0840/13 - Supremo Tribunal Administrativo

Segundo entendimento do TJUE, a fixação, no programa de concurso destinado à aquisição de serviços de formação e consultoria, de um factor ‘Avaliação da equipa’ (constituição da equipa, experiência comprovada e análise curricular) não ofende o n.º 1 do artigo 75.º do CCP.

Acordam em conferência na Secção de Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo:

I- Relatório

1. A…………, SA (A…………), devidamente identificada nos autos, intentou no Tribunal Administrativo e Fiscal de Leiria (TAF/Leiria) a presente acção de contencioso pré-contratual contra B………… – Associação Empresarial da Região de ……… (B…………) e as contra-interessadas C…………, Lda; D…………, Lda; E…………, Lda; F…………, Lda; G…………, SA; H…………, Lda; I…………, Lda; J…………, SA; L…………, SA; M…………, Lda; e N…………, Lda, igualmente identificadas nos autos.

Em síntese, peticiona o seguinte (fls 19-20):

(i) A anulação do despacho de adjudicação do Presidente da Comissão Executiva da entidade demandada;

(ii) A condenação da entidade demandada, através do Júri do procedimento, na aprovação de novo relatório de avaliação das propostas, aplicando o critério de adjudicação expurgado do factor ilegal, ordenando a proposta da A. em primeiro lugar;

(iii) A condenação da entidade demandada, através do Presidente da Comissão Executiva, na emissão de novo acto de adjudicação a seu favor;

(iv) ou, caso assim não se entenda, a condenação da entidade demandada na aprovação de um novo programa de procedimento, fixando um critério de adjudicação em conformidade com o art. 75º do CCP, e na prática de todos os actos e diligências subsequentes do concurso público.

Na pendência da acção, a Autora ampliou o pedido à impugnação do contrato, entretanto celebrado, pedido que foi deferido pelo despacho de fl. 101.

2. O TAF/Leiria, por sentença de 13.09.12 (fls 168-80), complementada por decisão de 12.10.12 (fls 289-96), julgou a acção totalmente improcedente.

3. A A. A…………, inconformada, recorreu para o TCAS (fls 326 e ss), o qual, por acórdão de 07.02.13 (fls 240-47), declarou nulo o contrato, mas indeferiu o pedido de anulação do despacho de adjudicação. É este o teor da decisão:

“a) Conceder provimento ao recurso jurisdicional;

b) Declarar nula a sentença recorrida por omissão de pronúncia e, em substituição do tribunal recorrido

c) declarar nulo o contrato celebrado por violação do disposto no art. 96.º/1/b) do CCP;

d) indeferir o pedido de anulação do despacho de adjudicação proferido em 14/2/2012, pelo Presidente da Comissão Executiva da entidade demandada, por não ocorrer a violação do disposto no art. 75.º/1 do CCP”.

4. Inconformada, desta feita com o acórdão do TCAS, a A. A…………, recorreu para este Supremo Tribunal, invocando para o efeito o n.º 1 do artigo 150.º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos (CPTA).

4.1. A recorrente apresentou alegações, concluindo, no essencial, do seguinte modo (fls 340 e ss):

“1. O Acórdão recorrido incorre num erro manifesto na apreciação da questão subjacente aos autos que, pela sua evidência justifica a intervenção do STA, já que se mostra imprescindível para assegurar uma melhor aplicação do direito.

2. Acresce que o mesmo Tribunal a quo, na sessão imediatamente anterior, em 24-01-2013, proferiu dois Acórdãos, nos processos nº 09423/12 e nº 09446/12, em que as partes são as mesmas, incidindo precisamente sobre a mesma questão – a conformidade do mesmo factor ‘Equipa Proposta’ do critério de adjudicação com o art. 75º, nº 1 do CCP – e em ambos proferiu uma decisão diametralmente oposta à aqui recorrida.

3. Naqueles processos o mesmo Tribunal Central Administrativo Sul, não só decidiu que aquele factor se mostrava ilegal, como considerou que tal ilegalidade se mostrava de constatação fácil e evidente.

4. Esta circunstância, capaz de abalar a confiança dos cidadãos destinatários das decisões do sistema judicial, é, igualmente, demonstrativa da imperatividade da intervenção do STA em ordem a harmonizar a jurisprudência tão chocantemente divergente do TCA Sul, estando, como tal preenchidos os pressupostos previstos no art. 150º do CPTA para a admissão do recurso.

5. Ao contrário do que decidiu o acórdão recorrido, o acto administrativo de adjudicação praticado pela entidade demandada em 14-2-2012 padece de grave ilegalidade.

6. Em primeiro lugar, ao determinar a adjudicação em função da ordenação das propostas contida no relatório final, o acto impugnado procede à aplicação material da norma do Programa de Concurso que continha o critério de adjudicação – art. 5º.

7. Norma essa que ao prever, no factor A), a valorização da equipa proposta, procedendo à apreciação da experiência e dos curricula dos profissionais a afectar à execução do contrato, se revela desconforme com o art. 75º, nº 1 do CCP.

8. A distinção introduzida pelo acórdão recorrido entre o currículo e experiência da empresa concorrente e o currículo e experiência dos técnicos a afectar pela empresa concorrente (como se a primeira respeitasse à capacidade do concorrente e a segundo à execução do contrato) é totalmente artificial e não encontra qualquer fundamento material na lei.

9. Já que é óbvio que a experiência e avaliação da equipa diz respeito a quem vai executar o contrato e não a qualquer aspecto específico da execução deste.

10. Aliás, distinção é tão absurda quanto ela seria, desde logo, inaplicável no caso de se apresentar como concorrente uma pessoa singular, o que é perfeitamente admissível à luz do CCP e do direito comunitário.

11. Por outro lado, como o legislador reconhece expressamente no art. 165º, nº 1, als. a) e b) do CCP, aplicável aos procedimentos de concurso limitado por prévia qualificação, que a experiência e o perfil do pessoal que será afecto à execução do contrato são requisitos de natureza subjectiva, que dizem respeito à capacidade técnica dos concorrentes e não a aspectos concretos da execução do contrato a celebrar que o Caderno de Encargos haja submetido à concorrência.

12. Ou seja, dizem respeito aos concorrentes e não à proposta, pelo que são claramente proibidos no âmbito do concurso público, pelo referido art. 75º, nº 1 do CCP.

13. Ao considerar o contrário, julgando o Factor A) do critério de adjudicação conforme com a lei, o acórdão recorrido viola gritantemente este preceito legal (art. 75º, nº 1 do CCP), como ignora os efeitos do referido art. 165º, nº 1, als. a) e b) do mesmo código, que atrás referimos.

14. Deve, assim, ser concedido provimento ao recurso e anulado o acto de adjudicação impugnado.

15. Em consequência, deverá ainda ser parcialmente alterada a decisão relativa ao pedido de impugnação do contrato, que deverá ser novamente proferida tendo em conta a invalidade derivada que decorre da ilegalidade da adjudicação, por força do disposto no art. 283º e não apenas a invalidade própria já decretada pelo Tribunal a quo.

16. Por outro lado, tendo o conhecimento do pedido condenatório deduzido na p.i. sido considerado prejudicado pela decisão dada pelo acórdão recorrido ao pedido impugnatório, deverá o mesmo ser agora julgado, e considerado procedente, por este Tribunal de Revista, ao abrigo dos poderes que lhe são conferidos pelo art. 150º, nº 3 do CPTA e pelo art. 726º do CPC ex vi do art. 140º do CPTA, dando-se aqui por reproduzido o teor das pp. 17 a 20 e das contestações 8 a 10 das Alegações apresentadas em 1ª instância nos termos do art. 91º nº 4 do CPTA”.

Termina pugnando pelo provimento do presente recurso e revogação do acórdão recorrido, devendo, consequentemente, julgar-se totalmente procedente a acção.

5. Devidamente notificada, a R. B………… veio produzir contra-alegações, concluindo, no essencial, e no que respeita ao mérito da causa, da seguinte maneira (fls 375 e ss):

“1.ª O fundamento invocado pela Recorrente para sustentar a invalidade do acto de adjudicação prende-se com a suposta ilegalidade de um dos factores do critério de adjudicação em face do art. 75.º n.º 1 do CCP, sendo que o que está em causa neste recurso é saber se é ilícito definir um factor do critério de adjudicação da proposta economicamente mais vantajosa que avalie a equipa a afectar à execução do contrato.

2.ª O propósito do factor em questão era o de avaliar os meios que os concorrentes se comprometiam a alocar à execução do contrato (equipa técnica a afectar ao contrato) e não o de avaliar a capacidade técnica ou a experiência abstracta dos concorrentes.

3.ª A equipa técnica proposta para a execução do contrato objecto do concurso não é uma característica, situação ou qualidade do concorrente.

4.ª Se apenas está em causa a avaliação dos recursos efectivamente comprometidos à execução do contrato (a equipa técnica que irá prestar os serviços) não pode deixar de se entender que o que se está a avaliar é um aspecto da execução do contrato a celebrar (aspecto da proposta) e não uma situação, qualidade ou característica do concorrente.

5.ª Neste sentido, encontra-se em discussão uma Proposta de Directiva do Parlamento Europeu e do Conselho relativa aos contratos públicos (que irá revogar e substituir a Directiva 2004/18/CE), a qual vem dissipar quaisquer dúvidas que se pudessem colocar sobre a admissibilidade da apreciação da equipa técnica proposta para a execução do contrato em sede de avaliação de propostas, admitindo-a expressamente.

6.ª Com efeito, o artigo 66.º, n.º 2, da Proposta de Directiva, na versão resultante das alterações introduzidas pelo Conselho ao texto inicialmente apresentado pela Comissão, sob a epígrafe ‘Critérios de Adjudicação’, dispõe que: «Nestes critérios devem ser incluídos, para além do preço ou dos custos, outros critérios ligados ao objeto do contrato público em questão, nomeadamente a qualidade, designadamente valor técnico, características estéticas e funcionais, acessibilidade, conceção para todos os utilizadores, características ambientais e caráter inovador, serviço e assistência técnica pós-venda, data de entrega e prazo de entrega ou de execução. Quando a qualidade dos profissionais afectos ao contrato possa ter impacto significativo no nível de execução do mesmo, a organização, habilitações e experiência do pessoal afetado à execução do contrato em causa podem ser tidas em consideração» (…).

7.ª Sendo o critério de adjudicação lícito, não existe qualquer ilegalidade originária no procedimento em questão, inexistindo também, em consequência, qualquer vício do acto de adjudicação ou do contrato celebrado.

8.ª Desta forma, não existe qualquer erro de julgamento cometido pelo Tribunal a quo,ao ter entendido, no acórdão recorrido, que o acto de adjudicação não era ilegal em face do critério de adjudicação fixado”.

Termina pugnando pela improcedência do recurso, devendo manter-se o acórdão proferido pelo Tribunal a quo,com as demais consequências legais.

6. Pelo acórdão da formação de apreciação preliminar deste Supremo Tribunal (art. 150.º, n.º 5, do CPTA), datado de 23.05.13, veio a ser admitido o recurso de revista (fls 389 e ss). Aí se considerou que, “Um dos problemas em discussão é o que respeita à legalidade do factor A) do critério de adjudicação contido no Programa do concurso (artigo 5.º) face ao disposto no artigo 75.º, n.º 1, do CCP, por proceder à valorização da equipa proposta para executar os trabalhos, considerando a sua constituição, a experiência comprovada dos seus elementos e ainda a análise curricular.

A recorrente considera manifestamente errada a interpretação que foi feita pelo acórdão recorrido, que o considerou legal.

Independentemente da bondade desse juízo, naturalmente contraposto pela apreciação da recorrida, a verdade é, tal como também sustenta, a apreciação desse mesmo problema tem levantado controvérsia. Ilustração imediata dessa controvérsia é o voto de vencido lavrado por um dos adjuntos do acórdão recorrido, remetendo para a posição tomada no processo do mesmo Tribunal n.º 9423, em 24.1.2013. E como também a recorrente indica, nessa mesma e no mesmo Tribunal outro acórdão foi lavrado, sobre o mesmo problema, no processo 09446/12.

Se a questão fosse de mera divergência, mas sem importância de fundo, não relevava para a admissão da revista.

Porém, ela contende com o importante sector da contratação pública; e as dificuldades que tem suscitado ultrapassam as divergências puramente no plano interno. Na verdade, discorre-se nas contra-alegações da recorrida, a matéria está para «ser clarificada no plano do direito comunitário».

Naturalmente que poderá ser clarificada, como defende a recorrida, no sentido do decidido no presente processo. Mas essa própria necessidade de clarificação indicia, também, a importância fundamental da questão”.

7. O Digno Magistrado do MP junto deste Supremo Tribunal, notificado nos termos e para os efeitos dos artigos 146.º, n.º 2, e 147.º, n.º 2, ambos do CPTA, não emitiu qualquer parecer.

8. Em virtude do pedido de reenvio prejudicial suscitado junto do TJUE, reenvio decidido por acórdão de 24.10.13, foi determinada a suspensão dos presentes autos até à decisão daquele pedido (fl. 433), o que veio a ter lugar por meio do acórdão daquele Tribunal, de 26.03.14, proferido no proc. n.º C-601/13 (cfr. fls 552 e ss).

9. Sem vistos, dado o disposto no artigo 36.º, n.º 1, al. b), e n.º 2, do CPTA, vêm os autos à conferência para decidir.

II- Fundamentação

1. De facto:

1.1. No acórdão recorrido foram dados como provados os seguintes factos:

(i) Por despacho de 21.11.11, o Presidente da Comissão Executiva da B………… – Associação Empresarial da Região de ……… decidiu proceder à abertura de ‘Concurso público para a aquisição de serviços de formação e consultoria para a execução do projecto MOVE PME, Área de qualidade, ambiente, segurança e saúde no trabalho, segurança alimentar Médio Tejo – PME’.

(ii) O anúncio do concurso público supra indicado foi publicado na parte L do Diário da República, 2.ª Série, n.º 226, de 24.11.11.

(iii) O artigo 5.º do Programa do Concurso estabelece, além do mais, que «O critério de adjudicação será o da proposta economicamente mais vantajosa.

Factores:

A) Avaliação da equipa – 40%

i) Este factor será obtido tendo em conta a constituição da equipa, a experiência comprovada e análise curricular.

B) Qualidade e mérito do serviço proposto – 55%

i) Apreciação global da estrutura incluindo o programa de trabalhos – 0 a 20%

ii) Descrição das técnicas a utilizar e das metodologias de actuação – 0 a 15%

iii) Descrição dos métodos de verificação e controlo da qualidade do trabalho, no âmbito das diversas áreas de intervenção – 0 a 20%

C) Preço global – 5%

Será considerada mais valiosa a proposta que apresentar pontuação mais elevada».

(iv) Em 27.12.11, o Júri do procedimento elaborou o relatório preliminar, no qual, além do mais, se indica que a C………… é graduada em 1.º no concurso público em apreço.

(v) Em 03.01.12, a Autora exerceu o direito de audiência prévia pugnando pela ilegalidade do critério de adjudicação.

(vi) Em 04.01.12, o Júri do procedimento elaborou o relatório final, no qual nada consta quanto à audiência prévia exercida pela Autora.

(vii) Em 14.02.12, foi elaborado um aditamento ao relatório final acima indicado com o propósito de dar resposta à audiência prévia exercida pela ora recorrente, no qual se refere, nomeadamente, o seguinte:

«Entende este Júri que não assiste razão a este concorrente.

É certo que o artigo 75.º, n.º 1 do CCP distingue claramente a actividade de qualificação dos concorrentes da actividade de avaliação das propostas, impedindo que qualquer aspecto relativo ao concorrente (situação, qualidade, características) seja tido em consideração na avaliação da proposta.

Os critérios de qualificação (ou, nos termos da Directiva 2004/28/CE, critérios de selecção qualitativa) reportam-se à capacidade económico-financeira e à capacidade técnica dos concorrentes. Estes critérios têm por escopo, essencialmente, garantir à entidade adjudicante que a empresa ou agrupamento de empresas com quem vai contratar tem os meios (financeiros e técnicos) necessários para assegurar o cumprimento do contrato – ou, pelo menos, que alguém se comprometeu a colocar ao dispor dessa empresa ou agrupamento esses meios. É no rigor dos termos, uma questão de capacidade do concorrente (os quais apenas podem ser considerados em procedimentos em que exista uma fase de qualificação, o que não sucede num concurso público). Os critérios de capacidade técnica e financeira não podem ser utilizados como factores de apreciação das propostas – é isso que determina o art. 75.º, n.º 1 do CCP.

Por seu turno, os critérios de adjudicação dizem respeito às características intrínsecas da proposta, independentemente da capacidade de quem as submeteu.

Ora, o modo específico como se encontra configurado o factor A) avaliação da equipa proposta – 40% – determina a sua a sua admissibilidade à luz do CCP, da Directiva 2004/18/CE e do entendimento perfilhado pela Jurisprudência e Doutrina.

Com efeito, o que é relevante para efeitos de avaliação da proposta no presente procedimento não é a capacidade técnica ou experiência do concorrente. Não se pretende saber se o concorrente tem ou não tem os meios e a experiência necessários ao cumprimento integral dos serviços que se propõe prestar. O que se pretende, por intermédio do factor em questão, é saber qual dos concorrentes oferece os melhores serviços em concreto – essa, é, aliás, a razão de ser de um concurso: escolher a melhor proposta de entre os que são capazes.

Aquilo que é avaliado neste factor é a concreta equipa técnica que o concorrente propõe afectar aos trabalhos a prestar. A experiência da equipa técnica proposta é, no caso concreto, uma característica intrínseca da proposta e não uma característica do concorrente. Nesses termos, não assiste razão ao concorrente A………… na sua pronúncia em sede de audiência prévia».

(viii) Em 14.02.12, o Presidente da Comissão Executiva da Entidade Demandada, aprovando o relatório final do Júri, adjudicou o contrato à contra-interessada C………….

(ix) Em 19.03.12, foi celebrado entre a Entidade Demandada e a C………… o contrato de prestação de serviços n.º 0058/FP, relativo ao concurso público indicado em (i).

(x) A minuta do contrato de prestação de serviços referido nos autos foi aprovada por despacho do Presidente do Conselho Executivo da B…………, com data de 14.02.12.

2. De direito:

2.1. Como decorre das conclusões das alegações da recorrente A…………, é objecto do presente recurso de revista excepcional o alegado erro de julgamento que a mesma imputa ao acórdão recorrido, na parte em que não considerou ilegais o factor e subfactores enunciados na alínea A) do artigo 5.º do Programa do Concurso, aí tidos como elementos densificadores do critério de adjudicação da proposta economicamente mais vantajosa.

2.2. A questão jurídica central que importa apreciar e decidir é, pois, a de saber se no concurso público em causa, destinado à aquisição de serviços de formação e consultoria, os factor e subfactores da alínea A) do artigo 5.º do Programa do Concurso, relacionados com a “Avaliação da equipa”, são, ou não, admissíveis enquanto ‘critérios de adjudicação’.

2.3. A resolução desta questão prende-se, antes de mais, e em grande medida, com a correcta interpretação do artigo 75.º do Código dos Contratos Públicos (CCP - DL n.º 18/2008, de 29.01), cuja redacção não sofreu até ao momento alterações. Importa, por isso, ter em atenção o disposto neste preceito.

Artigo 75.º (Factores e subfactores)

“1- Os factores e os eventuais subfactores que densificam o critério de adjudicação da proposta economicamente mais vantajosa devem abranger todos, e apenas, os aspectos da execução do contrato a celebrar submetidos à concorrência pelo caderno de encargos, não podendo dizer respeito, directa ou indirectamente, a situações, qualidades, características ou outros elementos de facto relativos aos concorrentes.

2- Apenas os factores e subfactores situados ao nível mais elementar da densificação do critério de adjudicação, denominados factores ou subfactores elementares, podem ser adoptados para a avaliação das propostas.

3- O disposto na parte final do n.º 1 não é aplicável quando se tratar de um procedimento de formação de um contrato cujo objecto não abranja prestações típicas de contratos de empreitada de obras públicas, de concessão de obras públicas, de concessão de serviços públicos, de locação ou de aquisição de bens móveis ou de aquisição de serviços.

4- Quando, por força do disposto no número anterior, factores e eventuais subfactores que densificam o critério de adjudicação se refiram a elementos de facto relativos aos concorrentes, são-lhes aplicáveis, com as necessárias adaptações, as regras do presente Código respeitantes aos aspectos da execução do contrato a celebrar submetidos à concorrência pelo caderno de encargos”.

2.4. O TCAS, nesta parte não se afastando do tribunal de 1.ª instância (ver fl. 179), entendeu que o factor de adjudicação previsto na alínea A) do artigo 5.º do Programa do Concurso não ofende as disposições contidas no artigo 75.º do CCP, tal como as interpreta (vide fls 295v e 296).

2.4.1. A recorrente A………… discorda deste entendimento, sustentando, e este constitui um aspecto fundamental da sua argumentação, que no TCAS existe uma orientação jurisprudencial distinta da que se encontra em discussão no âmbito do processo vertente, a qual interpreta o direito interno em sentido divergente, decidindo pela inadmissibilidade do critério em apreço, na medida em que não respeita o n.º 1 do artigo 75.º do CCP (exemplos desta outra orientação são os acórdãos de 06.10.11, de 24.01.12, e de 24.01.13, processos n.os 07868/11, 09423/12 e 09446/12, respectivamente), sendo esta orientação a que, em seu entender, vai ao encontro da jurisprudência do TJUE (acórdão Lianakis, proc. 532/06), tratando-se da única compatível com as normas do direito europeu.

Uma tal orientação jurisprudencial tem como pressuposto o de que a Directiva 2004/18/CE prevê no seu artigo 44.º, n.º 1, que: (i) a verificação da aptidão dos proponentes e a adjudicação são operações distintas e regidas por regras diferentes; (ii) a verificação da aptidão dos proponentes é feita pelas entidades adjudicantes de acordo com os critérios da capacidade económica, financeira e técnica (designados ‘critérios de selecção’) mencionados nos artigos 45.º a 48.º da referida directiva; (iii) ao invés, a adjudicação baseia-se nos critérios enumerados no artigo 53.º dessa mesma directiva, sendo que, por força da separação entre as operações de verificação da aptidão dos concorrentes e de adjudicação, a escolha não pode pautar-se por critérios que não visem identificar a proposta economicamente mais vantajosa, antes estando ligados essencialmente à apreciação da aptidão dos proponentes para executar o contrato em questão. Por conseguinte, a Directiva 2004/18/CE não permite que a entidade adjudicante estabeleça, como ‘critérios de adjudicação’, elementos tais como os constantes da alínea A) do artigo 5.º do Programa do Concurso – ou seja, a constituição da equipa, a experiência comprovada e análise curricular –, haja em vista que os mesmos são critérios que se reportam à aptidão dos proponentes, não podendo ser considerados como ‘critérios de adjudicação’ na acepção do n.º 1 do artigo 53.º da supra mencionada directiva.

2.4.2. Por sua vez, a recorrida considera, no essencial, que: (i) o factor A) dos critérios de adjudicação do artigo 5.º do Programa do Concurso “traduz-se na avaliação da equipa técnica proposta, nele sendo valorizados a experiência, o perfil e a competência técnico-científica dos profissionais a afectar efectivamente por cada um dos concorrentes à execução do contrato”; (ii) “não se trata, pois, de apreciar a experiência, perfil ou competência técnica da empresa concorrente, mas sim a dos profissionais que esta se compromete a afectar à execução do contrato. Deste modo, sublinha-se que a avaliação das equipas a afectar à execução do contrato não se confunde com a avaliação dos concorrentes”; (iii) assim sendo, configuram critérios que, à luz do direito europeu, são admissíveis enquanto ‘critérios de adjudicação.

2.5. Conforme já mencionado, por acórdão de 24.10.13 foi decidido suspender o processo e remeter a questão da alegada ilegalidade dos factor e subfactores de adjudicação previstos na alínea A) do artigo 5.º do Programa do Concurso para o TJUE (fls 432 e ss). Vejamos em que termos:

“2.2.4. Neste quadro, estando a jurisprudência da segunda instância dividida quanto à legalidade dos critérios que, no caso concreto, foram adoptados como «critérios de adjudicação» na alínea A) do art. 5.º do Programa do Concurso, cumpre a este Supremo Tribunal apreciar a questão, que é decisiva para a decisão da presente acção administrativa especial, sendo que em nome do princípio do primado do Direito da União Europeia, lhe cabe assegurar que a solução que vier a adoptar decorra de uma interpretação do direito interno que seja conforme à Directiva 2004/18/CE.

Deste modo, porque, relativamente à jurisprudência do acórdão Lianakis e da demais que nele é citada, se invoca um elemento novo – o alegado teor da Proposta da Comissão nº 2011/0438, neste ponto – e porque nos termos do artigo 53º, nº 1, al. a) da Directiva 2004/18 CE, a «qualidade» é um dos critérios de adjudicação e não é inequívoco que, num contrato de prestação de serviços de formação de consultoria, a concreta constituição da equipa, a experiência e os curricula de quem vai efectivamente executar o contrato sejam factores completamente desligados do critério da «qualidade» da proposta, entendemos, ao abrigo do artigo 267º do Tratado Sobre o Funcionamento da União Europeia, submeter ao Tribunal de Justiça da União Europeia, a título prejudicial, a apreciação da seguinte questão:

«Para a contratação da prestação de serviços, de carácter intelectual, de formação e consultoria, é compatível com a Diretiva 2004/18/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 31 de Março, e respectivas alterações, estabelecer, entre os factores que compõem o critério de adjudicação das propostas de um concurso público, um factor que avalie as equipas concretamente propostas pelos concorrentes para a execução do contrato, tendo em conta as respectivas constituições, a experiência comprovada e a análise curricular?»”

A esta questão respondeu o TJUE (Quinta Secção), no seu acórdão de 26.03.15, proc. n.º C-601/13, da seguinte forma (fl. 560):

“«Para a celebração de um contrato de prestação de serviços de caráter intelectual, de formação e consultoria, o artigo 53.º, n.º 1, alínea a), da Diretiva 2004/18/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 31 de Março de 2004, relativa à coordenação dos processos de adjudicação dos contratos de empreitada de obras públicas, dos contratos públicos de fornecimento e dos contratos públicos de serviços, não se opõe a que a entidade adjudicante estabeleça um critério que permita avaliar a qualidade das equipas concretamente propostas pelos concorrentes para a execução desse contrato, critério esse que tem em conta a constituição da equipa assim como a experiência e o currículo dos seus membros»”

Para chegar a esta conclusão, o TJUE teceu uma série de considerações que importa reter:

“23 O órgão jurisdicional de reenvio considerou necessário submeter esta questão, atendendo à contradição que parece haver, por um lado, entre a jurisprudência do Tribunal de Justiça relativa à verificação da aptidão dos operadores económicos para executar um contrato e aos critérios de adjudicação dos contratos, tal como resulta do acórdão Lianakis e o. (C-532/06, EU:C:2008:40), e, por outro, a proposta da Comissão que tem por objeto a reforma da regulamentação dos processos de adjudicação dos contratos públicos e o facto de a qualidade ser um dos critérios de adjudicação previstos no artigo 53.º, n.º 1, alínea a), da Diretiva 2004/18, critério que pode estar associado à constituição da equipa, à experiência e ao currículo dos membros a quem é confiada a execução do contrato.

24 Importa observar, a título preliminar, que a Diretiva 2014/24/UE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 26 de fevereiro de 2014, relativa aos contratos públicos e que revoga a Diretiva 2004/18 (JO L 94, p. 65), que entrou em vigor posteriormente à data dos factos no processo principal, não é aplicável ao presente processo.

25 É conveniente esclarecer, por outro lado, que a jurisprudência resultante do acórdão Lianakis e o. (C-532/06, EU:C:2008:40) diz respeito à interpretação da Diretiva 92/50/CEE do Conselho, de 18 de junho de 1992, relativa à coordenação dos processos de adjudicação de contratos públicos de serviços (JO L 209, p. 1), que foi revogada pela Diretiva 2004/18, e que esse acórdão não exclui que uma entidade adjudicante possa, em determinadas condições, estabelecer e aplicar um critério como o que consta da questão prejudicial, na fase de adjudicação do contrato.

26 Com efeito, este acórdão diz respeito, de facto, aos efetivos e à experiência dos concorrentes em geral, e não, como no caso em apreço, aos efetivos e à experiência das pessoas que constituem uma equipa específica que deve, em concreto, executar o contrato».

27 Quanto à interpretação do artigo 53.º, n.º 1, alínea a), da Diretiva 2004/18/CE, sobre a qual se interroga o órgão jurisdicional de reenvio, há que salientar que esta diretiva introduziu novos elementos na legislação da União em matéria de contratos públicos relativamente à Diretiva 92/50.

28 Em primeiro lugar, o artigo 53.º, n.º 1, alínea a), da Diretiva 2004/18 prevê que a «proposta economicamente mais vantajosa» deve ser identificada «do ponto de vista da entidade adjudicante» e concede, assim, a esta entidade adjudicante uma maior margem de apreciação.

29 Em segundo lugar, o terceiro parágrafo do considerando 46 da Diretiva 2004/18 esclarece que, nos casos em que o contrato deva ser adjudicado ao candidato que apresentou a proposta economicamente mais vantajosa, se deve procurar a proposta que «apresenta a melhor relação qualidade/preço», o que contribui para reforçar o peso da qualidade nos critérios de adjudicação dos contratos públicos.

30 Importa também acrescentar que os critérios que podem ser definidos pelas entidades adjudicantes para determinar a proposta economicamente mais vantajosa não são enumerados de forma taxativa no artigo 53.º, n.º 1, da Diretiva 2004/18. Essa disposição deixa, portanto, às entidades adjudicante a escolha dos critérios de adjudicação do contrato que entenderem definir. No entanto, essa escolha só pode ser feita entre os critérios que visem identificar a proposta economicamente mais vantajosa (v., nesse sentido, acórdão Lianakis e o., C-532/06, EU:C:2008:40, n.os 28 e 29 e jurisprudência referida). Para este efeito, o artigo 53.º, n.º 1, alínea a), da Diretiva 2004/18 impõe expressamente que os critérios de adjudicação estejam ligados ao objeto do contrato (v. acórdão Comissão/Países Baixos, C-368/10, EU:C:2012:284, n.º 86).

31 A qualidade da execução de um contrato público pode depender de forma determinante do valor profissional das pessoas encarregadas de o executar, valor este constituído pela sua experiência profissional e a sua formação.

32. É esse especialmente o caso quando a prestação objeto do contrato tenha caráter intelectual e diga respeito, como no processo principal, a serviços de formação e consultoria.

33 Quando um contrato desse tipo deva ser executado por uma equipa, a competência e a experiência dos seus membros são determinantes para apreciar a qualidade profissional dessa equipa. Essa qualidade pode ser uma característica intrínseca da proposta e estar ligada ao objeto do contrato, na aceção do artigo 53.º, n.º 1, alínea a), da Diretiva 2004/18.

34 Por conseguinte, a referida qualidade pode constar como critério de adjudicação do anúncio do concurso ou do caderno de encargos em questão.

35 Tendo em conta o que precede, há que responder à questão prejudicial que, para a celebração de um contrato de prestação de serviços de caráter intelectual, de formação e consultoria, o artigo 53.º, n.º 1, alínea a), da Diretiva 2004/18/CE não se opõe a que a entidade adjudicante estabeleça um critério que permita avaliar a qualidade das equipas concretamente propostas pelos concorrentes para a execução desse contrato, critério esse que tem em conta a constituição da equipa assim como a experiência e o currículo dos seus membros”.

2.6. Esta decisão do TJUE vem ao encontro do que já era o entendimento de uma parte importante da doutrina nacional, tal como nos dá conta o acórdão de 22.04.15, proc. n.º 835/13-11, recentemente prolatado por este Supremo Tribunal, em que a autora e a entidade demandada são as mesmas (ver, ainda, o acórdão da mesma data, proc. n.º 1248/13), e em que a questão sobre que incide é, também, a mesma – ou seja, a conformidade do factor ‘Equipa Proposta’ do critério de adjudicação com o artigo 75.º, n.º 1, do CCP. Aí se pode ler:

“XX. Aliás, alguma da doutrina que se foi debruçando sobre a questão assim também tem considerado, defendendo Mário Esteves de Oliveira e Rodrigo Esteves de Oliveira «ser legítima a adoção de fatores destes para aferir a valia de propostas que pressupõem um juízo sobre os recursos efetivamente comprometidos à execução do contrato» (…), sublinhando ainda que pode ocorrer que um concorrente, detentor de grandes recursos [equipamentos e quadros técnicos] mas todos afetos a outras obras suas, deixe «o compromisso que vai assumir com a apresentação da proposta sustentado abstratamente em meios indisponíveis e a execução do contrato a cargo de um concorrente realmente incapaz» (…), pelo que seria legítima a adoção de fatores deste tipo [relativos à execução do contrato] permitindo um juízo e uma ponderação, em sede de avaliação da proposta, sobre os recursos efetivamente comprometidos com a sua execução. Legitimidade que seria – para os mesmos autores – bem fundamentada «sobretudo naqueles casos em que não é possível (ou é muito difícil) avaliar da qualidade técnica das mesmas – [«propostas» aditamos nós] – ou das garantias de sua boa execução senão com base nos meios efetivamente predispostos ao cumprimento do contrato. Parece muito arriscado, na verdade, deixar complementar – [nota: trata-se com certeza de lapso material de escrita porquanto a palavra será «completamente»] – de fora da avaliação das propostas a aferição da adequação desses meios à execução do contrato, pelo menos, quando a qualidade e a pontualidade dessa execução estiver de sobremaneira ligada aos instrumentos, aos recursos, de que se disponha para o efeitos, sendo certo, por outro lado, que a aferiação da capacidade técnica dos candidatos na fase de qualificação de um procedimento de contratação pública se faz normalmente em abstrato, em «bruto», (…) sem envolver qualquer compromisso de afetação dos recursos arrolados na candidatura à execução do contrato» (…).

XXI. No mesmo sentido Miguel Nogueira de Brito sustenta que «[e]mbora a questão se situe na fronteira dos critérios objetivos, afigura-se excessivo considerá-lo já como um puro critério de seleção qualitativa e não como um critério de adjudicação e não como critério de adjudicação» (…), referindo Miguel Assis Raimundo, também a este propósito, que «a razão de ser desta separação entre a apreciação do concorrente e da sua proposta é clara e não parece poder ser posta em causa, em abstrato: trata-se de igualizar os participantes no procedimento» mas a «separação concorrente-proposta por vezes não é fácil na prática», sendo que «[p]or exemplo, a inclusão de um fator no critério de adjudicação que diga respeito à afetação, por parte do concorrente, de uma equipa de trabalho experiente, mediando-se esse critério pelos currículos da equipa juntos, pode ser considerada como um aspeto relativo à capacidade técnica do concorrente e como tal insuscetível de constituir critério de avaliação (…); mas olhando para a questão com distanciamento, seria pelo menos tão defensável como essa qualificação uma outra que considerasse que estamos aí perante um elemento essencial para saber se a proposta do concorrente tem qualidade, e portanto, perante um elemento suscetível de entrar no critério de avaliação» (…)”.

2.7. No mesmo acórdão de 22.04.15, proc. n.º 835/13-11, foram expendidas várias considerações pertinentes e inteiramente transponíveis para o caso dos autos, pelo que, sem mais, passamos a reproduzi-las:

“XXII. No caso em análise, a aferição dos recursos humanos afetos à execução do contrato não podem deixar de ser relevantes, já que se trata de um concurso para aquisição de serviços de formação e consultadoria.

XXIII. A composição da equipa [de formadores] que o concorrente disponibiliza para prestar esses serviços pode ser considerada um critério relacionado ainda com a execução do contrato e não com a qualidade dos concorrentes.

XXIV. Numa proposta contratual para futuras ações de formação os ‘curricula’ dos formadores e a experiência destes, são, sem dúvida, componentes da própria proposta, ao lado da estruturação das ações, número de horas e de formadores, etc.

XXV. Daí que não teria sentido, no nosso entendimento, que a valia da qualidade de ensino associada às competências de quem ensina fosse excluída da valia da proposta, pelo que, nestas situações, não há, a nosso ver, violação do princípio da objetividade da proposta.

XXVI. O que a lei pretende evitar é que a avaliação da proposta seja desvirtuada pela qualidade pessoal do concorrente, pelo que, nesse sentido, impõe o art. 75.º, n.º do CCP que a proposta valha por si [princípio da objetividade das propostas], sem atender à pessoa de quem a oferece, e que só a sua qualidade seja avaliada. Proíbe-se, em suma, que uma má proposta seja beneficiada por um bom proponente.

XXVII. Mas, no caso vertente, as competências dos formadores são um elemento da própria proposta.

XXVIII. Nessa medida, não é, pois, absurdo distinguir entre a pessoa do proponente [entidade jurídica, aliás, distinta dos formadores] e os meios humanos colocados na execução da proposta.

XXIX. Incompreensível seria, a nosso ver, uma interpretação do art. 75.º, n.º 1, do CCP, que, na avaliação de um projeto de formação, proibisse a ponderação dos ‘curricula’ dos formadores, designadamente, na área da respetiva formação.

XXX. Ora, o critério do ponto 5.2) do «PC» limita-se a ponderar os ‘curricula’ e experiência da equipa de formadores que vão executar a ação de formação, ou seja, a ponderar um aspeto sobre o conteúdo da prestação proposta, pois há-de haver necessariamente uma relação clara entre a capacidade dos formadores e a matéria que vão ensinar, com reflexos na valia da proposta, independentemente de quem a oferece”.

2.8. Tendo em consideração o teor da decisão do TJUE, e, de igual modo, apoiando-nos nos considerandos insertos no aresto deste STA acabados de reproduzir, que, como se disse, subscrevemos inteiramente, não há como não concluir pela não verificação do alegado erro de julgamento imputado pela recorrente ao acórdão recorrido.

Pelo que, atestada a conformidade dos factor e subfactores de adjudicação previstos na alínea A) do artigo 5.º do Programa do Concurso com o artigo 75.º, n.º 1, do CCP, e com a Directiva 2004/18/CE, impõe-se concluir, sem mais considerandos, pela improcedência do presente recurso jurisdicional, devendo, deste modo, manter-se o acórdão do TCAS.

III- Decisão

Nos termos e com os fundamentos expostos, acordam em conferência os Juízes da Secção de Contencioso Administrativo em negar provimento ao recurso de revista interposto pela A…………, com todas as legais consequências, e, em conformidade, manter o acórdão recorrido.

Custas pela recorrente.

Lisboa, 30 de Abril de 2015. – Maria Benedita Malaquias Pires Urbano (relatora) – Alberto Acácio de Sá Costa Reis –Alberto Augusto Andrade de Oliveira.