Quem foi o relator do acórdão 1006/01.8GISNT.L1-3?

O relator foi Maria da Graça M. P. dos Santos Silva, no Tribunal da Relação de Lisboa.

Quando foi proferido o acórdão 1006/01.8GISNT.L1-3?

O acórdão foi proferido em 09 de outubro de 2013.

1006/01.8GISNT.L1-3

Sumário

I.O regime previsto no artº 49º, do CP só se aplica à pena de multa tout court, aplicando-se à pena de multa em substituição o regime previsto no artº 43º, do mesmo diploma. II.Estando em causa estes dois tipos de pena de multa, sujeitas a regimes diversos, só mediante cúmulo intermédio, relativo às penas de multa em substituição de prisão, e depois o cúmulo final, relativamente a todas as penas de multa, será possível dissociar os efeitos do não cumprimento da pena única, designadamente, o quantum da pena de multa substitutiva que faltar cumprir. Neste caso, havendo cumprimento parcial impõe-se a consideração de que a parte cumprida terá de reportar-se à multa subsidiária, visto ter um regime de incumprimento mais gravoso. III.O normativo que permite a conversão de multa em trabalho a favor da comunidade -o artº 48º, do CP- não se aplica à pena de multa em substituição. IV.Em caso de incumprimento da pena de prisão substituída impõe-se o cumprimento do regime previsto no artº 495º do CPP, com audição pessoal do condenado sobre os motivos do não cumprimento da multa, satisfazendo-se, contudo, tal requisito pela concessão da efectiva possibilidade de audição do condenado. V.No caso da pena de multa tout court só mediante a aquisição da impossibilidade de cobrança, observando-se o disposto no artº 491º, do CPP, haverá motivo para a converter em prisão subsidiária, nos termos previstos no artº 49º, do CP.

Texto

ACÓRDÃOS DO TRIBUNAL DA RELAÇÃO DE LISBOA *** I – Relatório: Em processo comum, foi proferido despacho pelo qual se converteu a parte não “paga” da multa a que a arguida SM... foi condenada, em prisão subsidiária de 93 dias. *** A arguida recorreu, concluindo as alegações nos termos que se transcrevem: « a) O Tribunal "a quo" violou o n.º 1 do art.° 49.° do CP uma vez que não se diligenciou nos presentes autos a cobrança coerciva da multa em que a recorrente foi condenada. b) O Tribunal "a quo" não fundamentou a decisão recorrida de conversão da pena de multa para pena de prisão; c) O Tribunal "a quo" violou o art.º 374.º do CPP e o n.º 5 do art.º 97º do CPP, porquanto todas os actos decisórios devem ser fundamentados, não existindo qualquer fundamentação para a decisão recorrida; d) A decisão recorrida limita-se a referir que o recorrente não cumpriu a pena de multa e portanto foi esta convertida em pena de prisão, não cuidando de fundamentar através da explicação das diligências realizadas pelo tribunal "a quo" para cumprimento coercivo da pena de multa, por parte da recorrente. e) O sentido com que o tribunal "a quo" interpretou o n.º 1 do art.º 49.º do CP foi o de que caso o arguido não pague a multa em que foi condenada e sem necessidade da realização de diligências para cobrança coerciva por parte do tribunal "a quo", deve de imediato ser decidida a conversão da pena de multa em pena de prisão. f) O sentido com que a recorrente entende que tal disposição deve ser interpretada é o de que o incumprimento da pena de multa não determina de imediato a conversão de tal pena em pena de prisão, que o tribunal "a quo" deve diligenciar para a cobrança coerciva da pena de multa e só depois e caso se frustre essa cobrança coerciva, então sim deve ser decidida e fundamentada a conversão da pena de multa em pena de prisão. g) A recorrente tem bens penhoráveis, nomeadamente o estabelecimento onde ocorreram os factos e que é da propriedade da recorrente, não subsistindo qualquer fundamento para a execução do despacho recorrido. Pelo exposto, deverá ser dado provimento ao presente recurso e ser revogado o despacho recorrido.». *** O Ministério Público também recorreu, concluindo as alegações nos termos que se transcrevem: ≪ 1.ª - Por sentença datada de 11 de Dezembro de 2006, já transitada em julgado, foi a SM... condenada, como autora material de 2 (dois) crimes de exploração ilícita de jogo, p. e p. pelo art.º 108.º do DL n.º 442/89, com referências aos art.ºs 1.º, 3.º, n.º 1, 4.º, n.º 1, alínea g) do mesmo diploma legal, e por cada um dos crimes na pena de 90 dias de prisão que se substituiu por igual tempo de multa à taxa diária de € 3,00 e ainda na pena de 60 dias de multa à mesma taxa diária, e em cúmulo jurídico das penas assim aplicadas, condenou a mesma na pena única de 200 dias de multa à taxa diária de € 3,00, perfazendo o total de € 600 – sublinhado da nossa responsabilidade. 2.ª – Por despacho proferido em 08-03-2013 e constante de fls. 334 e 335, o Tribunal a quo indeferiu o requerido a fls. 308 e 309, e, ao abrigo do disposto no art.º 49.º, n.º 1 do Código Penal, converteu a pena de multa não paga em prisão subsidiária, pelo tempo correspondentemente reduzido a dois terços, fixando a mesma em 93 dias de prisão subsidiária. 3.ª - Tendo presente o teor do art.º 43.º, n.º 2 do Código Penal, a multa aplicada em substituição de pena de prisão em que seja condenado(a) arguido(a), que não for paga, o(a) condenado(a) cumpre a prisão aplicada em sentença, sem prejuízo de ser correspondentemente aplicável o preceituado no art.º 49.º, n.º 3 do Código Penal. 4.ª – Face ao exposto, no que tange às penas de prisão em que foi SM... condenada nos autos, perante o incumprimento da pena de multa aplicada em substituição das mesmas nos termos do preceituado no art.º 43.º, n.º 1 do Código Penal e ao não ser deferido o pagamento a prestações da mesma – com o que, se saliente, concorda-se – haverá lugar ao cumprimento das penas de prisão aplicadas em sentença e não à sua conversão em prisão subsidiária nos termos do preceituado no art.º 49.º do Código Penal, conforme decidido pelo Tribunal a quo no despacho ora em sindicância nesta parte, por o mesmo não ser nesta parte aplicável. 5.ª - Estamos pois perante penas principais de distinta natureza, sendo certo que não se pode olvidar que no que tange à pena de prisão substituída por multa, e contrariamente ao que sucede com a pena de multa, não pode aquela, em caso de incumprimento da pena de multa aplicada em substituição, ser reduzida a dois terços para efeitos de apuramento da pena privativa a cumprir, conforme foi decidido pelo Tribunal a quo no despacho ora em sindicância. 6.ª - No que tange ao decidido quanto à execução das penas de prisão em que foi a arguida SM... condenada nos termos supra expostos, conclui-se que o Tribunal a quo incorreu em erro na determinação da norma jurídica aplicável, porquanto, nesta parte, não é aplicável o preceituado no art.º 49.º, n.º 1 do Código Penal mas sim o estatuído no art.º 43.º, n.º 2, primeira parte do Código Penal, o que deve ocorrer in casu. 7.ª – Face ao exposto, deverá o despacho ora recorrido ser parcialmente revogado no que tange ao decidido sobre a execução das penas de 90 dias de prisão substituídas por multa em que foi SM... condenada pela prática de 2 (dois) crimes de exploração ilícita de jogo, p. e p. pelo art.º 108.º do DL n.º 442/89, com referências aos art.ºs 1.º, 3.º, n.º 1, 4.º, n.º 1, alínea g) do mesmo diploma legal, determinando-se o cumprimento das penas de prisão em causa. 8.ª - Contudo, s.m.o, deve apurar-se para efeitos do cumprimento destas penas de prisão o remanescente ainda por cumprir face às horas de trabalho a favor da comunidade prestado na sequência do decidido pelo Tribunal a quo no seu despacho constante de fls. 280 a 282, as quais, por se revelar mais favorável à condenada - porquanto, a pena de 60 dias de multa convertida em prisão subsidiária é, nos termos do preceituado no art.º 49.º, n.º 2 do Código Penal evitável, total ou parcialmente, a todo o tempo mediante o pagamento daquela, o mesmo não sucedendo com a pena de prisão substituída por pena de multa, quando esta última não é cumprida, conforme disposto no art.º 43.º, n.º 2 do Código Penal - deverão ser imputadas no cumprimento das penas de prisão em causa. 9.ª - Deverá ser parcialmente revogado o despacho ora recorrido e substituído por outro que, no que respeita à execução e cumprimento das penas de 90 dias de prisão substituídas por igual tempo de multa em que foi SFM condenada por cada um dos ilícitos criminais referidos, determine o cumprimento das penas de prisão em causa, após serem deduzidas as horas de trabalho a favor da comunidade que se mostram cumpridas pela condenada, sem que haja redução a dois terços nos termos do preceituado no art.º 49.º, n.º 1 do Código Penal, porquanto o mesmo não é nesta parte aplicável. Termos em que deverá o presente recurso ser julgado procedente e, consequentemente, deve ser revogado o despacho recorrido, substituindo-se este por outro que determine o cumprimento das penas de 90 dias de prisão por cada um dos ilícitos criminais de exploração de jogo ilícito em que foi SM... condenada e que, substituídas por multa por igual tempo de multa não foi integralmente cumprido, nos termos do disposto no art.º 43.º, n.º 2, primeira parte do Código Penal aplicável in casu≫. *** O Ministério Público contra-alegou no recurso interposto pela arguida, concluindo as respectivas alegações no sentido da sua improcedência, por entender que em causa está o cumprimento de uma pena de multa em substituição de prisão, a que se aplica o artº 43º/2, do CP, e não o cumprimento de uma prisão alternativa a uma pena de multa não paga, a que seria aplicável o regime do artº 49º/1, do CP. Nesta instância, o Exmº Procuradora-Geral Adjunto emitiu parecer concordante com a contra-motivação e o recurso do MP. *** II- Questões a decidir: Do artº 412º/1, do CPP resulta que são as conclusões da motivação que delimitam o objecto do recurso e consequentemente, definem as questões a decidir em cada caso ([i]), exceptuando aquelas questões que sejam de conhecimento oficioso ([ii]). As questões colocadas pelos recorrentes são, respectivamente, a falta de fundamentação do despacho e falta de cumprimento do regime imposto pelo artº 49º/1, do CP, mediante os argumentos de que não consta que tenha sido tentada a cobrança coerciva da multa única aplicada e dispositivo foi mal aplicado porque não está em causa a pena de multa principal mas sim a pena de multa, em substituição de uma pena de prisão. *** III- Fundamentação de facto: Há que considerar que: 1. Por sentença, datada de 11 de Dezembro de 2006, transitada em julgado, foi a SM... condenada, como autora material de dois crimes de exploração ilícita de jogo, nas penas de 90 dias de prisão, por cada um deles, penas essas que foram substituídas por igual tempo de multa, à taxa diária de € 3,00, e ainda na pena de 60 dias de multa à mesma taxa diária. 2. Em cúmulo jurídico, foi condenada na pena única de 200 dias de multa, à taxa diária de € 3,00, perfazendo o total de € 600 ≪a que corresponde 133 dias de prisão subsidiária≫. 3. Por requerimento junto aos autos, a 09/06/2010, a arguida requereu a substituição da pena única de multa por trabalho a favor da comunidade, o que, lhe foi deferido por despacho de 11/01/2012. 4. Por requerimento junto aos autos, a 18/10/2012, a arguida requereu o cálculo do remanescente das horas de trabalho a favor da comunidade ainda por cumprir, a fim de ser o mesmo reconvertido em pena de multa, para que ela a cumprisse. 5. Por despacho, de 02/11/2012, foi deferido o solicitado e determinada a notificação da arguida para proceder ao pagamento da quantia de € 420,00 (= 140 dias à taxa diária de €3,00) no prazo de 10 dias, sob pena de não o fazendo ser convertida a pena de multa em prisão subsidiária (artº 49º/CP). 6. Notificada do despacho referido a arguida requereu, a 13/11/2012, o pagamento faseado do montante de € 420,00 de multa criminal em 4 prestações mensais, iguais e sucessivas. 7. Na sequência foi proferido despacho determinando a notificação da arguida para juntar aos autos prova documental bastante da alegada situação de insuficiência económica. 8. Tendo sido notificada do teor do despacho proferido, veio a arguida apresentar requerimento, no qual referiu ≪(…) se encontrar a iniciar trabalho em França e estando nesse país (…)≫, e requereu prazo para junção da documentação em causa, o que lhe foi deferido por despacho de 10/12/2012, tendo ainda sido determinado que procedesse à junção dos recibos de vencimento referente ao trabalho que declarou ter iniciado em França. 9. Regularmente notificada do despacho, nada veio juntar ou requerer. 7. Na sequência foi proferido novo despacho, a 10/12/2012, no qual, uma vez mais, se determinou a notificação para juntar prova documental que atestasse a sua situação económica, sob pena de indeferimento do pagamento faseado e eventual cumprimento de prisão subsidiária, nos termos do art. 49º, do CP. 8. Mandatário e arguida foram notificados, sendo que a arguida o foi por postal registado com prova de recepção (folhas 320). 9. A arguida nada fez no prazo concedido. 10. Foi proferido novo despacho, a 18/02/2013, para notificação da arguida para juntar prova documental da sua situação económica ≪sob pena de, indeferimento do requerido (…) e eventual cumprimento de prisão (subsidiária) nos termos do artº 49º do CPenal≫. 11. Mandatário e arguida foram notificados, sendo que a arguida o foi por postal registado com prova de recepção, que foi avisado e veio devolvido por falta de reclamação (folhas 331 e 332). 12. Foram, simultaneamente encetadas diligências a fim de apurar da existência de bens susceptíveis de penhora da propriedade da arguida (cfr. fs. 323, 324 e 331). 13. Foi então o despacho recorrido, de 08/03/2013, segundo o qual “ A arguida, não obstante ter sido notificada para vir aos autos juntar comprovativos quanto à sua situação económica, nada disse ou requereu. Nestes termos, indefere-se ao requerido de fls. 308 e 309. Notifique. * Ao abrigo do disposto no artigo 49°, n.º 1, do Código Penal, cumpre converter a pena de multa não paga - € 420,00 correspondente a 140 dias - em prisão subsidiária, pelo tempo correspondentemente reduzido a dois terços. Pelo exposto, converto a pena de multa aplicada à arguida SM..., em prisão subsidiária fixada em 93 dias (€ 420,00 = 140 dias que reduzidos a 2/3 correspondem a 93), que o mesmo deve cumprir. Notifique, sendo a arguida, por OPC competente, devendo ser expressamente, nos termos do disposto no artigo 49°, n.º 2 do Código Penal, de que pode a todo o tempo evitar, total ou parcialmente, a execução da prisão subsidiária, pagando, no todo ou em parte, da multa criminal em que foi condenado, em cumprimento do disposto no artigo 100°, n.º 3 do Código das Custas Judiciais. Notifique. Oportunamente, emitam-se mandados de detenção, especificando que: “O condenado pode a todo o tempo evitar, total ou parcialmente, a execução da prisão subsidiária pagando, no todo ou em parte, a multa em que foi condenado.", nos termos do artigo 49.°, n.º 2, do Código de Processo Penal. Bem como, nos termos do art. 491º-A, nº 3, do Código de Processo Penal, o montante da multa e a importância de € 4,51, correspondente a cada dia ou fracção de prisão subsidiária (atenta a condenação no montante total de € 420,00 a que correspondem 93 dias de prisão subsidiária). ≫. *** IV- Fundamentos de direito: As questões colocadas pelos recorrentes são, respectivamente, a falta de fundamentação do despacho, a falta de cumprimento do regime imposto pelo artº 49º/1, do CP, e a má aplicação do artº 49º/1, do CP. *** Da falta de fundamentação: Entende o recorrente que o despacho não foi fundamentado porque dele não consta que o Tribunal tenha, coercivamente, tentado o cumprimento da pena de multa, por força do regime do artº 49º/1, do CP. Considera que a falta determina violação do disposto nos artºs 374º e 97º/5, do CPP. A exigência de fundamentação, sendo uma obrigação inerente a qualquer despacho, não é de igual conteúdo para todos eles. Isso resulta patente, desde logo, das diferentes normas que se reportam à matéria. O CPP contém uma norma geral (no artº 97º/5) de conteúdo mínimo, que configura a regra, e adita-lhe uma série de regras específicas, que adaptam essa norma geral às necessidades de cada uma das fases do processo e ao respeito dos valores ou interesses que nelas se fazem sentir. Dentre destas últimas releva a relativa à fundamentação da sentença (artº 374º/2, do CPP). E os ditames de uma e de outra não se confundem, pela própria natureza dos interesses que tutelam. Em causa está o recurso de um despacho posterior a uma sentença, que se pronunciou sobre a conversão de pena não cumprida em pena alternativa. Independentemente do bem ou mal fundamentado da decisão, que infra se analisará, o certo é que não estamos face a uma sentença, no sentido de peça que conheça, a final, do objecto do processo (artº 97º/1-a) e 374º, do CPP). Nítida e consequentemente, não se lhe aplica, o regime especial de nulidade previsto pelo mencionado artº 379º/ 1-a), do CPP, mas o regime geral que vigora para os despachos, previsto no artº 97º/5, do CPP. Ora, só a omissão da fundamentação da sentença constitui nulidade (artigo 379º/1-a), do CPP). A omissão da fundamentação de acto decisório diverso da sentença constitui mera irregularidade, nos termos dos artºs 118º, 119º e 123°/CPP, que carece de ser arguida nos três dias subsequentes à notificação ([iii]). Não o tendo sido, como não foi, no caso, fica prejudicado o direito ao recurso sobre a questão, que se exerceu quando em muito se mostrava excedido esse prazo. Não ocorre, na conformidade, a nulidade invocada, pelo que nessa parte o recurso é improcedente. Contudo, acrescente-se, ainda que fosse possível conhecer da questão nesta sede, em caso algum poderíamos considerar que o despacho recorrido padece de falta de fundamentação. Basta atender no teor despacho recorrido para verificar que a Mma Juiz explicou, de forma sumária mas bastante ao entendimento do raciocínio subjacente, as razões, de facto e de direito, que entendeu justificarem a conversão da pena. Se não considerou argumento legal que deveria ser considerado isso significa, quanto muito, uma má aplicação da lei mas não se configura como falta de fundamentação. Consequentemente ainda que fosse de analisar a questão com força de caso julgado a conclusão de que não ocorreu irregularidade alguma sempre se imporia. *** Da aplicação do artº 49º/1, do CP: Entende a arguida que a norma foi violada porque a conversão não se fundamentou numa falta de cumprimento coercivo sendo que a norma exige que apenas caso se frustre a cobrança coerciva essa conversão possa ter lugar. Entende o MP que o tempo de prisão fixado não pode ser determinado pela aplicação da norma em causa, porque não está em causa, apenas, uma pena de multa principal mas sim, também, uma pena de multa em substituição de uma pena de prisão, pena de prisão esta que se impõe, depois de frustrado o cumprimento da pena de multa substitutiva, nos termos do artº 43º/2, do CP. Ambas as questões entroncam, a nosso ver, naquilo que foi uma deficiente formulação do cúmulo e uma subsequente não melhor aplicação das normas de conversão de penas. A arguida foi condenada pela prática de dois crimes em duas penas de prisão de 90 dias de prisão e numa pena de 60 dias de multa (cujo acerto já não se discute, designadamente o da origem da pena de multa, porque a sentença transitou nos seus precisos termos). Ambas as penas de prisão foram substituídas, necessariamente ao abrigo do disposto no artº 43º/1 do CP, por penas de multa. Temos então a condenação em duas penas de prisão e numa de multa. Ignorando os efeitos do eventual incumprimento das penas de multa (duas em substituição e uma originária) fez-se um único cúmulo jurídico e aplicou-se à arguida uma única pena de multa de 200 dias, com a menção de que a ela correspondem 133 dias de prisão subsidiária. Ora, bem vista a situação, a falta de pagamento de cada um dos componentes da multa única aplicada teria consequências jurídicas distintas, face às normas aplicáveis. Quanto às multas aplicadas em substituição das penas de prisão, resulta do artº 43º/CP o seguinte regime, no que releva para a apreciação do caso em apreço: a pena de prisão é convertida em multa, se a tanto não se opuserem razões de prevenção especial (nº 1) mas, não sendo a multa paga, ela é imediatamente reconvertida na pena de prisão inicialmente aplicada (nº 2) que, no entanto, pode vir a ser suspensa na sua execução mediante a verificação dos pressupostos contidos no nº 3 do artº 49º/CP (artº 43º/2, do CP). No que respeita à multa aplicada, como pena principal, rege o artº 49º/CP que determina que é pressuposto do cumprimento de prisão subsidiária o não pagamento, voluntário ou coercivo da multa e que a pena subsidiária corresponde a 2/3 do tempo da pena de multa (nº1). Vista a diferença de regimes resulta claro que deveria ter sido feito um cúmulo intermédio, relativo às duas penas de multa em substituição e depois o cúmulo final, relativo a todas as multas. Não tendo sido feito, impõe-se que se faça agora. Só em face desse cúmulo se pode dissociar os efeitos do não cumprimento da pena única, que é aquilo que é pedido no âmbito deste recurso. E, em face desse cúmulo fica claro para ambos os recorrentes que a argumentação relativa ao regime do nº 1 do artº 49º/CP só se aplica à pena de multa tout court, que fica fora desse cúmulo intermédio, devendo-se aplicar à pena única, em resultado de substituição de pena de prisão, o regime do artº 43º, do mesmo normativo. *** Assim, ao abrigo do disposto no artº 77º/1, do CP, e tendo em conta que ambos os crimes se reportam à violação do mesmo bem jurídico e que as circunstâncias apuradas relativas ao seu cometimento não se diferenciam, substancialmente, entende este Tribunal aplicar à arguida a pena única de 140 dias de multa em substituição de prisão. *** A questão seguinte, relativa ao regime a aplicar ao não cumprimento, torna-se agora mais clara. À pena de multa (dos 60 dias) haverá que aplicar a tramitação do artº 49º/CP e à pena dos 140 dias de multa em substituição (relativa ao cúmulo agora efectuado) há que aplicar o regime do artº 43º/CP. Ocorre que a arguida pediu a conversão da totalidade da pena única então definida (dos 200 dias de multa) em trabalho a favor da comunidade e tal foi-lhe concedido. E, nesse âmbito prestou trabalho que determinou o cumprimento parcial dessa pena, ficando por cumprir o equivalente a 420,00€ de multa (ou seja, segundo o despacho proferido, 140 dias à taxa diária de 3,00€). Ora aqui surge a questão de saber a que pena há que imputar o cumprimento da parte da pena de multa relativa aos 180,00€, para saber que pena e em que medida está por cumprir. Nesta parte concordamos, em tese geral, com o que refere o MP no seu recurso, ao pugnar pela imputação à pena de prisão em substituição, porque na realidade é essa imputação a que favorece o arguido. Ainda que o in dubio não seja um princípio de interpretação das normas, mas um princípio de apreciação de prova, toda a filosofia constitucional e processual penal está imbuída pelo mínimo prejuízo do condenado e, nessa medida, ocorre que a consequência do não cumprimento de uma pena de multa subsidiária é mais gravoso do que o não cumprimento de uma pena de multa originária, pelo que se impõe a consideração de que a parte cumprida se reporta à multa subsidiária. Enquanto a consequência de não pagar uma multa em substituição é a de reaquisição da pena de prisão originária (artº 43º/2, do CP) a consequência da falta de pagamento de uma pena de multa, ainda que se chegue à sua conversão em prisão, implica a redução da pena para dois terços (artº 49º/1, do CP). Há um óbice a esta consideração, que releva para o caso. O normativo que permite a conversão de multa em trabalho a favor da comunidade - o artº 48º/CP - não se aplica à pena de multa em substituição, pois que em lugar algum da regulamentação dessa pena se determina a aplicabilidade desse regime, sendo certo que o legislador indicou, com precisão, quais os concretos preceitos do regime da pena de multa que pretende ver aplicados à multa em substituição. Por outro lado, aplicar este outro regime seria aplicar uma substituição de penas em cadeia o que também não se prevê nem está no espírito do sistema. As normas relativas à pena de prisão substituída por multa indicam, expressamente, que o não cumprimento daquela pena implica o cumprimento da prisão e nada mais. Contudo, uma vez que o despacho em causa, que permitiu a pena de substituição, transitou em julgado, resta-nos a aceitação dos efeitos jurídicos causados por esse caso julgado material, ou seja, há que assumir que tendo a pena unitária sido convertida em trabalho se impõem os considerandos supra referidos acerca do menor prejuízo para arguida dessa conversão. Assumamos, pois, que os sessenta dias de multa “pagos” pela prestação de trabalho a favor da comunidade hão-de ser deduzidos à pena de multa substitutiva da prisão, que assim fica reduzida para a pena única de oitenta dias. Ou seja, estão por cumprir oitenta dias de multa em substituição de igual tempo de prisão (artº 43º/1) e sessenta dias de multa. À pena de oitenta dias de prisão há-de ser aplicado o regime do artº 43º/CP e aos sessenta dias de multa o regime do artº 49º/CP. Importa, agora, definir em que termos processuais se haverá de processar a reconversão da multa por oitenta dias em prisão. Por despacho, pura e simplesmente, averiguado que foi que a arguida não correspondeu às diligências do Tribunal, tendentes ao deferimento do pedido de pagamento em prestações? Cremos que não. Impõe-se, a nosso ver, o cumprimento do regime do artº 495º/CPP, que regulamente a tramitação devida pela conversão da pena suspensa em pena efectiva e cujo fundamento etiológico determina que se aplique em todas as situações em que há que converter uma qualquer pena em pena de prisão efectiva. Só assim se logra a unidade do sistema. No caso, como no da previsão da norma, estamos em face de uma situação de revogação de uma pena em que fica em causa a liberdade do arguido. A lei exige que o julgador se rodeie das cautelas necessárias e adequadas para perceber até que ponto essa revogação se impõe, por se terem frustrado, ou não, as expectativas de reinserção do condenado, depositadas na pena a revogar. E aqui entramos no âmbito da pura pessoalidade da responsabilidade, que não se compadece sequer com a mediação de um patrocínio. A exigência de que o arguido seja ouvido implica que se dê a possibilidade ao condenado de, por viva voz, explicar ao julgador, querendo, os motivos pelos quais incumpriu a condição. É evidente que se pressupõe e espera uma atitude colaborante do condenado que, muito embora, tem o direito de a tomar ou não, arcando com as devidas consequências. O artº 495º/1 e 2, do CPP, determina que a revogação da suspensão da execução da pena, nos termos do artº 56º/CP, seja decidida por despacho, «depois de recolhida a prova, obtido o parecer do Ministério Público e ouvido o condenado». Ora, após ter sido promovida a revogação da pena de multa em substituição, não consta que tenha sido feita qualquer diligência para se proceder à audição pessoal da arguida sobre os motivos do não cumprimento da multa, sendo certo que, no caso, pode estar em causa uma suspensão de pena, ao abrigo do artº49º/3, aplicável por força do disposto no artº 43º/2, do CP. É certo que foi notificada para comprovar o fundamento pelo qual pediu o pagamento da multa em prestações, mas essa notificação não substitui aquela outra, que a lei impõe, da sua audição após promoção do MP. Isto significa que, no caso, não foi observado o contraditório essencial à reposição em vigor da pena de prisão - pois não foi dada oportunidade à arguida de se pronunciar sobre a revogação pedida. A obrigatoriedade da audição presencial resulta, desde logo, do puro elemento literal do preceito: após a alteração decorrente da Lei 48/07, de 29/8, substituiu-se a expressão «audição do condenado» por «ouvido o condenado na presença do técnico que apoia e fiscaliza o cumprimento das condições da suspensão». E resulta ainda da necessidade de uma interpretação conforme com a unidade do sistema. A este propósito refira-se que Tribunal Constitucional julgou inconstitucionais, por violação do artº 32º/1 e 5, da CRP, as normas constantes dos artºs 4º e 61º/1 - b), do CPP, interpretadas no sentido de não ser obrigatória a audição do arguido antes de ser proferida decisão de revogação do perdão de pena de que beneficiara. A questão colocou-se a propósito da revogação de perdão de pena ao abrigo do artº 4º, da Lei 29/99 de 12 de Maio – preceito que estabeleceu que o perdão a que se refere o diploma seria concedido sob a condição resolutiva de o beneficiário não praticar infracção dolosa nos três anos subsequentes à data da entrada em vigor da lei e que, numa primeira leitura inculcava a ideia de que a revogação do perdão seria automática (ope legis) e apreciada, unicamente, face às condenações verificadas, dispensando a audição prévia do condenado, entendimento que o Tribunal Constitucional rejeitou ([iv]). O mesmo Tribunal, a respeito da extensão do princípio do contraditório, considerou que «o contraditório surge como regra orientadora da produção pelo tribunal de um juízo que interfira com o arguido, para além de se justificar pela defesa de direitos. Em processo penal, o contraditório visa, antes de mais, assegurar decisões fundamentadas na discussão de argumentos, subordinando todas as decisões (ainda que recorríveis) em que os arguidos sejam pessoalmente afectados (…) como emanação de uma racionalidade dialéctica, comunicacional e democrática. É, assim, o princípio da contraditória expressão do Estado de direito democrático e, nessa medida, igualmente das garantias de defesa» ([v]). «Dito de outra forma, a observância do princípio do contraditório, estabelecido no artigo 32º nº 5, da Constituição da República, consubstancia-se “no direito/dever do juiz de ouvir as razões do arguido e demais sujeitos processuais, em relação a questões e assuntos sobre os quais tenha de proferir uma decisão, bem como no direito do arguido a intervir no processo e de se pronunciar e contraditar todos os elementos de prova e argumentos jurídicos trazidos ao processo, direito que abrange todos os actos susceptíveis de afectarem a sua posição ou de atingirem a sua esfera jurídica» ([vi]). Quanto à concreta questão que nos ocupa, o Tribunal Constitucional considerou que «embora não tenha analisado directamente a questão da audição do condenado dever ser pessoal e presencial, já emitiu juízo de não inconstitucionalidade relativamente à interpretação do nº 2 do art. 495º do Código de Processo Penal quando tenha ocorrido “audiência oral do recorrente na qual o recorrente foi assistido por defensor nomeado, podendo consultar o relatório junto aos autos levado a efeito pelo Instituto de Reinserção Social. E que, tendo o mesmo alegado, nessa diligência, factos e meios de prova com os quais pretendia justificar a sua conduta, foi admitido a comprová-los, o que veio efectivamente a fazer» ([vii]). «Ao princípio do contraditório acresce um outro dos direitos de defesa, decorrente do próprio Estado de direito democrático, traduzido na observância do princípio ou direito de audiência, “que implica que a declaração do direito do caso penal concreto não seja apenas tarefa do juiz ou do tribunal (concepção “carismática” do processo), mas tenha de ser tarefa de todos os que participam no processo (concepção democrática do processo) e se encontrem em situação de influir naquela declaração de direito, de acordo com a posição e funções processuais que cada um assuma. Na suspensão da execução da pena, atenta a natureza verdadeiramente autónoma da pena suspensa (ainda que se considere pena de substituição), a sua revogação traduz-se sempre no cumprimento pelo condenado de outra pena – a pena de prisão – conquanto esta já estivesse determinada, no seu quantum de intimidação, na sentença condenatória ([viii]). Por isso, seria gravemente atentatório das garantias de defesa que a revogação da suspensão se pudesse processar sem que este se pudesse pronunciar nos termos do artigo 495º nº 2 do Código de Processo Penal o que significa que lhe deve ser concedida a possibilidade de exercício do direito do contraditório e, mais, do direito de audiência pessoal» ([ix]). «A evolução e a intenção do legislador, aliás em consonância com a jurisprudência dos nossos tribunais, tem sido no sentido de apertar as malhas da revogação. A revogação não é automática. A não revogação automática, implica algo mais que uma simples notificação ao arguido para justificar o não cumprimento das obrigações que lhe foram impostas. É necessário que o juiz reúna os elementos necessários para, em consciência, tomar uma decisão que vai afectar a liberdade do condenado, já que a prisão é um mal que deve reduzir-se ao mínimo necessário. A violação dos deveres tem de assumir certa gravidade. Compreende-se, por isso que a lei, ponha como um dos pressupostos da intervenção judicial que prevê no preceito em referência uma violação culposa. É necessário que fique demonstrado que o condenado não cumpriu, falhou, por vontade própria, é necessário apreciar a sua culpa» ([x]). «Nessa linha de raciocínio, procurando a garantia de efectivos direitos de defesa e a conformação constitucional da norma, tendo em atenção a recente alteração legislativa (Lei 48/07 de 29.8), tem de se considerar que o art. 495º nº 2 do Código de Processo Penal consagra, actualmente, o direito ao contraditório mas, mais, o direito à audiência pessoal e presencial do arguido. No caso dos autos, esse direito à audiência foi preterido de forma clara e já após a alteração ao nº 2 do art. 495º do Código de Processo Penal. Consequência dessa preterição é a nulidade insanável e, por conseguinte, de conhecimento oficioso pelo tribunal, nos termos do disposto no artigo 119.º, alínea c), do Código de Processo Penal. (…) Sabido que em matéria de revogação da suspensão da execução da pena de prisão vigora o princípio rebus sic stanntibus norteado pelos princípios da culpa e da adequação – só o incumprimento doloso determina a revogação – especialmente estando em causa crimes fiscais em que, por força do art. 14º nº 1 do RGIT a suspensão “é sempre condicionada ao pagamento … da prestação tributária…” importava indagar se, efectivamente a ora Recorrente tinha possibilidades económicas efectivas para cumprir a condição imposta, conforme alegou. Para que essa indagação fosse efectivamente realizada e para que o princípio do contraditório tenha dimensão material (e não meramente formal) impunha-se a recolha de prova sobre essa situação económica e a audição presencial (…) , sendo óbvio que não lhe pode ser assacada qualquer responsabilidade por não ter feito pagamentos em prestações que não lhe foram impostos na sentença nem posteriormente e poderiam, até, vir a ser considerados impertinentes e de mau tom e que qualquer cominação de consequências do incumprimento da condição em prazo, depende sempre da prova de que o incumprimento foi doloso e não devido a verdadeira impossibilidade de facto. Concluindo: Após a alteração ao art. 495º nº 2 do Código de Processo Penal decorrente da Lei 48/07 de 29.8 que substituiu a expressão “audição do condenado” por “ouvido o condenado na presença do técnico que apoia e fiscaliza o cumprimento das condições da suspensão”, a audição presencial do condenado em pena de prisão suspensa na sua execução é obrigatória antes de se proferir despacho sobre as consequências do incumprimento das condições de suspensão. A falta de audição pessoal e presencial do arguido constitui nulidade insanável, nos termos do art. 119º al. c) do Código de Processo Penal. Invocada a insuficiência económica para justificar o incumprimento das condições impostas na sentença condenatória, tem o tribunal o dever de as indagar e de ouvir pessoalmente o condenado sobre esses factos» ([xi]). Aplicada a doutrina supra exposta ao caso concreto, em que também o recorrente invocou insuficiência económica, urge revogar o despacho recorrido, que deve ser substituído por outro que dê cumprimento ao referido normativo. Tendo presentes todas as considerações que acabámos de expender e constituindo a revogação a ultima ratio, entendemos que há que proceder à audição presencial da condenada, nos termos do disposto no nº 2 do artº 495º do CPP (ainda que sem a presença do técnico do IRS, visto que no caso não foi determinado o acompanhamento da recorrente por parte deste instituto e também nenhuma condição foi fixada cujo cumprimento houvesse que ser fiscalizado), para se determinar com segurança e rigor se ainda é possível a ressocialização em liberdade. Nessa medida, porque foi cometida a nulidade insanável cominada na al. c) do art. 119º, do CPP, que tem como consequência, de acordo com o disposto no artº 122º/1, do mesmo diploma legal, a invalidade do acto em que se verificou e daqueles que dele dependem e por ele podem ser afectados, urge revogar o despacho recorrido e ordenar a sua repetição após a audição prévia e presencial do recorrente, bem como da recolha de prova que se considere pertinente para a prolação dessa decisão. E, sendo caso de reaquisição da pena de prisão, a sua medida deverá ser achada pela aplicação do disposto no artº 43º/2, não havendo lugar a redução alguma, ou seja, em causa estará, face aos dados actuais, o cumprimento de uma pena de oitenta dias de prisão. Isto, no que concerne à pena de multa em substituição. No que concerne à pena de multa tout court, de sessenta dias, tem razão o recorrente ao dizer que há que fazer diligências nos autos relativas à possibilidade do cumprimento coercivo do valor em causa, nos termos aliás definidos pelo artº 491º/CPP. Apenas mediante a aquisição da impossibilidade de cobrança há motivo para a converter em pena de prisão sendo certo que a tramitação dessa conversão exige, rigorosamente, um tratamento idêntico ao acima referido quanto à aplicabilidade do artº 495º/2, do CPP. Em suma, o despacho recorrido carece de ser revogado porque confundiu penas de multa substitutivas e pena principal de multa e aplicou, indevidamente, o regime da pena de multa às penas substitutivas. Estando em causa dois tipos de penas de multa, só mediante um cúmulo intermédio relativo às penas de multa em substituição de prisão seria possível saber o quanto dessa pena falta cumprir; e, achado esse quantum, impõe-se executar a pena principal de multa e tramitar a reconversão da pena de multa em substituição em prisão. Executada a multa dos sessenta dias, ou verificada a impossibilidade, há que tramitar o processado ao abrigo do artº 495º/CPP para reconverter a multa de substituição em prisão (ou as duas espécies de multa, consoante a sorte das diligências para pagamento coercivo da multa pena principal) e tramitar os autos na conformidade. Significa isto que é parcialmente procedente o recurso apresentado pela arguida, na parte em que pugna pela revogação do despacho por indevida aplicação da lei, porquanto a conversão da pena de multa originária não foi fundamentada em impossibilidade de obtenção do seu cumprimento coercivo e parcialmente procedente o recurso do MP, na parte em que pugna pela ilegalidade da subsunção da pena de multa em substituição ao regime do nº 1 do artº 49º/CP. *** Uma nota, no entanto é devida. O cumprimento do artº 495º/2, do CPP satisfaz-se pela concessão da efectiva possibilidade de audição da arguida. Significa isto que é da sua inteira responsabilidade aceder, ou não, a essa audição, sendo certo que se o não fizer, devidamente notificada para o efeito, isso não determina a impossibilidade de conversão das multas em causa em prisão. *** *** V- Decisão: Acorda-se, pois, concedendo parcial provimento a ambos os recursos, em revogar a decisão recorrida. Mais se delibera: - Operar o cúmulo intermédio das penas de multa aplicadas em substituição de penas de prisão, e condenar a arguida na pena única de cento e quarenta dias de multa; - Determinar que o Tribunal recorrido proceda ainda às diligências adequadas à reconversão da pena de multa em substituição em pena de prisão ao abrigo do artº 43º/ CP, entre as quais se conta o cumprimento do artº 495º/2, do CPP; - Determinar que o Tribunal recorrido tramite o processado subsequente, procedendo às diligências para execução coerciva da pena de sessenta dias de multa e, sendo caso disso, às diligências adequadas à conversão dessa pena em pena de prisão subsidiária, ao abrigo do artº 49º/1, do CP, entre as quais se conta o cumprimento do artº 495º/2, do CPP. Recursos sem custas. *** Lisboa, 09 /10/2013 Texto processado e integralmente revisto pela relatora. Maria da Graça M. P. dos Santos Silva Ana Paula Grandvaux Barbosa [i] Cf. Germano Marques da Silva, em «Curso de Processo Penal», III, 2ª edição, 2000, pág. 335, e Acs. do S.T.J. de 13/5/1998, em B.M.J. 477-º 263; de 25/6/1998,em B.M.J. 478º-242 e de 3/2/1999, em B.M.J. 477º-271. [ii] Cf. Artºs 402º, 403º/1, 410º e 412º, todos do CPP e Ac. do Plenário das Secções do S.T.J., de 19/10/1995, D.R., I – A Série, de 28/12/1995. [iii] Cf. Paulo Pinto de Albuquerque no «Comentário do Código de Processo Penal», 267, e Germano Marques da Silva, no «Curso de Processo Penal», II volume, 4a ed. revista e actualizada, 2008, 56. [iv] Cf. Ac. TC 298/2005, DR de nº144, IIª série, de 28/07/2005. [v] Cf. Ac. TC 499/97, no DR, IIª série, n.º 244, de 21/10/1997. [vi] Cf Ac RC, de 05/11/2008, no proc. 335/01.5TBTNV-D.C1, em www.dgsi.pt. [vii] Cf. Ac. TC nº 164/99, de 10/3/99, no proc. 533/98, IIª série, DR de 28/2/2000. [viii] Tal como no caso de revogação de pena de multa em substituição de pena de prisão. [ix] Cf Ac RC, de 05/11/2008, no proc. 335/01.5TBTNV-D.C1, em www.dgsi.pt. [x] Cf. Ac RC, de 7/5/03, no proc. 612/03, em www.dgsi.pt . [xi] Ac RC, de 05/11/2008, no proc. 335/01.5TBTNV-D.C1, em www.dgsi.pt.

Sumário

I. O regime previsto no artº 49º, do CP só se aplica à pena de multa tout court, aplicando-se à pena de multa em substituição o regime previsto no artº 43º, do mesmo diploma.

II. Estando em causa estes dois tipos de pena de multa, sujeitas a regimes diversos, só mediante cúmulo intermédio, relativo às penas de multa em substituição de prisão, e depois o cúmulo final, relativamente a todas as penas de multa, será possível dissociar os efeitos do não cumprimento da pena única, designadamente, o quantum da pena de multa substitutiva que faltar cumprir. Neste caso, havendo cumprimento parcial impõe-se a consideração de que a parte cumprida terá de reportar-se à multa subsidiária, visto ter um regime de incumprimento mais gravoso.

III. O normativo que permite a conversão de multa em trabalho a favor da comunidade -o artº 48º, do CP- não se aplica à pena de multa em substituição.

IV. Em caso de incumprimento da pena de prisão substituída impõe-se o cumprimento do regime previsto no artº 495º do CPP, com audição pessoal do condenado sobre os motivos do não cumprimento da multa, satisfazendo-se, contudo, tal requisito pela concessão da efectiva possibilidade de audição do condenado.

V. No caso da pena de multa tout court só mediante a aquisição da impossibilidade de cobrança, observando-se o disposto no artº 491º, do CPP, haverá motivo para a converter em prisão subsidiária, nos termos previstos no artº 49º, do CP.

Texto Integral

ACÓRDÃOS DO TRIBUNAL DA RELAÇÃO DE LISBOA

I- Relatório:

Em processo comum, foi proferido despacho pelo qual se converteu a parte não “paga” da multa a que a arguida SM... foi condenada, em prisão subsidiária de 93 dias.

A arguida recorreu, concluindo as alegações nos termos que se transcrevem:

«a) O Tribunal "a quo" violou o n.º 1 do art.° 49.° do CP uma vez que não se diligenciou nos presentes autos a cobrança coerciva da multa em que a recorrente foi condenada.

b) O Tribunal "a quo" não fundamentou a decisão recorrida de conversão da pena de multa para pena de prisão;

c) O Tribunal "a quo" violou o art.º 374.º do CPP e o n.º 5 do art.º 97º do CPP, porquanto todas os actos decisórios devem ser fundamentados, não existindo qualquer fundamentação para a decisão recorrida;

d) A decisão recorrida limita-se a referir que o recorrente não cumpriu a pena de multa e portanto foi esta convertida em pena de prisão, não cuidando de fundamentar através da explicação das diligências realizadas pelo tribunal "a quo" para cumprimento coercivo da pena de multa, por parte da recorrente.

e) O sentido com que o tribunal "a quo" interpretou o n.º 1 do art.º 49.º do CP foi o de que caso o arguido não pague a multa em que foi condenada e sem necessidade da realização de diligências para cobrança coerciva por parte do tribunal "a quo", deve de imediato ser decidida a conversão da pena de multa em pena de prisão.

f) O sentido com que a recorrente entende que tal disposição deve ser interpretada é o de que o incumprimento da pena de multa não determina de imediato a conversão de tal pena em pena de prisão, que o tribunal "a quo" deve diligenciar para a cobrança coerciva da pena de multa e só depois e caso se frustre essa cobrança coerciva, então sim deve ser decidida e fundamentada a conversão da pena de multa em pena de prisão.

g) A recorrente tem bens penhoráveis, nomeadamente o estabelecimento onde ocorreram os factos e que é da propriedade da recorrente, não subsistindo qualquer fundamento para a execução do despacho recorrido.

Pelo exposto, deverá ser dado provimento ao presente recurso e ser revogado o despacho recorrido.».

O Ministério Público também recorreu, concluindo as alegações nos termos que se transcrevem:

≪ 1.ª - Por sentença datada de 11 de Dezembro de 2006, já transitada em julgado, foi a SM... condenada, como autora material de 2 (dois) crimes de exploração ilícita de jogo, p. e p. pelo art.º 108.º do DL n.º 442/89, com referências aos art.ºs 1.º, 3.º, n.º 1, 4.º, n.º 1, alínea g) do mesmo diploma legal, e por cada um dos crimes na pena de 90 dias de prisão que se substituiu por igual tempo de multa à taxa diária de € 3,00 e ainda na pena de 60 dias de multa à mesma taxa diária, e em cúmulo jurídico das penas assim aplicadas, condenou a mesma na pena única de 200 dias de multa à taxa diária de € 3,00, perfazendo o total de € 600 – sublinhado da nossa responsabilidade.

2.ª Por despacho proferido em 08-03-2013 e constante de fls. 334 e 335, o Tribunal a quo indeferiu o requerido a fls. 308 e 309, e, ao abrigo do disposto no art.º 49.º, n.º 1 do Código Penal, converteu a pena de multa não paga em prisão subsidiária, pelo tempo correspondentemente reduzido a dois terços, fixando a mesma em 93 dias de prisão subsidiária.

3.ª Tendo presente o teor do art.º 43.º, n.º 2 do Código Penal, a multa aplicada em substituição de pena de prisão em que seja condenado(a) arguido(a), que não for paga, o(a) condenado(a) cumpre a prisão aplicada em sentença, sem prejuízo de ser correspondentemente aplicável o preceituado no art.º 49.º, n.º 3 do Código Penal.

4.ª Face ao exposto, no que tange às penas de prisão em que foi SM... condenada nos autos, perante o incumprimento da pena de multa aplicada em substituição das mesmas nos termos do preceituado no art.º 43.º, n.º 1 do Código Penal e ao não ser deferido o pagamento a prestações da mesma – com o que, se saliente, concorda-se – haverá lugar ao cumprimento das penas de prisão aplicadas em sentença e não à sua conversão em prisão subsidiária nos termos do preceituado no art.º 49.º do Código Penal, conforme decidido pelo Tribunal a quo no despacho ora em sindicância nesta parte, por o mesmo não ser nesta parte aplicável.

5.ª Estamos pois perante penas principais de distinta natureza, sendo certo que não se pode olvidar que no que tange à pena de prisão substituída por multa, e contrariamente ao que sucede com a pena de multa, não pode aquela, em caso de incumprimento da pena de multa aplicada em substituição, ser reduzida a dois terços para efeitos de apuramento da pena privativa a cumprir, conforme foi decidido pelo Tribunal a quo no despacho ora em sindicância.

6.ª No que tange ao decidido quanto à execução das penas de prisão em que foi a arguida SM... condenada nos termos supra expostos, conclui-se que o Tribunal a quo incorreu em erro na determinação da norma jurídica aplicável, porquanto, nesta parte, não é aplicável o preceituado no art.º 49.º, n.º 1 do Código Penal mas sim o estatuído no art.º 43.º, n.º 2, primeira parte do Código Penal, o que deve ocorrer in casu.

7.ª Face ao exposto, deverá o despacho ora recorrido ser parcialmente revogado no que tange ao decidido sobre a execução das penas de 90 dias de prisão substituídas por multa em que foi SM... condenada pela prática de 2 (dois) crimes de exploração ilícita de jogo, p. e p. pelo art.º 108.º do DL n.º 442/89, com referências aos art.ºs 1.º, 3.º, n.º 1, 4.º, n.º 1, alínea g) do mesmo diploma legal, determinando-se o cumprimento das penas de prisão em causa.

8.ª Contudo, s.m.o, deve apurar-se para efeitos do cumprimento destas penas de prisão o remanescente ainda por cumprir face às horas de trabalho a favor da comunidade prestado na sequência do decidido pelo Tribunal a quo no seu despacho constante de fls. 280 a 282, as quais, por se revelar mais favorável à condenada - porquanto, a pena de 60 dias de multa convertida em prisão subsidiária é, nos termos do preceituado no art.º 49.º, n.º 2 do Código Penal evitável, total ou parcialmente, a todo o tempo mediante o pagamento daquela, o mesmo não sucedendo com a pena de prisão substituída por pena de multa, quando esta última não é cumprida, conforme disposto no art.º 43.º, n.º 2 do Código Penal - deverão ser imputadas no cumprimento das penas de prisão em causa.

9.ª Deverá ser parcialmente revogado o despacho ora recorrido e substituído por outro que, no que respeita à execução e cumprimento das penas de 90 dias de prisão substituídas por igual tempo de multa em que foi SFM condenada por cada um dos ilícitos criminais referidos, determine o cumprimento das penas de prisão em causa, após serem deduzidas as horas de trabalho a favor da comunidade que se mostram cumpridas pela condenada, sem que haja redução a dois terços nos termos do preceituado no art.º 49.º, n.º 1 do Código Penal, porquanto o mesmo não é nesta parte aplicável.

Termos em que deverá o presente recurso ser julgado procedente e, consequentemente, deve ser revogado o despacho recorrido, substituindo-se este por outro que determine o cumprimento das penas de 90 dias de prisão por cada um dos ilícitos criminais de exploração de jogo ilícito em que foi SM... condenada e que, substituídas por multa por igual tempo de multa não foi integralmente cumprido, nos termos do disposto no art.º 43.º, n.º 2, primeira parte do Código Penal aplicável in casu≫.

O Ministério Público contra-alegou no recurso interposto pela arguida, concluindo as respectivas alegações no sentido da sua improcedência, por entender que em causa está o cumprimento de uma pena de multa em substituição de prisão, a que se aplica o artº 43º/2, do CP, e não o cumprimento de uma prisão alternativa a uma pena de multa não paga, a que seria aplicável o regime do artº 49º/1, do CP.

Nesta instância, o Exmº Procuradora-Geral Adjunto emitiu parecer concordante com a contra-motivação e o recurso do MP.

II- Questões a decidir:

Do artº 412º/1, do CPP resulta que são as conclusões da motivação que delimitam o objecto do recurso e consequentemente, definem as questões a decidir em cada caso ([i]), exceptuando aquelas questões que sejam de conhecimento oficioso ([ii]).

As questões colocadas pelos recorrentes são, respectivamente, a falta de fundamentação do despacho e falta de cumprimento do regime imposto pelo artº 49º/1, do CP, mediante os argumentos de que não consta que tenha sido tentada a cobrança coerciva da multa única aplicada e dispositivo foi mal aplicado porque não está em causa a pena de multa principal mas sim a pena de multa, em substituição de uma pena de prisão.

III- Fundamentação de facto:

Há que considerar que:

1. Por sentença, datada de 11 de Dezembro de 2006, transitada em julgado, foi a SM... condenada, como autora material de dois crimes de exploração ilícita de jogo, nas penas de 90 dias de prisão, por cada um deles, penas essas que foram substituídas por igual tempo de multa, à taxa diária de € 3,00, e ainda na pena de 60 dias de multa à mesma taxa diária.

2. Em cúmulo jurídico, foi condenada na pena única de 200 dias de multa, à taxa diária de € 3,00, perfazendo o total de € 600 ≪a que corresponde 133 dias de prisão subsidiária≫.

3. Por requerimento junto aos autos, a 09/06/2010, a arguida requereu a substituição da pena única de multa por trabalho a favor da comunidade, o que, lhe foi deferido por despacho de 11/01/2012.

4. Por requerimento junto aos autos, a 18/10/2012, a arguida requereu o cálculo do remanescente das horas de trabalho a favor da comunidade ainda por cumprir, a fim de ser o mesmo reconvertido em pena de multa, para que ela a cumprisse.

5. Por despacho, de 02/11/2012, foi deferido o solicitado e determinada a notificação da arguida para proceder ao pagamento da quantia de € 420,00 (= 140 dias à taxa diária de €3,00) no prazo de 10 dias, sob pena de não o fazendo ser convertida a pena de multa em prisão subsidiária (artº 49º/CP).

6. Notificada do despacho referido a arguida requereu, a 13/11/2012, o pagamento faseado do montante de € 420,00 de multa criminal em 4 prestações mensais, iguais e sucessivas.

7. Na sequência foi proferido despacho determinando a notificação da arguida para juntar aos autos prova documental bastante da alegada situação de insuficiência económica.

8. Tendo sido notificada do teor do despacho proferido, veio a arguida apresentar requerimento, no qual referiu ≪(…) se encontrar a iniciar trabalho em França e estando nesse país (…)≫, e requereu prazo para junção da documentação em causa, o que lhe foi deferido por despacho de 10/12/2012, tendo ainda sido determinado que procedesse à junção dos recibos de vencimento referente ao trabalho que declarou ter iniciado em França.

9. Regularmente notificada do despacho, nada veio juntar ou requerer.

7. Na sequência foi proferido novo despacho, a 10/12/2012, no qual, uma vez mais, se determinou a notificação para juntar prova documental que atestasse a sua situação económica, sob pena de indeferimento do pagamento faseado e eventual cumprimento de prisão subsidiária, nos termos do art. 49º, do CP.

8. Mandatário e arguida foram notificados, sendo que a arguida o foi por postal registado com prova de recepção (folhas 320).

9. A arguida nada fez no prazo concedido.

10. Foi proferido novo despacho, a 18/02/2013, para notificação da arguida para juntar prova documental da sua situação económica ≪sob pena de, indeferimento do requerido (…) e eventual cumprimento de prisão (subsidiária) nos termos do artº 49º do CPenal≫.

11. Mandatário e arguida foram notificados, sendo que a arguida o foi por postal registado com prova de recepção, que foi avisado e veio devolvido por falta de reclamação (folhas 331 e 332).

12. Foram, simultaneamente encetadas diligências a fim de apurar da existência de bens susceptíveis de penhora da propriedade da arguida (cfr. fs. 323, 324 e 331).

13. Foi então o despacho recorrido, de 08/03/2013, segundo o qual “ A arguida, não obstante ter sido notificada para vir aos autos juntar comprovativos quanto à sua situação económica, nada disse ou requereu.

Nestes termos, indefere-se ao requerido de fls. 308 e 309.

Notifique.

Ao abrigo do disposto no artigo 49°, n.º 1, do Código Penal, cumpre converter a pena de multa não paga - € 420,00 correspondente a 140 dias - em prisão subsidiária, pelo tempo correspondentemente reduzido a dois terços.

Pelo exposto, converto a pena de multa aplicada à arguida SM..., em prisão subsidiária fixada em 93 dias (€ 420,00 = 140 dias que reduzidos a 2/3 correspondem a 93), que o mesmo deve cumprir.

Notifique, sendo a arguida, por OPC competente, devendo ser expressamente, nos termos do disposto no artigo 49°, n.º 2 do Código Penal, de que pode a todo o tempo evitar, total ou parcialmente, a execução da prisão subsidiária, pagando, no todo ou em parte, da multa criminal em que foi condenado, em cumprimento do disposto no artigo 100°, n.º 3 do Código das Custas Judiciais.

Notifique.

Oportunamente, emitam-se mandados de detenção, especificando que: “O condenado pode a todo o tempo evitar, total ou parcialmente, a execução da prisão subsidiária pagando, no todo ou em parte, a multa em que foi condenado.", nos termos do artigo 49.°, n.º 2, do Código de Processo Penal.

Bem como, nos termos do art. 491º-A, nº 3, do Código de Processo Penal, o montante da multa e a importância de € 4,51, correspondente a cada dia ou fracção de prisão subsidiária (atenta a condenação no montante total de € 420,00 a que correspondem 93 dias de prisão subsidiária). ≫.

IV- Fundamentos de direito:

As questões colocadas pelos recorrentes são, respectivamente, a falta de fundamentação do despacho, a falta de cumprimento do regime imposto pelo artº 49º/1, do CP, e a má aplicação do artº 49º/1, do CP.

Da falta de fundamentação:

Entende o recorrente que o despacho não foi fundamentado porque dele não consta que o Tribunal tenha, coercivamente, tentado o cumprimento da pena de multa, por força do regime do artº 49º/1, do CP. Considera que a falta determina violação do disposto nos artºs 374º e 97º/5, do CPP.

A exigência de fundamentação, sendo uma obrigação inerente a qualquer despacho, não é de igual conteúdo para todos eles. Isso resulta patente, desde logo, das diferentes normas que se reportam à matéria. O CPP contém uma norma geral (no artº 97º/5) de conteúdo mínimo, que configura a regra, e adita-lhe uma série de regras específicas, que adaptam essa norma geral às necessidades de cada uma das fases do processo e ao respeito dos valores ou interesses que nelas se fazem sentir. Dentre destas últimas releva a relativa à fundamentação da sentença (artº 374º/2, do CPP). E os ditames de uma e de outra não se confundem, pela própria natureza dos interesses que tutelam.

Em causa está o recurso de um despacho posterior a uma sentença, que se pronunciou sobre a conversão de pena não cumprida em pena alternativa. Independentemente do bem ou mal fundamentado da decisão, que infra se analisará, o certo é que não estamos face a uma sentença, no sentido de peça que conheça, a final, do objecto do processo (artº 97º/1-a) e 374º, do CPP). Nítida e consequentemente, não se lhe aplica, o regime especial de nulidade previsto pelo mencionado artº 379º/ 1-a), do CPP, mas o regime geral que vigora para os despachos, previsto no artº 97º/5, do CPP.

Ora, só a omissão da fundamentação da sentença constitui nulidade (artigo 379º/1-a), do CPP). A omissão da fundamentação de acto decisório diverso da sentença constitui mera irregularidade, nos termos dos artºs 118º, 119º e 123°/CPP, que carece de ser arguida nos três dias subsequentes à notificação ([iii]). Não o tendo sido, como não foi, no caso, fica prejudicado o direito ao recurso sobre a questão, que se exerceu quando em muito se mostrava excedido esse prazo.

Não ocorre, na conformidade, a nulidade invocada, pelo que nessa parte o recurso é improcedente.

Contudo, acrescente-se, ainda que fosse possível conhecer da questão nesta sede, em caso algum poderíamos considerar que o despacho recorrido padece de falta de fundamentação. Basta atender no teor despacho recorrido para verificar que a Mma Juiz explicou, de forma sumária mas bastante ao entendimento do raciocínio subjacente, as razões, de facto e de direito, que entendeu justificarem a conversão da pena. Se não considerou argumento legal que deveria ser considerado isso significa, quanto muito, uma má aplicação da lei mas não se configura como falta de fundamentação.

Consequentemente ainda que fosse de analisar a questão com força de caso julgado a conclusão de que não ocorreu irregularidade alguma sempre se imporia.

Da aplicação do artº 49º/1, do CP:

Entende a arguida que a norma foi violada porque a conversão não se fundamentou numa falta de cumprimento coercivo sendo que a norma exige que apenas caso se frustre a cobrança coerciva essa conversão possa ter lugar.

Entende o MP que o tempo de prisão fixado não pode ser determinado pela aplicação da norma em causa, porque não está em causa, apenas, uma pena de multa principal mas sim, também, uma pena de multa em substituição de uma pena de prisão, pena de prisão esta que se impõe, depois de frustrado o cumprimento da pena de multa substitutiva, nos termos do artº 43º/2, do CP.

Ambas as questões entroncam, a nosso ver, naquilo que foi uma deficiente formulação do cúmulo e uma subsequente não melhor aplicação das normas de conversão de penas.

A arguida foi condenada pela prática de dois crimes em duas penas de prisão de 90 dias de prisão e numa pena de 60 dias de multa (cujo acerto já não se discute, designadamente o da origem da pena de multa, porque a sentença transitou nos seus precisos termos). Ambas as penas de prisão foram substituídas, necessariamente ao abrigo do disposto no artº 43º/1 do CP, por penas de multa. Temos então a condenação em duas penas de prisão e numa de multa. Ignorando os efeitos do eventual incumprimento das penas de multa (duas em substituição e uma originária) fez-se um único cúmulo jurídico e aplicou-se à arguida uma única pena de multa de 200 dias, com a menção de que a ela correspondem 133 dias de prisão subsidiária.

Ora, bem vista a situação, a falta de pagamento de cada um dos componentes da multa única aplicada teria consequências jurídicas distintas, face às normas aplicáveis. Quanto às multas aplicadas em substituição das penas de prisão, resulta do artº 43º/CP o seguinte regime, no que releva para a apreciação do caso em apreço: a pena de prisão é convertida em multa, se a tanto não se opuserem razões de prevenção especial (nº 1) mas, não sendo a multa paga, ela é imediatamente reconvertida na pena de prisão inicialmente aplicada (nº 2) que, no entanto, pode vir a ser suspensa na sua execução mediante a verificação dos pressupostos contidos no nº 3 do artº 49º/CP (artº 43º/2, do CP). No que respeita à multa aplicada, como pena principal, rege o artº 49º/CP que determina que é pressuposto do cumprimento de prisão subsidiária o não pagamento, voluntário ou coercivo da multa e que a pena subsidiária corresponde a 2/3 do tempo da pena de multa (nº1).

Vista a diferença de regimes resulta claro que deveria ter sido feito um cúmulo intermédio, relativo às duas penas de multa em substituição e depois o cúmulo final, relativo a todas as multas. Não tendo sido feito, impõe-se que se faça agora.

Só em face desse cúmulo se pode dissociar os efeitos do não cumprimento da pena única, que é aquilo que é pedido no âmbito deste recurso. E, em face desse cúmulo fica claro para ambos os recorrentes que a argumentação relativa ao regime do nº 1 do artº 49º/CP só se aplica à pena de multa tout court, que fica fora desse cúmulo intermédio, devendo-se aplicar à pena única, em resultado de substituição de pena de prisão, o regime do artº 43º, do mesmo normativo.

Assim, ao abrigo do disposto no artº 77º/1, do CP, e tendo em conta que ambos os crimes se reportam à violação do mesmo bem jurídico e que as circunstâncias apuradas relativas ao seu cometimento não se diferenciam, substancialmente, entende este Tribunal aplicar à arguida a pena única de 140 dias de multa em substituição de prisão.

A questão seguinte, relativa ao regime a aplicar ao não cumprimento, torna-se agora mais clara. À pena de multa (dos 60 dias) haverá que aplicar a tramitação do artº 49º/CP e à pena dos 140 dias de multa em substituição (relativa ao cúmulo agora efectuado) há que aplicar o regime do artº 43º/CP.

Ocorre que a arguida pediu a conversão da totalidade da pena única então definida (dos 200 dias de multa) em trabalho a favor da comunidade e tal foi-lhe concedido. E, nesse âmbito prestou trabalho que determinou o cumprimento parcial dessa pena, ficando por cumprir o equivalente a 420,00€ de multa (ou seja, segundo o despacho proferido, 140 dias à taxa diária de 3,00€).

Ora aqui surge a questão de saber a que pena há que imputar o cumprimento da parte da pena de multa relativa aos 180,00€, para saber que pena e em que medida está por cumprir. Nesta parte concordamos, em tese geral, com o que refere o MP no seu recurso, ao pugnar pela imputação à pena de prisão em substituição, porque na realidade é essa imputação a que favorece o arguido. Ainda que o in dubio não seja um princípio de interpretação das normas, mas um princípio de apreciação de prova, toda a filosofia constitucional e processual penal está imbuída pelo mínimo prejuízo do condenado e, nessa medida, ocorre que a consequência do não cumprimento de uma pena de multa subsidiária é mais gravoso do que o não cumprimento de uma pena de multa originária, pelo que se impõe a consideração de que a parte cumprida se reporta à multa subsidiária. Enquanto a consequência de não pagar uma multa em substituição é a de reaquisição da pena de prisão originária (artº 43º/2, do CP) a consequência da falta de pagamento de uma pena de multa, ainda que se chegue à sua conversão em prisão, implica a redução da pena para dois terços (artº 49º/1, do CP).

Há um óbice a esta consideração, que releva para o caso. O normativo que permite a conversão de multa em trabalho a favor da comunidade - o artº 48º/CP - não se aplica à pena de multa em substituição, pois que em lugar algum da regulamentação dessa pena se determina a aplicabilidade desse regime, sendo certo que o legislador indicou, com precisão, quais os concretos preceitos do regime da pena de multa que pretende ver aplicados à multa em substituição. Por outro lado, aplicar este outro regime seria aplicar uma substituição de penas em cadeia o que também não se prevê nem está no espírito do sistema. As normas relativas à pena de prisão substituída por multa indicam, expressamente, que o não cumprimento daquela pena implica o cumprimento da prisão e nada mais. Contudo, uma vez que o despacho em causa, que permitiu a pena de substituição, transitou em julgado, resta-nos a aceitação dos efeitos jurídicos causados por esse caso julgado material, ou seja, há que assumir que tendo a pena unitária sido convertida em trabalho se impõem os considerandos supra referidos acerca do menor prejuízo para arguida dessa conversão.

Assumamos, pois, que os sessenta dias de multa “pagos” pela prestação de trabalho a favor da comunidade hão-de ser deduzidos à pena de multa substitutiva da prisão, que assim fica reduzida para a pena única de oitenta dias. Ou seja, estão por cumprir oitenta dias de multa em substituição de igual tempo de prisão (artº 43º/1) e sessenta dias de multa.

À pena de oitenta dias de prisão há-de ser aplicado o regime do artº 43º/CP e aos sessenta dias de multa o regime do artº 49º/CP.

Importa, agora, definir em que termos processuais se haverá de processar a reconversão da multa por oitenta dias em prisão. Por despacho, pura e simplesmente, averiguado que foi que a arguida não correspondeu às diligências do Tribunal, tendentes ao deferimento do pedido de pagamento em prestações? Cremos que não.

Impõe-se, a nosso ver, o cumprimento do regime do artº 495º/CPP, que regulamente a tramitação devida pela conversão da pena suspensa em pena efectiva e cujo fundamento etiológico determina que se aplique em todas as situações em que há que converter uma qualquer pena em pena de prisão efectiva. Só assim se logra a unidade do sistema. No caso, como no da previsão da norma, estamos em face de uma situação de revogação de uma pena em que fica em causa a liberdade do arguido. A lei exige que o julgador se rodeie das cautelas necessárias e adequadas para perceber até que ponto essa revogação se impõe, por se terem frustrado, ou não, as expectativas de reinserção do condenado, depositadas na pena a revogar. E aqui entramos no âmbito da pura pessoalidade da responsabilidade, que não se compadece sequer com a mediação de um patrocínio. A exigência de que o arguido seja ouvido implica que se dê a possibilidade ao condenado de, por viva voz, explicar ao julgador, querendo, os motivos pelos quais incumpriu a condição. É evidente que se pressupõe e espera uma atitude colaborante do condenado que, muito embora, tem o direito de a tomar ou não, arcando com as devidas consequências.

O artº 495º/1 e 2, do CPP, determina que a revogação da suspensão da execução da pena, nos termos do artº 56º/CP, seja decidida por despacho, «depois de recolhida a prova, obtido o parecer do Ministério Público e ouvido o condenado».

Ora, após ter sido promovida a revogação da pena de multa em substituição, não consta que tenha sido feita qualquer diligência para se proceder à audição pessoal da arguida sobre os motivos do não cumprimento da multa, sendo certo que, no caso, pode estar em causa uma suspensão de pena, ao abrigo do artº49º/3, aplicável por força do disposto no artº 43º/2, do CP. É certo que foi notificada para comprovar o fundamento pelo qual pediu o pagamento da multa em prestações, mas essa notificação não substitui aquela outra, que a lei impõe, da sua audição após promoção do MP. Isto significa que, no caso, não foi observado o contraditório essencial à reposição em vigor da pena de prisão - pois não foi dada oportunidade à arguida de se pronunciar sobre a revogação pedida.

A obrigatoriedade da audição presencial resulta, desde logo, do puro elemento literal do preceito: após a alteração decorrente da Lei 48/07, de 29/8, substituiu-se a expressão «audição do condenado» por «ouvido o condenado na presença do técnico que apoia e fiscaliza o cumprimento das condições da suspensão». E resulta ainda da necessidade de uma interpretação conforme com a unidade do sistema.

A este propósito refira-se que Tribunal Constitucional julgou inconstitucionais, por violação do artº 32º/1 e 5, da CRP, as normas constantes dos artºs 4º e 61º/1 - b), do CPP, interpretadas no sentido de não ser obrigatória a audição do arguido antes de ser proferida decisão de revogação do perdão de pena de que beneficiara. A questão colocou-se a propósito da revogação de perdão de pena ao abrigo do artº 4º, da Lei 29/99 de 12 de Maio – preceito que estabeleceu que o perdão a que se refere o diploma seria concedido sob a condição resolutiva de o beneficiário não praticar infracção dolosa nos três anos subsequentes à data da entrada em vigor da lei e que, numa primeira leitura inculcava a ideia de que a revogação do perdão seria automática (ope legis) e apreciada, unicamente, face às condenações verificadas, dispensando a audição prévia do condenado, entendimento que o Tribunal Constitucional rejeitou ([iv]).

O mesmo Tribunal, a respeito da extensão do princípio do contraditório, considerou que «o contraditório surge como regra orientadora da produção pelo tribunal de um juízo que interfira com o arguido, para além de se justificar pela defesa de direitos. Em processo penal, o contraditório visa, antes de mais, assegurar decisões fundamentadas na discussão de argumentos, subordinando todas as decisões (ainda que recorríveis) em que os arguidos sejam pessoalmente afectados (…) como emanação de uma racionalidade dialéctica, comunicacional e democrática. É, assim, o princípio da contraditória expressão do Estado de direito democrático e, nessa medida, igualmente das garantias de defesa» ([v]).

«Dito de outra forma, a observância do princípio do contraditório, estabelecido no artigo 32º nº 5, da Constituição da República, consubstancia-se “no direito/dever do juiz de ouvir as razões do arguido e demais sujeitos processuais, em relação a questões e assuntos sobre os quais tenha de proferir uma decisão, bem como no direito do arguido a intervir no processo e de se pronunciar e contraditar todos os elementos de prova e argumentos jurídicos trazidos ao processo, direito que abrange todos os actos susceptíveis de afectarem a sua posição ou de atingirem a sua esfera jurídica» ([vi]).

Quanto à concreta questão que nos ocupa, o Tribunal Constitucional considerou que «embora não tenha analisado directamente a questão da audição do condenado dever ser pessoal e presencial, já emitiu juízo de não inconstitucionalidade relativamente à interpretação do nº 2 do art. 495º do Código de Processo Penal quando tenha ocorrido “audiência oral do recorrente na qual o recorrente foi assistido por defensor nomeado, podendo consultar o relatório junto aos autos levado a efeito pelo Instituto de Reinserção Social. E que, tendo o mesmo alegado, nessa diligência, factos e meios de prova com os quais pretendia justificar a sua conduta, foi admitido a comprová-los, o que veio efectivamente a fazer» ([vii]).

«Ao princípio do contraditório acresce um outro dos direitos de defesa, decorrente do próprio Estado de direito democrático, traduzido na observância do princípio ou direito de audiência, “que implica que a declaração do direito do caso penal concreto não seja apenas tarefa do juiz ou do tribunal (concepção “carismática” do processo), mas tenha de ser tarefa de todos os que participam no processo (concepção democrática do processo) e se encontrem em situação de influir naquela declaração de direito, de acordo com a posição e funções processuais que cada um assuma.

Na suspensão da execução da pena, atenta a natureza verdadeiramente autónoma da pena suspensa (ainda que se considere pena de substituição), a sua revogação traduz-se sempre no cumprimento pelo condenado de outra pena – a pena de prisão – conquanto esta já estivesse determinada, no seu quantum de intimidação, na sentença condenatória ([viii]). Por isso, seria gravemente atentatório das garantias de defesa que a revogação da suspensão se pudesse processar sem que este se pudesse pronunciar nos termos do artigo 495º nº 2 do Código de Processo Penal o que significa que lhe deve ser concedida a possibilidade de exercício do direito do contraditório e, mais, do direito de audiência pessoal» ([ix]).

«A evolução e a intenção do legislador, aliás em consonância com a jurisprudência dos nossos tribunais, tem sido no sentido de apertar as malhas da revogação.

A revogação não é automática.

A não revogação automática, implica algo mais que uma simples notificação ao arguido para justificar o não cumprimento das obrigações que lhe foram impostas.

É necessário que o juiz reúna os elementos necessários para, em consciência, tomar uma decisão que vai afectar a liberdade do condenado, já que a prisão é um mal que deve reduzir-se ao mínimo necessário.

A violação dos deveres tem de assumir certa gravidade. Compreende-se, por isso que a lei, ponha como um dos pressupostos da intervenção judicial que prevê no preceito em referência uma violação culposa.

É necessário que fique demonstrado que o condenado não cumpriu, falhou, por vontade própria, é necessário apreciar a sua culpa» ([x]).

«Nessa linha de raciocínio, procurando a garantia de efectivos direitos de defesa e a conformação constitucional da norma, tendo em atenção a recente alteração legislativa (Lei 48/07 de 29.8), tem de se considerar que o art. 495º nº 2 do Código de Processo Penal consagra, actualmente, o direito ao contraditório mas, mais, o direito à audiência pessoal e presencial do arguido.

No caso dos autos, esse direito à audiência foi preterido de forma clara e já após a alteração ao nº 2 do art. 495º do Código de Processo Penal.

Consequência dessa preterição é a nulidade insanável e, por conseguinte, de conhecimento oficioso pelo tribunal, nos termos do disposto no artigo 119.º, alínea c), do Código de Processo Penal. (…)

Sabido que em matéria de revogação da suspensão da execução da pena de prisão vigora o princípio rebus sic stanntibus norteado pelos princípios da culpa e da adequação – só o incumprimento doloso determina a revogação – especialmente estando em causa crimes fiscais em que, por força do art. 14º nº 1 do RGIT a suspensão “é sempre condicionada ao pagamento … da prestação tributária…” importava indagar se, efectivamente a ora Recorrente tinha possibilidades económicas efectivas para cumprir a condição imposta, conforme alegou.

Para que essa indagação fosse efectivamente realizada e para que o princípio do contraditório tenha dimensão material (e não meramente formal) impunha-se a recolha de prova sobre essa situação económica e a audição presencial (…) , sendo óbvio que não lhe pode ser assacada qualquer responsabilidade por não ter feito pagamentos em prestações que não lhe foram impostos na sentença nem posteriormente e poderiam, até, vir a ser considerados impertinentes e de mau tom e que qualquer cominação de consequências do incumprimento da condição em prazo, depende sempre da prova de que o incumprimento foi doloso e não devido a verdadeira impossibilidade de facto.

Concluindo:

Após a alteração ao art. 495º nº 2 do Código de Processo Penal decorrente da Lei 48/07 de 29.8 que substituiu a expressão “audição do condenado” por “ouvido o condenado na presença do técnico que apoia e fiscaliza o cumprimento das condições da suspensão”, a audição presencial do condenado em pena de prisão suspensa na sua execução é obrigatória antes de se proferir despacho sobre as consequências do incumprimento das condições de suspensão.

A falta de audição pessoal e presencial do arguido constitui nulidade insanável, nos termos do art. 119º al. c) do Código de Processo Penal.

Invocada a insuficiência económica para justificar o incumprimento das condições impostas na sentença condenatória, tem o tribunal o dever de as indagar e de ouvir pessoalmente o condenado sobre esses factos» ([xi]).

Aplicada a doutrina supra exposta ao caso concreto, em que também o recorrente invocou insuficiência económica, urge revogar o despacho recorrido, que deve ser substituído por outro que dê cumprimento ao referido normativo.

Tendo presentes todas as considerações que acabámos de expender e constituindo a revogação a ultima ratio, entendemos que há que proceder à audição presencial da condenada, nos termos do disposto no nº 2 do artº 495º do CPP (ainda que sem a presença do técnico do IRS, visto que no caso não foi determinado o acompanhamento da recorrente por parte deste instituto e também nenhuma condição foi fixada cujo cumprimento houvesse que ser fiscalizado), para se determinar com segurança e rigor se ainda é possível a ressocialização em liberdade.

Nessa medida, porque foi cometida a nulidade insanável cominada na al. c) do art. 119º, do CPP, que tem como consequência, de acordo com o disposto no artº 122º/1, do mesmo diploma legal, a invalidade do acto em que se verificou e daqueles que dele dependem e por ele podem ser afectados, urge revogar o despacho recorrido e ordenar a sua repetição após a audição prévia e presencial do recorrente, bem como da recolha de prova que se considere pertinente para a prolação dessa decisão.

E, sendo caso de reaquisição da pena de prisão, a sua medida deverá ser achada pela aplicação do disposto no artº 43º/2, não havendo lugar a redução alguma, ou seja, em causa estará, face aos dados actuais, o cumprimento de uma pena de oitenta dias de prisão.

Isto, no que concerne à pena de multa em substituição.

No que concerne à pena de multa tout court, de sessenta dias, tem razão o recorrente ao dizer que há que fazer diligências nos autos relativas à possibilidade do cumprimento coercivo do valor em causa, nos termos aliás definidos pelo artº 491º/CPP. Apenas mediante a aquisição da impossibilidade de cobrança há motivo para a converter em pena de prisão sendo certo que a tramitação dessa conversão exige, rigorosamente, um tratamento idêntico ao acima referido quanto à aplicabilidade do artº 495º/2, do CPP.

Em suma, o despacho recorrido carece de ser revogado porque confundiu penas de multa substitutivas e pena principal de multa e aplicou, indevidamente, o regime da pena de multa às penas substitutivas.

Estando em causa dois tipos de penas de multa, só mediante um cúmulo intermédio relativo às penas de multa em substituição de prisão seria possível saber o quanto dessa pena falta cumprir; e, achado esse quantum, impõe-se executar a pena principal de multa e tramitar a reconversão da pena de multa em substituição em prisão. Executada a multa dos sessenta dias, ou verificada a impossibilidade, há que tramitar o processado ao abrigo do artº 495º/CPP para reconverter a multa de substituição em prisão (ou as duas espécies de multa, consoante a sorte das diligências para pagamento coercivo da multa pena principal) e tramitar os autos na conformidade.

Significa isto que é parcialmente procedente o recurso apresentado pela arguida, na parte em que pugna pela revogação do despacho por indevida aplicação da lei, porquanto a conversão da pena de multa originária não foi fundamentada em impossibilidade de obtenção do seu cumprimento coercivo e parcialmente procedente o recurso do MP, na parte em que pugna pela ilegalidade da subsunção da pena de multa em substituição ao regime do nº 1 do artº 49º/CP.

Uma nota, no entanto é devida. O cumprimento do artº 495º/2, do CPP satisfaz-se pela concessão da efectiva possibilidade de audição da arguida. Significa isto que é da sua inteira responsabilidade aceder, ou não, a essa audição, sendo certo que se o não fizer, devidamente notificada para o efeito, isso não determina a impossibilidade de conversão das multas em causa em prisão.

V- Decisão:

Acorda-se, pois, concedendo parcial provimento a ambos os recursos, em revogar a decisão recorrida. Mais se delibera:

- Operar o cúmulo intermédio das penas de multa aplicadas em substituição de penas de prisão, e condenar a arguida na pena única de cento e quarenta dias de multa;

- Determinar que o Tribunal recorrido proceda ainda às diligências adequadas à reconversão da pena de multa em substituição em pena de prisão ao abrigo do artº 43º/ CP, entre as quais se conta o cumprimento do artº 495º/2, do CPP;

- Determinar que o Tribunal recorrido tramite o processado subsequente, procedendo às diligências para execução coerciva da pena de sessenta dias de multa e, sendo caso disso, às diligências adequadas à conversão dessa pena em pena de prisão subsidiária, ao abrigo do artº 49º/1, do CP, entre as quais se conta o cumprimento do artº 495º/2, do CPP.

Recursos sem custas.

Lisboa, 09 /10/2013

Texto processado e integralmente revisto pela relatora.

Maria da Graça M. P. dos Santos Silva

Ana Paula Grandvaux Barbosa

[i] Cf. Germano Marques da Silva, em «Curso de Processo Penal», III, 2ª edição, 2000, pág. 335, e Acs. do S.T.J. de 13/5/1998, em B.M.J. 477-º 263; de 25/6/1998,em B.M.J. 478º-242 e de 3/2/1999, em B.M.J. 477º-271.

[ii] Cf. Artºs 402º, 403º/1, 410º e 412º, todos do CPP e Ac. do Plenário das Secções do S.T.J., de 19/10/1995, D.R., I – A Série, de 28/12/1995.

[iii] Cf. Paulo Pinto de Albuquerque no «Comentário do Código de Processo Penal», 267, e Germano Marques da Silva, no «Curso de Processo Penal», II volume, 4a ed. revista e actualizada, 2008, 56.

[iv] Cf. Ac. TC 298/2005, DR de nº144, IIª série, de 28/07/2005.

[v] Cf. Ac. TC 499/97, no DR, IIª série, n.º 244, de 21/10/1997.

[vi] Cf Ac RC, de 05/11/2008, no proc. 335/01.5TBTNV-D.C1, em www.dgsi.pt.

[vii] Cf. Ac. TC nº 164/99, de 10/3/99, no proc. 533/98, IIª série, DR de 28/2/2000.

[viii] Tal como no caso de revogação de pena de multa em substituição de pena de prisão.

[ix] Cf Ac RC, de 05/11/2008, no proc. 335/01.5TBTNV-D.C1, em www.dgsi.pt.

[x] Cf. Ac RC, de 7/5/03, no proc. 612/03, em www.dgsi.pt .

[xi] Ac RC, de 05/11/2008, no proc. 335/01.5TBTNV-D.C1, em www.dgsi.pt.

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V- Decisão: