02S252 - Supremo Tribunal de Justiça

I- O prazo de 6 meses de exercício de funções de categoria mais elevada a que alude o nº. 5 do artº. 22º da LCT, aditado pela Lei 21/96, de 23/7, fez inovatoriamente corresponder o direito a reclassificação nessa categoria. Porém, o prazo só se conta a partir do início da vigência dessa Lei (1/12/996), pelo que, tendo o autor, com a categoria de "técnico prático de produção ou apoio", exercido funções de "chefe de secção" até 31/1/997, não chegou a perfazer aquele prazo de 6 meses, sendo irrelevante que o exercício destas funções tivesse sido iniciado em 26/6/996.

II- A Cláusula 40ª, nº. 2, do ACT das Empresas Petrolíferas Privadas, que prevê a atribuição da categoria do trabalhador substituído se a substituição se prolongar por mais de 4 meses seguidos ou 6 alternados no período de um ano, não é aplicável a uma situação em que não se verifica verdadeira substituição de trabalhadores, mas antes exercício temporário de funções determinada pela progressiva redução do número de trabalhadores a exercer actividade em instalações cujo encerramento definitivo se avizinhava.

III- Esta situação enquadra-se na previsão dos actuais nºs. 7 e 8 do artº. 22º da LCT, que não conferem ao trabalhador direito a qualquer reclassificação profissional, mas tão só o direito ao tratamento mais favorável correspondente aos serviços temporariamente desempenhados.

Acordam na Secção Social do Supremo Tribunal de Justiça:

1. Relatório:

"A" intentou, em 22 de Abril de 1999, no Tribunal do Trabalho de Lisboa, acção emergente de contrato individual de trabalho, sob forma ordinária, contra "B, S.A.", pedindo a condenação da ré: (i) a pagar-lhe as quantias que especifica, a diversos títulos (horas gastas a mais no trajecto para o local de trabalho por força de alegada deslocação em serviço, diferenças no subsídio de turno, prémio de regularidade, indemnização por oposição ao gozo de licença especial prevista na cláusula 15.ª, alínea b), do ACT aplicável, diferenças de remuneração base resultante da aplicação da comunicação da ré n.º 474/96, de 7 de Novembro de 1996): (ii) a conceder-lhe em cada ano civil a licença especial de 5 dias úteis prevista no n.º 1 da alínea b) da cláusula 15.ª do mesmo ACT, sob a cominação de sanção pecuniária compulsória de 20.000$00 por cada dia de atraso no cumprimento; (iii) a reconhecer-lhe o direito à reforma antecipada nos termos da cláusula 21.ª do AE por já ter completado 53 anos de idade e 29 no regime de turnos; e ainda (iv) a pagar-lhe a quantia de 38.375$00, até 31 de Março de 1999, e quantias vincendas referentes a diferença salarial entre a categoria de TPPA (Técnico Prático de Produção ou Apoio) e a categoria de Chefe de Secção e a atribuir-lhe esta última categoria - sendo esta a única questão em causa no presente recurso de revista.

Quanto a estas últimas pretensões, aduziu o autor, em suma, que: (i) de Julho de 1996 a Junho de 1997, passou a desempenhar as funções de Chefe de Secção em substituição de um colega; (ii) nesse período, a ré pagou-lhe 4.734$00 de "subsídio de função", nos termos da cláusula 40.ª, n.º 1, do ACT aplicável; (iii) em 1998, a ré retirou-lhe o "subsídio de função" e substituiu-o pelo "subsídio histórico", no valor de 2.909$00, reduzido para 459$00 em 1999; (iv) nos termos do n.º 2 da citada cláusula 40.ª, se a substituição se prolongar por mais de 4 meses seguidos ou 6 interpolados no período de um ano (12 meses seguidos), o trabalhador que durante aquele período exerceu as funções por substituição terá direito à categoria do substituído; (v) tendo exercido as funções de Chefe de Secção durante 11 meses seguidos, em substituição de um colega, que não regressou ao exercício dessas funções, tem, assim, direito à categoria de Chefe de Secção, não sendo lícito à ré retirar-lhe, como retirou, o montante referente à diferença entre a categoria que detinha (TPPA) e a de Chefe de Secção (cfr. artigos 134º a 146º da petição inicial).

A ré contestou (fls. 30 a 53), referindo, relativamente à questão da categoria profissional, que: (i) o autor desempenhou apenas temporariamente as funções de Chefe de Secção, entre 26 de Junho de 1996 e 31 de Janeiro de 1997, não tendo substituído outro colega; (ii) o que aconteceu foi que, devido à necessidade de abandonar as suas instalações em Cabo Ruivo, por força da realização da EXPO98, a ré procedeu à cessação gradual da sua actividade nessas instalações; assim, a Refinaria encerrou em Janeiro de 1994 e o sector de Movimentação de Produto em Setembro seguinte, tendo alguns trabalhadores afectos a este sector, entre os quais o autor, ficado ainda a desempenhar funções numa instalação que se designou por "Mini-Parque", em Cabo Ruivo, até 31 de Janeiro de 1997; (iii) esta situação transitória obrigou a nova distribuição de funções temporárias por entre aqueles que ainda ali permaneceriam até ao encerramento definitivo, de forma a que a actividade da ré pudesse ser desenvolvida até ao desmantelamento do "Mini-Parque"; (iv) foi nestas circunstâncias que ao autor foram atribuídas temporariamente algumas das funções que haviam sido desempenhadas por um chefe de secção, funções que desempenhou até ao encerramento das citadas instalações (cfr. artigos 12º a 17º e 49º a 51º da contestação).

Por sentença de 6 de Fevereiro de 2001 (fls. 107 a 127), foi a acção julgada procedente apenas na parte relativa ao pedido de reconhecimento do direito do autor à reforma antecipada, sendo no mais - designadamente quanto ao pedido de reconhecimento da categoria de Chefe de Secção e de pagamento das inerentes diferenças salariais - a ré absolvida do pedido.

O autor apelou desta sentença impugnando a improcedência dos pedidos relativos a: (i) pagamento de horas suplementares resultantes da sua deslocação de Cabo Ruivo para Aveiras; (ii) pagamento integral do subsídio de turnos; (iii) prémio de regularidade; (iv) licença especial; e (v) direito à categoria de Chefe de Secção (cfr. alegações de fls. 128 a 136).

Por acórdão de 26 de Setembro de 2001 (fls. 162 a 179), o Tribunal da Relação de Lisboa negou provimento ao recurso quanto às primeiras quatro impugnações, mas julgou procedente a apelação na parte relativa à categoria profissional, "atribuindo ao autor a categoria profissional de Chefe de Secção e condenando a apelada a pagar ao autor as diferenças salariais entre a categoria de TPPA e Chefe de Secção, no montante de 30.375$00, até 31 de Março de 1999, acrescidas de juros de mora à taxa legal, desde a data da citação até integral pagamento".

É deste acórdão que pela ré vem interposto, para este Supremo Tribunal de Justiça, o presente recurso de revista, terminando as respectivas alegações (fls. 189 a 195) com a formulação das seguintes conclusões:

"1.ª O ora recorrido exerceu as funções correspondentes a chefe de secção, numa época em que a recorrida começava a colocar trabalhadores noutros locais, mas precisava de continuar a assegurar alguns trabalhos com vista ao encerramento do estabelecimento, na área de intervenção da EXPO98, seu local de trabalho;

2.ª A redistribuição de funções e a atribuição ao recorrido de funções que não integravam a sua categoria anterior foi ditada pelo encerramento do estabelecimento, onde o recorrido laborava, uma vez que o trabalhador que até então as desempenhava foi transferido para outro local, em consequência do mesmo acontecimento;

3.ª O recorrido sempre soube que o desempenho de funções era transitório e apenas duraria pelo tempo necessário para completar as operações de encerramento do estabelecimento, não havendo regresso dos trabalhadores que, entretanto, haviam saído;

4.ª A cláusula 40ª, n.º 2, do ACT - Petrolíferas Privadas pressupõe que o trabalhador substitua outro trabalhador que está em condições de voltar ao seu posto de trabalho, mas por alguma razão não regressa, sendo certo que a mesma visa encontrar uma solução conciliadora de dois interesses em jogo: o interesse do trabalhador ausente, que pretende manter a sua situação inalterada na empresa, aquando do seu regresso, e o trabalhador substituto, com interesses naturais na progressão na carreira e no salário;

5.ª No caso sub judice, não estamos perante uma substituição temporária ou interina, uma vez que o recorrido sabia que não se encontrava a substituir nenhum colega, sendo certo que a saída do trabalhador que com aquela categoria havia desempenhado funções até àquela altura era definitiva, não sendo possível nunca o seu regresso, face ao encerramento das instalações da ora recorrente;

6.ª Foi precisamente o interesse da recorrente, derivado do encerramento definitivo das instalações e subsequente necessidade de colocar trabalhadores em novos postos de trabalho em outros estabelecimentos (evitando-se o despedimento colectivo), que exigiu que fossem confiadas ao recorrido funções não compreendidas na sua categoria profissional, pelo que a recorrente estava apenas abrigada a respeitar, como respeitou, o disposto no artigo 22º, n.ºs 7 e 8, da LCT;

7.ª O artigo 22º da LCT, com a redacção da Lei n.º 21/96, regula diferentes realidades nos n.s 2 a 6 e nos n.s 7 e 8;

8.ª A situação prevista nos n.s 7 e 8 diz respeito ao exercício de um poder cuja constituição fica dependente da verificação de um facto superveniente, ou seja, fica condicionado à verificação de circunstâncias de excepcionalidade empresarial;

9.ª O que não acontece na situação prevista nos n.ºs 2 a 6, que regula o modo de exercício de um poder de que o empregador passa a gozar ab initio, dada a possibilidade de a entidade empregadora modificar unilateralmente as tarefas do trabalhador em circunstâncias de normalidade empresarial (polivalência funcional);

10.ª Ora, foi precisamente o interesse da empresa, em situação excepcional de encerramento definitivo das instalações, situadas na área de intervenção da EXPO98, que exigiu que fossem confiadas àquele as funções de Chefe de Secção, não compreendidas na sua categoria profissional;

12.ª Nestas circunstâncias, atento o disposto no artigo 22º, n.ºs 7 e 8, da LCT, não tem o recorrido direito a qualquer reclassificação profissional;

13.ª Decidindo em contrário, o acórdão recorrido violou, entre outras normas, o disposto no artigo 22º, n.ºs 7 e 8, da LCT e na cláusula 40ª, n.º 2, do ACT - Empresas Petrolíferas Privadas."

O autor, ora recorrido, contra-alegou (fls. 200 a 204), concluindo:

"1- Está demonstrado que o recorrido exerceu temporariamente as funções de Chefe de Secção, categoria que não tinha, num período de sete meses, mais precisamente, de 26 de Junho de 1996 a 31 de Janeiro de 1997, ininterruptamente.

2- De acordo com a cláusula 40ª, n.º 2, do ACT - Petrolíferas Privadas, quando a substituição de um trabalhador se prolongue por mais de 4 meses seguidos ou 6 interpolados no período de um ano, o trabalhador que durante aquele período exerceu as funções por substituição terá direito à categoria do substituído.

3- O recorrido satisfaz os requisitos constantes da cláusula 40ª, n.º 2, do ACT - Petrolíferas Privadas, isto é, substituiu um colega com a categoria de chefe de secção durante 7 meses seguidos no período de um ano, pelo que tem direito a esta categoria profissional.

4- E ainda que se entenda não ser de aplicar a cláusula 40ª, n.º 2, do ACT - Petrolíferas Privadas, o que só por mera hipótese académica se coloca, o recorrido terá sempre direito à categoria profissional de Chefe de Secção por força do artigo 22º, n.º 5, da LCT, na redacção que lhe foi dada pela Lei n. 21/96, de 23 de Julho.

5- De acordo com artigo 22, n. 5, da LCT, na redacção que lhe foi dada pela Lei n. 21/96, de 23 de Julho, quando o trabalhador exerça acessoriamente funções referentes a categoria a que corresponda retribuição mais elevada terá direito à reclassificação após 6 meses de exercício dessas funções.

6- Independentemente do motivo que justificou a atribuição ao recorrido das funções correspondentes à categoria profissional de Chefe de Secção, o facto é que essas funções foram desempenhadas durante 7 meses consecutivos, como resulta provado nos autos, pelo que tem direito a esta categoria profissional.

7- Aliás, não faria sentido que o trabalhador tivesse direito à reclassificação por acessoriamente desempenhar funções correspondentes a categoria superior após 6 meses, e não lhe reconhecerem esse direito quando desempenhe na íntegra as funções correspondentes à categoria superior durante o mesmo período.

8- Sem prescindir do exposto, e salvo o devido respeito, não tem fundamento a tese defendida pela recorrente, segundo a qual, no caso sub judice, não é de aplicar o disposto no artigo 22º, n.ºs 2 a 6, da LCT com a redacção que lhe foi dada pela Lei n.º 21/96, mas sim o disposto nos n.ºs 7 e 8 da citada norma.

9- Ainda que ao caso sub judice fosse aplicável o artigo 22º, n.ºs 7 e 8, da LCT, o facto de esta norma não estabelecer qualquer limite temporal, não significa que o trabalhador possa ser colocado ad aeternum a desempenhar funções correspondentes a categoria superior sem que adquira o direito a essa categoria.

10- O limite temporal para a entidade patronal encarregar um trabalhador do exercício de funções correspondentes a categoria superior, sem que este adquira o direito a esta categoria, é de 6 meses, conforme, por analogia, dispõe o artigo 22º, n.º 5, da LCT.

11- Veja-se a este respeito o que diz o Dr. Monteiro Fernandes, em Direito do Trabalho, 11.ª edição, pág. 208: «Mas a experiência mostra que, em muitos casos, tais situações se alongam no tempo sem limite pré-definido. Nestes casos, cremos que será pertinente a aplicação analógica do regime de reclassificação estabelecido no artigo 22º, n.º 5».

12- Assim, o recorrido adquiriu o direito à categoria profissional de Chefe de Secção em virtude de ter desempenhado as funções correspondentes a esta categoria profissional durante 7 meses consecutivos, não tendo o douto acórdão recorrido violado qualquer disposição legal."

Neste Supremo Tribunal de Justiça, a representante do Ministério Público emitiu o parecer de fls. 210 a 216, no sentido da concessão da revista, parecer que, notificado às partes, não suscitou qualquer resposta.

Colhidos os vistos dos Juízes Adjuntos, cumpre apreciar e decidir.

2. Matéria de facto

As instâncias deram como apurados os seguintes factos (reproduzem-se apenas os que têm interesse para a decisão deste recurso, embora se mantenha a numeração constante do acórdão recorrido):

1) O autor tem a categoria profissional de TPPA - Técnico Prático de Produção ou Apoio;

(...)

20) Enquanto o autor exerceu as funções de Chefe de Secção, a ré pagou ao autor 4.734$00 a título de "subsídio de função";

21) Em 1998, a ré retirou o subsídio de função e substituiu pelo subsídio histórico no valor de 2.909$00;

22) Em 1999 a réu reduziu o subsídio histórico para 459$00;

(...)

32) A ré foi obrigada a encerrar a referida refinaria e a deixar livres e devolutas todas as suas instalações sitas naquele local (Cabo Ruivo) por motivo da realização da EXPO98;

33) A refinaria cessou a sua actividade em Janeiro de 1994, tendo apenas ficado a funcionar o sector de Movimentação de Produto, o qual funcionou até Setembro de 1994;

34) Alguns trabalhadores, designadamente aqueles que estavam adstritos à Movimentação de Produtos da extinta refinaria, entre os quais o autor, ficaram ainda a desempenhar funções numa instalação que se designou por Mini-Parque, em Cabo Ruivo;

35) A ré pôde continuar a desenvolver a sua actividade no citado Mini-Parque, em Cabo Ruivo, até 1997, por força de um contrato que celebrou com a ...;

36) Também estas instalações tiveram que ser encerradas por motivo da desocupação imposta pela ...;

(...)

51) Face ao encerramento previsto das instalações (Mini-Parque), muito dos trabalhadores começaram a ser colocados em outros locais de trabalho, o que obrigou a nova distribuição de funções temporárias por entre aqueles que ainda ali permaneceriam até ao encerramento definitivo, de forma a que a actividade da ré pudesse ser desenvolvida, até ao desmantelamento do parque;

52) Neste contexto, o autor desempenhou temporariamente as funções de chefe de secção de 26 de Junho de 1996 a 31 de Janeiro de 1997.

3. Fundamentação

3.1. Como já se referiu, a única questão a decidir no presente recurso tem por objecto o alegado direito do autor a ser reclassificado na categoria de Chefe de Secção, direito reconhecido pelo acórdão recorrido, que, nesse ponto, revogou a sentença da 1.ª instância.

Esta sentença negou a existência desse direito, basicamente por entender não ser correcto falar-se, no caso, em substituição, pois o trabalhador cujas funções passaram a ser desempenhadas pelo autor não retomaria essas funções, "nem ele nem nenhum outro, dado o processo progressivo de encerramento". O que se teria verificado, segundo a sentença, fora que, "por força de interesse sério da ré, esta encarregou temporariamente o autor do desempenho de serviços não compreendidos no seu objecto de trabalho, pagando-lhe a respectiva compensação monetária no período em apreço", situação esta que se enquadra "no âmbito do disposto no artigo 22º, n.º 2, do Decreto-Lei n.º 49408, no exercício de ius variandi, afastando desta forma a previsão contida na cláusula 40ª, n.º 2, do ACT, por falta de verificação dos respectivos pressupostos".

Diversamente, o acórdão ora recorrido desenvolveu a seguinte argumentação, para atingir solução oposta:

"Está demonstrado que o autor exerceu temporariamente funções de chefe de secção, categoria que não detinha, num período de 7 meses, mais precisamente, de 26 de Junho de 1996 a 31 de Janeiro de 1997.

Fê-lo na sequência do encerramento das instalações do Mini-Parque de Cabo Ruivo quando a ré encetava o processo de colocação dos trabalhadores em novos locais de trabalho, vendo-se obrigada a assegurar tarefas dos que iam saindo com aqueles trabalhadores que ainda permaneciam nas instalações a encerrar a curto prazo.

Nos termos da cláusula 40ª, n.º 2, do ACT - Petrolíferas Privadas - prevê-se que quando a substituição de um trabalhador se prolongue por mais de 4 meses seguidos ou 6 interpolados no período de um ano, o trabalhador que durante aquele período exerceu as funções por substituição terá direito à categoria do substituído.

Também o artigo 22º, n.º 5, da LCT, na redacção dada pelo artigo 6º da Lei n.º 21/96, de 23 de Julho, dispõe que no caso de às actividades acessoriamente exercidas corresponder retribuição mais elevada, o trabalhador terá direito a esta e, após seis meses de exercício dessas actividades, terá direito a reclassificação, a qual só poderá ocorrer mediante o seu acordo.

A sentença recorrida entendeu, quanto a esta questão, «não ser correcto falar-se em substituição, pois tal trabalhador não retomaria as suas funções, nem ele nem nenhum outro dado o processo progressivo de encerramento das instalações da empresa. Antes se verifica que, por força do interesse sério da ré, esta encarregou temporariamente o autor do desempenho de serviços não compreendidos no seu objecto de trabalho, pagando-lhe a respectiva compensação monetária no período em apreço, o que configura o exercício do jus variandi, nos termos do artigo 22º da LCT».

Salvo o devido respeito, afigura-se-nos que, neste ponto, o recorrente tem razão.

Com efeito, mesmo que se considere que o autor não substituiu outro trabalhador (como nos parece resultar da matéria de facto), o que é facto assente, aceite pela apelada, é que o autor exerceu efectivamente as funções de chefe de secção durante sete meses consecutivos, o que é suficiente, nos termos do n.º 5 do artigo 22º da LCT, na redacção da Lei n.º 21/96, para lhe conferir o direito à reclassificação.

Em consequência tem direito a ser reclassificado como Chefe de Secção, a partir de 1 de Fevereiro de 1997 e a receber a retribuição correspondente a essa categoria profissional."

Será assim? Entende-se que não, fundamentalmente pelas razões desenvolvidas na sentença da 1.ª instância e no parecer do Ministério Público.

3.2. Como se viu, o acórdão recorrido assentou o reconhecimento do direito à reclassificação profissional no disposto no artigo 22º, n.º 5, da LCT, na redacção da Lei n.º 21/96.

Esse artigo, na sua redacção originária, dispunha:

"1. O trabalhador deve, em princípio, exercer uma actividade correspondente à categoria para que foi contratado.

2. [actual n.º 7] Salva estipulação em contrário, a entidade patronal pode, quando o interesse da empresa o exija, encarregar temporariamente o trabalhador de serviços não compreendidos no objecto do contrato, desde que tal mudança não implique diminuição na retribuição, nem modificação substancial da posição do trabalhador.

3. [actual n.º 8] Quando aos serviços temporariamente desempenhados, nos termos do número anterior, corresponder um tratamento mais favorável, o trabalhador terá direito a esse tratamento."

A redacção deste preceito foi alterado pela Lei n.º 21/96, de 23 de Julho, que passou os n.ºs 2 e 3 para n.ºs 7 e 8 e aditou os novos n.ºs 2 a 6, do seguinte teor:

"2. A entidade patronal pode encarregar o trabalhador de desempenhar outras actividades para as quais tenha qualificação e capacidade e que tenham afinidade ou ligação funcional com as que correspondem à sua função normal, ainda que não compreendidas na definição da categoria respectiva.

3. O disposto no número anterior só é aplicável se o desempenho da função normal se mantiver como actividade principal do trabalhador, não podendo, em caso algum, as actividades exercidas acessoriamente determinar a sua desvalorização profissional ou a diminuição da sua retribuição.

4. O disposto nos dois números anteriores deve ser articulado com a formação e a valorização profissional.

5. No caso de às actividades acessoriamente exercidas corresponder retribuição mais elevada, o trabalhador terá direito a esta e, após seis meses de exercício dessas actividades, terá direito a reclassificação, a qual só poderá ocorrer mediante o seu acordo.

6. O ajustamento do disposto no n.º 2, por sector de actividade ou empresa, sempre que necessário, será efectuado por convenção colectiva."

À aplicabilidade da norma do n.º 5 deste artigo 22.º levantam-se, porém, dois obstáculos.

Primeiro, porque as funções correspondentes à categoria de Chefe de Secção não foram exercidas pelo autor em regime de acumulação e com carácter de acessoriedade em relação ao exercício das suas funções normais (ou seja, das funções correspondentes à sua categoria de TPPA), mas antes em regime de exclusividade.

Depois, porque, mesmo que se entendesse que, apesar disso - ou até por maioria de razão -, havia que reconhecer o direito à reclassificação, o certo é que o prazo de seis meses previsto nesse n.º 5 não se mostra cumprido, como se assinala no parecer do Ministério Público. É que a Lei n.º 21/96 entrou em vigor em 1 de Dezembro de 1996 (cfr. o seu artigo 9º) e o autor exerceu funções correspondentes às da categoria profissional de Chefe de Secção no período compreendido entre 26 de Junho de 1996 e 31 de Janeiro de 1997. Ora, resulta do regime do artigo 297º do Código Civil, segundo a lição de Baptista Machado (Introdução ao Direito e ao Discurso Legitimador, 1996, pág. 243), que se a lei nova vem estabelecer pela primeira vez um prazo (como é o presente caso, em que o direito à reclassificação profissional, nos termos fixados no novo n.º 5 do artigo 22º da LCT, não era reconhecido anteriormente), este deve ser contado, qualquer que seja o momento inicial fixado, a partir do início da vigência da nova lei. Ora, desde 1 de Dezembro de 1996 até 31 de Janeiro de 1997 não perfez o autor o período mínimo de seis meses de exercício de funções da categoria na qual pretendia ser reclassificado.

3.3. Claudicando o fundamento em que assentou o acórdão recorrido, será que a pretensão do autor pode abrigar-se na cláusula 40ª do ACT das Empresas Petrolíferas Privadas ("Acordo Colectivo de Trabalho entre a ..., e outras empresas petrolíferas privadas e a FETESE - Federação dos Sindicatos dos Trabalhadores de Escritório e Serviços e outros", publicado no Boletim do Trabalho e Emprego, 1.ª Série, n.º 28, de 29 de Julho de 1979, pág. 2003, com alterações no mesmo Boletim, n.º 7, de 22 de Fevereiro de 1982, pág. 429, n.º 13, de 8 de Abril de 1984, pág. 782, n.º 18, de 15 de Maio de 1989, pág. 779, e n.º 33, de 8 de Setembro de 1991, pág. 1710), como pretende o autor, ora recorrido?

A referida cláusula, sob a epígrafe "Substituição temporária", dispõe:

"1. Sempre que um trabalhador desempenhe, em substituição de outro, funções que pela sua responsabilidade caracterizem um categoria profissional superior terá direito durante o tempo da substituição a perceber a retribuição correspondente ao mínimo da categoria do substituído, nas seguintes condições:

a) Não haverá lugar a essa retribuição se se tratar de substituição por férias, desde que aquela não exceda trinta dias seguidos;

b) Nos restantes casos de substituição, por motivo de doença, acidente ou qualquer outro impedimento, a retribuição referida no n.º 1 será devida a partir do primeiro dia, sempre que a substituição ultrapasse trinta dias seguidos.

2. Se a substituição se prolongar por mais de quatro meses seguidos ou seis alternados no período de um ano (doze meses seguidos), o trabalhador que durante aquele período tiver exercido as funções por substituição terá direito também à categoria do substituído.

3. Verificando-se o condicionalismo previsto nos números anteriores, terminado o impedimento e não se verificando o regresso do substituído ao seu lugar, seja qual for o motivo, e depois de ouvidos os representantes dos trabalhadores, o substituto passará à categoria do substituído, produzindo todos os seus efeitos desde a data em que teve lugar a substituição."

Desta estatuição resulta - como se salienta no parecer do Ministério Público - que ela visou regulamentar as situações em que um trabalhador de categoria inferior substitui outro trabalhador com categoria superior, estabelecendo, no seu n.º 1, as condições em que o trabalhador substituto tem direito à retribuição correspondente à categoria do trabalhador substituído e fixando, nos seus n.ºs 2 e 3, as condições de cuja verificação depende o acesso do trabalhador substituto à categoria do trabalhador substituído.

Esta substituição é operada pela entidade patronal no âmbito do jus variandi. Porém, para além das situações de substituição de trabalhadores, nas quais a entidade patronal encarrega o trabalhador substituto de exercer as funções inerentes às da categoria do trabalhador substituído, existem outras situações em que a entidade patronal também pode fazer uso do jus variandi (por exemplo, acréscimo de actividade em determinadas áreas, insuficiência temporal do número de trabalhadores, melhor utilização do trabalho, etc.), e estas últimas situações não estão abrangidas na previsão da citada cláusula 40ª, ficando sujeitas ao regime estabelecido nos n.ºs 7 e 8 do artigo 22º da LCT, na redacção da Lei n.º 21/96 (primitivos n.ºs 2 e 3).

No caso concreto, ficou provado que o autor, cuja categoria profissional é de TPPA (facto n.º 1), exerceu temporariamente as funções próprias da categoria de Chefe de Secção, no período compreendido entre 26 de Junho de 1996 e 31 de Janeiro de 1997 (facto n.º 52), e que o exercício dessas funções ocorreu na sequência do encerramento das instalações do "Mini-Parque" de Cabo Ruivo, quando a recorrente encetava o processo de colocação dos trabalhadores em novos locais de trabalho, o que a obrigou a assegurar as tarefas dos trabalhadores que iam saindo com aqueles trabalhadores, entre os quais se encontrava o autor, que permaneceriam nas referidas instalações do "Mini-Parque" até ao seu encerramento definitivo (facto n.º 51).

Perante esta factualidade, verifica-se que a situação que esteve na base da atribuição ao autor das funções inerentes à categoria de Chefe de Secção não foi a "substituição" do anterior titular do cargo durante algum seu impedimento (pois era seguro que nem ele nem nenhum outro trabalhador de idêntica categoria reassumiriam essas funções), mas antes a redução dos trabalhadores que exerciam funções nas instalações do "Mini-Parque", resultante da colocação desses trabalhadores noutros locais de trabalho, determinada pela aproximação do encerramento definitivo dessas instalações.

Deste modo, tal como se decidiu na 1.ª instância, a situação que esteve subjacente ao exercício, pelo autor, de funções correspondentes a uma categoria superior à sua não está abrangida pela previsão da citada cláusula 40ª.

Trata-se antes de uma situação contemplada nos actuais n.ºs 7 e 8 do artigo 22º da LCT, que não confere ao trabalhador direito a qualquer reclassificação profissional, mas tão-só o direito ao tratamento mais favorável correspondente aos serviços temporariamente desempenhados, tratamento esse que já lhe foi conferido.

4. Decisão

Em face do exposto, acordam em conceder provimento ao presente recurso, revogando o acórdão recorrido na parte impugnada, para ficar a subsistir, nessa parte, o decidido na sentença da 1.ª instância.

Custas pelo recorrido, que beneficia de apoio judiciário (cfr. despacho de fls. 58).

Lisboa, 10 de Abril de 2002

Mário Torres,

Vítor Mesquita,

Emérico Soares.