II O DIREITO.
Resulta do anterior relato que os Autores/Recorridos intentaram, no TAF de Lisboa, contra o Ministro do Trabalho e da Segurança Social, acção administrativa especial pedindo que se declarasse a existência de uma situação de ilegalidade por omissão de normas – consistente na ausência de regulamentação do DL 404-A/98, de 18/12 - e se condenasse o Réu a publicar, no prazo de 6 meses, legislação que suprisse essa omissão e procedesse aos ajustes salariais que lhe correspondiam.
Tal acção foi julgada procedente e, em consequência, foi declarada a ilegalidade por omissão de regulamentação do Dec.-Lei n.° 404-A/98, de 18 de Dezembro e o Réu foi condenado a proceder à regulamentação necessária do Decreto-Lei n.º 404-A/98, de 18 de Dezembro, no prazo de 9 (nove) meses.
Decisão que o Acórdão recorrido confirmou integralmente.
É contra este julgamento que se dirige o presente recurso para uniformização de jurisprudência onde se alega que o mesmo contradiz o que se sentenciou no Acórdão deste Tribunal de 23/04/2008 (rec. n.º 897/07) visto que este, numa situação idêntica, considerou ser impossível a pretendida regulamentação uma vez que o diploma que se queria ver regulamentado tinha sido revogado.
E, porque assim, a primeira questão a resolver é a de saber se ocorrem os pressupostos que consentem a interposição deste recurso para depois, sendo afirmativa a resposta, se analisar se o Acórdão recorrido decidiu bem quando - confirmando o julgamento feito no Tribunal de 1.ª instância - considerou que se impunha regulamentar o DL 404-A/98.
1. Os recursos para a uniformização de jurisprudência destinam-se a promover a igualdade na aplicação do direito e, dessa forma, contribuir para que os cidadãos que se encontrem nas mesmas circunstâncias obtenham decisões iguais e, porque assim é, a sua admissão depende da verificação cumulativa dos seguintes requisitos:
- a)a existência de decisões contraditórias em Acórdãos do STA ou deste e do TCA ou entre acórdãos do TCA, sendo que só se pode falar naquele tipo de decisões quando os quadros normativos e as realidades factuais a elas subjacentes forem idênticos e, portanto, quando for seguro que essa contradição resultou apenas de uma divergente interpretação jurídica;
- b)que essa contradição recaia sobre a mesma questão fundamental de direito;
- c)que tenha havido o trânsito em julgado dos Acórdãos impugnado e fundamento;
- d)e que haja desconformidade da orientação perfilhada no acórdão impugnado com a jurisprudência mais recentemente consolidada no STA.
Devendo, ainda, acrescentar-se que a referida admissão depende da apresentação de alegação que identifique, de forma precisa e circunstanciada, os aspectos de identidade que determinam a contradição alegada e a infracção imputada à decisão recorrida. – vd. art.º 152.º, n.ºs 1 e 2, do CPTA e Acórdão do Pleno deste Supremo de 7/05/2008 (rec. 241/08).
Deste modo, e não havendo controvérsia quanto à verificação dos pressupostos mencionados nas al.ªs c) e d) acima referidas resta apurar se o Acórdão recorrido e o Acórdão fundamento proferiram decisões contraditórias sobre a mesma questão fundamental de direito.
2. O Acórdão recorrido apreciou e decidiu a seguinte situação:
Os Autores/Recorridos, funcionários dos Centros Distritais da Segurança Social de Lisboa e Porto, com a categoria de Operador Chefe de Microfilmagem, intentaram acção administrativa especial pedindo a condenação do Ministro do Trabalho a elaborar legislação que regulamentasse o DL 404-A/98, de 18/12, alegando que este diploma - que reestruturou o regime geral das carreiras da Administração Pública - tinha sido omisso no tocante à categoria profissional que detinham e dessa omissão, conjugada com a carência de legislação posterior que suprisse essa falta, determinar que eles se encontrem há mais de cinco anos na mesma situação profissional o que lhes causava sérios prejuízos. O objectivo desta acção foi, assim, obter decisão que declarasse a existência de uma situação de ilegalidade por omissão de normas - ausência de regulamentação do DL 404-A/98 - e a condenação do Réu a suprir essa falta e a reparar os prejuízos que daí decorriam, designadamente ao nível do reajustamento salarial dos Autores.
E, apreciando esta situação, o Acórdão recorrido considerou que era obrigatório regulamentar o referido diploma e que a carência dessa regulamentação era imputável ao Réu, que não tinha cumprido o seu dever de elaborar a legislação necessária à sua boa execução, e que daí tinha decorrido que os Autores não tinham progredido na sua carreira com as naturais consequências em termos remuneratórios.
E, porque assim, concluiu que existia uma situação de ilegalidade por omissão de regulamentação do DL 404-A/98 e, consequentemente, condenou o Réu a, no prazo de nove meses, elaborar e publicar a essa regulamentação
O Acórdão fundamento, por seu turno, apreciou o pedido formulado pelo Sindicato dos Trabalhadores da Função Pública do Sul e Açores de condenação da Presidência do Conselho de Ministros e dos Ministérios da Saúde, das Finanças e da Administração Pública a suprirem, no prazo de 6 meses, a omissão de regulamentação do mesmo DL 404-A/98 com o correspondente pagamento das diferenças salariais daí decorrentes.
Nele se entendeu que a procedibilidade desta acção dependia da existência de um diploma legislativo carente de regulamentação e que essa necessidade de regulação fosse actual. E, por isso, e muito embora tivesse entendido que “havia carreiras e categorias dos associados pelo Autor que se encontravam em condições de poderem beneficiar do regime de reestruturação de carreiras concretizado pelo Decreto-Lei n.º 404-A/98 e careciam de regulamentação” o que, de resto, a própria Administração reconhecia, concluiu que essa regulamentação só fazia sentido e só poderia ter lugar se fosse publicada durante o período da sua vigência, ”isto é, enquanto não fosse formulada uma nova intenção legislativa no sentido de deixar de aplicar aquele regime.”
Ora, aquele DL tinha sido revogado pela Lei n.º 12-A/2008, de 27/02, e esta impediu que no futuro pudessem ocorrer alterações no posicionamento remuneratório em termos diferentes dos previstos nos seus art.ºs 46.º a 48.º e 113.º. O que queria significar não só que o tempo em que a obrigação de regulamentar do DL 404-A/98 deveria ter sido cumprida já se havia esgotado, como também que a nova Lei recusava a possibilidade de haver alterações no posicionamento remuneratório fora dos quadros nela previstos. E, porque assim, concluiu, “face da superveniente revogação do Decreto-Lei n.º 404-A/98, é impossível a procedência do pedido de condenação dos Réus a suprirem a omissão de regulamentação, só podendo a tutela dos eventuais direitos dos associados do Autor ser efectuada por outra via.” (Sublinhado nosso.) E, considerando que, no caso, não se podia recorrer a essa via (a prevista no art.º 45.º do CPTA) julgou a acção totalmente improcedente.
3. Resulta do exposto que o Acórdão recorrido e o Acórdão fundamento não só se pronunciaram sobre a mesma questão fundamental de direito - a de saber se o DL 404-A/98 carecia de regulamentação – e responderam afirmativamente a essa interrogação como acrescentaram que a não publicação atempada dessa legislação constituía uma ilegalidade que importava reparar.
Todavia, o seu julgamento foi divergente no tocante à forma como consideraram que essa ilegalidade deveria ser suprida.
Com efeito, enquanto o Acórdão fundamento considerou que já não era possível regulamentar o mencionado DL visto, entretanto, ter sido publicada a Lei 12-A/2008 e esta impedir a existência de alterações do posicionamento remuneratório em termos diferentes do previsto no seu art.º 46.º e, daí, que tivesse julgado a acção improcedente, o Acórdão recorrido não teve em consideração a nova Lei, que nem sequer nomeou apesar de estar em vigor aquando da sua prolação, e, por isso, entendeu que a Administração continuava obrigada a regulamentar e a publicar a legislação em falta pelo que, julgando a acção procedente, condenou o Réu a publicá-la.
O que quer dizer que, embora partindo de realidades de facto e normativa idênticas e do mesmo pressuposto - o de que o DL 404-A/98 carecia de regulamentação – o Acórdão recorrido e o Acórdão fundamento proferiram diferentes decisões no tocante à questão de saber de que forma deveria ser reparada a ilegalidade decorrente daquela falta de regulamentação, divergência que se ficou a dever a, num caso – o Acórdão recorrido – se não ter tido em consideração a nova Lei, e, no outro - o Acórdão fundamento – a ter sido considerada a nova Lei e esta ter sido a razão determinante da decisão.
O que nos coloca a questão de saber se estas diferentes decisões podem ser qualificadas como uma oposição de julgados.
4. Este Tribunal tem dito que, para efeitos de uniformização de jurisprudência, só se verifica a contradição de julgamentos quando os Arestos em confronto tiverem decidido de forma expressa e contraditória a mesma questão fundamental de direito o que significa que não se pode afirmar a existência dessa contradição quando num dos Arestos a decisão é expressa e no outro é, apenas, implícita. – vd., entre outros, Acórdãos do Pleno de 15/3/01 (rec. 46.515), de 15/11/01 (rec. 47.042), de 21/2/02 (rec. 45.589), de 3/10/02 (rec. 1335/02) e do recente Acórdão do Plenário de 12/11/2009 (rec. 429/03).
E, se assim é, importa analisar se, in casu, estaremos perante uma situação desta natureza.
4. 1. Sabemos já que o Acórdão recorrido e o Acórdão fundamento se pronunciaram sobre a questão de saber se o DL 404-A/98 carecia de regulamentação e que ambos deram resposta afirmativa a essa questão e que, além disso, acrescentaram que a não publicação dessa legislação constituía uma ilegalidade que importava reparar. Foi a partir daqui que os seus caminhos divergiram, visto o Acórdão recorrido ter condenado a Autoridade Recorrida a publicar a legislação em falta e o Acórdão fundamento se ter abstido dessa condenação com o argumento de que aquele diploma tinha sido revogado e de que, por isso, carecia de sentido regulamentá-lo.
O que, numa primeira leitura, parece sugerir existir contradição de julgamentos nesta questão fundamental de direito.
Mas essa conclusão não resiste a uma análise mais aprofundada.
Com efeito, resultando a divergência de julgamentos da circunstância do Acórdão fundamento ter considerado a existência da Lei 12-A/2008 e ter retirado daí as pertinentes consequências e do Acórdão recorrido ter ignorado essa Lei, ter-se-á de concluir que este não se pronunciou sobre as consequências que decorria da entrada em vigor daquela Lei, designadamente no que respeitava à necessidade de complementar o diploma carente de regulamentação. O que quer dizer que o Acórdão recorrido não se pronunciou explicitamente sobre essa questão. E não se podendo antecipar o julgamento que ele faria se tivesse tido em conta a existência dessa Lei e, consequentemente, tivesse abordado a questão de saber se a sua entrada em vigor determinaria a impossibilidade de regulamentar o DL 404-A/98, não podemos afirmar que esses Arestos decidiram contraditoriamente essa questão fundamental de direito.
Estamos, assim, na presença de dois Arestos que, muito embora tenham dado respostas diferentes à mesma questão, certo é que essa divergência não resultou de uma diferente interpretação da mesma realidade jurídica mas, apenas e tão só, de, num caso, ter sido considerada a existência de uma Lei e, noutro, esta ter sido ignorada.
Sendo assim, e sendo que só existe contradição de julgados quando os Arestos em confronto tiverem decidido de forma expressa e contraditória a mesma questão fundamental de direito e que, in casu, não se pode afirmar ter existido essa contradição - visto o Acórdão recorrido não se ter pronunciado expressamente sobre a questão que motivou a alegada divergência de julgados - é forçoso concluir que falta um dos pressupostos essenciais do recurso por oposição dos julgados, o que vale por dizer que inexiste a invocada oposição de julgados.
Termos em que acordam os Juízes que compõem este Tribunal em julgar findo o recurso.
Custas pelo Recorrente, fixando-se em 4 UC a taxa de justiça.
Lisboa, 18 de Fevereiro de 2010. – Alberto Acácio de Sá Costa Reis (relator) – Rosendo Dias José (Vencido, considero que há oposição) – José Manuel da Silva Santos Botelho - Maria Angelina Domingues (Vencida. Entendo que existe oposição de julgados) – Luís Pais Borges (Vencido por entender que há oposição de julgados) – Jorge Manuel Lopes de Sousa – António Bernardino Peixoto Madureira – Alberto Augusto Andrade de Oliveira (vencido, por entender que há oposição) – António Políbio Ferreira Henriques (vencido por entender que há oposição) - Adérito da Conceição Salvador dos Santos – Rui Manuel Pires Ferreira Botelho – Jorge Artur Madeira dos Santos (vencido, pois entendo que há oposição) – António Bento São Pedro – Fernanda Martins Xavier e Nunes (votei a decisão, com os fundamentos constantes da declaração de voto, que anexo) – José António de Freitas Carvalho.
VOTO DE VENCIDO
Discordo da ordem de cumprimento do art. 45°, n.° 1, «in fine», do CPTA.
O mecanismo previsto nessa norma antecipa, na fase declarativa, os efeitos de uma causa legítima de inexecução por regra discernível na fase executiva. Sendo assim, o uso do preceito pressupõe que o autor seja deveras titular dos direitos ou interesses legalmente protegidos que fez valer na acção, embora já se preveja que a execução da sentença não possa fazer-se devido àquela causa legítima. Aliás, só a existência desses direitos ou interesses é que pode justificar uma indemnização — pois esta não passa do sucedâneo daquilo que os direitos ou interesses confeririam «in natura» e cuja obtenção desde já se reconhece ser impossível ou muito inconveniente.
Mas a situação dos autos é mui diversa. A acção naufraga porque os autores não estão actualmente em condições de obter a condenação da Administração, e não porque, mantendo embora as condições, se revele impossível ou inconveniente levá-las à prática, por razões «ab extra». Ora, é absurdo negar a existência da ilegalidade actual e, simultaneamente, atribuir uma indemnização por isso mesmo. Se nos confrontamos com uma pura improcedência do pedido, não nos confrontamos com um pedido que normalmente procederia — e que, nos termos do art. 45º, só não procede mesmo porque já se prevêem os obstáculos justificativos do remédio indemnizatório.
Estes assuntos são ladeados pela posição vencedora através da afirmação expedita de que é «manifesta a procedência da pretensão do Autor». Todavia, essa afirmação é falsa, pois manifestas são somente a magnitude do assunto e a necessidade de o enfrentar com rigor. Ora, e precisando o que acima esbocei, há sérias razões para recusar o uso do art. 45º «in casu».
O art. 17º do DL n.° 404-A/98 não criou (nas esferas jurídicas de funcionários, aliás indeterminados) direitos subjectivos à emissão de regulamentos (até pela generalidade deles), nem um correlativo dever de prestação, que consistiria em emiti-los. Simplesmente sucedeu que tal diploma preconizava uma satisfação futura dos interesses estatutários e remuneratórios daqueles funcionários; e, porque se tratava de interesses reflexa ou indirectamente protegidos no diploma, há que reconhecer a esses funcionários (ou a quem os represente) um interesse qualificado na emissão do regulamento que os satisfaria, daí advindo a sua legitimidade activa nestes autos.
Seguidamente, das duas, uma: ou o tribunal constata que há a ilegalidade por omissão no momento em que decide (cfr. o princípio aflorado no art. 663°, n.° 1, «in fine», do CPC), hipótese em que julga a acção procedente e condena a Administração a emitir o regulamento; ou constata que nunca existiu ou já não existe a ilegalidade e julga a acção improcedente — como resulta do art. 77°, n.° 2, do CPTA. E a possibilidade de indemnização só pode surgir na primeira hipótese, por entretanto sobrevir uma impossibilidade de execução do julgado (cfr. o art. 166° do CPTA).
Contrariando esta ideia, a posição vencedora preconiza a aplicação imediata do art. 45° do CPTA (que meramente antecipa, na fase declarativa, uma causa legítima de inexecução em regra discernível na fase executiva), sendo os autores indemnizados porque, detectando-se que a demonstração da ilegalidade pretérita não trazia o efeito normal de repor «in actu» a lei protectora dos interesses deles, haveria que lhes dar um sucedâneo que reparasse essa falta de reposição. Mas são dois os erros em que a posição vencedora decai na interpretação do artigo.
«Primo», como ela admite que tal preceito antecipa uma causa legítima de inexecução, deveria então reconhecer que o uso da norma se resume às hipóteses em que, à procedência da acção, não se poderá seguir uma execução «in natura» — sem o que se negaria a própria ideia de antecipação. Como a previsão do mecanismo antecipatório se deve a motivos de economia processual, tem de continuar logicamente possível o procedimento mais longo, evitável pelo dito mecanismo. Consequentemente, a posição vencedora deveria assumir que o tribunal está em condições de declarar ilegalidades por omissão que já não existam quando se decida, mas que existiram num tempo passado — de modo que, na execução, se possam ainda resolver os problemas resultantes da impossibilidade de regulamentar. Afinal, se uma pronúncia deste género não for logicamente possível na fase executiva, não faz sentido afirmar-se que ela será emitida na fase declarativa «por antecipação». No entanto, a letra e a «ratio» do art. 77°, n.° 2, do CPTA, parecem excluir declarações de ilegalidade por omissão reportadas ao pretérito.
«Secundo», convinha que a posição vencedora esclarecesse a que prejuízos, «in casu», corresponderia a indemnização prevista no art. 45° do CPTA. Esta questão, absolutamente crucial, jaz esquecida sob a mirífica ideia de que a procedência da pretensão dos autores é «manifesta». Todavia, facilmente se discerne que a indemnização almejada pelos autores corresponde, «grosso modo», às prestações pecuniárias que a regulamentação em falta lhes traria; e a posição vencedora, no fundo, inclina-se afoitamente para essa possibilidade.
Mas uma pretensão desse género é clamorosamente ilegal. Com efeito, a lei habilitante remeteu a definição dos direitos estatutários e remuneratórios de certos funcionários para uma regulamentação futura. Assim, ela absteve-se implicitamente de logo os definir, recusando-se mesmo a fazê-lo; daí que, enquanto o regulamento não sobreviesse, a tais funcionários fosse vedado reclamar esses direitos estatutários e remuneratórios. Portanto, e ainda na vigência da lei habilitante, os ditos funcionários não estavam em condições de exigir dos entes públicos as importâncias correspondentes a tais direitos, apesar de a emissão do regulamento ser então possível; donde se segue o despropósito de eles deduzirem com êxito uma tal exigência (ainda que pela via indirecta da indemnização) quando a emissão do regulamento já é impossível.
Ora, em ambos os casos avulta um traço comum, justificativo de que os funcionários não possam exigir dos entes públicos quaisquer importâncias - seja directamente, a título de direitos remuneratórios já consagrados, seja indirectamente, a título indemnizatório por falta dessa consagração: refiro-me à inexistência do regulamento.
Com efeito, antes da edição do regulamento, os funcionários só tinham a expectativa jurídica (conferida pela lei habilitante) de conseguirem um acréscimo de direitos estatutários e remuneratórios. A circunstância de o regulamento nunca ter existido significa que a ordem jurídica nunca foi permeada pela definição que lhes traria tais direitos. E, faltando uma tal definição, não há fundamento jurídico bastante para que os entes públicos devam pagar aos ditos funcionários uma indemnização que corresponda ao que o inexistente regulamento lhes proporcionaria — sob pena de, «contra legem», se ver na lei habilitante uma definição que ela não contém e que até repudiou (cfr. o acórdão de 14/7/2008, que relatei no proc. n.° 963/07).
Concluo, portanto, que o acórdão peca duplamente: não só trata da questão de modo epidérmico, como a resolve mal, entreabrindo a porta a problemas excruciantes e sem fim.
Portanto, concederia provimento ao recurso, revogaria o acórdão recorrido e julgaria a acção improcedente, sem mais — afastando a aplicação, «in casu», do art. 45°, n.° 1, do CPTA.
Jorge Artur Madeira dos Santos
DECLARAÇÃO DE VOTO
Votei a decisão, mas não a fundamentação.
Entendo que efectivamente não existe contradição entre o acórdão recorrido e o acórdão fundamento, porque as respectivas decisões não incidiram sobre a mesma questão fundamental de direito, pressuposto necessário da alegada contradição.
É verdade que em ambos os acórdãos, o tribunal foi chamado a decidir se ocorria ilegalidade, por omissão de regulamentação das categorias/carreiras dos AA e/ou dos associados do A. Sindicato, face ao que dispunha o art° 17º, n°2 e 3 do DL 404-A/98.
Mas além de não estar demonstrada a identidade das situações de facto em apreciação nos dois arestos (no acórdão recorrido, os AA são funcionários dos Centros Distritais de Segurança Social de Lisboa e Porto, todos com a categoria de operadores de micro-filmagem e no acórdão fundamento, os associados do Autor Sindicato da Função Pública estão integrados em várias categorias/carreiras especificas e carreiras especiais do Ministério da Saúde) são também, a meu ver, diversos os fundamentos jurídicos em que assentaram as suas decisões.
Com efeito, o acórdão recorrido, apreciando a questão que lhe tinha sido colocada, ou seja, se havia ilegalidade, por omissão de regulamentação da categoria dos ali AA, face ao art°17°, n°2 e 3 do DL 404-/98, concluiu que existia omissão ilegal dessa regulamentação e, consequentemente, fixou o prazo de nove meses para a entidade demandada elaborar e publicar a regulamentação em falta.
Já o acórdão fundamento, embora tenha, no seu discurso fundamentador, referido que «... havia algumas carreiras e categorias dos associados do A. que poderiam beneficiar do regime do DL 404-A/98, como a própria Administração reconhecia...», não chegou a decidir sobre a pretendida ilegalidade por omissão de regulamentação, porque considerou que a revogação, pela Lei 12-A/2008, do referido diploma e o facto de essa lei ter proibido reposicionamentos de posições remuneratórias dos funcionários públicos fora dos casos nela previstos, impossibilitou, em definitivo, a pretendida regulamentação e, com esse fundamento jurídico, julgou improcedente a acção.
Ou seja, as decisões opostas proferidas nos acórdãos em confronto decorrem de assentarem em fundamentos jurídicos diversos — o acórdão recorrido conheceu da pretensão dos AA, o acórdão fundamento entendeu que ocorria um facto extintivo dessa pretensão.
Saber se o acórdão recorrido devia ter também conhecido da questão da impossibilidade da pretendida regulamentação face à Lei n°12-A/2008, ou sequer se a ponderou, é irrelevante para efeitos do presente recurso para uniformização de jurisprudência, já que, como tem entendido este Pleno, só há oposição de julgados entre decisões expressas e, no caso, o acórdão recorrido é completamente omisso sobre tal questão. (Cf. entre outros, os acórdãos deste Pleno de 26.11.2002, rec. 46774, de 20.05.2003, rec.157/02 e de 06.05.2004, rec. 1039/02 e também o acórdão do Plenário do STA de 15.11.06, rec. 387/05, entre outros.)
Sendo, pois, distintas as quaestiones iuris sobre que se debruçaram os acórdãos em confronto, afastada está a possibilidade de contradição de julgados.
Por isso, votei a decisão.
Fernanda Martins Xavier e Nunes
