tribunal fez a errada interpretação da prova testemunhal produzida em audiência de julgamento, padecendo a douta sentença recorrida de erro de julgamento.

9ª De igual modo o Tribunal a quo não fundamentou o raciocínio lógico dedutivo que percorreu para dar provados os pontos de facto descritos em 8, 9, 10, 14 e 16 – e que o recorrente considera que não o deviam ter sido, o que tem por consequência a nulidade da douta sentença ora em crise por violação do artigo 379º, nº1, alínea b) do CPP.

10º No que respeita à factualidade dada como provada nos pontos 8, 9 e 10, referentes ao episódio alegadamente ocorrido no dia ........2021, junto à residência da ofendida, prestaram depoimento a ofendida, a testemunha DD e a testemunha EE, tendo cada uma apresentado uma versão diferente.

11º Quanto à testemunha DD a mesma encontrava-se no interior da sua residência, concretamente na janela do seu quarto, e tendo sido dado por não provado que esta tenha ouvido as expressões ameaçatórias que também vinham imputadas ao arguido, não pode de igual modo ter visto a alegada tentativa de atropelamento como tentou fazer crer.

12ª A testemunha EE também testemunha presencial da supra identificada factualidade prestou um depoimento bastante pormenorizado – mais até do que os prestados pelas outras testemunhas – tendo apresentado uma versão totalmente antagónica face às outras; mas o que é certo é que também mereceu a credibilidade do Tribunal a quo.

13ª Por sua vez, a ofendida apresentou outra versão contraditória com a que foi apresentada pela testemunha EE e até com a apresentada pela testemunha DD, sua mãe.

14º E, em face de tão relevantes contradições, não deveria o Tribunal a quo ter dado por provado os pontos de factos descritos em 8, 9 e 10 da lista dos factos provados, na medida em que formou-se um quadro nebuloso acerca de como os factos em apreciação se terão desenrolado.

15ª Não se apurou com um grau de certeza razoável que o arguido no dia ........2021 junto à residência da ofendida tivesse arrancado com a sua viatura automóvel em direção à ofendida e que o tivesse feito com a intenção de a atropelar e que isso só não tivesse acontecido porque ela se desviou.

16ª No que concerne ao segundo episódio alegadamente ocorrido no dia ........2022, junto à Escola que os filhos do arguido e da ofendida frequentavam, aquele tivesse mais uma vez tentado atropelar esta.

17ª Os pontos de facto que o recorrente considera que foram dados por provados relativamente e não deviam ter sido são os pontos 13 e 16.

18ª Naquelas circunstâncias de tempo, modo e lugar, além das testemunhas já acima identificadas encontrava-se ainda António Silva, pai da ofendida e FF, GG.

19ª As outras testemunhas que prestaram depoimento em audiência de julgamento não presenciaram os factos, tendo apenas conhecimento indireto, por força das funções que exerceram, sendo, pois, depoimentos indiretos.

20ª De especial relevância para a descoberta da verdade material foi o depoimento prestado por II, que quando inquirido pela Mma. Juiz a quo acabou por admitir que o arguido não podia ter atingido a ofendida, sua filha, porque a mesma já não se encontrara no mesmo local que havia estado antes e como tal o veículo conduzido pelo arguido não podia atingi-la, descreveu como que uma “tentativa-impossível”.

21ª A testemunha DD e a ofendida relataram não uma tentativa de atropelamento, mas sim duas e as suas versões foram pautadas por contradições manifestas entre si.

22ª A testemunha FF basicamente ouviu uma discussão, gritos que não sabe de quem, o barulho produzido pelo veículo do arguido causado por o ter acelerado, mas foi peremtória em dizer que nada viu, e GG embora por outras palavras apresentou uma versão semelhante.

23ª Como já disse relativamente ao segmento factual constante dos pontos 8, 9 e 10, tendo o Tribunal a quo atribuído credibilidade a todas as testemunhas, não podia o segmento factual descrito em 13 e 16 ser dado por provado face ao teor dos depoimentos das testemunhas que os presenciaram, uma vez que foram depoimentos contraditórios, entres si e até relativamente aos prestados em Inquérito.

24ª Acresce que o Tribunal a quo não valorou os depoimentos prestados pelas testemunhas arroladas pela defesa, nem o depoimento prestado por JJ (Sargento da GNR), que não presenciou os fatos mas esclareceu cabalmente que a GNR não se deslocou aquelas ocorrências, contrariamente ao que a ofendida afirmou.

25ª O Tribunal a quo considerou ainda as declarações para memória futura prestadas pelos três menores, mas salvo o devido respeito, não é crível que dois anos e meio após os factos crianças de tenra idade consigam fazer um relato coerente desses factos, e além disso se analisados as sobreditas declarações constata-se que não foram relatos espontâneos, por um lado, por as questões foram direcionadas par estes dois episódios, por outro lado, porque a ofendida, mãe dos mesmos interveio na inquirição tendo mesmo chegado a ser ela a dar resposta às questões formuladas aos menores.

26ª Por tudo o que foi dito, a douta sentença agora colocado em crise, padece de nulidade por erro notório na apreciação da prova, insuficiência para a decisão da matéria de facto provada e de violação do princípio in dúbio pró reu - artigo 410º, nº 2 alíneas a) e c), 412º, n° 2 a 4 todos do CPP, devendo o presente recurso merecer o seu provimento e em consequência ser alterado a douta sentença em consonância, serem alterados pontos 8, 9, 10, 13 e 16 dos factos dados como provados, passando os mesmos a serem dados como não provados.

27ª Acresce ainda que, o acórdão recorrido padece de erro notório na apreciação da prova, nos termos do disposto pelo artigo 410º, nº 2, c) do C.P.P. e neste sentido veja-se o Acórdão do STJ "A violação do princípio in dubio pro reo pode e deve ser tratada como erro notório na apreciação da prova quando do texto da decisão recorrida se extrair, por forma mais do que óbvia, que o coletivo optou por decidir, na dúvida, contra o arguido - Acórdão do S.T.J. de 15/04/98, in B.M.1. 476, pág. 82.

28ª Pelo que, violou o princípio in dubio pro reo, consagrado no artigo 32º, n° 2 da Constituição da República Portuguesa.”

1.3. Notificado da interposição do recurso, o Ministério Público apresentou a respetiva resposta, onde concluiu pela seguinte forma (transcrição):

“1. Nos presentes autos, após a realização da audiência de julgamento, o Tribunal a quo considerou provados os factos constantes da acusação e condenou o arguido pela prática, em autoria material e em concurso efetivo, de dois crimes de ofensa à integridade física qualificada, na forma tentada, aplicando-lhe a pena única de um ano e seis meses de prisão, suspensa na sua execução por igual período de tempo e sujeita a regime de prova.

2. O arguido interpôs recurso, alegando erro notório na apreciação da prova e defendendo que determinados pontos da matéria de facto deveriam ter sido dados como não provados.

3. Todavia, o recorrente não cumpre os ónus previstos no artigo 412.º, n.ºs 3 e 4 do Código de Processo Penal, na medida em que, embora refira alguns depoimentos, limita-se a indicar intervalos temporais globais das gravações e a transcrever excertos avulsos, sem identificar as passagens concretas - minutos e segundos - nas quais funda a sua discordância, razão pela qual não deve ser conhecido o recurso ora apresentado.

4. Ainda que assim não fosse, sempre se dirá que a decisão recorrida se encontra devidamente fundamentada, tendo o Tribunal apreciado a prova de forma crítica, objetiva e de acordo com o disposto no artigo 127.º do CPP.

5. O Tribunal apreciou diretamente a prova produzida em audiência, nos termos dos princípios da oralidade e da imediação.

6. Os depoimentos de CC, DD, EE, António Silva, FF e GG foram claros, consistentes e convergentes quanto aos factos, tendo sido corretamente valorados.

7. As declarações para memória futura dos menores OO, LL e MM foram igualmente corretamente consideradas, reforçando a factualidade dada como provada.

8. A sentença expõe de forma clara e detalhada o processo de formação da convicção do Tribunal, identificando as provas relevantes e explicando o respetivo exame crítico.

9. Não se deteta na decisão qualquer erro notório na apreciação da prova, contradição interna, insuficiência ou qualquer vício previsto no artigo 410.º, n.º 2 do CPP.

10. A argumentação do recorrente limita-se a discordar da decisão tomada, sem demonstrar, como lhe competia, que a mesma violou regras da experiência comum ou princípios da lógica.

11. O recorrente pretende, em suma, substituir-se ao julgador na apreciação da prova, o que é inadmissível, sobretudo quando a decisão se encontra suportada em prova direta e presencial.

12. A matéria de facto fixada pelo Tribunal a quo é coerente com o conjunto da prova produzida, nomeadamente com a posição assumida pelas testemunhas presenciais e pelos menores.”

1.4. Nesta Relação, o Exo. Procurador Geral Adjunto emitiu parecer no sentido da manutenção da decisão recorrida, pugnando pela improcedência do recurso.

1.5. Foi cumprido o estabelecido no art.º 417.º, n.º 2, do Código de Processo Penal, não tendo sido apresentada resposta pelo recorrente.

1.6. Colhidos os vistos legais e realizada a conferência a que alude o art.º 419.º, do Código de Processo Penal, cumpre apreciar e decidir.

II- FUNDAMENTAÇÃO

2.1. Âmbito do recurso e questões a decidir

Conforme jurisprudência constante e assente, é pelas conclusões apresentadas pelo recorrente que se delimita o objeto do recurso e os poderes de cognição do Tribunal Superior [cf. acórdão do STJ, de 15.04.2010, in www.dgsi.pt “Como decorre do artigo 412.º do CPP, é pelas conclusões extraídas pelo recorrente na motivação apresentada, em que resume as razões do pedido que se define o âmbito do recurso. É à luz das conclusões da motivação do recurso que este terá de apreciar-se, donde resulta que o essencial e o limite de todas as questões a apreciar e a decidir no recurso, estão contidos nas conclusões (…)”], sem prejuízo das questões de conhecimento oficioso a que alude o art.º 410.º, do Código de Processo Penal (conhecimento oficioso que resulta da jurisprudência fixada no acórdão n.º 7/95, do STJ, DR, I, Série A, de 28.12.95).

Por outro lado, cumpre relevar que se o recorrente não retoma nas conclusões da respetiva motivação as questões que desenvolveu no corpo da motivação, porque se esqueceu ou porque pretendeu restringir o objeto do recurso, o Tribunal superior só conhecerá das questões que constam das conclusões.

Face às conclusões apresentadas pelo recorrente da respetiva motivação, extraímos as seguintes questões a decidir, sem prejuízo das de conhecimento oficioso:

1.ª Determinar se a sentença é nula por falta de fundamentação e exame crítico da prova;

2.ª Determinar se a sentença padece de algum vício decisório ou sofre de erro de julgamento, violando o princípio in dubio pro reo;

3.ª Oficiosamente, conhecer da nulidade a que alude o art.º 134.º, n.º 2, do Código de Processo Penal e se a mesma se verifica no caso dos autos e quais as suas consequências.

A questões serão conhecidas pela sua ordem lógica e preclusiva.

2.2. A sentença recorrida

2.2.1. O tribunal de primeira instância deu como provados os seguintes factos que relevam para a apreciação do recurso:

1.º O arguido AA (doravante AA) manteve com a ofendida NN (doravante CC), relação amorosa como se marido e mulher fossem, com comunhão de cama e mesa, sendo que a casa de morada de família do casal se fixou na

2.º Desta relação resultou o nascimento dos três filhos comuns menores do casal:

- OO, nascido em ........2012;

- LL, nascido em ........2013; e,

- MM, nascido em ........2014.

3.º O casal resolveu separar-se em ... de ... de 2016, mas o arguido não aceitou o fim da relação.

4.º Por sentença proferida em ...-...-2018, já transitada em julgado, no âmbito do processo n.º 31/16.9... que correu termos no Juízo de Competência Genérica de Grândola - Juiz 1, foi o arguido, além do mais, condenado pela prática, como autor material, na forma consumada, em 1 (um) crime de violência doméstica, p. e p. pelo artigo 152.º, n.ºs 1, al. b), n.º 2 do Código Penal, perpetrado contra CC, na pena de dois anos e dois meses de prisão, suspensa na sua execução por igual período de tempo acompanhada de regime de prova, com a obrigação de frequência de programa específico de prevenção da violência doméstica.

5.º Corre termos no Juízo de Família e Menores de Santiago do Cacém o processo n.º 832/15.5... - Regulação das Responsabilidades Parentais e respectivos apensos, estando esses autos suspensos em face da instauração do Processo de Promoção e Protecção com o n.º 832/15.5...-F, aberto a favor das crianças, OO, LL e MM.

6.º No dia ...-...-2021, sendo o dia em que as crianças iriam iniciar a semana com o progenitor/arguido, e conforme o acordo de regulação parental à data fixado, a entrega das crianças deveria realizar-se entre as 18h00 e as 18h30 a cada sexta-feira.

7.º Sucede que, nesse dia, cerca das 20h00, junto à residência de CC, sita na ..., em Grândola, o arguido iniciou uma discussão com a mesma relacionada com os filhos em comum.

8.º Acto contínuo, o arguido entrou na sua viatura, cuja marca e matrícula não se logrou apurar, sendo que os três filhos em comum se encontravam no seu interior, e ao volante desse veículo acelerou bruscamente em direcção a CC, tendo travado e imobilizado o veículo perto do corpo da mesma.

9.º De seguida, o arguido, ao volante daquele veículo, fez nova investida e acelerou em direcção às pernas de CC com o intuito de a atingir, o que não logrou conseguir uma vez que a mesma conseguir desviar-se para o interior do portão daquela habitação.

10.º Nesse momento, EE, esposa do arguido, disse-lhe ao mesmo para parar e ter juízo.

11.º Após, o arguido abandonou o local ao volante daquele veículo juntamente com a esposa EE e os seus filhos, OO, LL e MM.

12.º No dia ...-...-2022, cerca das 15h30, junto à ..., em Grândola, o arguido AA e a CC iniciaram uma discussão relacionada com a medicação administrada aos filhos em comum.

13º Na sequência do desentendimento ocorrido entre ambos, sem nada que o fizesse prever, o arguido saiu em direcção da sua viatura, cuja marca e matrícula não foi possível, apurar, onde se introduziu no lugar do condutor, tendo os três filhos em comum entrado para o lugar de passageiros.

14.º Após o que aquele engrenou a marcha-atrás e dirigiu-a aceleradamente, com velocidade, na direcção de CC, que se desviou para o interior do recinto escolar, evitando, desta forma, o seu atropelamento.

15.º Após, abandonou o local ao volante da referida viatura juntamente com a esposa EE e os seus filhos, OO, LL e MM.

16.º O arguido utilizou o seu veículo da forma supra descrita, na presença dos três filhos menores em comum, designadamente arrancando com o mesmo para ganhar velocidade, estacando de repente, accionando a marcha-atrás e dirigindo-a aceleradamente em direcção a CC, sua ex-companheira, com a intenção de nela embater, admitindo como possível que pudesse lesar o corpo e saúde daquela e, desta forma, lesar a sua integridade física, com o que se conformou e apenas não sucedeu por força de circunstâncias alheias à sua vontade, no caso, devido ao facto de CC ter conseguido desviar-se da viatura conduzida pelo arguido.

17.º O arguido conhecia perfeitamente o tipo e as características do veículo que utilizou, bem sabendo que o mesmo, dadas as suas dimensões, potência e força de impacto, era apto a causar lesões graves e profundas, se utilizado contra o corpo ou integridade física de um ser humano, o qual perante o mesmo não possui qualquer possibilidade de defesa, e apesar disso não se absteve de praticar os factos acima descritos.

18.º O arguido agiu sempre de modo livre, voluntário e consciente, bem sabendo que as suas condutas eram proibidas por lei e punidas criminalmente.

19.º O arguido é uma pessoa responsável, trabalhador, amigo do seu amigo e respeitador.

20.º É também um pai preocupado e participativo na vida dos filhos, é um bom marido, um bom padrasto, vivendo num ambiente harmonioso na sua casa de morada de família.

21.º O arguido já sofreu as seguintes condenações:

- Por sentença proferida no processo comum singular n.º 30/16.0..., transitada em julgado em ...-...-2018, foi o arguido condenado pela prática, em ...-...-2015, de um crime de emissão de cheque sem provisão, na pena de 130 dias de multa, cuja extinção ocorreu a ...-...-2018.

- Por acórdão proferido no processo comum colectivo, transitado em julgado em ...-...-2019, foi o arguido condenado pela prática, em ...-...16 de dois crimes de furto qualificado e um crime de furto simples, foi o arguido condenado na pena única de 4 anos e 5 meses de prisão, suspensa na sua execução por igual período de tempo, a qual foi extinta em ...-...-2023;

- Por sentença proferida no processo comum singular n.º 31/16.9..., transitada em julgado em ...-...-2019, foi o arguido condenado pela prática, em ..., de um crime de violência doméstica, na pena de 2 anos e 2 meses de prisão, suspensa na sua execução por igual período de tempo e sujeita a regime de prova e de um crime de ofensa à integridade física simples, na pena de 100 dias de multa, cujas extinções ocorreram a ...-...-2021 e ...-...-2020, respectivamente.

22.º O arguido vive com a mulher 2 enteadas, um filho comum e de 15 em 15 dias, com mais 3 filhos, em casa própria.

23.º Aufere cerca de 1.000€ mensais.

24.º A título de empréstimos bancários suporta a quantia mensal de 600€.

25.º O agregado familiar conta com a ajuda de familiares.

26.º Estudou até ao 9.º ano de escolaridade.

2.2.2. O tribunal de primeira instância deu como não provados os seguintes factos:

A- Na sequência do desentendimento ocorrido entre ambos, o arguido dirigiu-se a CC e disse-lhe a seguinte expressão: “se não és minha, não és de mais ninguém”, ao mesmo tempo que referiu que lhe passava por cima com o carro.

B- De seguida, o arguido travou, estancando de repente a viatura e dirigiu-se a CC e disse-lhe a seguinte expressão: “eu vou-te matar, vou te fazer o mesmo que o teu pai fez ao outro”.

C- Ao escutar as expressões descritas, CC sentiu receio, evitando cruzar-se com o arguido, posto que este estava conotado com episódios de violência doméstica contra si.

D- Por tal motivo, CC receou que o arguido viesse, futuramente, a atentar contra a sua integridade física e vida.

E- O arguido agiu de forma livre, deliberada e consciente, com o propósito concretizado de anunciar a CC que haveria de atentar com a sua integridade física e vida e, assim, de lhe fazer mal, bem sabendo que tais expressões eram adequadas a produzir receio, medo e inquietação na mesma e que isso atentava contra a sua liberdade e autodeterminação, o que representou e quis.

F- Se o arguido tivesse agido da forma ali descrita, atenta a posição em que a viatura se encontrava, teria a mesma caído para a valeta ali existente, quer o tivesse feito brusca ou lentamente.

G- No dia ........2022, cerca das 15h30m, junto à ..., quem conduzia a viatura era a esposa do arguido e não este.

H- Por outro lado, a dinâmica dos acontecimentos jamais podia ser a que está descrita na douta acusação, isto porque, a viatura havia sido estacionada em frente ao muro do lado contrário (paralelo) ao da escola, ficando assim de frente para esta, ou seja, no sentido de marcha para regressarem a Grândola pelo que, caso fosse engrenada a marcha atrás, ao invés de se lograr atropelar ou pelo menos pretender atropelar uma pessoa – a ofendida ou quem quer que fosse- o que acontecia era que a viatura embateria naquele muro.

2.2.3. A motivação da decisão recorrida foi a seguinte:

Para a decisão quanto à matéria de facto acima descrita e assente, o tribunal fundou a sua convicção na análise e valoração crítica da prova produzida em audiência e da prova documental junta aos autos, nomeadamente:

- Declarações para memória futura de MM (menor), LL (menor) e de OO (menor) a fls. 295 e CD (contracapa), cuja transcrição se encontra junta a ref.ª 8086113, de ...-...-2024);

- Auto de notícia de fls. 6 e ss.;

- Aditamento de fls. 124 e ss.;

- Informação do NAE da PSP de fls. 28;

- Informação clínica de fls. 87-88;

- Assentos de nascimento de fls. 100 a 105;

- Certidão com a sentença proferida no âmbito do processo de Violência Doméstica n.º 31/16.G... de fls. 182 a 193;

- CD (contracapa);

- Documentos extraídos do processo 832/15.5... e respectivos apensos (ref.ª 01034032 de ...-...-2025 e fls. 30, 32-35, 43-46, 92-94, 201-261, 318-.321);

Elementos esses conjugados com as declarações prestadas pela ofendida NN e pelos depoimentos das testemunhas EE, TT, DD, VV, GG, FF, YY, ZZ, prestados em sede de audiência de julgamento.

O arguido não prestou declarações.

A ofendida prestou declarações, nas quais descreve os factos narrados na acusação, de forma contextualizada e pormenorizada, no que concerne aos dois episódios em que o arguido utilizou o veículo para atingir a ofendida. O seu depoimento mereceu credibilidade do Tribunal, porque circunstanciado e contextualizado. O seu depoimento foi confirmado pelas declarações dos menores, constantes dos autos e que presenciaram os factos e bem assim da sua mãe, DD, no que concerne ao primeiro episódio e das testemunhas VV, FF, ZZ e GG, no que concerne ao segundo episódio, junto à escola que os filhos comuns do arguido e ofendida frequentavam.

Na verdade, ao contrário do alegado pela defesa, o depoimento destas testemunhas mostrou-se isento, contextualizado e pormenorizado, merecedores da credibilidade do Tribunal e em nada foram postos em causa pelas várias perguntas feitas às testemunhas do posicionamento quer do veículo quer dos intervenientes.

Já no que concerne às expressões dirigidas, o Tribunal entende que da prova recolhida não é possível com grau de certeza admitir que as mesmas foram proferidas pelo arguido.

Desde logo a primeira expressão, relatada pela ofendida e confirmada pela sua mãe, que nem se encontrava perto do qual de forma a poder ouvir, não faz qualquer sentido. Recorrendo às regras da experiência comum não é crível que o arguido, fazendo-se acompanhar da sua actual mulher se tenha dirigido à ofendida e dito “se não és minha, não és de mais ninguém”. Pelo contrário, o arguido prosseguiu a sua vida, e a interecção entre arguido e ofendida está mais relacionada com situações de desavenças pessoais associadas às regulações dos poderes parentais do que propriamente ligada ao a uma hipotética recusa de o arguido aceitar o fim da relação.

Por outro lado, as pessoas que estavam perto do arguido e da ofendida e que, como tal poderiam ter ouvido a mesma, relatam que nada ouviram a não ser uma discussão entre ambos relativa à medicação das crianças. Enquanto que os seus pais, relatam ter ouvido tal expressão quando à distância em que se encontravam era pouco provável que o pudessem ter ouvido.

Ora, a existência de versões contraditórias entre as testemunhas presenciais criaram no Tribunal uma dúvida razoável e atendível da forma como os factos ocorreram, a qual não foi passível de ser ultrapassada com a demais prova produzida.

Gozando os arguidos da presunção de inocência (artigo 32, n.º 2, da Constituição da República Portuguesa), toda e qualquer dúvida com que o tribunal fique reverterá a favor daqueles.

"Não adquirindo o tribunal a "certeza" (a convicção positiva ou negativa da verdade prática) sobre os factos (...), a decisão tem de ser, por virtude do princípio in dubio pro reo, de dar como não provados os factos desfavoráveis ao arguido.

Motivo pelo qual resultaram os factos dados como não provados.

Teve ainda o Tribunal em consideração as declarações do arguido no que concerne à sua situação social, familiar e profissional, que nesta parte mereceram a credibilidade do Tribunal.

No teor do CRC do arguido no que concerne aos seus antecedentes criminais.

2.3. Apreciação do recurso

1.ª Questão

Da nulidade a que alude o art.º 134.º, n.º 2, do Código de Processo Penal, e da sua verificação no caso dos autos e quais as suas consequências

Com interesse para a decisão da questão, importa considerar os seguintes factos:

i) O arguido AA manteve com a ofendida NN, relação amorosa como se marido e mulher fossem, com comunhão de cama e mesa, sendo que a casa de morada de família do casal se fixou na

ii) Desta relação resultou o nascimento dos três filhos comuns menores do casal:

- OO, nascido em ... de ... de 2012;

- LL, nascido em ... de ... de 2013; e,

- MM, nascido em ... de ... de 2014.

iii) O menores prestaram declarações para memória futura em ... de ... de 2024;

iv) Na diligência em causa não foram os menores OO, LL e MM advertidos nos termos e para os efeitos do disposto no art.º 134.º, n.º 1, alínea a), do Código de Processo Penal (cf. auto de diligência respetivo, de ... de ... de 2024).

Vejamos.

Sob a epígrafe “recusa de depoimento”, dispõe a norma em questão:

“1- Podem recusar-se a depor como testemunhas:

a) Os descendentes, os ascendentes, os irmãos, os afins até ao 2.º grau, os adoptantes, os adoptados e o cônjuge do arguido;

b) Quem tiver sido cônjuge do arguido ou quem, sendo de outro ou do mesmo sexo, com ele conviver ou tiver convivido em condições análogas às dos cônjuges, relativamente a factos ocorridos durante o casamento ou a coabitação.

c) O membro do órgão da pessoa coletiva ou da entidade equiparada que não é representante da mesma no processo em que ela seja arguida.

2- A entidade competente para receber o depoimento adverte, sob pena de nulidade, as pessoas referidas no número anterior da faculdade que lhes assiste de recusarem o depoimento.”

A razão de ser da norma (faculdade de recusa de depoimento) não existe para salvaguarda do interesse processual do arguido.

Decerto que se uma testemunha, nas circunstâncias do art.º 134.º, n.º 1, do Código de Processo Penal, podendo ter conhecimentos relevantes para a sustentação de uma versão dos factos incriminatória, se recusa a depor, esta recusa traduzir-se-á num resultado em termos prático-jurídicos que é favorável ao arguido, dado que este vê assim dissipar-se, no âmbito da prova, o risco de surgir um elemento comprometedor. Mas daí não pode extrair-se que a faculdade de recusa de prestar depoimento exista para o proteger.

O art.º 134.º confere um direito, mas não é ao arguido, nem é este a razão de ser da norma – é à testemunha que o direito é conferido. A esta e só a esta cabe, em última análise, decidir se aceita ou não depor, independentemente de qual seja a solução mais vantajosa para o interesse processual do arguido. Tanto não é do interesse do arguido, acrescente-se, que a testemunha tem o assinalado direito mesmo que seja arrolada pelo próprio arguido [acórdão do Tribunal Constitucional n.º 154/2009, in www.tribunalconstitucional.pt; e, ainda Paulo Pinto de Albuquerque, Comentário do Código de Processo Penal à luz da Constituição da República e da Convenção Europeia dos Direitos do Homem, 4.ª edição, p. 375].

A razão de ser da norma [pelo menos no que respeita às alíneas a) e b) do seu n.º 1] é essencialmente de uma dupla e interligada natureza: por um lado, proteger a testemunha do conflito de consciência que poderia sentir ao ter que optar entre contribuir para a incriminação de pessoa que lhe é ou foi muito próxima (in casu, os filhos, ainda muito jovens) e, a fim de evitar esse contributo, mentir e com isso cometendo ela própria um crime; e por outro lado, proteger as relações de confiança e solidariedade, essenciais à família [Costa Andrade, Proibições de Prova em Processo Penal, Coimbra Editora, p. 75 a 78 e Santos Cabral, Código de Processo Penal Comentado, p. 531].

É uma exceção ao regime geral da obrigatoriedade de prestar depoimento previsto no art.º 131.º, n.º 1, do Código de Processo Penal, que surge, a par de outras exceções, como as previstas nos art.ºs 135.º a 137.º do mesmo diploma, todas representando momentos em que o legislador assumiu que o fim da descoberta da verdade material não podia ser prosseguido com preclusão de outros interesses com valia jurídico-constitucional idêntica ou superior.

O direito de recusar prestar depoimento, nos termos do art.º 134.º, n.º 1 alíneas a) e b), do CPP, está relacionado com o facto de as pessoas ligadas ao arguido por vínculos de parentesco e/ou de afinidade não serem obrigadas a prestar um depoimento incriminatório contra este, sujeitando-se à prestação de juramento e às consequências que lhe são inerentes.

É indiscutível – o Tribunal Europeu dos Direitos Humanos (TEDH) já o reconheceu várias vezes – que impor a alguém que deponha em procedimento criminal que corra contra pessoa com quem tenha uma especial ligação interfere com a sua vida privada, desde logo na vertente da “vida familiar”, e nessa medida impõe-se um regime que lhe confira a possibilidade de se recusar a depor, como forma de resolver-se o dilema moral de ter que escolher entre dar um contributo testemunhal sério e com isso prejudicar a relação familiar ou os interesses subjacentes, ou dar um contributo testemunhal não fiável ou até criminoso [acórdão do TEDH Van der Heijden vs. the Netherlands (GC), n.º 42857/05, de 03.04.2012, §§ 52, 62 e 65].

Ora, ao não ter advertido os menores, filhos do arguido, da possibilidade de não prestarem depoimento por o arguido ser seu pai, a senhora juíza incorreu na nulidade a que alude o n.º 2, do art.º 134.º, do Código de Processo Penal, a qual tem como consequência o não poder ser valorado os depoimentos daqueles menores [neste sentido, também, o acórdão deste TRE, de 03.06.2008, em que foi relator António João Latas e disponível em dgsi.pt, no qual toda esta problemática se encontra exaustivamente tratada].

Neste enquadramento, seguimos o entendimento vertido na decisão que acabamos de citar, ou seja, apesar de no art.º 134.º, do Código de Processo Penal, o legislador aludir a que tem de ser feita a advertência (às pessoas aí referidas) de que se podem validamente recusar a depor, sob pena de nulidade, esta tem de ser inserida naquelas nulidades que regem a produção de prova, sendo-lhes aplicável, não o regime legal das nulidades, antes o regime das proibições de prova que comporta, face àquele, autonomia. São neste sentido, igualmente, a título exemplificativo, os acórdãos do TRP, de 22.10.2014, do TRC, de 26.06.2019 e do TRL, de 06.06.2024 e 24.09.2025, todos acessíveis em www.dgsi.pt.

É o que expressamente refere o art.º 118.º, n.º 3, do Código de Processo Penal, evidenciando-se a intenção do legislador de não sujeitar as questões atinentes à proibição de prova à regra geral das nulidades [este preceito contém o princípio da legalidade das nulidades (só são nulidades as expressamente previstas na lei), o princípio da irregularidade de todos os demais atos ilegais (os demais atos ilegais são irregulares) e o princípio do tratamento autónomo das proibições de prova (o regime jurídico das proibições de prova não se identifica nem se sobrepõe ao das nulidades nem ao das irregularidades)].

Neste âmbito importar distinguir entre proibições absolutas de prova – que afetarão toda a prova que seja obtida através de métodos proibidos de prova, aos quais expressamente se refere o art.º 32.º, n.º 8 da Constituição da República Portuguesa estatuindo que “são nulas todas as provas obtidas mediante tortura, coação, ofensa da integridade física da pessoa, abusiva intromissão na vida privada, no domicílio, na correspondência ou nas telecomunicações” e que correspondem aos atentados mais graves e intoleráveis à dignidade humana, à integridade e a à liberdade pessoal (art.º 126.º, do Código de Processo Penal), de outras proibições de prova consagradas no nosso regime legal, as quais poderão ser chamadas de proibições relativas de prova e que se encontram previstas em várias disposições legais e donde resulta proibição de valoração [no sentido acabado de expor, veja-se o acórdão do TRP, de 22.10.2014, acessível em www.dgsi.pt]

Sendo estes os valores tutelados, à “verdade” alcançada sacrificando-os, falece fundamento, pois apenas pode valer – para sustentar a decisão a proferir – a prova obtida através de um processo justo e leal. Por assim ser é que as proibições de prova são de conhecimento oficioso [Germano Marques da Silva, Curso de Processo Penal, volume II, p, 121, onde se lê que “(…) a nulidade resultante da produção de prova proibida será de conhecimento oficioso até à decisão final, só se convalidando com o trânsito em julgado da decisão”].

In casu, o tribunal recorrido valorou o depoimento dos menores, filhos do arguido e da ofendida, para formar a sua convicção probatória.

Mal se entenderia que pudesse valer, para a formação da convicção, prova que tivesse sido obtida ou produzida com preterição dos ditames legais, ou que a sua validade ficasse dependente da arguição, em determinado tempo, da nulidade praticada, ficando sanada caso aquela não ocorresse.

Assim sendo o depoimento prestado sem que a pessoa que goza dessa prorrogativa legal seja advertida de que não está obrigada a prestá-lo, é prova proibida que não pode ser valorada.

Aqui chegados importa verificar quais as consequências.

De notar que tal prova proibida não contaminou a restante prova, por inexistência de nexo de dependência lógica e valorativa.

A sentença recorrida, porque fundada em prova nula – a prova proibida foi utilizada da fundamentação da decisão – é também ela nula nos termos do art.º 122.º, n.º 1, do Código de Processo Penal. O que determina a prolação de nova decisão, expurgada do apontado vício.

Como se lê no acórdão supra citado, deste TRE, de 03.06.2008, em que foi relator António João Latas, que subscrevemos, “[A]plicado às proibições de prova, o art.º 122.º CPP traduz, pois, o compromisso assumido pelo processo penal português face às finalidades, em muitos aspectos antitéticas, que caracterizam o Processo Penal de um moderno Estado de Direito: procurar a condenação dos culpados – garantindo desse modo a protecção do cidadão face ao delinquente – ao mesmo tempo que visa a protecção do inocente, preservando-o de intervenções injustas dos órgãos encarregados da perseguição penal; assegurar um procedimento formal expurgado de toda a arbitrariedade e simultaneamente procurar assegurar o restabelecimento da paz jurídica.

Entendemos assim que, de acordo com a regra positivada no art.º 122.º do CPP, a prova inquinada é susceptível de sanação sempre que tal for materialmente possível sem nova proibição de prova (obviamente), como sucederá na generalidade dos casos a que se reporta o art.º 126.º nº 3 do CPP com o consentimento a posteriori pelo titular do direito ou a livre repetição de declarações por testemunha de depoimento inválido por proibição de prova.

Face à norma contida no art.º 122º do CPP, entendemos que no caso de recurso deve ordenar-se a repetição da prova sempre que tal for possível sem nova proibição de prova, embora a sanação por acto voluntário posterior do titular do direito e a renovação ou repetição da prova em consequência de decisão proferida em recurso, não se sobreponham. Antes se apresentam como alternativas, pois a necessidade de repetição da prova decidida em recurso, nos termos do art.º 122.º CPP, pressupõe a não validação da prova por acto voluntário do titular do direito (nos casos em que tal fosse possível).

O Ac. STJ de 20.02.2008 supracitado expressamente considerou – num caso de proibição de prova (previsto no art.º 32º nº8 CRP) –, que a declaração de nulidade pode determinar quais os actos que passam a considerar-se válidos e ordena, sempre que necessário e possível, a sua repetição.

Também o Ac STJ de 05.11.2003 julgou renovável o reconhecimento de pessoa, que fora declarado nulo por ter sido feito inicialmente sem respeito do disposto no art.º 147.º (…).

Noutra perspectiva, sempre se encontrará vedada a repetição se desta resultar nova prova proibida ou, em todo o caso, se a repetição desvirtuar de tal forma as características e valor intrínseco da prova viciada, que dificilmente poderá dizer-se ser ainda possível a repetição, conforme acautelado pelo art.º 122.º do CPP, aqui aplicável nos termos expostos.

No caso sub judice, porém, o que está em causa é a própria subsistência dos dois depoimentos testemunhais viciados, na medida em que a anulação parcial do julgamento visa mesmo respeitar a faculdade legal de as testemunhas recusarem-se a depor, pelo que nada obsta à eventual repetição dos depoimentos. Pelo contrário, se as testemunhas não vierem a exercer o direito de recusa será então que os seus depoimentos se ajustarão de pleno ao quadro legalmente estabelecido, uma vez que serão prestados sem a ilegítima nota de compulsividade que caracterizou os depoimentos inválidos.”

Concluímos, assim, que os depoimentos dos menores testemunhas OO, LL e MM, filhos do arguido, constituindo prova proibida por omissão do dever de advertência cominado no art.º 134.º, n.º 2, do Código de Processo Penal, que não se encontra sanada por qualquer acto voluntário posterior das mesmas testemunhas ou por outra causa – não podiam ser valoradas pela decisão recorrida, como o foram.

Verificando-se a apontada proibição de produção da prova e consequente proibição de valoração da mesma, no caso presente tal não significa a pura e simples exclusão da prova respetiva do conjunto de provas com que o tribunal motivará a sua decisão sobre a matéria de facto – como sucede nos casos de proibição de prova irrepetível. Antes implica que se declarem nulos e de nenhum valor probatório os depoimentos das testemunhas OO, LL e MM e todos os actos subsequentes, incluindo a sentença recorrida.

Na medida em que as restantes provas produzidas não se mostrem afetadas pela invalidade declarada, tal como se afigura ser o caso, não serão as mesmas afetadas na sua validade, repetindo-se o julgamento apenas na medida do necessário.

Assim, determina-se que, sem prejuízo do disposto no art.º 340.º, do Código de Processo Penal, se tomem de novo os depoimentos das testemunhas OO, LL e MM (em declarações para memória futura), se após integral cumprimento do disposto no art.º 134.º, n.º 2, do Código de Processo Penal, aquelas testemunhas não se recusarem a depor, cumprindo-se os termos subsequentes do processo incluindo a prolação de nova sentença.

Invalidados os depoimentos das três testemunhas acima identificadas, com os efeitos ora consignados, fica prejudicado o conhecimento das restantes questões suscitadas pelo recorrente.

III- DECISÃO

Nestes termos, e com os fundamentos expostos, acordam, em conferência, os Juízes que integram a 2.ª Subsecção Criminal desta Relação, em:

a) Declarar nulos e de nenhum valor probatório os depoimentos prestados pelos menores, OO, LL e MM, filhos do arguido recorrente por constituir prova proibida, anulando-se consequentemente todos os atos subsequentes, incluindo a sentença condenatória/recorrida;

b) Determinar a repetição dos seus depoimentos, em declarações para memória futura, respeitando os ditames dos art.ºs 134.º, n.º 1, e 355.º, ambos do Código de Processo Penal, cumprindo-se os subsequentes trâmites do processo incluindo a prolação de nova sentença.

Sem custas.

Notifique.

Évora, 10 de fevereiro de 2026

(o presente acórdão foi elaborado pela relatora e integralmente revisto pelos seus signatários – art.º 94.º, n.º 2, do Código de Processo Penal)

Maria José Cortes (Relatora)

Fernando Pina (1.º Adjunto)

Filipa Costa Lourenço (2.ª Adjunta, vencida conforme voto que junta)

DECLARAÇÂO DE VOTO (Juíza Desembargadora Ajunta- Filipa Costa Lourenço)

Face ao modo decisório e conceitos vertidos no acórdão destes autos diremos discordar da fórmula Jurídica utilizada no dispositivo e no que lhe antecede, no que a este conspecto respeita em prolepse referido.

Nestes autos foram ouvidos três menores em Declarações para Memória Futura (DMF), todos eles filhos do arguido, não lhes tendo sido feita a advertência do artº 134º nº 1 al a) e nº 2 do CPP.

Estas testemunhas nos termos da Lei 93/99 de 14 de Julho, no artº 26º nº 2 são consideradas pela lei como testemunhas especialmente vulneráveis.

Temos firme convicção que neste caso se trata de uma proibição de prova, pois tais DMF foram utilizadas na sentença recorrida na sua fundamentação e que de facto levaram à condenação do arguido.

Há quem entenda ser uma nulidade que deverá ser arguida até ao final do ato. Não o sendo fica sanada.

Não é essa a nossa opinião.

E será de evitar a opacidade de conceitos jurídicos para assim se decidir.

Vejamos então:

A divergência jurisprudencial é patente tanto que, no AC do STJ 4/07/2018/ recurso de revisão, in www.dgsi.pt se chega a outra decisão, com a qual adiantamos já e com o merecidíssimo respeito, não dar a nossa anuência, e já diremos o porquê, utilizando um argumento bem simples.

Transcrevendo então parte deste aresto ( se bem que em situação diversa mas que explana de forma extremamente clara a “ vexata questio”) a que nos referimos:

(…)- Qual a argumentação do recorrente para invocar este fundamento de revisão? Considera ele que, não tendo a ofendida/assistente, ao tempo sua mulher, sido advertida, em julgamento, de que poderia recusar-se a depor, nos termos dos arts. 134º, nºs 1, a), e 2, e 145º, nº 3, ambos do CPP, essa omissão consubstancia uma proibição de prova resultante de intromissão na vida privada sem o consentimento do titular (art. 126º, nº 3, do CPP), e também uma perturbação da liberdade de vontade da assistente pela utilização de meios enganosos (art. 126º, nºs 1 e 2, a), do CPP).

VI- A ofendida/assistente não foi efetivamente “advertida” de que poderia recusar o depoimento, como deveria tê-lo sido, por força daquelas disposições legais, dado que era ainda ao tempo do julgamento mulher do arguido. E também é certo que ela prestou depoimento na audiência de julgamento. Será que esse depoimento está inquinado por proibição de prova?

VII- Há efetivamente quem considere que esta nulidade consubstancia, não uma mera nulidade, mas uma verdadeira proibição de prova, por intromissão na vida privada. O direito de recusa de depoimento teria assim também uma vertente de proteção da vida privada.

VIII- Mas esta posição é insustentável. Para haver “intromissão” na vida privada da testemunha teria que haver uma qualquer ação do tribunal violadora desse bem jurídico. Ora, o que se passa afinal é da omissão de uma formalidade, não resultando dela diretamente nenhuma violação da vida privada da testemunha.

IX- O incumprimento do dever de advertência previsto no nº 2 do art. 134º do CPP tem apenas como consequência a nulidade do ato, como a própria lei indica (“sob pena de nulidade”), uma nulidade que é sanável, pois que não consta do catálogo taxativo das nulidades insanáveis do art. 119º do CPP. Como nulidade sanável, ela fica sanada, se o interessado não a arguir até ao final do ato, ou seja, da prestação do depoimento (art. 120º, nº 3, a), do CPP).

X- Quem é o “interessado” na situação em referência? Qual a razão de ser do direito à recusa da prestação de depoimento? Esse direito visa essencialmente proteger a testemunha confrontada com o conflito de consciência entre o dever de falar com verdade, enquanto testemunha, e o dever ético de fidelidade aos seus familiares mais próximos, visa pois poupá-la a escolher entre mentir, para defender o familiar, e dizer a verdade, expondo esse familiar.

XI- Assim, tem legitimidade para arguir a nulidade exclusivamente a própria testemunha, nunca o arguido do processo. Assim sendo, só a ofendida/assistente, no caso dos autos, pode ser entendida como “interessada”. Consequentemente, só ela poderia arguir a nulidade, até ao final do depoimento, o que não fez. Logo, a nulidade derivada da omissão da advertência referida ficou sanada nesse ato.

XII- Por outro lado, é manifesto que também não houve perturbação da liberdade da ofendida. Isso só poderia acontecer se o tribunal a tivesse obrigado a prestar depoimento contra a sua vontade. Ora, ela falou espontaneamente e de livre vontade, em coerência com a atitude que assumiu desde o início do processo, que foi desencadeado por sua iniciativa, tendo-se inclusivamente constituído como assistente nos autos, com isso demonstrando inequivocamente o seu interesse em acompanhar e colaborar com o Ministério Público na investigação, no exercício da ação penal e nas posteriores fases do processo, com vista ao sancionamento da conduta do arguido.

XIII- Seria, pois, absurdo considerar que o seu depoimento foi “extorquido” ou sequer “estimulado” pelo tribunal, pois isso estaria em frontal contradição com a atitude assumida desde o início do processo pela ofendida.

Relativamente à falta de advertência à assistente da possibilidade de recusar prestar depoimento, nos termos do artigo 134.º, n.º1, alínea b), do Cód. Proc. Penal, dir-se-á que, entendendo-se que a assistente goza da advertência concedida pelo n.º2 do artigo 134.º, do Cód. Proc. Penal, o que é discutível, a nulidade daí decorrente (por força do mesmo dispositivo legal) deve considerar-se sanada, porquanto em momento algum, com exceção do presente recurso extraordinário, foi invocada. De facto, o que está em causa na atribuição legal da faculdade de recusa de depoimento, é “preservar a integridade e a confiança nas relações de maior proximidade familiar”, em termos de não se compelir ou até coagir a testemunha ou o declarante a contribuir para a incriminação de determinadas pessoas, enquanto sujeitos dessas mesmas relações familiares. Pautando-se assim o sentido da normatividade do regime encontrado pela procura do equilíbrio entre os valores ou interesses em conflito, isto é, o interesse jurídico-processual (bem como o dever de colaboração a ele associado) de descoberta da verdade material, por um lado, e a proteção das relações familiares (este enquanto valor com expressão jurídico-constitucional no artigo 67º da Constituição da República Portuguesa), por outro. Deste modo, parece-nos que apenas a violação desta liberdade de depor, que a lei deixa claramente na esfera de disponibilidade da testemunha ou do declarante, nomeadamente pela imposição da prestação de depoimento a quem, por qualquer modo, houvesse manifestado a intenção de não o fazer, integraria uma intromissão abusiva e legalmente inadmissível na vida privada, não consentida pelo respetivo titular, constitutiva de um vício que teria como implicação a proibição da prova assim obtida, nos termos e para os efeitos do artigo 126.º, n.º3, do Cód. Proc. Penal. Em harmonia com tal entendimento e, desde logo, numa pura interpretação hermenêutica, sistemática e teleologicamente sustentada, está o facto de a lei, no artigo 356.º, n.º6, do Cód. Proc. Penal, proibir, expressamente e “em qualquer caso”, a leitura de depoimento prestado em inquérito ou instrução por testemunha que, em audiência, se tenha validamente recusado a depor. Ora, no caso em análise, não estamos perante a violação de um tal direito, porque não resulta, desde logo, que a assistente pretendesse de qualquer forma usar da faculdade de se recusar a depor e que a tal haja sido impedida pelo Tribunal.

O que resulta é que o Tribunal não cumpriu o dever de garantia da efetiva liberdade no seu exercício, através do esclarecimento prévio a que alude o artigo 134.º, n.º2, do Cód. Proc. Penal, mas sem que daí se possa extrair a violação do exercício do direito em si, uma vez que a assistente sempre poderia manifestar a sua intenção de não prestar declarações, e não o fez, sem que se possa deduzir do processo que a ausência de uma tal manifestação tivesse ocorrido devido, ou por causa, da omissão praticada pelo Tribunal. Assim, tratando-se de uma mera omissão de medida tutelar do efetivo exercício da liberdade de depor ou de prestar declarações, a não implicar direta e necessariamente um impedimento do exercício efetivo dessa liberdade, nem a interferir diretamente com a privacidade da relação familiar em causa, entendeu o legislador sancionar tal vício ou tal erro de procedimento com a mera nulidade e não uma proibição de prova ou de valoração de prova.

Tal nulidade, por se encontrar fora do elenco de nulidades previstas no artigo 119.º do Cód. Proc. Penal, teria de ser arguida pela própria assistente até que terminasse o ato de prestação das suas declarações – artigo 120.º, n.º3, alínea a), do Cód. Proc. Penal. Não o tendo sido, deve considerar-se sanada. De todo o modo, sempre se acrescenta que, mesmo a entender-se que o que está em causa é a proteção de um direito à reserva da vida privada e familiar, com subsunção no âmbito do artigo 126.º, n.º3, do Cód. Proc. Penal, a falta de advertência da possibilidade de recusar depoimento constituiria, de igual modo, uma nulidade sanável - uma vez que está em causa meio de prova obtido sem consentimento e com intromissão na vida privada, no domicílio, na correspondência ou nas telecomunicações, nos termos do artigo 126.º, n.º3 -, a ser arguida por aquele contra quem foi obtida, aquele que devia ter dado o seu consentimento e não o deu.

No caso, o consentimento a ser dado (e teria sido dado se tivesse sido feita a advertência e tivesse ainda assim persistido em prestar declarações) seria pela assistente e não pelo arguido.

É a assistente que pode sanar a nulidade consentindo ex post. Além de que se «o titular do direito pode consentir na intromissão na esfera jurídica do seu direito, ele também pode renunciar expressamente à arguição da nulidade ou aceitar expressamente os efeitos do ato, tudo com a consequência da sanação da nulidade da prova proibida».

Portanto, ainda que nada tenha dito aquando da audiência de julgamento em 1.ª instância, a assistente nunca se opôs à utilização daquele depoimento para fundamentar a decisão de condenação. Logo se alguma dúvida existir quanto a uma possível nulidade enquadrável no regime previsto no n.º3 do artigo 126.º, esta encontrar-se-á sanada, dado que em momento algum a assistente pretendeu arguir a mesma, caso em que teria (também) que cumprir o regime previsto nos artigos 120.º e 121.º, do Cód. Proc. Penal.(…)”

iremos agora, e pese embora o caso em análise no acórdão a que se refere esta declaração de voto, ser bem diverso da situação sub judice, o certo é que o princípio e a solução está lá: é uma nulidade e se não for arguida pela testemunha fica sanada.

Bom, no caso dos autos do Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça supra temos uma assistente que se presume estar representada por advogado. Mas os demais?

E então na maioria dos casos das testemunhas (quando estas têm uma idade inferior a 16 anos) abrangidas pela advertência do artº 134º nº 1 do CPP?

Julgamos que tal ónus geral imposto às testemunhas nesta situação violaria pelo menos o artº 13 nº 1 e 2 da CRP, ou melhor dizendo o principio da igualdade, se se interpretasse o artº 134º nº 1 e nas suas três alíneas do C.P.P., no sentido de que a omissão da advertência ali ínsita pelo poder judicial consistiria numa nulidade sanável se não arguida pela própria testemunha, podendo assim tal depoimento ser valorado para a fundamentação da prova dos factos.

E tal repare-se agora no caso de as testemunhas serem menores de idade as quais nem sequer têm capacidade judiciária e estando desacompanhadas de advogado, factor este (nomeação de advogado) que deveria no nosso modestíssimo entendimento, ser obrigatório no acto de inquirição de menor.

Serão então os menores, incapazes que têm de arguir a nulidade de não terem sido advertidos nos termos do artº 134º nº 1 al a) do CPP? Saberão eles o que isso significa? Saberão elas os seus direitos?

Crianças de tenra idade, legalmente incapazes e sem estar devidamente representadas por um advogado?

Não nos parece.

E parece ser lídima tal conclusão até porque “a espada da justiça não tem bainha” como dizia Joseph Maistre.

Os menores não foram advertidos nos termos legais por serem filhos do arguido da possibilidade de não prestar declarações.

E choca-nos, pois esta situação, podemos dizer por ser recorrente na pratica dos Tribunais quando se trata de inquirir testemunhas menores de idade em Declarações para Memória Futura (e dizemo-lo por experiência própria).

Todos os juízes deveriam ter uma maior consciência de que tal advertência tem de ser feita, coisa que não aconteceu nestes autos, e concretamente nas Declarações para Memória Futura feitas relativamente aos menores.

Não se pode relevar o incumprimento manifesto da lei passando “um pano” nas imperfeições ou falhas prementes, tanto mais quando estas são graves e sancionadas até com a nulidade se arguida ate ao final do ato…/ e neste caso particular chancelada como prova proibida se tal não acontecer ( artº 126º do CPP).

Aliás tem-se vindo a notar paulatinamente interpretações jurídicas que visam colmatar falhas relevantes cometidas na 1ª instância e até quiçá na 2ª instância, como tábuas de salvação, se bem que sempre, há que dizê-lo devidamente e bastamente fundamentadas.

No entanto o que os tribunais têm de fazer é aplicar a lei e administrar a justiça em nome do povo.

A lei tem de ser correctamente aplicada, e muito mais em aspectos técnicos jurídicos, mais que elementares/básicos.

Primeiro devido à natureza dos alegados crimes alegadamente praticados pelo arguido, pai dos menores contra a progenitora dos inquiridos.

No entanto a uma situação idêntica em outro tipo de crime ou circunstâncias, terá sempre de ser tratado de forma igual, anotando-se que não se tomam decisões diferentes consoante a natureza dos crimes.

Ora a violação desta proibição tem o efeito da proibição das provas assim obtidas (Declarações para memória Futura relativamente aos três menores ...), salvo com o consentimento do titular do direito, coisa que não pode suceder “in casu” face à incapacidade jurídica dos menores, isto é, das testemunhas menores, que prestaram o seu depoimento sem terem sido previamente advertidos nos termos do artº 134º nº 1 al. a) do CPP.

Os menores não podiam arguir a nulidade do acto, nem podiam até eventualmente dar o seu consentimento posterior (retroactivamente) validando as declarações que prestaram anteriormente, sem a rede do artº 134º nº 1 al a) do CPP, uma vez que estes face à sua idade não têm capacidade judiciária para além do facto de não estarem representados por advogado, e mesmo por um progenitor acompanhado, haveria sempre um conflito de interesses pois o pai é arguido a mãe a ofendida.

Nestes termos e sendo as declarações dos menores, filhos biológicos do arguido uma das provas directas relevadas, terão de ser desconsideradas até os mesmos terem sido advertidos nos termos legais ( artº 134º nº 1 a) do CPP), por ser prova proibida.

Efectivamente estas constituem prova proibida por omissão da advertência constante no artº 134 nº 1 al. a), 126 nº 3 do CPP.

Mas naturalmente e como é expectável esta decisão não é isenta de consequências nefastas.

Efectivamente tendo o Tribunal “a quo” fundamentado a matéria de facto com base na totalidade das Declarações para Memória Futura prestadas pelos menores, os quais têm de ser consideradas testemunhas especialmente vulneráveis, verifica-se assim uma nulidade da sentença proferida pelo Tribunal “a quo” em virtude de não poder considerar globalmente, como o fez na motivação da matéria de facto, as Declarações para Memória Futura prestadas e não a nulidade das declarações como se refere no dispositivo deste acórdão ( uma vez que se trata de uma prova proibida), a ver claramente e transcrevendo-se:

III- DECISÃO

Nestes termos, e com os fundamentos expostos, acordam, em conferência, os Juízes que integram a 2.ª Subsecção Criminal desta Relação, em:

a) Declarar nulos e de nenhum valor probatório os depoimentos prestados pelos menores, OO, LL e MM, filhos do arguido recorrente por constituir prova proibida, anulando-se consequentemente todos os atos subsequentes, incluindo a sentença condenatória/recorrida;

b) Determinar a repetição dos seus depoimentos, respeitando os ditames dos art.ºs 134.º, n.º 1, e 355.º, ambos do Código de Processo Penal, cumprindo-se os subsequentes trâmites do processo incluindo a prolação de nova sentença.

Assim a nulidade verificada na sentença recorrida, na verdade funda-se no nº 2 do artº 374º e 379 nº 1 a) ambos do CPP, por deficiente fundamentação da decisão/ sentença, ou seja por parcialmente ter fundamentado os factos provados com base em prova proibida e não na nulidade das declarações prestadas em DMF/ QUE CONSTITUEM PROVA PROIBIDA (Declarações para memória futura, não sendo enquadrável a situação no já decidido no AFJ do STJ, in DR ,I série, nº 224, 21 de Novembro de 2017, p.6090-6113 ), não invalida que e de acordo com a Lei 93/99 de 14 de JULHO, VIDE artigos 26º nº 2, 27º e 30º , para que ESTAS SEJAM OUVIDAS EM AUDIÊNCIA EM DATA A DESIGNAR e depois proferida nova sentença.

A situação da nulidade da sentença recorrida será colmatada com a elaboração de uma outra sentença pelo mesmo Tribunal, onde tome em consideração a patologia apontada, mas tudo sem prejuízo de dever também ordenar a reabertura da audiência de discussão e julgamento para inquirição das testemunhas vulneráveis ( SEGUINDO OS COMANDOS DA Lei 93/99 de 14 de Julho) COMO JÁ SE REFERIU.

Propostos tais considerandos, haverá ainda que aduzir:

O artº 18º nº 2 da Constituição da República Portuguesa, consagra o princípio da proporcionalidade em sentido amplo que se configura como a trave mestra de legitimação do” ius puniendi” estatal e de toda a restrição de direitos fundamentais.

De facto, aí se refere que:

“A lei só pode restringir os direitos, liberdades e garantias nos casos expressamente previstos na Constituição, devendo as restrições limitar-se ao necessário para salvaguardar outros direitos ou interesses constitucionalmente protegidos”.

O princípio da proporcionalidade decompõe-se em três ideias fundamentais: adequação, necessidade e proporcionalidade (stricto sensu) da medida de ingerência. A partir deste princípio importa alcançar o justo equilíbrio entre os vários direitos ou interesses legalmente protegidos. O legislador é chamado a efectuar a devida ponderação no momento da criação das normas jurídicas que entram em conflito com outras já existentes no ordenamento jurídico.

Exige-se a medição dos interesses em colisão de maneira a sopesar cada um deles e encontrar uma solução que permita garantir a sobrevivência dos valores fundamentais á vida em sociedade democrática. O princípio da proporcionalidade não é apenas uma bitola a ser usada pelo legislador, já que dela, em não raras ocasiões, deverá o juiz e aplicador do Direito lançar mão para a “estruturação societariamente válida” dos diversos valores com que é chamado a lidar no seu dia-a-dia decisional.

O jogo do princípio da proporcionalidade implica uma valoração concreta dos valores em liça, a sua comparação, com vista á sua limitação, na estrita medida do necessário, da mole de valores que o juiz pretende fazer prevalecer. Ninguém duvidará hoje, ao que cremos, que tal princípio é estruturante de qualquer Estado (Democrático) de Direito.

O princípio da proporcionalidade já mencionado abarca três princípios matérias:

1º O princípio da identidade-“ a individualização das medidas de intervenção corporal devem realizar-se com base em suspeitas fundadas, implicando igualmente que aquelas devem produzir ou mesmo favorecer o fim perseguido pela norma que fundamenta a intervenção, com base em dados de caracter empírico e segundo juízo de causalidade (…) assim ao falarmos deste principio da idoneidade da medida, pretende traduzir-se a ideia que se exige uma relação de adequação entre o meio usado e o fim perseguido, inerente a toda a restrição de um direito fundamental. Não basta para legitimar a intervenção corporal, apelar-se para um determinado bem jurídico ou direito ou interesse constitucionalmente protegido (seja ele a realização material da justiça ou qualquer outro de relevância societária), urge que a restrição que se pretende levar a cabo seja apropriada e útil para lograr o fim que justifica a limitação do direito (neste caso da vitima). Exige-se que as medidas restritivas possuam idoneidade face ao fim que se pretende atingir. Assim do teor do artº 193º nº 1 do CPP é legítimo retirar um princípio geral aplicável a toda e qualquer medida processual, no âmbito criminal que contenda com os direitos fundamentais, limitando-os ou restringindo-os. Mesmo sem esta norma poderíamos lançar mão do disposto no nº 2 do artº 18º da Constituição da República Portuguesa para contê-lo;

2º O princípio da necessidade e da mínima intervenção- o que implica a necessária utilização de outros meios menos lesivos para os direitos fundamentais, quando isso se afigure possível(…) De forma sintética, dir-se-á que o princípio da indispensabilidade ou da necessidade significa que, existindo outras medidas investigatórias que possam garantir, de forma satisfatória, o objecto que justifica o limite, deverão afastar-se todas aquelas que surjam mais gravosas para o direito alvo de limitação. Fala-se de medida proporcional quando a mesma surge como indispensável e insubstituível por outra, já que é a que envolve um menor sacrifício para os direitos fundamentais envolvidos. (..) A decisão judicial de ingerência no corpo somente será necessária quando da mesma, de forma única e exclusiva, depende a possibilidade de obtenção de um resultado investigatório positivo que permita ao Estado exercitar o seu “ius puniendi”. De igual modo, á luz desta compreensão, isso só acontecerá quando a adopção de tal medida, de um ponto de vista objectivo, seja apta a deslindar os factos em investigação e a permitir a ligação dos mesmos (“imputação”) á pessoas alvo da medida lesiva dos direitos fundamentais.

3º O princípio da proporcionalidade em sentido estrito ou da “adequação ao fim”, que é um princípio de carácter valorativo, normativo, que exige uma ponderação do interesse em conflito segundo um critério de justiça material, (…) implica uma ponderação entre os interesses individuais que se vão constranger, e os interesses que se pretendem defender. Trata-se de valorar e ponderar todos os bens envolvidos, quer os que abonem a favor da tese restritiva quer os que militam em sentido contrário. Importa encontrar o justo equilíbrio entre as vantagens e os prejuízos que se geram quando se limita um direito com vista a proteger outro direito ou bem constitucionalmente ancorado.(…) Deve atender-se assim à absoluta necessidade de lançar mão de tal actuação para a defesa do interesse público, salvaguarda do interesse social, da ordem pública e do direito da comunidade em geral ao exercício efectivo da justiça penal, com a identificação e punição do culpado.

(vide aqui, Benjamim da Silva Rodrigues, Da prova penal, tomo II , 1ª edição, p. 178 e seg.)”

-Por tudo o que supra se deixou supra exarado ao invés do decidido em termos de conceitos finais decisórios, teria de ser decidido e declarado no DISPOSITIVO do presente acórdão o seguinte:

- A nulidade da sentença recorrida nos termos do disposto nos artigos do nº 2 do artº 374º e 379 nº 1 a) ambos do CPP, por deficiente fundamentação da decisão/sentença, ou seja por parcialmente ter fundamentado os factos provados com base em prova proibida, devendo o Tribunal “a quo” proceder à elaboração de nova sentença, devendo determinar previamente a reabertura da audiência de discussão e julgamento e designar data para inquirir os três menores que são testemunhas vulneráveis, nos precisos termos da Lei 93/99 de 14 de JULHO, VIDE ARTº 26º nº 2, 27º e 30º , EM DATA A DESIGNAR pelo Tribunal recorrido.

Esta é, em suma a discordância conceptual do acórdão a que refere a presente declaração de voto.

Filipa Costa Lourenço

(JUÍZA DESEMBARGADORA, 2ª ADJUNTA)