Acordam no Supremo Tribunal de Justiça
AA e BB arguidos nos presentes autos vieram interpor recurso da decisão do Tribunal da Relação de Lisboa que, no segmento penal, confirmou a decisão proferida em sede de primeira instância que os condenou, respectivamente, nas penas conjuntas de 17 anos e nove meses e 17 anos de prisão:
-Por co-autoria material, na forma consumada, de um crime de homicídio qualificado, p. e p. pelas disposições conjugadas dos art.ºs 26.º, 131.º e 132.º, n.ºs 1 e 2, alíneas e) e j), ambos do Código Penal, por referência ao n.º 3 do artigo 86.º da Lei n.º 5/2006, de 23 de Fevereiro, sendo que, em relação aos arguidos BB e AA, ainda com a pena acessória de expulsão prevista no artigo 151.º, n.ºs 1, 2 e 3 da Lei n.º 23/2007, de 04 de Julho;
- Em relação ao arguido AA, também pela prática, em concurso efectivo, de um crime de detenção de arma proibida, p. e p. pelos art.ºs 2.º, n.º 1, alínea s) e art. 3.º, n.ºs 1 e 5, alínea c), 86.º, n.º 1, alínea c), da Lei n.º 5/2006, de 23 de Fevereiro.
Confirmando a decisão recorrida no que toca àquelas condenações refere ainda a decisão recorrida que:
- Em alterar a matéria de facto constante do ponto 24 tido por provado, que passará a assumir a seguinte redacção:
24. Em resultado do tiro desferido pelo arguido AA, CC sofreu ferida perfuro-contundente na região nasal, naso-labial e mandibular com solução de continuidade de forma oval/circular, de bordos irregulares, invertidos, medindo cerca de 5,5 cm X 5 cm, com ausência de pele, tecidos moles e tecido ósseo da base e corpo da pirâmide nasal, do lábio superior e sulco nasogeniano, bem como com exposição de tecido ósseo fragmentado, de músculo lacerado e de tecido celular subcutâneo.
- Não considerar verificada a circunstância qualificativa do homicídio, decorrente da al. e) do n.º 2, do art. 132.º do Cód. Penal.
As razões de discordância do presente recurso encontram-se expressas nas conclusões da respectiva motivação de recurso onde se refere que:
AA
1. O tribunal a quo, no caminho que percorreu para resolver a contradição no texto do acórdão do tribunal colectivo, data venia, não respeitou o princípio estruturante do Direito Penal da busca da verdade material. Ao acertar o texto para superar a contradição que detectou, afastou-se do caminho iniciado pelo tribunal colectivo que, munido do imediatismo e da oralidade, reconheceu que nunca poderia imputar ao arguido AA, a autoria do disparo que foi fatal para a vida de CC.
2. As declarações da co-arguida DD, por não serem credíveis e porque não foram corroboradas por outro meio de prova, não poderão ser tidas como válidas, por força do estabelecido no n.º 4, do art.º 345º e alínea a), do n.º 1, do art. 61º do CPP.
3. O acórdão de que se recorre ofende, com toda a vénia, o art. 32° da Constituição da República Portuguesa, bem como, os arts. 47° e 48° da Carta de Direitos Fundamentais da União Europeia, o art. 14° do Pacto Internacional sobre os Direitos Civis e Políticos e o art. 6° da Convenção Europeia dos Direitos do Homem, porque inverte o ónus da prova em Direito Penal.
4. A decisão recorrida, porque autonomiza como crime do art. 86.°, n.º 1, aI. c), da lei 5/2006, de 23 de Fevereiro, o uso da arma e ao mesmo tempo, utiliza o n.º 3, do art. 86°, da lei 5/2006, de 23 de Fevereiro, como agravante do crime de homicídio qualificado, ofende o nº 5, do art. 29° da Constituição da República Portuguesa.
5. Atendendo aos factos dados como provados, pelo tribunal a quo, no comportamento global, o sentido de ilícito do homicídio é absolutamente dominante e é subsidiário o sentido de ilícito da utilização da arma proibida. Existe «unidade de sentido social do acontecimento ilícito global», pois o que o arguido pretendeu foi matar a vítima, não sendo o uso de arma proibida mais do que, o processo de que se serviu para atingir o resultado almejado. Pelo que, por esta via, não deveria o recorrente ter sido condenado por uso de arma ilícita.
Por seu turno refere BB que
1. Para resolver a contradição no texto do acórdão do tribunal coletivo, o tribunal ad quo, com o devido respeito, não atentou ao princípio estruturante do direito penal que é o da busca da verdade material. Acertou formalmente o texto do acórdão mas afastou-se dos factos que o tribunal colectivo tinha identificado e que eram impeditivos de conhcer quem terá feito o disparo fatal.
2. As declarações da co-arguida DD, além de não credíveis, não foram corroboradas por outro meio de prova, pelo que não poderão ser tidas como válidas, por força do estabelecido no n.º 4 do art.º 345°.
3. O acórdão de que se recorre, "data maxima venia", ofende a Constituição da República Portuguesa, os arts. 47° e 48° da Carta de Direitos fundamentais da União Europeia, o art.14° do Pacto Internacional sobre os Direitos Civis e Políticos e o art. 6° da Convenção Europeia dos Direitos do Homem porque inverte o ónus da prova num julgamento criminal.
4. A decisão recorrida, ao agravar através do n.º 3 do art. 86° da Lei 5/2006 o crime de homicídio qualificado, ofende o art. 1° da Constituição da República Portuguesa e não respeita as exigências de compatibilização lógico-valorativas inerentes à uma condenação privativa de liberdade.
Respondeu o Ministério Público ao primeiro daquele recursos referindo que :
Por acórdão do Tribunal Colectivo de 1ª Instância foi o arguido, ora recorrente, condenado "pela práctica, na forma consumada e em co-autoria, de um crime de homicídio qualificado, p. p. pelas disposições conjugadas dos art.ºs 26.º, 131.º e 132º, n.ºs 1 e 2, alíneas e) e j), ambos do Código Penal, por referência ao nº3 do artº 86º da Lei nº 5/2006 de 23/02, na pena de 17 (dezassete) anos de prisão, e na pena acessória de expulsão do território nacional por 5 anos;", tendo ainda sido condenado pela práctica, "em concurso efectivo, na forma consumada, de um crime de detenção de arma proibida, p. p. pelos art.ºs 2.º, n.º1, al. s) e artº 3.º, n.ºs 1 e 5, al. c), 86.º n.º1, alínea c), da Lei nº5/2006, de 23 de Fevereiro, na pena de 2 (dois) anos de prisão".
Em cúmulo jurídico, na pena única de 17 anos e 9 meses de prisão.
Desta condenação recorreu o arguido para este Tribunal da Relação.
Por acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 4.11.2014, foi dada parcial procedência ao recurso interposto da condenação da 1ª Instância, alterando-se o ponto nº24 dos factos dados como provados e considerou-se ainda a não verificação da circunstância qualificativa do homicídio, decorrente da alínea e) do nº2 do artº 132º do Código Penal.
Inconformado, recorre o arguido para o STJ.
Nas conclusões da motivação que apresentou o arguido limita-se a retomar e a repetir, no essencial, toda a argumentação que expendeu ingloriamente na 1ª instância - diga-se, aliás, que nem sequer se dignou apresentar novos argumentos rebatendo, desta feita, os argumentos e fundamentação do acórdão de que ora se recorre.
Assim e ao reeditar os argumentos com que não logrou convencer o Tribunal da Relação, apenas nos resta dizer que no acórdão recorrido contém-se, ponto por ponto, a mais clara e proficiente resposta às teses do recorrente.
Com efeito - e seria fastidioso proceder à transcrição da fundamentação que consta do texto da decisão - o acórdão analisa, em todos os seus aspectos, a natureza, sentido e extensão de cada uma das questões suscitadas pelo recorrente, o que faz de forma detalhada, profunda e exaustiva, pelo que nada mais nos resta do que para ela remeter.
Vem, porém, agora e só agora, porque o não fez no recurso interposto da decisão da 1ª instância, impugnar o acórdão deste Tribunal da Relação na parte em que confirma a decisão da 1ª instância, respeitante à sua condenação pela práctica do crime de detenção de arma proibida p. p. pelos art. 2º nº1 s) e artº 3º nºs 1 e nº5 da c), 86º nº1 c) da Lei nº5/2006 de 23/02 alegando para o efeito no ponto 4 das suas conclusões que: " A decisão recorrida, porque autonomiza como crime do artº 86º, nº1, al. c), da Lei 5/2006, de 23 de Fevereiro, o uso da arma e ao mesmo tempo, utiliza o nº3, do artº86º, da Lei 5/2006, de 23 de Fevereiro, como agravante do crime de homicídio qualificado, ofende o nº5, do artº 29º da Constituição da república Portuguesa".
Ora, a este respeito e para além daquilo que já foi referido por este Tribunal, no acórdão ora recorrido e que que inteiramente subscrevemos, acrescentaremos ainda o que na mesma linha se escreveu no Ac. do STJ proferido no P. nº137/08.8SWLSB.L1.S1 da 5ª Sª de 18.12.2013, entendimento que igualmente perfilhamos:
"Com efeito, deve ser perante cada caso em concreto e respectivo circunstâncialismo que se deve aferir se o crime de detenção de arma proibida pode, ou não, ser autonomizado face ao crime de homicídio. Na verdade, encontramo-nos perante crimes que tutelam bens jurídicos distintos - no crime de homicídio tutela-se o bem jurídico vida e no crime de detenção de arma proibida a ordem, a segurança e a tranquilidade públicas.
No caso em apreço, o modo como o arguido utilizou a arma de fogo permitiu a qualificação do crime de homicídio, pelas aIs. h) e i) do n.º 2 do art. 132.º do Código Penal, pois essa utilização revestiu-se de especial censurabilidade e perversidade.
No entanto, essa especial censurabilidade e perversidade nada tem a ver com o facto de o arguido não ser titular de licença de uso e porte de arma. A sua conduta revelou-se particularmente perigosa e insidiosa pela forma como utilizou a espingarda caçadeira para atacar o ofendido, independentemente da existência ou não dessa licença. Se a arguido fosse titular de licença de uso e porte de arma e o homicídio tivesse sido praticado de igual modo, não deixaria de ser qualificado. Ou seja, a circunstância de o arguido utilizar uma espingarda caçadeira sem para tal estar legalmente habilitado extravasa e ultrapassa a questão da qualificação do crime de homicídio. Existindo um tipo legal de crime que pune semelhante conduta, não há razão para que os factos praticados pelo arguido não sejam nele enquadrados.
Consequentemente estando-se perante tipos de crimes que tutelam bens jurídicos distintos e perante factos concretos que demonstram que a tutela do crime de detenção de arma proibida não se esgotou com o preenchimento das qualificativas do crime de homicídio (sendo certo que não foi operado in casu o agravamento da pena por força do disposto no n.º 3 do referido art. 86.º da Lei das Armas), verifica-se, de facto, uma situação de concurso real entre os dois tipos de crime.
Aliás, tanto a jurisprudência (acs. do S.TJ de 28-06-2006 - Proc. 2041/06 de 04-05-2011 - Proc. 1702/09.JJSAPRT.P1.S1; de 06-07-2011 Proc. 432/09. 9JALRA.C1.S1; de 26-10-2011 Proc. 112/09. 5SFLSB.L2.S1; de 21-03-2013 Proc. 2014/08.0 PAPTME1.Sl; de 12-09-2013 Proc. 680/1l.1GDALM.Ll.Sl), como a doutrina (Paula Ribeiro de Faria, Comentário Conimbricense do Código Penal, Il, pág. 891. em anotação ao art. 285º e Artur Vargues, Comentário das Leis Penais Extravagantes, 1, pág. 243 e 244) têm considerado de admitir o concurso efectivo do crime de detenção de arma proibida com outros crimes, designadamente o de homicídio.
lmprocede, por conseguinte, a suscitada questão da existência de concurso aparente de infrações"
Pelo exposto, não se vê que o acórdão deste Tribunal da Relação padeça de qualquer vício que justifique a alteração da decisão.
Termina com o entendimento de que o recurso não merece provimento.
A Exª Srª Procuradora Geral Adjunta emitiu proficiente parecer nos termos constantes de fls 1493 e seg
Os autos tiveram os vistos legais.
Cumpre decidir.
Em sede de decisão recorrida encontra-se provada a seguinte factualidade
1. O arguido BB é companheiro da arguida DD, mãe de EE.
2. Em Março de 2011 os arguidos BB e DD estabeleceram residência na Rua …, n.º …, …,
3. Casa essa que lhes foi cedida por CC, conhecido por "N....", companheiro de EE, apesar de ser do conhecimento dos arguidos DD e BB, bem como de CC e EE, que o terreno em causa pertencia ao Município de
4. O casal formado por CC e EE residia na Rua …, nº …, ..., em
5. CC exigiu ao arguido BB € 150,00 mensais de renda de casa, e apesar deste ter declarado aceitar essa exigência, nunca chegou a pagar tal renda, não obstante as insistências de CC, por não concordar com o pagamento referido.
7. Saturado das insistências de CC, e porque tinham ambos muito mau relacionamento, por razões várias, nomeadamente relacionadas também com obras, pois já tinham discutido várias vezes, tendo em algumas dessas ocasiões EE intervindo para os separar, a fim de não se agredirem mutuamente, e tendo em pelo menos duas a quatro dessas ocasiões o arguido BB dito a CC que qualquer dia acabava com a vida dele, formulou BB o propósito de matar CC.
8. Para o efeito, o arguido BB contactou o arguido AA, conhecido por T..., residente na ..., de quem o arguido BB é padrinho de baptismo, e arquitectaram entre os dois um plano para matar CC.
9. Em execução desse plano, por circunstâncias não concretamente apuradas, os arguidos AA e BB muniram-se de uma espingarda caçadeira semi-automática, de calibre 12 mm, marca Benelli, modelo Centro, com o número de série M490320, que o arguido AA transportou consigo.
10. Assim, no fim-de-semana de 8 e 9 de Dezembro de 2012 os arguidos pernoitaram na residência de FF, filha da arguida DD, sita na Rua ..., n.º…, rés-do-chão esquerdo, no
11. Tendo então o arguido AA dito a FF para trancar o quarto onde aquele pernoitara, pois não queria que os filhos de FF ali entrassem, o que fez por nele guardar a espingarda caçadeira.
12. No dia 09/12/2012, por volta das 17h00, EE telefonou à sua mãe do telemóvel ..., que não atendeu.
13. O arguido BB recebeu em seguida um telefonema de EE, daquele mesmo número, dando-lhe conta de que se encontrava numa festa na Quinta ... e de que o CC chegara a casa, embriagado.
14. Recebido o telefonema o arguido BB apercebeu-se de que aquela seria a oportunidade ideal para concretizar o plano, uma vez que o CC estava sozinho em casa e embriagado.
15. Após o que os arguidos BB e AA, na posse daquela informação e em execução do plano previamente delineado entre os dois, abandonaram a residência de FF na Margem Sul e dirigiram-se para ..., na posse da espingarda caçadeira.
16. Local onde chegaram por volta das 17h55 daquele dia.
17. Pelas 18h00 a arguida DD contactou aquela telefonicamente para o número ..., sabendo então que o CC estava sozinho em casa.
18. E de imediato o fez saber aos arguidos BB e AA, que se dirigiram à residência sita na Rua …, n.º …, em
19. Encontrando-se o arguido AA munido da espingarda caçadeira de marca Benelli, calibre 12, previamente municiada.
20. O arguido BB, que sabia que se batesse à porta o CC espreitava à janela, como sempre fazia, deu tal informação ao arguido AA, dizendo-lhe para se posicionar junto à janela e apontar a espingarda, que este detinha, à mesma, o que o arguido AA fez.
21. Bateu então o arguido BB à porta da residência sita na Rua …, nº …, em
22. Fazendo com que o CC fosse à janela.
23. Assim que o ofendido CC assomou à janela, o arguido AA, que se encontrava a aguardar no exterior e empunhava a espingarda supra descrita, fez pontaria à cabeça do ofendido e disparou um tiro à queima-roupa, acertando-lhe na face.
24. Em resultado do tiro desferido pelo arguido AA, CC sofreu ferida perfuro-contundente na região nasal, naso-labial e mandibular com solução de continuidade de forma oval/circular, de bordos irregulares, invertidos, medindo cerca de 5,5 cm X 5 cm, com ausência de pele, tecidos moles e tecido ósseo da base e corpo da pirâmide nasal, do lábio superior e sulco nasogeniano, bem como com exposição de tecido ósseo fragmentado, de músculo lacerado e de tecido celular subcutâneo.
25. O que lhe provocou destruição parcial do maxilar superior, mandíbula e zigomático e extensa infiltração sanguínea dos tecidos moles, com presença de esquirolas ósseas infiltradas de sangue, bem como destruição parcial da língua, pavimento e tecto da boca, com esquirolas ósseas adjacentes e infiltração sanguínea dos tecidos.
26. As lesões supra descritas foram directa e necessariamente determinantes da morte imediata de CC, o qual caiu no solo, em decúbito dorsal.
27. Em seguida os arguidos BB e AA saíram juntos do local e esconderam a arma num canavial existente no cimo daquela rua, dirigindo-se a seguir à viatura da fuga.
28. Dirigiram-se então ao Campo Grande, em Lisboa, onde o arguido BB deixou o arguido AA, que foi de autocarro para a
29. Ao agirem da forma descrita os arguidos BB e AA, em comunhão de esforços e na execução de um plano previamente delineado entre ambos, fizeram-no com o propósito concretizado de tirar a vida a CC.
30. Intenção em que persistiram pelo menos cerca de dois dias, combinando entre os dois a forma de execução do crime, diligenciando pela aquisição, transporte e guarda da arma com que o praticaram, bem como assegurando-se, mediante contactos telefónicos, de que a vítima se encontraria sozinha em casa aquando da comissão dos factos.
31. Sabiam que ao desferir um tiro de caçadeira em direcção à cabeça de CC, parte do corpo que sabiam alojar órgãos vitais, a cerca de 150 cm de distância, como um dos arguidos quis e fez, tirariam necessariamente a vida a este, o que também quiseram e conseguiram.
32. Agiram os arguidos BB e AA movidos exclusivamente por sentimentos de vingança e mesquinhez, totalmente alheios ao valor da vida humana, para o que prepararam um plano que executaram em conjunto e que é revelador da especial perversidade da sua conduta.
33. Os arguidos BB e AA sabiam que a caçadeira supra descrita era uma arma letal e que ao dispará-la a cerca de 150 cm em direcção à cabeça de CC a utilizavam exclusivamente com o intuito de agredir e tirar a vida a CC, o que quiseram e lograram.
34. Ao trazer consigo a arma supra referida, municiada com munições de calibre 12 mm, bem sabia o arguido AA que a tanto não se encontrava autorizado por não se encontrar legalmente habilitado.
35. Em tudo os arguidos agiram de forma livre, voluntária e consciente, bem sabendo que a sua conduta era punida e proibida pela lei penal.
36. Os arguidos BB e AA têm nacionalidade brasileira e encontram-se autorizados a permanecer no território nacional, o primeiro até Junho de 2013 e o segundo até julho do mesmo ano.
37. Os factos supra descritos mostram-se particularmente graves, actuando os arguidos com reflexão sobre os meios e os fins prosseguidos, que persistiu por cerca de pelo menos dois dias, e manifesta superioridade de meios, com ofensa do bem jurídico supremo e utilização de um grau de violência particularmente intenso.
38. A acrescer a tal violência, tais factos foram perpetrados em plena via pública, junto à residência do ofendido, o que é demonstrativo da personalidade dos arguidos BB e AA e do sentimento de impunidade que os move.
Do Pedido de Indemnização Civil
39. EE e CC tiveram uma filha, de nome GG, nascida a .….2006.
40. CC trabalhava como sucateiro e contribuía para o sustento da casa.
Mais se provou que:
41. CC nasceu a …..1977, em Angola.
42. Tinha nacionalidade Angolana, possuindo autorização de residência em Portugal até 21.05.2014.
43. CC era solteiro, e viveu com EE como se marido e mulher fossem durante seis anos, até à data da sua morte.
44. EE e CC discutiam com frequência um com o outro, porque CC se embriagava, e nessas ocasiões dava chapadas na cara de EE.
45. Quando CC recebia dinheiro da venda do ferro-velho embriagava-se.
46. CC também trabalhava como pedreiro da construção civil.
47. CC e EE viviam numa casa térrea, erguida em terreno pertencente ao Município de ..., composta de uma divisão única que é simultaneamente sala e cozinha, dois quartos, casa-de-banho e cave, mobilada de forma muito modesta.
Mais se provou que:
41. CC nasceu a …1977, em Angola.
42. Tinha nacionalidade Angolana, possuindo autorização de residência em Portugal até 21.05.2014.
43. CC era solteiro, e viveu com EE como se marido e mulher fossem durante seis anos, até à data da sua morte.
44. EE e CC discutiam com frequência um com o outro, porque CC se embriagava, e nessas ocasiões dava chapadas na cara de EE.
45. Quando CC recebia dinheiro da venda do ferro-velho embriagava-se.
46. CC também trabalhava como pedreiro da construção civil.
47. CC e EE viviam numa casa térrea, erguida em terreno pertencente ao Município de ..., composta de uma divisão única que é simultaneamente sala e cozinha, dois quartos, casa-de-banho e cave, mobilada de forma muito modesta.
Dos Antecedentes Criminais dos Arguidos
47. Os arguidos não têm antecedentes criminais.
Da Situação Pessoal e Profissional dos Arguidos
48. Arguido BB
a) Oriundo do estado de Espírito Santo, o arguido teve um processo de desenvolvimento no seio do núcleo familiar de origem, constituído pelos pais e sete irmãos, num quotidiano marcado por algumas limitações económicas, tendo sido o progenitor, pescador, a única fonte de rendimento no lar.
b) A dinâmica familiar terá sido marcada por forte coesão entre os seus vários elementos, sem registo de problemas relacionais.
c) O arguido ingressou no sistema de ensino na idade normal e concluiu já em fase adulta o equivalente ao nosso 8° ano de escolaridade.
d) Posteriormente terá obtido a licença de condução de veículos pesados, tendo de imediato iniciado actividade de motorista de transportes públicos numa das companhias de transporte da sua área residencial, função que manteve durante anos para empresas diversas ligadas a esse sector profissional.
e) Nos meses que precederam a sua deslocação para Portugal, ocorrida em Setembro de 2001, o arguido viria a estabelecer-se por conta própria, como motorista de táxi.
f) Ainda a viver no Brasil, BB viria a contrair matrimónio em 1981 com uma concidadã, união que terá terminado dez anos depois.
g) Dessa relação nasceu um filho, hoje já autonomizado, que continua a residir no Brasil.
h) No plano pessoal, é uma pessoa saudável, sem hábitos aditivos.
i) BB terá chegado a Portugal acompanhado por uma outra companheira, relacionamento entretanto iniciado no Brasil.
j) Nos primeiros três anos, o arguido, companheira e filha desta partilharam uma habitação na zona da ..., zona de residência de alguns amigos, seus concidadãos. Nesse período de tempo, o arguido trabalhou como pescador, um modo de vida economicamente modesto, mas equilibrado.
k) Com algumas economias reunidas, o arguido, juntamente com um amigo, estabeleceu um pequeno negócio, na exploração de um café de nome "Café …", localizado num dos centros comerciais da ..., desistindo algum tempo depois da sua quota de sócio, devido a problemas de saúde da companheira. Ambos regressaram ao Brasil em meados de 2007, sendo que nesse período de estadia no País de origem terá ocorrido o falecimento da companheira.
l) Regressado a Portugal nesse mesmo ano, o arguido foi viver para a zona da ..., tendo ficado alojado na habitação de uns amigos, e iniciado funções como motorista de pesados numa empresa de transportes denominada HH, Lda., tendo beneficiado de vínculo laboral a termo certo, com a duração de seis meses.
m) No início de Janeiro de 2008, o arguido conseguiu nova colocação laboral como motorista na empresa Transportes II, Lda., em ..., desempenho manteve até à data da prisão. O arguido auferia um salário mensal base na ordem dos 600 euros, ainda que por vezes acrescido, devido às horas extraordinárias realizadas pelo arguido. BB era um trabalhador assíduo e pontual.
n) Com o início desse trabalho, o arguido fixou residência nessa zona, num apartamento arrendado juntamente com um outro concidadão.
o) Em meados de Março de 2011 alterou a sua residência, passando a viver com a actual companheira, DD.
p) O relacionamento afectivo entretanto estabelecido com DD terá tido o seu início em meados de 2010.
q) Durante a estadia nessa habitação, o arguido terá sido a única fonte de sustento do lar familiar, dado que a companheira encontra-se desempregada há mais de um ano. O relacionamento existente é avaliado por ambos como afectivamente gratificante.
r) No contexto prisional, o arguido tem registado um comportamento institucional adequado, e apesar de o ter solicitado ainda não lhe foi atribuída uma actividade laboral, ocupando o tempo na sua cela, talvez promovendo algum isolamento social.
s) Beneficia de visitas aos sábados da companheira.
49. Arguido AA
a) Natural do Brasil, o percurso de desenvolvimento e socialização de AA terá decorrido no Estado Espírito Santo, de onde é oriundo, num contexto familiar referenciado como equilibrado e coeso, com existência de laços de interajuda e afecto entre vários elementos constituintes do agregado (progenitores e quatro irmãos germanos, constituindo-se o arguido como o terceiro da fratria).
b) A progenitora, doméstica, encarregar-se-ia essencialmente do percurso socioeducativo dos descendentes e lides domésticas, sendo o progenitor quem providenciava pelo sustento familiar através dos rendimentos que auferia como nivelador no Departamento de estradas e rodagem, naquele País.
c) O agregado viveria modestamente, razão pela qual, a par da prossecução escolar, AA desde cedo iniciou actividade como ajudante em oficinas auto.
d) No plano escolar, frequentou o 11º ano de escolaridade, findo o qual desistiu definitivamente da frequência escolar, com vista ao seu processo de autonomização junto da companheira, JJ, mãe dos seus três filhos (actualmente com 12, 9 e 6 anos de idade).
e) O ambiente familiar junto do agregado constituído é descrito como equilibrado, tanto afectiva como economicamente, sendo a sua subsistência assegurada pelos rendimentos provenientes do exercício das actividades profissionais de AA - trabalhador na área da mecânica e motorista.
f) No ano de 2006 viria a iniciar funções como motorista de uma empresa relacionada ao Governo Federal, actividade que lhe conferiria algum estatuto pessoal e económico.
g) O Procurador a quem serviria terá no entanto sido exonerado do cargo que ocupava, por questões políticas, ficando o arguido à data em situação de desemprego.
h) Na sequência de uma visita ao país de origem por parte do seu padrinho e arguido - BB, emigrado em Portugal, este terá proposto auxiliá-lo numa eventual emigração para este país, situação que viria a suceder em 2007.
i) Deixando o agregado nuclear no Brasil, AA veio residir temporariamente com aquele familiar na zona da ..., vindo posteriormente a autonomizar-se para a zona da ..., ... e por fim (desde 2008) para a zona da
j) Ao nível profissional desenvolveu várias actividades de cariz indiferenciado, como servente de pedreiro, empregado de limpezas, mecânico-auto, empregado de espaços de restauração, nadador salvador e vigilante num parque de campismo, sendo descrito como elemento trabalhador, pró-ativo, humilde e interessado, apresentando capacidades de trabalho e de valorização pessoal e profissional.
k) No domínio afectivo, apresentaria porém algumas dificuldades reflexivas, consequenciais e de descentração, mantendo alegadamente o relacionamento com a sua companheira, no Brasil, que não mais visitou, a par de vários relacionamentos amorosos extramaritais em Portugal.
l) No período que precedeu a sua presente situação jurídico-penal AA subsistia através do fundo de desemprego de que beneficiava, na sequência de ter sido dispensado da última empresa onde desenvolveu actividade, por alegada contenção de custos com pessoal.
m) A par efectuava "biscates", sobretudo na área da mecânica de automóveis, para conhecidos e/ou amigos, situação que seria suficiente para a manutenção de um estilo de vida modesto.
n) Dos rendimentos auferidos enviaria cerca de 250/300 euros por mês para os seus familiares residentes no Brasil, designadamente companheira e descendentes.
o) Em termos sociais AA é um indivíduo aparentemente calmo, trabalhador, versátil e sociável, apreciando nos seus tempos livres a prática de exercícios desportivos e a convivialidade com conhecidos/amigos em cafés.
p) Em data anterior ao actual processo, encontrar-se-ia a frequentar o 12° ano de escolaridade na Escola Secundária da ..., em regime nocturno, sendo que anteriormente terá já concluído com sucesso um curso de elevações de carga (de grua, empilhadora), com vista a uma reinserção profissional mais facilitada, aquando do seu regresso ao Brasil.
q) Denota neste âmbito ser um indivíduo investido e pró-ativo no sentido da sua valorização pessoal, profissional e económica.
r) AA encontra-se preso preventivamente no Estabelecimento Prisional de Lisboa (EPL) desde 15 de Fevereiro de 2013, denotando em termos comportamentais uma postura consentânea com as regras e normas vigentes da Instituição, onde se encontra presentemente a frequentar um curso de inglês.
50. Arguida DD
a) A arguida tem três filhos.
b) À data dos factos vivia maritalmente com o arguido BB.
c) Completou a 4ª classe em Angola, tendo posteriormente efectuado um curso de costureira.
d) Permanece desempregada há cerca de um ano, vivendo à data dos factos dependente do rendimento do arguido BB, e estando presentemente a aguardar a atribuição de Rendimento Social de Inserção.
e) Sofre de problemas cardíacos que requerem acompanhamento médico regular e toma medicação diária que actualmente interrompe por ausência de rendimentos para a adquirir.
Factos não provados:
Da Acusação
5. Por diversas vezes CC exigiu à arguida DD € 150,00 mensais de renda de casa, o que esta sempre negou.
6. No início de Novembro de 2012 CC impôs como condição à permanência dos arguidos BB e DD na casa por si cedida o pagamento de € 150,00 de renda.
7. , 8., 15., 29., 30., 31., 32., 33., 35. A arguida DD actuou como descrito.
8. O arguido BB é primo do arguido AA.
9. Na ...; para Lisboa.
17. Para se certificar de que EE não se encontrava em casa com CC.
I
Como questão prévia da análise do presente recurso importa precisar que não é susceptível de recurso a condenação relativa à prática do crime de detenção de arma proibida e p. pelos art.ºs 2.º, n.º 1, alínea s) e art. 3.º, n.ºs 1 e 5, alínea c), 86.º, n.º 1, alínea c), da Lei n.º 5/2006, de 23 de Fevereiro.
Efectivamente o Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça nº 4/2009 de 18.02.09, publicado no DR, 1ª Série, de 19.03.09 fixou jurisprudência no sentido de que, em matéria de recursos penais, no caso de sucessão de leis processuais, é aplicável a lei vigente à data da decisão proferida em 1ª instância. Assim a questão da recorribilidade convocada no caso está perfeitamente definida no sentido da admissibilidade de recurso para o Supremo Tribunal de Justiça das decisões absolutórias ou decisões que aplicam penas privativas de liberdade, estar dependente de as respectivas penas se inscreverem no catálogo do nº1 alínea c) do artigo 432 do mesmo diploma, ou seja, serem superiores a cinco anos. (alíneas d) e e) do artigo 400 do Código de Processo Penal na versão introduzida pela Lei 20/2013 de 21 de Fevereiro)
Consequentemente, tal como no caso vertente, a decisão condenatória em pena privativa de liberdade inferior a cinco anos proferida pelo Tribunal da Relação não é susceptível de recurso para este Supremo Tribunal de Justiça.
Assim sendo o presente recurso cinge-se à questão da pena conjunta aplicada bem como a relativa ao crime de homicídio qualificado supra referido.
II
Uma vez que os argumentos recursórios são análogos a análise que sobre os mesmos incidirá será a mesma.
No que respeita dir-se-á que:
-Invocam os recorrentes a existência de vícios contemplados no artigo 410 do CPP dos quais enfermaria a decisão recorrida e, nomeadamente, a insuficiência para a decisão da matéria de facto provada porquanto do depoimento da testemunha não resultou que o arguido tenha efectuado o disparo que matou a vítima e contradição insanável da fundamentação uma vez que o caminho percorrido pelo julgador não respeita o principio da busca da verdade material.
O mesmo julgador terá procurado um caminho que o conduzisse à superação da contradição que detectou no acórdão de primeira instância, mas que o afastou do caminho traçado pelo tribunal colectivo que munido do imediatismo e da oralidade reconheceu que nunca poderia imputar ao recorrente AA a autoria do disparo em causa nos presentes autos
Estamos em crer que a interpelação dos recorrentes resulta duma compreensão conceptual de que se discorda. Na verdade, reavivando posição já expressa em plurimos Acórdãos, o recurso para o Supremo Tribunal visa exclusivamente o reexame das questões de direito, sem prejuízo do conhecimento oficioso dos vícios referidos no artigo 410º, nº 2 do CPP. Assim, relembrando conceitos por demais sedimentados, em relação ao invocado vício da sentença, importa precisar que o C.P.P. de 1987 trata os vícios previstos no artigo 410 nº2 do Código Penal como vícios da decisão, e não de julgamento. Nesta disposição estamos em face de vícios da decisão recorrida, umbilicalmente ligados aos requisitos da sentença previstos no artigo 374 nº2 do Código de Processo Penal, concretamente á exigência de fundamentação que consta da enumeração dos factos provados e não provados, bem como uma exposição tanto quanto possível completa, ainda que concisa, dos motivos de facto e de direito que fundamentam a decisão, com indicação das provas que serviram para fundamentar a convicção do Tribunal.
Consubstancia-se aquele recurso numa revista ampliada, configurando a possibilidade que é dada ao tribunal de recurso de conhecer a insuficiência para a decisão da matéria de facto provada quando a decisão de direito não encontre na matéria de facto provada uma base tal que suporte um raciocínio lógico subsuntivo; de verificar uma contradição insanável da fundamentação sempre que através de um raciocínio lógico conclua que da fundamentação resulta precisamente a decisão contrária ou que a decisão não fica suficientemente esclarecida dada a contradição entre os fundamentos aduzidos; de concluir por um erro notório na apreciação da prova sempre que para a generalidade das pessoas seja evidente uma conclusão contrária á exposta pelo tribunal.
A questão fundamental nos presentes autos é saber se ponderação probatória que o tribunal de segunda instância realizou, alterando a matéria de facto, enferma de algum daqueles vícios.
Porém, a equação de tal circunstância não pode esquecer que uma coisa é a patologia de que enferma a sentença, abrangida por aquele normativo e outra a discordância em relação à forma como se formou a convicção do julgador
Compreende-se que o tribunal de recurso tenha procurado esclarecer, na senda da impugnação da matéria de facto produzida pelo arguido, qual o itinerário percorrido pelos intervenientes em termos de comportamentos que conduziram ao fatal desenlace. Para tanto o mesmo tribunal socorreu-se da prova produzida em primeira instância, e ali estabilizada, mas dando-lhe uma diferente compreensão lógica. As mesmas provas fundamentaram uma diferente valoração pelo tribunal de primeira instância e pelo tribunal de recurso e conduziram este á conclusão, fundada em argumentos lógico-dedutivos, que, parcialmente, os factos se teriam passado de forma diferente.
Não é tarefa da competência deste Supremo Tribunal verificar da correcção da avaliação da prova feita pelo Tribunal da Relação. Como se disse, e resulta da natureza de recurso de revista ampliada, neste apenas se convoca a forma como foi construída a decisão como afirmação coerente e lógica decorrente de um juízo de subsunção, ou seja, que a mesma não enferma de vícios que a comprometam.
A questão será, assim, de saber se a alteração dos factos agora efectuada entra em contradição com a materialidade anteriormente considerada não provada, perfectibilizando o vício a que alude o artigo 410 do Código de Processo Penal. Na verdade, a sentença consubstancia um processo lógico dedutivo em que a conclusão, nomeadamente sobre a matéria de factos, arranca de premissas probatórias.
No que concerne a resposta é negativa pois que o cerne da discordância centra-se na não concordância com a matéria de facto provada porque não foi feita prova ou na contraposição entre a decisão recorrida e a decisão de primeira instância o que é manifestamente irrelevante para apreciação da existência daquele vício.
II
Afirma o recorrente AA que o tribunal errou de forma notória quanto á direcção do tiro disparado e é, ainda, nula a decisão por omissão de exame crítico da prova e conhecimento de questão que o tribunal não podia conhecer.
O que está em causa é a circunstância de a decisão de recurso apontar directamente para uma autoria do disparo efectuado e especificar a direcção em que foi feita.
Porém, não estamos perante factos diversos dos constantes da acusação, ou da decisão de primeira instância, mas sim perante uma diferente perspectiva sobre a forma como os factos se passaram e na decorrência da prova que o tribunal de recurso entendeu como relevante.
Se este tribunal conclui que a mesma prova conduz a uma conclusão diversa sobre a forma como ocorreram os factos constantes da acusação tem o ónus de concretizar essa diferente visão da realidade. Não estamos perante uma sequência factual diversa da elencada na acusação, mas perante o quadro que esta traça e que entre a demonstração, ou indemonstração, de um determinado facto admite diversas cambiantes susceptíveis de colorirem de forma diversa uma mesma realidade.[1]
III
Relativamente à questão de admissibilidade da relevância do depoimento de co arguido mantem-se integralmente o entendimento já sufragado por este colectivo[2] no sentido de que a admissibilidade do depoimento do arguido como meio de prova em relação aos demais co arguidos não colide minimamente com o catálogo de direitos que integram o estatuto inerente àquela situação e está adequada á prossecução de legítimos e relevantes objectivos de política criminal nomeadamente no que toca á luta contra criminalidade organizada.
Como refere o Professor Costa Andrade é evidente que ninguém coloca em causa o principio do “nemo tenetur se ipsum accusare” que deriva desde logo da tutela jurídico-constitucional de valores, ou direitos fundamentais, como a dignidade humana, a liberdade de acção e a presunção de inocência em geral referenciados como a matriz jurídico-constitucional do principio. A lei processual penal portuguesa contém uma malha desenvolvida e articulada de normas através das quais se assegura acolhimento expresso às mais significativas exigências do princípio “nemo tenetur”. A começar e em se tratando de factos pertinentes à culpabilidade ou medida da pena, o Código de Processo Penal garante ao arguido um total e absoluto direito ao silêncio (art. 61, , nº l, al. c). Um direito em relação ao qual o legislador quis deliberadamente prevenir a possibilidade de se converter num indesejável e perverso privilegium odiosum, proibindo a sua valorado contra o arguido. E tanto em se tratando de silêncio total (art. 343 nº1) como em se tratando de silêncio parcial (art. 345° nº 1). Para garantir a eficácia e reforçar a consistência do conteúdo material do princípio “nemo tenetur” a lei impõe às autoridades judiciárias ou órgãos de polícia criminal, perante os quais o arguido é chamado a prestar declarações, o dever de esclarecimento ou advertência sobre os direitos decorrentes daquele princípio (confr a v. g. arts. 58 nº2,. 61 nº1, aI. a); 141 nº 4. 343 nº1).
A eficácia de tais normas é contrefacticamente assegurada através da sanção da proibição de valoração. Porém, a proibição de valoração incide sobre o silêncio que o arguido adoptou como a melhor estratégia processual e, como é evidente, não poderá repercutir-se na prova produzida por qualquer meio legal e que venha a precisar e demonstrar a responsabilizar criminalmente o arguido.
Seria necessária uma visão fundamentalista, e unilateral do processo penal, defender que o exercício do direito ao silêncio tivesse potencialidade para inquinar todo o meio de prova que, não obstante a sua regularidade, viesse a demonstrar a falência de tal estratégia de silêncio.
É evidente que tal argumentação não é aceite para quem, nos processos de grande criminalidade organizada, aposta a defesa dos arguidos no seu silêncio conjunto por uma questão de estratégia processual. Porém, não são tais visões parcelares e parciais que irão contribuir para elucidar a questão em apreço. Bem ao contrário daquela perspectiva, estamos em crer que o eixo fundamental da mesma questão reside no fado de o depoimento incriminatório estar sujeito às mesmas regras de outro e qualquer meio de prova, ou seja, a sua sujeição á regra da investigação; da livre apreciação e do princípio in dubio pro reo. Assegurado que esteja o funcionamento de tais princípios e o exercício do contraditório, nos termos preconizados pelo artigo 32 da Constituição nenhum argumento subsiste á validade de tal meio de prova.
Aliás, a partir do momento em que o arguido depõe no exercício do seu direito de defesa é evidente que as suas palavras têm uma dupla conotação. Sendo emergentes de um inviolável direito de defesa elas são também um meio de prova. Não é possível, em termos práticos, separar aquela realidade concreta que é o depoimento do arguido considerando ora como um exercício legítimo de um direito ora como meio de prova. Tal visão, para além de um inequívoco maniqueísmo, esquece que o processo penal visa a descoberta da verdade material e não de tantas realidades quanto aquelas que interessam aos diversos sujeitos processuais.
Um dos eixos argumentativos aduzidos em favor da inadmissibilidade do referido depoimento situa-se num eventual direito á mentira que constaria da colectânea de direitos dos arguidos. Assim, argumenta-se, como credibilizar um depoimento produzido por alguém que tem o direito de mentir?
-A respeito de tal argumentação é importante esclarecer que uma mentira não é verdade pelo facto de ser repetida até á exaustão e que tal pressuposto é agora, como sempre foi, falso. Nenhum Estado de Direito digno desse nome outorga aos seus cidadãos o direito de mentir em qualquer circunstância e muito menos num processo penal.
Já em 1974 Figueiredo Dias se pronunciava sobre um invocado direito a mentir repudiando-o decididamente. Afirmava o mesmo Professor que nada existe na lei, com efeito, que possa fazer supor o reconhecimento de um tal direito. As soluções legais em matéria de silêncio e de cessação do de ver de colaboração explicam-se perfeitamente pela oposição que assim, se quer fazer à velha e odiosa ideia inquisitória, segundo a qual o arguido, enquanto meio de prova, poderia ser obrigado, inclusivamente através de meios de coacção física e psíquica, sem excluir a própria tortura, à prestação de declarações que o incriminassem. E sabe-se como todo o processo penal reformado fez de uma tal oposição um dos eus propósitos mais salientes.
Mas sendo assim, poderia pensar-se (e não faltam autores a lançarem-se, mais ou menos profundamente, nesta via de compreensão das soluções legais) que, podendo o arguido optar livremente entre o silêncio ou o prestar declarações, caso escolhesse esta segunda possibilidade continuaria a recair sobre ele um dever de verdade, ou como mero dever moral, ou mesmo como verdadeiro dever jurídico. A verdade, porém, é que do reconhecimento de um tal dever não ressaltam quaisquer consequências práticas para o arguido que minta, uma vez que tal mentira não deve ser valorada contra ele, quer ao nível substantivo autónomo das falsas declarações, quer ao nível dos direitos processuais daquele.
Conclui-se, então, que não existe, por certo, um direito a mentir que sirva como causa justificativa da falsidade. O que sucede simplesmente é ter a lei entendido, ser inexigível dos arguidos o cumprimento do dever de verdade, razão por que renunciou nestes casos a impô-lo.
Porém, uma coisa é a inexigibilidade do cumprimento do dever de verdade pelo arguido, reconduzindo-o a uma mero dever moral, e outra, totalmente distinta, é a inscrição de um direito a mentir do arguido que é inadmissível num Estado de Direito. Mas sendo assim não existe fundamento legal para a menorização do depoimento do arguido a qual, na realidade, não é mais do que uma intolerável presunção de não cidadania ou seja de que colocado perante a possibilidade de escolha o arguido mente.
É evidente que, tal como em relação ao depoimento da vítima, é preciso ser muito cauteloso no momento de pronunciar uma condenação baseado somente na declaração do co arguido porque este pode ser impulsionado por razões aparentemente suspeitas tal como o anseio de obter um trato policial ou judicial favorável, o animo de vingança, ódio ou ressentimento ou o interesse em auto exculpar-se mediante a incriminação de outro ou outros acusados. Para dissipar qualquer dessas suspeitas objectivas é razoável que o co-arguido transmita algum dado externo que corrobore objectivamente a sua manifestação incriminatória com o que deixará de ser uma imputação meramente verbal e se converte numa declaração objectivada e superadora de uma eventual suspeita inicial que pesa contra a mesma. Assim, estamos em crer que é importante, em sede de credibilização do depoimento que o mesmo seja corroborado objectivamente.
Não se trata de á partida de criar, em termos abstractos, uma exigência adicional ao depoimento do co-arguido incriminatório dos restantes arguidos em termos de admissibilidade como meio de prova, entrando, como já se afirmou, num zona de uma inadmissível prova tarifada, mas sim de uma questão de credibilidade daquele depoimento em concreto. Não se pode deixar de referir que numa posição de menor exigência se situa Viegas Torres quando, em relação ao sistema judicial espanhol, refere que o valor probatório da declaração incriminatória de um coimputado tem sido discutido alegando-se que estes testemunhos são, em geral interessados e pouco ou nada objectivos. Frente a tais afirmações, afirma, a jurisprudência afirmou, com carácter geral a validade probatória das declarações de coimputados. A jurisprudência parece considerar que não é regra geral a presença de factores que tirem a necessária objectividade ao testemunho do coimputado pelo que não há razões para negar valor probatório ao dito testemunho. A excepcional concorrência de circunstâncias que podem afectar a fiabilidade da declaração incriminatória de um computado terá de apreciar-se caso por caso O depoimento do co-arguido pode destruir a presunção de inocência dos restantes desde que o tribunal se convença de que o mesmo é credível.
Será, pois, a nível de valoração em concreto do depoimento produzido que se coloca a questão da relevância do depoimento do arguido. Como refere Carlos Clement Duran a imputação que um co-acusado realiza contra outro co-acusado tem o grande atractivo de que a faz quem aparece como um directo conhecedor do facto em juízo e incluso nada perde ou ganha ao incriminar o co-acusado porque, assim, está a assumir a sua própria responsabilidade penal. Porém pelo seu próprio peso específico já que as possibilidades defensivas do incriminado são reduzidas importa um juízo crítico rigoroso sobre o valor de tal imputação e que permita concluir que a incriminação que a mesma contem não corresponde a um interesse espúrio. Compreende-se, assim, a importância que se atribui ao facto de tais manifestações incriminatórias estarem acompanhadas de algum dado ou elemento de carácter objectivo que lhes dê credibilidade e devam ser uniformes e reiteradas, evidenciando a credibilidade do acusado que as realiza.
Na esteira do Autor citado entendemos que a credibilidade do depoimento incriminatório do coagido está na razão directa da ausência de motivos de incredibilidade subjectiva o que, na maioria dos casos, se reconduz á inexistência de motivos espúrios e á existência de uma auto inculpação. Igualmente assume uma real importância a concorrência de corroborações periféricas objectivas que demonstrem a verosimilhança da incriminação.
Ao entendermos por esta forma, considerando infundamentada a invocação feita pelos recorrentes, situamo-nos no seguimento daquela que foi afirmada como a jurisprudência dominante do Supremo Tribunal de Justiça.
IV
Apontam os recorrentes que existe uma inversão do ónus da prova uma vez que que a decisão já estava tomada no momento em que lhe foi comunicada a alteração dos factos nos termos dos artigos 358 do CPP.
O argumentário utilizado emerge da aplicação dum princípio inexistente em processo penal que é o da existência de uma repartição e sequente ónus da prova. Na verdade, acordo com o disposto no artigo 32.º, n.º 2, da Constituição, “todo o arguido se presume inocente até ao trânsito em julgado da sentença de condenação, devendo ser julgado no mais curto prazo compatível com as garantias de defesa”.
Esse princípio fundamental do Estado de direito – também expressamente formulado no artigo 9.º da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, no artigo 11.º, n.º 1, da Declaração Universal dos Direitos Humanos e no artigo 6.º, n.º 2, da Convenção Europeia dos Direitos do Homem –, a “presunção de inocência do arguido” constitui o cerne da relação entre o cidadão e o Estado. Para Gomes Canotilho e Vital Moreira (Constituição da República Portuguesa Anotada, Volume I, Coimbra, 2007, p. 518) a caracterização do citado princípio aponta as seguintes concretizações: “(a) proibição de inversão do ónus da prova em detrimento do arguido; (b) preferência pela sentença de absolvição contra o arquivamento do processo; (c) exclusão da fixação da culpa nos despachos de arquivamento; (d) não incidência de custas sobre o arguido não condenado; (e) proibição da antecipação de verdadeiras penas a título de medidas cautelares (cfr. AcTC n.º 198/90); (f) proibição de efeitos automáticos da instauração do procedimento criminal; (g) natureza excepcional e de última instância das medidas de coacção, sobretudo as limitativas ou proibitivas da liberdade; (h) princípio in dubio pro reo, implicando a absolvição em caso de dúvida do julgador sobre a culpabilidade do acusado”.
Para Figueiredo Dias a “estrutura acusatória integrada pelo princípio da investigação”,que “à luz do princípio da investigação bem se compreende, efetivamente, que todos os factos relevantes para a decisão (quer respeitem ao facto criminoso, quer à pena) que, apesar de toda a prova recolhida, não possam ser subtraídos "à dúvida razoável" do tribunal, também não possam considerar-se como "provados". E se, por outro lado, aquele mesmo princípio obriga em último termo o tribunal a reunir as provas necessárias à decisão, logo se compreende que a falta delas não possa, de modo algum, desfavorecer a posição do arguido: um non liquet na questão da prova — não permitindo nunca ao juiz, como se sabe, que omita a decisão — tem de ser sempre valorado a favor do arguido. É com este sentido e conteúdo que se afirma o princípio in dubio pro reo” (cf. Jorge de Figueiredo Dias, Direito Processual Penal, Lições coligidas por Maria João Antunes, Polic., Coimbra, 1988-9, p. 145, e quanto à questão de saber se o princípio da presunção de inocência se identifica tout court com o princípio in dubio pro reo, v. Cristina Líbano Monteiro, Perigosidade de Inimputáveis e “in dubio pro reo”, Coimbra, 1997, pp. 60 e ss.).
Para o mesmo Autor, a presunção de inocência tem incidência sobre o estatuto do arguido, conduzindo, entre o mais, a que “a utilização do arguido como meio de prova seja sempre limitada pelo integral respeito pela sua decisão de vontade – tanto no inquérito como na instrução ou no julgamento: só no exercício de uma plena liberdade da vontade pode o arguido decidir se e como deseja tomar posição perante a matéria que constitui objeto do processo”, o que se desvela, sobretudo, “no direito conferido ao arguido pelo art. 61.º-1 c) [do Código de Processo Penal], de “não responder a perguntas feitas, por qualquer entidade, sobre os factos que lhe forem imputados e sobre o conteúdo das declarações que acerca deles prestar” (cf. Jorge de Figueiredo Dias, “Sobre os sujeitos processuais no novo Código de Processo Penal”, in Aa. Vv., Jornadas de Direito Processual Penal – O novo Código de Processo Penal, Coimbra, 1991, pp. 27-28 e Rui Patrício, O princípio da presunção de inocência do arguido na fase do julgamento no actual processo penal português (Alguns problemas e esboço para uma reforma do processo penal português), Lisboa, 2000, pp. 25 a 40; também sobre a liberdade de declaração do arguido, na sua vertente negativa, v. Manuel da Costa Andrade, Sobre as proibições de prova em processo penal, Coimbra, 1992, pp. 117 e ss., e, especificamente quanto ao direito ao silêncio, Augusto Silva Dias e Vânia Costa Ramos, O direito à não auto-inculpação (nemo tenetur se ipsum accusare) no processo penal e contra-ordenacional português, Coimbra, 2009).
É nessa sequência, e na esteira do Acórdão 182/12 do Tribunal Constitucional que se pode consignar a atribuição ao arguido de um estatuto jurídico-processual com base na qual aquele surge como um autêntico sujeito processual que se pode afastar quaisquer regras consequências típicas dos problemas de repartição do ónus da prova decorrentes da afirmação de um princípio da auto responsabilidade probatória das “partes” construído de acordo com os cânones do processo civil, exigindo que uma decisão condenatória em matéria penal assente na demonstração positiva da culpa do arguido e seja obtida sem sacrifício do tríptico garantístico constituído pela presunção de inocência, pelo ‘in dubio pro reo’ e pelo ‘nemo tenetur se ipsum accusare’ e dos demais direitos que gravitam em torno do arguido.
Não existe assim qualquer inversão bem como não existe qualquer ónus da prova pelo que não tem razão a argumentação dos recorrentes.
A questão que está em causa é bem diversa e tem por cerne o exercício do direito de defesa por parte do arguido, mas a violação de tal direito não constitui argumento invocado no recurso interposto. O tribunal, produzida a prova e apreciada a mesma, decidiu que era necessário alterar a mesma e nessa sequência atribuiu ao arguido o direito de se pronunciar.
Não se vislumbra onde é que o catálogo de direitos dos arguidos tenha sido por alguma forma violado.
V
Definido este ponto prévio importa agora suscitar a questão, por alguma forma equacionada na motivação dos recorrentes, e que ambos reconduzem a uma afirmação de proibição de dupla agravação. No que respeita importa, em primeiro lugar, referir que não se vislumbra razão legal, ou imperativo constitucional, que proíba uma dupla agravação da pena desde que a mesma corresponda a uma diversa dimensão da ilicitude, ou da culpa, e não a uma arbitrária violação do principio “non bis in idem”.
Na realidade, a questão que é normalmente equacionada pelo artigo em causa relaciona-se com o plano da proibição da dupla valoração na concorrência de qualificativas do crime de homicídio e, ainda, da ponderação da circunstância qualificativa na medida da pena aplicada em termos globais. Efectivamente, e como refere Figueiredo Dias[3] , não devem ser tomadas em consideração, na medida da pena, as circunstâncias que façam já parte do tipo de crime, nisto se traduzindo o essencial do princípio da proibição de dupla valoração. Sob esta sua mais simples formulação, adianta o mesmo Autor, o princípio tem uma justificação quase evidente: não devem ser utilizadas pelo juiz para determinação da medida da pena circunstâncias que o legislador já tomou em consideração ao estabelecer a moldura penal do facto; e portanto não apenas os elementos do tipo-de-ilícito em sentido estrito, mas todos os elementos que tenham sido relevantes para a determinação legal da pena.
No que concerne perfilhamos o entendimento de que o concurso de circunstâncias qualificativas do crime de homicídio deve ser ponderado na determinação da medida concreta da pena, isto é, qualificada a conduta com a mais grave circunstância e qualificando o crime, as outras circunstâncias devem ser tidas em conta na determinação da pena concreta nos termos gerais.[4] Reportando-se a esta questão concreta Teresa Serra[5] justifica a remessa para a inserção na apreciação global dos factores relevantes da medida da pena no tocante á qualificativa que não relevou como tal, afirmando que é de importância decisiva a referência ao Leitbild dos exemplos-padrão, ao Leitbild próprio de um grupo valorativo de homicídios especialmente censuráveis ou perversos. Este Leitbild retirado da análise das diversas circunstâncias exemplificadas no nº 2 do artigo 132.°, irá permitir delimitar a apreciação necessária à afirmação da especial censurabilidade ou perversidade do agente para a qualificação do homicídio. Não basta, todavia, um aumento essencial da ilicitude e/ou da culpa, que se expressam nas diversas circunstâncias do nº 2. É preciso que, a esse grau de gravidade do facto, acresça uma estrutura valorativa do mesmo facto correspondente ao Leitbild dos exemplos-padrão. Esta estrutura valorativa é extraída precisamente da ideia condutora agravante que subjaz a cada uma das circunstâncias mencionadas no nº2.
Adianta ainda a mesma Autora que se se partir deste ponto de vista, concordando igualmente no facto de que os casos duvidosos deverão ser decididos de acordo com o sentido indicado pelo efeito de indício e, encarado na sua dupla vertente, é posta de parte, na esmagadora maioria dos casos, a necessidade de realizar uma apreciação global do facto e do agente para determinar a moldura penal aplicável. Com efeito, desta maneira, a valoração, a que o juiz não pode subtrair-se, deverá efectuar-se numa esfera bastante mais limitada, recorrendo essencialmente às circunstâncias generalizadoras constantes do nº 2 do artigo 132.°, que depois não deverão ser tomadas em consideração na graduação da pena concreta. Nesta graduação, poderão ser valoradas todas as circunstâncias que não contribuam para a escolha da moldura penal aplicável, desde logo, as agravantes e atenuantes gerais e especiais. Mas também podem ser aproveitadas as circunstâncias generalizadoras -quando se verifique mais do que uma- que não foram decisivas para a selecção da moldura penal agravada.
Esta, constitui a única via que permite, no domínio dos exemplos-padrão, pugnar por princípios de racionalidade na fixação da medida da pena. Assim sendo entende-se que a circunstância de, numa situação como a evidenciada no caso vertente, se demonstrar outras circunstâncias das elencadas no artigo 132 nº2, para além da qualificativa que opera a alteração da moldura legal, deverá ser equacionada em termos gerais na mediada da pena.
No mesmo sentido também se pronuncia Figueiredo Dias (Código Penal Conimbricense Tomo I pag 45) quando refere que, caso concorram os elementos constitutivos de mais de um exemplo-padrão, ambos com relevo para a qualificação da atitude do agente como especialmente censurável ou perversa, um tal concurso só poderá ter efeito, se dever tê-lo, na determinação da medida da pena.
A particularidade do caso vertente surge com a circunstância de, para além das circunstâncias que se inscrevem no citado artigo 132 do Código Penal, surgir uma outra qualificativa de carácter geral cominada no artigo 86 da Lei 5/2006 que dispõe que as penas aplicáveis a crimes cometidos com arma são agravadas de um terço nos seus limites mínimo e máximo, excepto se o porte ou uso de arma for elemento do respectivo tipo de crime ou a lei já previr agravação mais elevada para o crime, em função do uso ou porte de arma. Adianta o número 5 do mesmo normativo que, em caso algum pode ser excedido o limite máximo de 25 anos da pena de prisão. Existe assim uma concorrência de qualificativas nas quais se sustentam os recorrentes para afirmar a impossibilidade de uma dupla agravação.
Na ausência de um critério legal que impeça a existência de uma dupla agravação importa salientar que o excurso supra arranca da circunstância de existir concorrência de elementos qualificativos dentro do mesmo tipo legal qualificado, assumindo qualquer um deles a virtualidade para revelar a especial censurabilidade da conduta do arguido.
No caso vertente não estamos perante uma concorrência de qualificativas dentro do mesmo tipo e susceptíveis de evidenciar uma densidade acrescida de culpa na prática do homicídio, mas sim perante uma agravação de natureza geral que dimana de razões de prevenção geral absolutamente distintas, que radicam na necessidade de conter o recurso às armas na prática de crimes. Não é, pois, uma questão de especial perversidade, ou crueldade, revelada no crime de homicídio que está em causa, mas tão-somente o emprego da arma e a carga negativa que tal emprego tem associado e que se revela quer o crime seja e homicídio; quer seja de roubo quer seja de uma outra qualquer espécie em que seja utilizada a arma.
O repúdio da consideração em termos de pena da qualificativa constante do referido normativo da Lei das Armas ignora as razões de prevenção que lhe estão subjacentes sem qualquer razão legal atendível. Aliás, o próprio artigo 86 é expresso quando liminarmente refere que a qualificativa se refere a penas aplicáveis a crimes cometidos com arma, ou seja, num primeiro momento há que aferir dos factores relevantes em termos de medida da pena em relação a um tipo legal que é qualificado e, como é evidente, em função das circunstâncias do mesmo crime e, em seguida, modela-se a mesma pena de acordo com o normativo em causa. Este, como se referiu reflecte uma ilicitude que não tem vasos comunicantes com o tipo de homicídio e cuja existência está apenas dependente da ilicitude revelada pela existência da arma na prática do crime
Não existe, assim, qualquer reparo a fazer á decisão recorrida no que toca á moldura legal encontrada que, assim, se situa entre os dezasseis e os vinte e cinco anos de prisão
Improcedem, assim, os fundamentos dos recursos interpostos por AA e BB pelo que se julgam os mesmos improcedentes.
Custas pelos recorrentes
Taxa de Justiça 5 UC
Supremo Tribunal de Justiça, 25 de Março de 2015
Santos Cabral (Relator)
Oliveira Mendes
[1] Como refere Figueiredo Dias (Direito Processual Penal-Secção de Textos da Faculdade de Direito de Coimbra 1988-pag 103 e seguintes) a acusação define, e fixa, perante o tribunal, o objecto do processo. A actividade cognitória, e decisória, do tribunal está estritamente limitada pelo objecto da acusação. Adianta o mesmo Autor que “O objecto do processo penal é o objecto da acusação, sendo este que, por sua vez, delimita e fixa os poderes de cognição do tribunal e a extensão do caso julgado. É a este efeito que se chama a vinculação temática do tribunal e é nele que se consubstanciam os princípios da identidade, da unidade ou indivisibilidade e da consunção do objecto do processo penal.
Os valores, e interesses, subjacentes a esta vinculação temática do tribunal, implicada no princípio da acusação, ressaltam quando se pense que ela constitui a pedra angular de um efectivo e consistente direito de defesa do arguido - sem o qual o fim do processo penal é inalcançável -, que assim se vê protegido contra arbitrários alargamentos da actividade cognitória e decisória do tribunal e assegura os seus direitos de contraditoriedade e audiência e quando se pense, também, que só assim o Estado pode ter a esperança de realizar os seus interesses de punir só os verdadeiros culpados e de economia processual, perante processos que (pressuposto um real direito de defesa do arguido) deveriam conduzir a absolvições maciças”
[2] Vide acórdão de 03/09/2008
[3] As Consequências Jurídicas do Crime pag 234.
[4] Segundo Teresa Serra a doutrina alemã divide-se na resposta a esta questão. Refere, assim, que DREHER, que pretende que o princípio da proibição do duplo aproveitamento tenha validade sempre que a lei, pressupondo circunstâncias especiais, admite uma moldura penal modificada em relação à moldura do tipo fundamental e, não hesita em considerar que os casos especialmente graves (ou leves) devem merecer um tratamento de excepção em virtude da sua estrutura especial. Por seu turno, BRUNS entende, contrariamente a DREHER, que não existem razões bastantes para ampliar a proibição do duplo aproveitamento de elementos do tipo às circunstâncias formadoras de uma moldura penal agravada Tal como a maioria da jurisprudência alemã e, BRUNS entende não ser criticável a utilização dos mesmos factos na determinação da moldura penal aplicável e, depois, na graduação da medida concreta da pena no interior daquela moldura. Como também nada se opõe a que, dos mesmos factos, se retirem conclusões diversas. Como diz o autor, nestes casos, o juiz não aproveita, mais uma vez, um ponto de vista abstracto que o legislador já antecipou em termos gerais, mas antes retira das circunstâncias concretas do caso individual consequências diferentes, de acordo com o critério das determinações aplicáveis à situação em causa.
[5] Homicídio Qualificado tipo de Culpa e medida da pena pag 106 e seg
