2620/23.6T8OER-A.L1.S1 - Supremo Tribunal de Justiça

I. Os recursos visam modificar as decisões e não provocar pronúncias sobre matéria nova.

II. Podendo o portador da livrança apor no título a data do vencimento e montante devido «quando tal se mostre necessário, a juízo da própria Caixa», o preenchimento da livrança pode ocorrer, verificado o incumprimento, cerca de seis anos após a insolvência da devedora, desde que respeitado o acordo de preenchimento realizado.

III. Recai sobre o embargante o ónus da prova da desconformidade do conteúdo inserido no título com a vontade manifestada pelo avalista e da má fé do exequente.

Proc. n.º 2620/23.6T8OER-A.L1

Acordam no Supremo Tribunal de Justiça

Caixa Geral de Depósitos, S.A. instaurou contra AA execução para pagamento de quantia certa, tendo oferecido como título executivo uma livrança, vencida em 14-06-23.

O executado deduziu embargos.

Após a audiência de discussão e julgamento foi proferida sentença que julgou procedentes os embargos, e declarou extinta a execução.

Inconformada, interpôs a CGD, S.A. competente recurso. O Tribunal da Relação de Lisboa julgou procedente o recurso e, em consequência, julgou improcedentes os embargos e determinou o prosseguimento da execução.

O embargante interpôs recurso de revista, cuja minuta concluiu da seguinte forma: 1. O Apelado não se conforma com o acórdão que julgou procedente a apelação, julgou improcedentes os embargos deduzidos e determinou o prosseguimento da execução.

2. Pugnando pela manutenção da Sentença proferida pelo tribunal a quo.

3. Em causa está somente uma questão: se existiu, ou não, preenchimento abusivo da livrança.

4. O acórdão proferido faz uma interpretação muito restritiva da noção de preenchimento da livrança.

5. Se é certo que ao credor assiste o direito de preencher a livrança em branco “nos moldes e data que entendesse”, a verdade é que o valor a apor na livrança terá de corresponder ao valor, de facto, em dívida.

6. Dívida, essa, que tem de ser certa, líquida e exigível.

7. Mas não o é.

8. Antes do preenchimento da livrança, o credor deve interpelar os devedores – o mutuário e os avalistas, como é aqui o caso – para que procedam ao pagamento do valor em dívida, sob pena de se proceder ao preenchimento da dita livrança.

9. O Embargado, aqui Recorrido, não logrou provar que “O embargante foi interpelado antes do preenchimento da livrança” – ponto 7 da matéria de facto não provada.

10. O acórdão recorrido concluiu “(…) que o Mmº juiz do tribunal de primeira instância, exerceu a liberdade de apreciação e julgamento, submetendo a mesma ao dever de fundamentação de forma a que é perfeitamente possível compreender o sentido da sua decisão e efectuou uma análise crítica aos meios de prova que, no nosso entender, não merece qualquer reparo.”.

11. Está assente que o Recorrido/Embargante/Avalista não foi interpelado antes do preenchimento da livrança.

12. A este propósito, pronunciou-se o Tribunal da Relação de Lisboa, em acórdão datado de 12-05-2022 (processo n.º 1516/14.7TBMTJ-A.L2-2):

«I- Estando em equação uma livrança em branco, ainda que tal não decorra do pacto de preenchimento (ou dos contratos de financiamento ou de idêntica natureza celebrados), por ao mesmo não se ter vinculado, o princípio da boa fé impõe a comunicação/interpelação ao avalista sobre o montante em dívida a inscrever nas livranças e sobre a data de vencimento destas;

II- inexistindo comunicação ao avalista quer do acto resolutivo, quer do acto interpelativo, a consequência não se traduz na circunstância das livranças não poderem ser preenchidas e, tendo-o sido, que ocorra preenchimento abusivo e que os títulos sejam inexequíveis relativamente ao avalista, devendo a execução ser declarada extinta;

III- as consequências do não cumprimento daquele dever de interpelação/comunicação, quando tal não conste como dever previsto no pacto de preenchimento em que a avalista seja parte, implica, tão só, que a obrigação apenas se considera vencida relativamente ao executado avalista com a sua citação, na convocação do prescrito nos artigos 610º, nº. 2, alín. b), do Cód. de Processo Civil e 777º, nº. 1, do Cód. Civil;

IV- com efeito, tanto vale como acto de interpelação/comunicação da dívida, a comunicação extrajudicial, como a que ocorre com o acto de citação, na acção onde se pretende fazer valer as consequências advenientes do incumprimento e da decretada resolução contratual;

V- efectivamente, a questão é apenas de interpelação e de exigibilidade, e não de preenchimento abusivo, que não ocorre, pois, ainda que tenha o dever ou o ónus de comunicar ao garante o facto legitimador do preenchimento, a ausência de comunicação não faz com que o preenchimento da livrança seja um preenchimento abusivo;

VI- desta forma, a falta de interpelação/comunicação do embargante avalista tem apenas como consequência que a obrigação que assumiu, nessa qualidade, apenas se torna exigível com a citação para a acção, data a partir da qual são devidos juros, não implicando, ao invés, qualquer extinção da execução;

VII- não sendo, assim, condição de exigibilidade e exequibilidade do título (livrança), salvo se no pacto de preenchimento, o credor, tomador do título, se tenha obrigado a informar o avalista das vicissitudes da relação extracartular, nomeadamente do incumprimento, ou seja, que antes do portador do título o completar tenha que informar/comunicar/interpelar o avalista acerca do incumprimento da relação extracartular.”

13. A resolução do contrato e o preenchimento da livrança só foram comunicados ao avalista com a citação.

14. O valor total aposto na livrança nunca poderá ser assacado à responsabilidade do avalista.

15. Que nunca foi antes interpelado ao pagamento e, por isso, nunca entrou em mora.

16. Estamos perante um abuso de Direito.

17. O incumprimento da mutuária, devedora principal, ocorreu em 2010.

18. Ao credor cabia informar o avalista desse incumprimento e interpelá-lo ao pagamento.

19. O que nunca fez – conforme factualidade já assente.

20. O Exequente, ora Recorrido, deliberadamente atrasa o preenchimento da livrança durante mais de uma década.

21. Vindo peticionar juros de mora ao avalista quando, em momento algum, interpelou este ao pagamento do valor em dívida ou, sequer, lhe comunicou o incumprimento do contrato.

22. É um abuso no preenchimento da livrança, que constitui um abuso de direito – o credor, para além dos limites da boa fé, vem exceder os limites do seu direito.

23. Se é certo que o credor tem direito ao preenchimento da livrança, também é certo que o devia ter feito aquando da resolução do contrato com a entidade subscritora da livrança.

24. Não o fez porque não o quis fazer.

25. Mas pretende que os juros sejam suportados pelo avalista.

26. O que não pode proceder por manifestamente extrapolar os limites da boa fé.

27. É assente que o Exequente não levou a cabo tal interpelação…

28. Pelo que, não o fazendo, não demonstra o vencimento da livrança.

29. Não o fazendo, não detém título executivo: a dívida não se tornou certa, líquida e exigível.

30. Em sede de embargos, o Executado veio alegar a prescrição dos juros.

31. O tribunal a quo não se pronunciou a respeito desta excepção, já que declarou a procedência dos embargos com fundamento no preenchimento abusivo.

32. O Tribunal da Relação também não se pronuncia quanto à excepção de prescrição de juros devidamente arguida em sede de embargos.

33. O que constitui uma nulidade da sentença, por omissão.

34. Pelo que o acórdão recorrido vem, sem mais, ordenar o prosseguimento da execução sem que tenham sido apreciadas todas as excepções deduzidas.

Termos em que deverá ser concedido provimento ao presente recurso, revogando-se o Acórdão da Relação, fazendo-se assim a Costumada JUSTIÇA!».

A CGD ofereceu contra-alegações, nas quais pugna pela confirmação do julgado.

Constituem questões decidendas saber se:

i) O acórdão recorrido é nulo por omissão de pronúncia;

ii) Houve preenchimento abusivo da livrança.

São os seguintes os enunciados de dados de base considerados assentes nas instâncias:

1- Em 11-XII-09 “M..., Lda.” e ora embargante (“como FIADOR/AVALISTA”) assinaram o “CONTRATO DE MÚTUO” junto a fls. 21 a 23 (cujo teor se dá aqui por reproduzido) – referente a 49.500,00€, a pagar em 63 meses.

2- Na data supra foi entregue à embargada a livrança, em branco quanto à emissão, importância e vencimento – tendo o ora embargante assinado no verso, como avalista.

3- Em 16-I-17 foi declarada a insolvência da subscritora da livrança (fls 9v-10) – tendo o processo sido encerrado em 22-V-18 (fls. 30-31).

4- Em 29-XI-21 a Advogada do gerente da subscritora (ora embargante) enviou à embargada a carta junta a fls. 28.

5- Em 14-VI-23 a embargada preencheu a livrança com o valor de 131.354,66€, e emitiu a “Posição da Dívida” junta a fls. 27v (cujo teor se dá aqui por reproduzido) – e onde se lê: “Data de Vencimento da Última Prestação Paga: 2010-04-21”.

6- Em 14-VI-23 a embargada enviou ao embargante (BB 56) a carta junta a fls. 38 (cujo teor se dá aqui por reproduzido) – que o embargante não recebeu (fls. 38v-39).

Considerou-se não provado, o seguinte facto:

7- O embargante foi interpelado antes do preenchimento da livrança.

Da nulidade do acórdão por omissão de pronúncia

Conclui o recorrente: «30. Em sede de embargos, o Executado veio alegar a prescrição dos juros.

31. O tribunal a quo não se pronunciou a respeito desta excepção, já que declarou a procedência dos embargos com fundamento no preenchimento abusivo.

32. O Tribunal da Relação também não se pronuncia quanto à excepção de prescrição de juros devidamente arguida em sede de embargos.

33. O que constitui uma nulidade da sentença, por omissão».

O recorrente não tem razão.

Diz-se e repisa-se que o âmbito dos recursos é delimitado pelas conclusões das alegações do recorrente (artigos 635.º, 4 e 639.º, 1 e 2 do Código de Processo Civil - CPC).

No caso vertente, os embargos foram julgados procedentes no primeiro grau. Por isso, o embargante não tinha legitimidade para recorrer.

Porém, podia ter ampliado o objecto do recurso ex artigo 636.º CPC, prevenindo a hipótese de o segundo grau dar razão ao recorrente, o que veio a acontecer. Não o fez, nem a prescrição é do conhecimento oficioso (artigo 303.º CPC).

A Relação limitou-se a reapreciar as questões que lhe foram submetidas na apelação por quem tinha legitimidade para recorrer (apurar se deve ser aditada matéria de facto nos moldes propostos pela Apelante (nºs 7, 8 e 9 e se ocorreu «preenchimento abusivo» da livrança.

Do mérito do recurso

Na prática bancária é frequente o recurso a títulos de crédito (letras, livranças e cheques), com funções de garantia.

Os bancos exigem dos mutuários, na grande maioria dos casos, para «garantia da operação», uma livrança em branco, subscrita pelo mutuário, acompanhada de um pacto de preenchimento que regula os termos (montante, prazos, etc.) em que o mutuante pode preencher o título, tendo em vista a sua circulação ou cobrança.

Em simultâneo, os bancos exigem ainda que aquela livrança lhes seja entregue com a assinatura de um ou mais avalistas, independentemente de a nível da relação subjacente os mesmos serem garantes.

A admissibilidade da utilização das chamadas «livranças em branco» para este efeito resulta, entre outros, dos artigos 10.º, 30.º a 32.º ex artigo 77.º Lei Uniforme sobre Letras e Livranças (LU).

Característico daquela garantia cambiária é o facto de o reforço da chamada garantia geral ser conseguido através da adição de um novo responsável pessoal –o avalista- passando o credor a ter um novo devedor que responde, a final – numa perspectiva económica – pela mesma dívida, que garante, a final, a satisfação do mesmo crédito. Por isso se pode dizer que os mutuantes passam a beneficiar também de uma garantia especial.

O dador do aval é responsável da mesma maneira que a pessoa que subscreveu a livrança (artigo 32.º, §1.º e 77.º, §3.º LU).

Porém, o avalista não é fiador do avalizado. A obrigação do avalista não é subsidiária da do avalizado. Aquele responde solidariamente, não beneficiando do benefício da excussão prévia (artigo 47º, §§ 2,º e 3.º LU; cfr. ainda artigos 781.º e 782.º CC e Acs. RL de 17.6.2008, Proc. 4040/2008, da RP de 24.1.2018, Proc. 29987/15, do STJ de 20.05.2014, Proc. 04B1522; na doutrina, A. Ferrer Correia, Lições de Direito Comercial, Vol. III, Letra de Câmbio, Universidade de Coimbra, 1975:303 ss.).

De maneira que, depois de preenchida a livrança, o ora recorrente não tem direito ao benefício da excussão e, portanto, não pode recusar o cumprimento da sua obrigação, pois não lhe é aplicável o disposto no artigo 638.º, 2 CC.

O artigo 781.º CC preceitua que se a obrigação puder ser liquidada em duas ou mais prestações, a falta de realização de uma delas importa o vencimento de todas.

Discute-se se deste artigo resulta a mera exegibilidade das prestações, dependendo o vencimento da interpelação do devedor, nos termos do artigo 805.º, 1 CC, ou o vencimento automático da dívida, dispensando a interpelação.

A tese que prevalece na jurisprudência é a primeira (v.g. acórdãos do STJ de 15.3.2005, Proc. 05B282, 14.11.2006, Proc. 6B2911, 6.2.2007, Proc. 06A4524, de 25.5.2017, Proc. 1244/6. de 18.1.2018, Proc. 2351/12, de 12.07.2018, Proc. 10180/15, de 14.1.2021, Proc. 1366/18, de 21.1.2021, Proc. 854/19, de 17.6.2021, Proc. 736/19, e de 14.10.2021, Proc. 475/04).

Também a doutrina se pronuncia maioritariamente, em igual sentido, cfr. Vaz Serra, BMJ:50 (1955):208, Fernando Pessoa Jorge, Lições de Direito das Obrigações, AAFDL, Lisboa, 1975/1976: 317, Pires de Lima /Antunes Varela, Código Civil, Anotado, 3.ª ed., Vol. II, Coimbra Editora, Coimbra, 1986:32; António Menezes Cordeiro, Direito das Obrigações, 2.º volume, AAFDL, Lisboa, 1986:193; Antunes Varela, Das Obrigações em Geral, 4.ª ed., Vol. II, Almedina, Coimbra, 1990:52; Jorge Leite Areias Ribeiro de Faria, Direito das Obrigações, Vol. II, Almedina, Coimbra, 1990:325, n. 1; Luís Manuel Teles de Menezes Leitão, Direito das Obrigações, 4.ª ed., Vol. II, Almedina, Coimbra, 2006:165; Mário Júlio de Almeida Costa, Direito das Obrigações, 11.ª ed., Almedina, Coimbra, 2008:1018,

Argumenta Pessoa Jorge: «Pode apontar-se diversas razões para este regime: a falta de pagamento de uma das prestações fundamenta a perda da confiança que o credor depositava no devedor, faz presumir uma situação patrimonial periclitante, dispensa uma multiplicidade de execuções e principalmente faz o devedor desmerecer do benefício que para ele, em regra, representa o pagamento a prestações» (op. cit: ibidem).

É neste contexto que se devem colocar e interpretar as seguintes conclusões do recurso:

«5. Se é certo que ao credor assiste o direito de preencher a livrança em branco “nos moldes e data que entendesse”, a verdade é que o valor a apor na livrança terá de corresponder ao valor, de facto, em dívida.

6. Dívida, essa, que tem de ser certa, líquida e exigível.

7. Mas não o é.

8. Antes do preenchimento da livrança, o credor deve interpelar os devedores – o mutuário e os avalistas, como é aqui o caso – para que procedam ao pagamento do valor em dívida, sob pena de se proceder ao preenchimento da dita livrança.

9. O Embargado, aqui Recorrido, não logrou provar que “O embargante foi interpelado antes do preenchimento da livrança” – ponto 7 da matéria de facto não provada (o bold é do recorrente).

10. (…)

11. Está assente que o Recorrido/Embargante/Avalista não foi interpelado antes do preenchimento da livrança (o bold é do recorrente).

12. (…)

13. A resolução do contrato e o preenchimento da livrança só foram comunicados ao avalista com a citação.

14. O valor total aposto na livrança nunca poderá ser assacado à responsabilidade do avalista.

15. Que nunca foi antes interpelado ao pagamento e, por isso, nunca entrou em mora».

Sendo certo que não se provou o facto referido no ponto 7, este grau não pode tirar qualquer conclusão desta resposta negativa.

Em primeiro lugar, porque da conclusão prejudicial quanto

à verificação de um dado de facto positivo, não resulta a verificação do correspectivo dado de facto negativo, como é bem sabido.

Depois, porque a questão da falta de interpelação suscitada pelo embargante é para efeitos da revista uma questão nova, que não é de conhecimento oficioso. Ora os recursos destinam-se à reapreciação da questão submetida ao julgamento do tribunal recorrido, não se podendo invocar questões que não tenham sido apreciadas e resolvidas na decisão de que se recorre.

Estamos, neste particular, diante de jurisprudência pacífica, como se constata numa simples consulta à base de dados jurídicas do IGFEJ.

Em 500 entradas sobre jurisprudência do STJ aí existentes, mostra-se reiterada a mesma doutrina, a começar no acórdão mais antigo aí repertoriado de 5.1.1968, Proc. 061978 -«Os recursos visam a modificar as decisões, e não a criar decisão sobre matéria nova»- e a acabar no acórdão mais recente, ali inventariado, de 10.10.2018, Proc. 1082/13 -«Ora, como o STJ tem lembrado, os recursos destinam-se ao reexame das questões submetidas ao julgamento do tribunal recorrido, não sendo de invocar no recurso questões que não tenham sido suscitadas nem resolvidas na decisão de que se recorre».

No caso sujeito, o recorrente invocou em sua defesa, na petição de embargos, o que designou por «excepção peremptória de falta de interpelação».

A sentença do primeiro grau, que concluiu ter havido preenchimento abusivo da livrança e, consequentemente, julgou procedentes os embargos, tem o seguinte prólogo: «Importa começar por notar ter razão a embargada, quando nota que nenhuma norma impõe a interpelação do avalista antes do preenchimento da livrança – e por uma boa razão: até ao preenchimento, o avalista não está obrigado a qualquer pagamento».

Como se viu, apenas recorreu quem tinha legitimidade para tal, isto é, a Caixa Geral de Depósitos.

A Relação só apreciou a excepção de preenchimento abusivo da livrança e o abuso de direito. Nas contra-alegações o embargante, não ampliou, como podia, o objecto do recurso.

Daí que o segundo grau não se tenha debruçado sobre a falta de interpelação. Levantar agora essa questão na revista é suscitar uma questão nova que a lei, como vimos, não permite.

Não pode o recorrente, e este tribunal, deixar de demarcar as duas excepções invocadas nos embargos, a saber a da falta de interpelação e a de preenchimento abusivo, evitando diluí-las na equação do preenchimento abusivo.

De maneira que somos levados a circunscrever agora a nossa pronúncia ao que foi decidido na deliberação recorrida e, enquanto tal, impugnado.

E diga-se que a decisão da Relação de Lisboa parece adequada.

Ao chamado «preenchimento abusivo» aplica-se o disposto no artigo 10.ºda LU.

Explica Carolina Cunha que a solução deste artigo pode resumir-se deste modo: quem voluntariamente emite uma letra incompleta suporta o risco inerente a essa sua actuação –o risco da inserção de um conteúdo não coincidente com a sua vontade-a menos que se verifique um particular desmerecimento na posição do portador adquirente por a sua actuação ser passível de um juízo de censura ético-jurídica» (Manual de Letras e Livranças, 2.ª ed., Almedina, Coimbra, 2023:193).

Adiante veremos a quem cabe o ónus da prova da (des)conformidade do conteúdo inserido no título com a vontade manifestada pelo subscritor ou da boa ou má fé do aquirente.

Adita aquela autora que a tipologia da desconformidade integra duas categorias fundamentais: o preenchimento injustificado ou extemporâneo ou um preenchimento com menção discrepante quanto à quantia devida ou á data de vencimento.

Vejamos então se se mostra verificada alguma destas categorias.

O ajuizado contrato de mútuo foi celebrado em 11.12.2009, pelo prazo global de 63 meses, conforme consta da cláusula 6ª do texto do contrato. O capital mutuado foi de € 49.500,00.

De acordo com a cláusula 21.1.f) do contrato subscrito pelas partes, a CGD poderia «considerar antecipadamente vencida toda a dívida e exigir o seu imediato pagamento no caso de insolvência da cliente e ou avalista, ainda que não judicialmente declarada, ou diminuição das garantias de crédito».

Segundo a cláusula 22.1 o aval abrangia «todas e quaisquer quantias que sejam ou venham a ser devidas à Caixa pela Cliente no âmbito do presente contrato, quer a título de capital, quer de juros, remuneratórios ou moratórios, comissões, despesas ou quaisquer outros encargos ficam garantidas pelo aval prestado na livrança prevista no nº 25, caso a Caixa decida proceder ao seu preenchimento, de acordo com o pacto de preenchimento ali convencionado»

Por fim, na cláusula 25.1 estipula-se: «Para titular e assegurar o pagamento de todas as responsabilidade decorrentes do empréstimo, a Cliente e o avalista entregam à Caixa, neste acto, uma livrança com montante e vencimento em branco, devidamente datada, subscrita pela primeira e avalizada pelos segundos e, autorizam desde já a Caixa a preencher a sobredita livrança, quando tal se mostre necessário, a juízo da própria Caixa, tendo em conta, nomeadamente, o seguinte:

a) A data de vencimento será fixada pela Caixa quendo em caso de incumprimento pela cliente das obrigações assumidas, a Caixa decida preencher a livrança;

b) A importância da livrança corresponderá ao total das responsabilidades decorrentes do presente empréstimo, nomeadamente em capital, juros remuneratórios e moratórios, comissões, despesas e encargos fiscais, incluindo os da própria livrança;

c) A Caixa poderá inserir cláusula “sem protesto” e definir o local de pagamento».

Resulta que, no preenchimento do vencimento da livrança em branco, a Caixa tinha de respeitar o pactuado com o devedor e o avalista, o qual também subscreveu o contrato.

Resulta que a Caixa, portadora de livrança em branco, podia apor no título, como data de vencimento, a da declaração de insolvência da mutuária (16.1.2017), mas a tal não estava obrigado.

Nem tinha de o fazer nos três subsequentes anos (artigo 70.º, 1, ex artigo 77.º LU), até porque a circunstância de poder reclamar o seu crédito no processo de insolvência não preclude a faculdade de, posteriormente, o vir a reclamar, por via do preenchimento do título (desde, bem entendido, que não venha posteriormente a receber mais do que lhe é devido).

De maneira que, verificando-se que o portador da livrança, o mutuante, podia apor no título a data do vencimento e montante devido «quando tal se mostre necessário, a juízo da própria Caixa», o preenchimento da livrança pode ocorrer, verificado o incumprimento, quando a exequente/credora assim o decidir, sujeito apenas a dois limites temporais: a) a data deve ser posterior ao momento em que se verificou o facto que, á luz do respectivo pacto, legitimou o preenchimento do título» (v.g. Ac. RC 18.2.2021, Proc.); b) a data tem de ser anterior à prescrição da obrigação fundamental garantida (Acs. STJ de 25.03.2004, Proc. 04B287, de 29.11. 2005, Proc. 05B3179, de 19.10.2017, Proc. 1468/11, de 03.11.2020, Proc. 1429/14, de 14.9.2021, Proc. 2449/18, e de 10-11-2022, Proc. 250/21).

Limites que, no caso concreto, não se mostram ultrapassados, nem tão pouco se detecta discrepância entre a vontade manifestada pelo avalista no «acordo realizado» e a que se traduz no preenchimento da livrança pela Caixa.

Na verdade, a livrança foi preenchida depois da data da insolvência da mutuária, mais de seis anos após aquela data.

Ou seja, muito menos do que os 7 anos, no caso decidido no acórdão de 19.10.2017, do que os 10 anos entre a resolução do contrato e o preenchimento do título, que esteve na base dos embargos apreciados no citado acórdão de 25.3.2004, do que os mais de 12 anos no caso decidido no acórdão de 29.11.2005 e muito menos ainda do que os 17 anos que o portador demorou a fixar a data de vencimento na livrança, caso apreciado no acórdão de 14.9.2021.

Observe-se ainda que o montante a preencher estava determinado e não tinha como máximo o valor do capital mutuado, podendo a importância a incluir na livrança abranger além do capital, juros, remuneratórios ou moratórios, comissões, despesas ou quaisquer outros encargos.

O embargante invoca igualmente a figura do abuso de direito (5. Se é certo que ao credor assiste o direito de preencher a livrança em branco “nos moldes e data que entendesse”, a verdade é que o valor a apor na livrança terá de corresponder ao valor, de facto, em dívida. 6. Dívida, essa, que tem de ser certa, líquida e exigível. 7. Mas não o é. 14.O valor total aposto na livrança nunca poderá ser assacado à responsabilidade do avalista. 15.Que nunca foi antes interpelado ao pagamento e, por isso, nunca entrou em mora. 16.Estamos perante um abuso de Direito).

Não colhe esta argumentação.

A certeza, a liquidez e a exigibilidade da dívida incorporada no título cambiário, em relação ao qual foi acertado pacto de preenchimento, nos termos do art. 10º da LU, alcança-se após o preenchimento e completude do título que, assim, se mostra revestido de força executiva, como tem sido reiteradamente observado pelo Supremo (Ac. STJ de 20.10.2020, Proc. 1384/14 e de 8.2.2024, Proc. 16804/19).

Acresce que é jurisprudência pacífica que «o decurso do tempo, só por si, desacompanhado de outros factos que indiciem a intenção de não exercer o direito, dificilmente configurará o exercício abusivo de um direito. A repercussão do tempo nas relações jurídicas merece um tratamento especial por parte do legislador - artº 296º e segs. do C. Civil -, de modo que o âmbito de aplicação do instituto em causa estará praticamente excluído. Dito por outras palavras, o tempo que o credor demora a exercer o seu direito, nunca será indício, manifesto como exige o artº 334º, da vontade de não exercer esse direito» (Ac. STJ de 25.4.2004 citado).

Tem razão o Tribunal da Relação quando escreve: «Face ao teor da cláusula 25 inserta no contrato em análise, em que as partes previram e aceitaram o preenchimento da livrança em branco nos moldes e data que a mutuária entendesse por bem, o facto de ter sido dado como assente no ponto 6 que “em 14-VI-23 a embargada enviou ao embargante a carta junta a fls. 38, que o embargante não recebeu, carta essa enviada para a morada constante do contrato e reclamando o pagamento da quantia mutuada, juros e despesas respectivos, e atendendo ainda ao facto de já não ser possível cobrar os referidos montantes junto da devedora principal, face à insolvência da mesma, nada mais resultar de determinante a este propósito, na matéria de facto assente que permita concluir que a apelada excedeu manifestamente os limites da boa fé ao preencher, como preencheu, a livrança em branco subscrita pelo avalista apelante, não se vislumbra que a apelante tivesse agido em abuso de direito».

Cabe agora analisarmos a questão da repartição do ónus da prova, que ficou por equacionar.

Também neste caso, a jurisprudência é unânime:

- Ac. STJ de 6.6.2002, Proc. 02B4572: «O que se acaba de dizer vem a significar que sobre o embargante recai o ónus de afirmar (e provar) o preenchimento abusivo das letras dadas à execução por parte da exequente, ora embargada, sendo certo que sobre o embargado apenas competia-lhe afirmar factos impeditivos da pretensão do embargante.

- Acórdão do STJ de 09.07.2015, Processo n. 1306/12.:«O preenchimento abusivo reveste a natureza de facto impeditivo ou extintivo do direito do portador do título de crédito; o ónus probatório da pertinente facticidade impende sobre os oponentes, de acordo com o disposto no art. 342.º do CC».

- Acórdão do STJ de 03.11.2020, Processo n. 1429/14: «É também sobre o embargante que recai o ónus da prova do abuso do direito».

- Ac. 13.10.2022, Proc. 1604/20.0T8LLE-AE1.S1: «O ónus da prova da inação do Exequente competia ao Executado, como elemento integrante do abuso de direito, enquanto exceção perentória a opor ao exercício dos direitos de crédito do Exequente sobre o Executado (artigo 342.º, n.º 2, do Código Civil), pelo que é sobre este último que recaem as consequências negativas da ausência de prova desse elemento fáctico».

Na doutrina, Carolina Cunha afirma: «O portador limitar-se-á a (pretender) exercer o direito tal como está documentado no título; o ónus da prova recai sobre o subscritor em branco.

É ele quem terá de provar, desde logo que a letra ou livrança foi preenchida «contrariamente» à vontade por si manifestada (aquilo que a norma designa por «acordos realizados») e depois, para que essa desconformidade seja «motivo de oposição ao portador» terá igualmente de provar que este adquiriu a letra de «má fé» ou cometendo uma «falta grave»» (Ibidem:193/194).

No caso sujeito, o embargante não demonstrou probatoriamente os pressupostos fácticos necessários à verificação das alegadas situações de preenchimento abusivo e abuso de direito.

A consequência da falta de prova por parte do onerado consiste na rejeição dos embargos.

Vencido, será ele a suportar as custas do recurso (artigo 527.º, 1 e 22 CPC).

Pelo exposto, acordamos em julgar improcedente o recurso e, consequentemente em confirmar a decisão a decisão recorrida.

Custas pelo recorrente.

13.02. 2025

Luís Correia de Mendonça (Relator)

Rosário Gonçalves

Luís Espírito Santo