Acordam, em audiência, os Juízes da Relação de Guimarães.
No 1º Juízo, do Tribunal Judicial da comarca de Felgueiras, procº nº 59/04.1TAFLG, o arguido "A", com os demais sinais dos autos, foi submetido a julgamento, em processo comum e com intervenção do tribunal singular, tendo a final sido proferida sentença que o absolveu da prática de um crime de emissão de cheque sem provisão p. p. pelo artº 11º, nº 1, al. a) do DL nº 454/91, de 28 de Dezembro.
Inconformado com a sentença, interpôs o Ministério Público o presente recurso, findando a respectiva motivação, com as seguintes conclusões:
“1- É certo que, para efeitos penais, designadamente para tipificar o crime de emissão de cheque sem provisão, não é relevante a existência de um qualquer «prejuízo patrimonial», não obstante o eventual direito do credor ao recebimento da quantia titulada. Tal prejuízo, em nosso entender terá de decorrer directamente da emissão de cheque, posteriormente considerado sem provisão;
2- Contudo, sendo certa a existência de uma dívida, liquidada em momento anterior à emissão do cheque, tal por si só não permite a conclusão de que não se verifica nexo de causalidade entre a conduta que envolve a emissão de cheque sem provisão e a existência de prejuízo patrimonial;
3- Assim sendo, tendo o arguido entregue o cheque junto aos autos, para pagamento de uma dívida de IRC, e não obtendo provisão, o Estado sofre o prejuízo correspondente à quantia liquidada como imposto e constante do cheque entregue justamente para o seu pagamento.
4- Destarte, a acção de preenchimento e entrega do cheque que não obtém provisão, por parte do arguido para com o Estado, para pagamento de imposto exigível naquela data, é causal de prejuízo patrimonial.
5- Ao assim não considerar, na sentença recorrida, o Tribunal “ a quo” fundamentou tal decisão de forma contraditória com os documentos juntos aos autos e incorreu em erro notório na apreciação da prova, o que se alega em sede de recurso, atento o disposto no artº 410º, nº 2 do Código de Processo Penal.”
O recurso foi admitido.
Não foi apresentada resposta.
Nesta Relação, o Exmº Procurador-Geral Adjunto emitiu parecer no sentido do provimento do recurso.
Foi cumprido o artº 417º, nº 2 do CPP, não tendo sido apresentada resposta.
Colhidos os vistos legais, e realizada a audiência de julgamento com observância do legal formalismo, cumpre decidir.
Decisão fáctica constante da decisão recorrida (transcrição):
A- FACTOS PROVADOS:
Da instrução e discussão da causa resultaram provados os seguintes factos:
O arguido "A" é o legal representante da empresa denominada “Guimarães &...”, com sede no lugar de ..., Felgueiras.
Tal empresa devia à Direcção-Geral dos Impostos a quantia global de 625 €, a título de Imposto sobre o Rendimento das Pessoas Colectivas (IRC), sendo tal imposto referente à actividade de fabrico de calçado por si exercida.
No dia 28 de Novembro de 2003, o arguido deslocou-se à Tesouraria da Repartição de Finanças de Felgueiras e emitiu o cheque n.º ..., com a mesma data, sacado sobre a conta bancária n.º ..., do Banco Espírito Santo, agência de Felgueiras, no valor de 625 €, para pagamento do referido imposto.
Apresentado tal cheque a pagamento atempadamente na agência de Felgueiras da Caixa Geral de Depósitos, foi o mesmo devolvido por falta de provisão, conforme declaração que lhe foi aposta no seu verso por mandato do banco sacado, datada de 2003/12/02.
O arguido, ao entregar o cheque dos autos na Repartição de Finanças de Felgueiras tinha pleno conhecimento de que a quantia existente em depósito na entidade sacada não era suficiente para o pagamento integral daquele título cambiário, para além de mais saber que não lhe era permitido fazer a sua entrega, pondo-o em circulação, sem que estivesse devidamente assegurado o seu pagamento.
Mais se provou:
a) O arguido não tem antecedentes criminais;
b) O arguido procedeu ao pagamento da quantia titulada pelo cheque no dia 2 de Março de 2004.
B- MATÉRIA DE FACTO NÃO PROVADA:
Da discussão e instrução da causa resultaram não provados os seguintes factos:
1) O arguido tinha plena consciência de que lesava o património do Estado, como efectivamente lesou.
2) Ao agir pela forma descrita, o arguido sabia que a sua conduta era proibida e punida por lei.
C- MOTIVAÇÃO QUANTO À MATÉRIA DE FACTO:
A convicção do Tribunal fundou-se na valoração crítica e conjugada de todos os elementos de prova produzidos em sede de audiência de julgamento, aferidos à luz das regras da experiência e do senso comum, designadamente:
► Cheque de fls. 3, objecto da actuação do arguido, mormente quanto ao valor, data de emissão e data de devolução aposta no verso do mesmo, confirmando a sua apresentação tempestiva a pagamento;
► Documento de fls. 17, do Banco Espírito Santo, que atesta que o arguido já não dispunha de fundos suficientes na conta sacada pelo menos três dias antes de assinar e emitir o cheque entregue à Repartição de Finanças;
► Declarações de Sara M..., Tesoureira da Repartição de Finanças de Felgueiras, ao tempo dos factos, que depôs de forma isenta e séria, tendo confirmado a entrega do cheque para pagamento de IRC, bem como a circunstância de tal quantia ter sido posteriormente pago pelo arguido.
► Relativamente à matéria de facto não provada, o tribunal considerou a circunstância de a dívida que o cheque se destinava a saldar ser preexistente, isto é, não ter resultado da emissão do cheque, sendo cronologicamente anterior.
► C.R.C. de fls. 26, quanto à inexistência de antecedentes criminais do arguido.
Como sabido, o âmbito dos recursos define-se pelas conclusões extraídas pelos recorrentes da respectiva motivação – cfr. artº 412º, nº 1, do Cód. Proc. Penal.
E a questão trazida à apreciação desta Relação é a de saber se, no caso em apreço, se verifica a existência de prejuízo patrimonial exigido pelo legislador para o preenchimento do crime de emissão de cheque sem provisão p.p. pelo artº 11º, nº 1, al. a), do Dec.-Lei nº 454/91, de 28 de Novembro, com as alterações introduzidas pelo Decreto-Lei nº 316/97, de 19/11.
Vejamos…
Escreveu-se no acórdão desta Relação de 15/12/2004, no âmbito do proc. 569/04 – 1º secção, sendo relator o Desembargador Ricardo Silva , o que se segue:
«A segunda questão é a da relevância ou irrelevância do prejuízo causado pelo cheque para a verificação dos elementos objectivos do tipo legal de emissão de cheque sem provisão.
Dispõe o artº 11º, nºs 1, al. a) e 3, do Decreto-Lei nº 316/97, de 19 de Novembro:
«1- Quem, causando prejuízo patrimonial ao tomador do cheque ou a terceiro:
«a) Emitir e entregar a outrem cheque para pagamento de quantia superior a 12.500$00 que não seja integralmente pago por falta de provisão ou por irregularidade do saque:
«(…)
«Se o cheque for apresentado a pagamento nos termos e prazos estabelecidos pela lei Uniforme Relativa ao Cheque, é punido com pena de prisão até 3 anos ou com pena de multa ou, se o cheque for de valor elevado, com pena de prisão até 5 anos ou com pena de multa até 600 dias.
«(…)
«3- O disposto no nº 1 não é aplicável quando o cheque seja emitido com data posterior à da sua entrega ao tomador.
«(…)»
Resumindo o que a propósito, afirma Germano Marques da Silva Cfr. Germano Marques da Silva, Regime Jurídico-Penal dos Cheques sem Provisão, Principia, Lisboa -1997, págs 52 e ss temos que:
A partir do decreto-lei nº 454/91, o crime de emissão de cheque sem provisão passou a ser, em qualquer das modalidades do comportamento típico, um crime de dano e continuou a sê-lo após a alteração introduzida pelo decreto-lei nº 316/97, de 19 de Novembro, dano esse consistente na produção de prejuízo patrimonial ao tomador do cheque ou a terceiro, seu legítimo possuidor.
Prejuízo ou dano “é toda a ofensa de bens ou interesses alheios protegidos pela ordem jurídica” ou, noutra formulação, a frustração efectiva das utilidades de um bem cuja fruição pelo seu titular é tutelada pelo direito; o titular do direito subjectivo vê-se impedido de satisfazer o seu interesse pelo comportamento ilícito de terceiro.
O dano resultante do não pagamento atempado do cheque é um dano positivo, ou dano de cumprimento (in contratu), que se reconduz aos prejuízos que decorrem do não cumprimento definitivo do contrato ou do seu cumprimento tardio ou defeituoso.
O conceito de património não é unívoco. Na concepção económico-jurídica, de cariz predominantemente penalístico, o património é o conjunto de utilidades económicas detidas pelo sujeito, cuja fruição a ordem jurídica não desaprova.
Ao conceito penalístico de património não importa apenas a relevância económica das utilidades, mas também que a sua fruição seja tutelada, ou pelo menos não desaprovada, pelo ordenamento jurídico.
Assim, prejuízo patrimonial: é a frustração efectiva de utilidades avaliáveis em dinheiro, cuja fruição a ordem jurídica tutela ou não desaprova.
Elemento constitutivo essencial do crime de emissão de cheque sem provisão é, pois, a frustração do direito do portador do cheque de receber na data da sua apresentação a pagamento a quantia a que tem direito em razão de uma obrigação subjacente ao cheque de que é credor e para cujo pagamento o cheque serviu.
No domínio cambiário, o prejuízo identifica-se com a quantia titulada pelo cheque e o seu não pagamento na data da apresentação ao banco sacado gera prejuízo para o portador, salvas circunstâncias excepcionais de posse ilegítima do cheque.
Porém, a tutela penal do cheque não tem a amplitude que resulta da lei cambiária, afastando mesmo algumas das características essenciais da natureza cartular deste título de crédito, e está limitada, só subsidiariamente, a situações em que a tutela cambiária seja julgada insuficiente, como é, aliás, próprio do direito penal.
Os conceitos de prejuízo usados na Lei Uniforme e no Decreto-Lei nº 454/91 não são coincidentes. Nos termos da Lei Uniforme, o prejuízo corresponde à quantia titulada pelo cheque, pois, salvas situações excepcionais, o portador do cheque tem o direito de receber a quantia nele titulada, não lhe sendo oponíveis excepções fundadas nas relações pessoais do sacador com o portador.
Da expressa exigência na lei de que o não pagamento do cheque cause prejuízo ao portador resulta que para efeitos penais não se tutela o direito do portador do cheque emergente do próprio cheque, mas se exige ainda que o direito incorporado no cheque coincida com o direito proveniente do negócio subjacente.
Para efeitos de tutela penal, o cheque é considerado apenas como meio de pagamento. Efectuado o pagamento por meio de cheque, o credor tem o direito a receber o valor desse cheque, não simplesmente porque é dele portador, mas porque tinha a posição de credor na relação jurídica que subjaz ao cheque e que este se destinou a satisfazer. Assim, se a relação jurídica subjacente não é juridicamente válida ou se o pagamento a que o cheque se destina não é devido, o não pagamento do cheque não causará prejuízo.
Também Taipa de Carvalho Américo A Taipa de Carvalho, Crime de emissão de Cheque sem provisão, Coimbra Editora, 1998 defende que o Decreto –Lei nº 316/97, de 19 de Novembro, pôs termo à tutela penal do cheque como garantia de pagamento de dívidas, reconduzindo-o à sua função de meio de pagamento imediato, o que realizou mediante a exclusão do âmbito do tipo objectivo de ilícito dos cheques pós-datados.
Segundo este autor Obra citada, pág. 19. «com a entrada em vigor em 1 de Janeiro de 1998, do Decreto-Lei nº 316/97, por força e virtude da dupla exigência do prejuízo patrimonial e da não posterioridade da data da emissão relativamente à entrega, o âmbito da proibição penal são as emissões de cheque sem provisão (ou condutas tipicamente equivalentes –cfr. artº 11º, nº 1, alíneas a), 2ª parte, b) e c) – para pagamento de obrigações (dívidas) constituídas antes da emissão e entrega ou simultâneas a essa entrega».
Também a jurisprudência vem defendendo que o elemento constitutivo essencial do crime de emissão de cheque sem provisão “prejuízo patrimonial” vem a ser a frustração do direito do portador do cheque de receber na data da sua apresentação a pagamento a quantia a que tem direito em razão de uma obrigação subjacente ao cheque de que é credor e para cujo pagamento o cheque serviu. Excepcionando-se os casos de nulidade do negócio jurídico determinativo da emissão e entrega do cheque.”
Pois bem, considerando as noções referidas, a resposta a dar à questão colocada a esta Relação só pode ser afirmativa. O cheque foi emitido e entregue para pagamento imediato da relação que lhe está subjacente. Ao receber o cheque, o Estado criou uma expectativa legítima de obtenção económica, a qual se frustrou com o não pagamento pela respectiva instituição bancária. Houve, pois, um prejuízo patrimonial causado ao Estado pela falta de provisão do cheque, em montante igual ao do saque.
É que, e convém ter bem presente, em causa não está um qualquer cheque que vise garantir uma obrigação, esse sim sem tutela penal.
Como se deixou dito no acórdão da Relação de Lisboa de 14/07/2004, proc. 3975/2004, 3ª Secção, relator António Simões, igualmente citado pelo Exmº Procurador-Geral Adjunto,
“A exigência legal da causação de prejuízo patrimonial como elemento do tipo de crime de emissão de cheque sem provisão, nascida com a entrada em vigor do Dec-Lei nº 454/91, de 28/12, visou a eliminação da tutela penal dos cheques para satisfação de obrigação futura ou destinados a servir de mera garantia de cumprimento.
Não assim quando, à data da emissão do cheque (…) tal obrigação já existia ou, pelo menos, se constituíra em acto simultâneo ao da emissão do título”.(negrito nosso)
Daí que se imponha a este tribunal, ao abrigo do disposto no artº 431º, al. a) do CPP, alterar a decisão fáctica constante da sentença recorrida, na parte em que dá como não provada a verificação de prejuízo patrimonial ao Estado com a emissão e entrega do cheque dos autos, e ainda que o arguido tivesse consciência que causava prejuízo ao Estado e que o seu comportamento era proibido e punido por lei, dando, ao invés, como provada tal facticidade.
Em suma, o arguido cometeu efectivamente o crime de emissão de cheque sem provisão prevenido no artº 11º, nº 1, al. a) do DL nº 454/91, de 28/12, com as alterações introduzidas pelo DL nº 316/97, de 19/11, impondo-se consequentemente a revogação da sentença absolutória recorrida.
Porém, uma vez que a tal crime são aplicáveis, em alternativa, pena privativa e pena não privativa de liberdade, impõe-se ordenar ao tribunal recorrido a reabertura da audiência, nos termos dos arts 369º, nº 2 e 371º, ambos do CPP, para que investigue qual é a situação económica do arguido (designadamente solicitando a elaboração de relatório social – cfr. artº 370º do CPP), conhecimento este que se mostra essencial, em face do que dispõem os arts 71º, nº 2, al. d) e 47º, nºs 1 e 2, ambos do C. Penal, caso venha a dar preferência à pena não privativa de liberdade.
Decisão:
Pelo exposto, acordam os Juízes desta Relação em, concedendo provimento ao recurso, revogar a sentença recorrida nos termos atrás aludidos, devendo o tribunal recorrido reabrir a audiência, nos termos dos arts 369º, nº 2 e 371º, ambos do CPP, para os efeitos supra assinalados, seguindo-se os ulteriores trâmites legais.
Sem tributação.
(Texto processado em computador e revisto pela primeira signatária – artº 94º, nº 2 do CPP)
