4FUNDAMENTAÇÃO DE DIREITO
4.1– Cumpre agora entrar na apreciação da questão seguinte supra enunciada – incorrecto julgamento de direito quanto ao entendimento perfilhado de não existir no caso responsabilidade civil por facto ilícito da instituição bancária sacada (e bem assim da instituição bancária co-ré que é o organismo central do sistema de crédito agrícola mútuo e enquanto tal co-responsável com aquela e garante da mesma) decorrente da recusa no pagamento do cheque dentro do prazo de apresentação a pagamento
E começando pela sub-questão de poder ou não o banco sacado conceder eficácia à ordem de não pagamento dada pelo sacador no prazo de apresentação a pagamento invocando “justa causa” fundada em “extravio” declarado/comunicado pelo sacador, diremos o seguinte:
A Exma. Juíza a quo cuidou na sentença de, com profundidade, historiar a evolução doutrinária e jurisprudencial nesta matéria, sempre no confronto com os textos normativos aplicáveis, fazendo uma interpretação que nos parece extremamente rigorosa e acertada.
Teve ela em conta, designadamente, os doutos ensinamentos que se podem extrair do Acórdão Uniformizador de Jurisprudência nº4/2008 (de 28-02-2008) e do Acórdão Uniformizador de Jurisprudência nº9/2008 (de 25-09-2008), ambos com texto integral acessível em www.dgsi.pt/jstj, nos procs. nºs 06A542 e 07P3394, respectivamente.
Na verdade, e começando pelo primeiro deles, uma leitura mais adequada e atenta do dito Acórdão Uniformizador de Jurisprudência nº4/2008[1], leva-nos efectivamente a concluir que o caso de “extravio” como justa causa de recusa do pagamento foi afastado do seu objecto.
Na verdade, como já foi doutamente sustentado, “II. A ordem de proibição de pagamento do cheque, dada pelo sacador ao banco sacado com fundamento em “extravio”, não se confunde com a revogação prevista no artigo 32.º da Lei Uniforme Sobre Cheques. III. No caso de extravio ou qualquer outra forma de “ilegítima apropriação”, o que está em causa não é a revogação. Nestes casos o sacador proíbe o pagamento por considerar inválido o seu saque. Logo, não o revoga, porque a revogação pressupõe a validade do acto que, por esse efeito, se extingue.”[2]
E bem se compreende que assim seja, pois que, no caso de extravio ou qualquer outra forma de “ilegítima apropriação” «… o que está em causa não é a revogação – o sacador proíbe o pagamento por considerar inválido o seu saque. Logo, não o revoga, porque a revogação pressupõe a validade do acto que por esse efeito, se extingue».[3]
“Revogação” e “extravio” são, assim, realidades distintas, de acordo com o que defende José Maria Pires na obra citada, pelo que não é de aplicar, sem mais, ao “extravio” as consequências da “revogação”, sendo certo que no referenciado Acórdão Uniformizador do Supremo Tribunal de Justiça de 28.02.2008, a responsabilidade civil extracontratual do banco sacado se funda numa dupla violação: i) da segunda parte do corpo do artigo 14º do Decreto n.º 13 004 - que se refere à recusa de pagamento baseada na revogação pelo sacador; ii) da primeira parte do artigo 32º da L.U.Ch. - que se refere também à revogação pelo sacador no prazo de apresentação.
Acontece que na situação ajuizada, não há “revogação” pela sacadora (a dita C..., sobre a conta titulada pela “ AR..., Lda.”), no prazo de apresentação para pagamento, mas sim declaração de extravio pela mesma perante a instituição bancária, ora 2ª Ré.
Donde, este apoio interpretativo directo para o entendimento que estamos a propugnar no sentido de que o Acórdão Uniformizador de Jurisprudência nº4/2008 (também invocado e aplicado na sentença), admite a recusa de pagamento de cheque fundada em “justa causa”, nomeadamente “extravio”, tendo assim afastado do seu objecto (ou seja não inserindo na responsabilização dos Bancos por violação do art. 32º da L.U.Ch.) o caso de “extravio” como justa causa de recusa do pagamento.
Acresce que sustentamos tal entendimento ser de manter, mesmo quando se prova que o motivo da devolução do cheque (extravio) era falso.
É certo que no caso ajuizado se pode sustentar que já está definitivamente apurado ser falso o motivo “extravio”, face ao decidido na sentença crime que já teve lugar a propósito desta mesma materialidade (cf. fls. 233-250 dos autos), onde a aí arguida C (…) foi condenada pelo crime de emissão de cheque sem provisão (embora absolvida do crime de burla qualificada de que estava também acusada!), mas, quanto a nós, há muitos e diversos aspectos ainda em aberto, pois que subsiste um litígio cível entre as partes, a ser dirimido na instância própria, a respeito deste negócio de trespasse do estabelecimento em causa, mais concretamente numa acção em que venha a ser apreciada a validade, cumprimento ou resolução de um tal negócio jurídico…
Em todo o caso, coisa diversa – e essa, quanto a nós, de todo não apurada nem sendo lícito considerá-la como adquirida – é que a instituição bancária ora 2ª Ré disso tivesse tido conhecimento ou não pudesse deixar de saber…
Mas como estes últimos aspectos já se prendem com a eventual ilicitude e culpa na actuação desta última, entendemos reservar a sua apreciação mais detalhada e aprofundada para tal sede, do que se cuidará no momento final infra.
Deste modo, nesta particular sub-questão em apreciação, vamos só e ainda convocar o que também se extrai mais directamente de válido e pertinente, em nosso entender, do segundo dos ditos arestos, o Acórdão Uniformizador de Jurisprudência nº9/2008[4].
Com efeito, neste sustenta-se o entendimento de que o banco sacado continua a poder acatar a ordem de proibição de pagamento emanada do seu cliente, de quem é mandatário e executante das suas instruções, configurando-se o contrato ou convenção de cheque como um contrato de mandato para prestação de serviços, ao qual é totalmente estranho o beneficiário ou portador do cheque, tendo-se concretamente argumentado do seguinte modo, e em jeito de conclusão, relativamente à apreciação que se fez das situações de “furto” ou “extravio” (cf. item “12.3” deste A.U.J.):
«Ora, de toda esta explanação resulta que, seja por se considerar o contrato de cheque como uma modalidade particular de mandato, ou mais especificamente um contrato de prestação de serviços sob a forma de mandato, a que se liga a possibilidade de revogação, sendo a doutrina dominante no sentido de que o art. 14.º do Decreto n.º 13004 foi revogado pela Lei Uniforme, cujo art. 32.º, ao estabelecer a ineficácia da revogação durante o prazo de apresentação a pagamento, apenas quer significar que o cheque continua válido como cheque, mantendo o portador ou tomador o direito de acção contra os responsáveis cambiários, e não que o sacado não possa obedecer à ordem de revogação, que se mantém livre, seja ainda por se entender que a revogação só pode ter lugar no caso de ocorrer uma justa causa, nos termos do art. 1170.º, n.º 2 do CC, no qual se incluem as hipótese de furto, roubo e extravio, ou ainda por se conceber para tais hipótese um direito de oposição, distinto da revogação, a ordem ou aviso de não pagamento transmitidos ao sacado configuram-se como uma proibição de pagamento do cheque.»
Quanto à sub-questão de o cheque visado conceder ou não uma garantia acrescida ao tomador de que os fundos estavam cativos e ao seu dispor para o pagamento, parece-nos que o sustentado em sentido diverso pelo A./recorrente só se pode compreender como fruto de imponderação ou entusiasmo da litigância.
Pois tanto quanto nos é dado perceber, intenta situar a questão no plano da responsabilidade civil contratual…
Senão vejamos.
Esta sub-questão prende-se com o disposto no art. 32.º da Lei Uniforme Relativa Aos Cheques (LURC), segundo o qual:
«A revogação do cheque só produz efeitos depois de findo o prazo de apresentação.
Se o cheque não tiver sido revogado, o sacado pode pagá-lo mesmo depois de findo o prazo.»
Ora, conforme sublinhado por GERMANO MARQUES DA SILVA,
«tem sido orientação da jurisprudência e da doutrina portuguesa que o portador do cheque não tem direito de acção nem cambiária, nem de responsabilidade civil por facto ilícito contra o sacado que, obedecendo a ordens do sacador (ou de terceiro com poderes para o acto), o não paga quando apresentado a pagamento dentro do prazo estabelecido pela Lei Uniforme.»[5]
Com efeito, diz FILINTO ELÍSIO[6], um dos mais reconhecidos autores que escreveu sobre a matéria: «Partindo da doutrina do mandato, a conclusão a tirar quanto à revogabilidade do cheque é simples de enunciar: o cheque é sempre revogável pelo sacador, quer no decurso do prazo de apresentação a pagamento quer depois dele.
«Há, todavia, o artigo 32.° da Lei Uniforme dizendo que a revogação do cheque só produz efeito depois de findo o prazo de apresentação, o que parece abalar a lógica da doutrina condenando a tese da sua revogabilidade no prazo de apresentação. Supomos não ser assim. «É ponto incontestado que o banco não é devedor do beneficiário do cheque, e não é um dos seus co-obrigados que são apenas o sacador, os endossantes e os avalistas. «O banco não pode aceitar o cheque (art. 4.° da Lei Uniforme) e o próprio cheque visado não contraria esta doutrina.
É bem determinada a este respeito a opinião do Prof. FERRER CORREIA:
“Nem, de resto, o banco é devedor do beneficiário do cheque, como é ponto assente na doutrina: no caso de recusa de pagamento, o portador apenas pode accionar, em via de regresso, o sacador, os endossantes e os avalistas. O banco, ao liquidar o cheque, cumpre uma obrigação que assumiu exclusivamente em face do sacador e, nunca é demais repeti-lo, sempre e só no interesse do sacador (...)»[7]
Questiona também o referido FILINTO ELÍSIO: «Não sendo obrigado no cheque, poderá o banco ser accionado numa acção de perdas e danos por violação do artigo 32.° da Lei Uniforme, obedecendo à revogação? Não com base no cheque, sim com base no facto ilícito?»
Baseando-se nos trabalhos da Convenção de Genebra, no decurso dos quais foi rejeitada a proposta do delegado português – Caeiro da Mata –, segundo a qual ao texto aprovado (que se baseou na proposta do delegado italiano) se devia acrescentar: «Durante o prazo de apresentação, o sacado não pode, sob pena de responder por perdas e danos, recusar o pagamento do cheque com o fundamento na revogação» (texto este que coincidia com a 2.ª parte do proémio do art. 14.º do Decreto 13004 (s)ob pena de responder por perdas e danos, recusar o pagamento do cheque com fundamento na referida revogação), esse mesmo FILINTO ELÍSIO concluía: «A Convenção não responsabilizou o sacado por obedecer à ordem de revogação durante o prazo de apresentação, e não é assim a Lei Uniforme, que consagra a irresponsabilidade do banqueiro perante o portador, que pode inspirar tal conclusão.»
E resumindo a sua interpretação, exarava: «O que o artigo 32.° quer dizer é que, mau grado tal revogação, o cheque continua a ser cheque como título, isto é, a revogação não anula o cheque e o portador pode protestá-lo, pode accionar os co-obrigados, numa palavra, continua a beneficiar de todas as potencialidades jurídicas inerentes ao cheque, mas não passará a ter mais uma — que nunca teve —, transformar o sacado em mais um co-obrigado que nunca foi.»
Ademais, como já foi sublinhado por ALBERTO LUÍS[8], «A obrigação de pagamento do sacado frente ao portador é uma obrigação ‘ex lege’, já que não nasce de um negócio jurídico, porque nenhum pacto une o portador ao banco sacado. A responsabilidade do banco, em caso de não pagamento injustificado do cheque é, pois, de natureza extracambiária e abarca as perdas e danos produzidas pelo incumprimento do pacto de disponibilidade. E o não pagamento será injustificado se o banco sacado acatar a ordem de revogação do seu cliente e em consequência não pagar, tendo fundos para isso, o cheque que lhe for apresentado dentro do prazo de apresentação.».
Cremos que o que vimos de dizer é perfeitamente transponível para quando existe um cheque “visado”.
Na verdade, o facto de a 2ª Ré ter visado o cheque a favor da A./Recorrente, não teve a virtualidade de transformar esta em titular dessa quantia constante do cheque, estando antes e apenas a 2ª Ré a prestar um serviço bancário à sua cliente (leia-se, da conta titulada pela “A (…), Lda.”), conferindo a esta última um título cambiário com garantia acrescida, mas cujo efectivo pagamento ainda vai depender, e sempre, dum subsequente acto do sacador, qual seja, o da legítima e livre entrega ao tomador.
Cremos que ficou assim perfeitamente sublinhado o nosso entendimento de que, no plano estritamente cambiário, a A./recorrente não tem acção contra as RR., pelo que excluída está a responsabilidade civil contratual destes últimos em relação àquela.
Face ao que falece sem necessidade de maiores considerações este argumento recursório.
Finalmente, quanto à sub-questão de dever operar-se a aferição positiva dos pressupostos da responsabilidade civil do banco sacado, diversamente do efectuado na sentença recorrida, cumpre aduzir o seguinte:
Começando pelos aspectos atinentes ao ónus de prova, temos para nós como incontornável que competia à A./recorrente a prova dos pressupostos da responsabilidade civil (arts. 342º, 483º e 487º do C.Civil), o que aquela não logrou inabalávelmente fazer.
Na verdade, nos termos do art. 342º, nº1 do C.Civil «Àquele que invocar um direito cabe fazer a prova dos factos constitutivos do direito alegado.»
Sendo certo que são factos “constitutivos” do direito invocado, por exemplo, os pressupostos da responsabilidade civil.[9]
Temos assim como inquestionável resultar do quadro legal que o portador do cheque que pretenda efectivar a responsabilidade civil da instituição bancária sacada por ter recusado sem justa causa o pagamento do cheque tem o ónus de alegar e provar – tal como sucede com qualquer lesado que pretenda prevalecer-se da responsabilidade civil por factos ilícitos prevista no nº1 do art. 483º do C.Civil – todos os pressupostos da responsabilidade civil.
Esse ónus de prova acabado de enunciar só não será de exigir se o portador beneficiar de presunção, dispensa ou liberação do ónus da prova ou convenção válida nesse sentido (cf. o nº1, do art. 344º do C.Civil).
Não é o que se passa no caso, pois não há lei nem convenção que dispense o portador de provar qualquer dos ditos pressupostos, antes tal ónus lhe está expressamente conferido, no que à culpa diz respeito, pelo art. 487º do C.Civil.
Por outro lado, dispõe o art. 483º, nº1 do C.Civil que «Aquele que, com dolo ou mera culpa, violar ilicitamente o direito de outrem ou qualquer disposição legal destinada a proteger interesses alheios, fica obrigado a indemnizar o lesado pelos danos resultantes da violação».
São pressupostos da responsabilidade civil extracontratual a prática de um facto voluntário do agente, ilícito (violador de um direito de outrem ou de disposição legal), a culpa, o dano e o nexo causal entre o facto ilícito culposo e o dano.
A ilicitude pode derivar da violação de direitos alheios ou de violação de disposição legal destinada a proteger interesses alheios (violação de normas de protecção), sendo certo que é nesta segunda variante da ilicitude que se pode integrar a conduta do sacado.
Acontece que, quanto a nós, não sendo invocável na situação ajuizada a violação de “disposição legal” – pois que, contrariamente à situação prevista e julgada no acórdão uniformizador de 28.02.2008, não são aplicáveis à invocação de extravio por parte do sacador, nem a segunda parte do corpo do art.14º do Decreto n.º 13 004, nem a primeira parte do artigo 32º da L.U.Ch. (reportam-se exclusivamente à “revogação”, que é uma realidade distinta!) –, acresce que parece não se verificar a violação do direito subjectivo do tomador do cheque (leia-se a ora A.), na medida em que este apenas terá direito ao pagamento se a instituição bancária ora 2ª Ré (sacada) estivesse obrigado a fazê-lo, por não se verificar qualquer fundamento (justa causa) de recusa, como a declaração/comunicação de extravio (que se provou ter tido lugar).
De igual modo, quanto ao pressuposto essencial da culpa, não se tendo provado na situação ajuizada, o conhecimento da falsidade de declaração de “extravio” por parte da instituição bancária ora 2ª Ré, no âmbito da relação contratual entre a dita (enquanto entidade sacada) e a cliente/sacadora (enquanto titular da conta de “ AR..., Lda.”) não faria sentido a investigação por parte da instituição bancária, sobre a veracidade e boa fé da declaração desta sua cliente.
Neste quadro, agir com culpa significa actuar em termos de a conduta do lesante merecer a reprovação ou censura do direito, sendo que a conduta do lesante é reprovável, quando, pela sua capacidade e em face das circunstâncias concretas da situação, se concluir que ele podia e devia agir de outro modo, modo esse pelo qual agiria um bom pai de família perante as mesmas circunstâncias – art. 487º, nº2 do C.Civil.
Ora, a prova do facto relevante a esta luz (conhecimento da falsidade da declaração de “extravio”), integrador do pressuposto da culpa, incumbia na íntegra à A./recorrente, nos termos gerais do art. 342º do C.Civil.
De facto, não vislumbramos que “presunção” de culpa existia ou podia ser invocada neste particular…
Nem, aliás, a A./recorrente a invocou, antes sustentava factualidade de sentido contrário, consubstanciadora dessa culpa – o que foi o núcleo central da sua impugnação da matéria de facto neste recurso – que, contudo, como supra se decidiu, não se pode considerar apurada…
Sendo certo que neste particular, após ser feita uma pesquisa jurisprudencial cuidada, em recente aresto desta Relação de Coimbra[10], se veio douta e ponderadamente a sustentar o seguinte entendimento:
- «1.O extravio de cheque constitui motivo legítimo para o titular da conta sacada se opor ao pagamento.
- 2.É necessário, no entanto, encontrar-se um ponto de equilíbrio entre o interesse do sacador em opor-se ao pagamento de um cheque perdido ou fraudulentamente subtraído, e a necessidade de proteger a fé pública do cheque enquanto meio de pagamento.
- 3.Tal equilíbrio depende dos seguintes requisitos:
1º) O banco sacado não tem o dever de averiguar se é exacta a alegação de extravio transmitida pelo titular da conta sacada;
2º) Depois de receber a comunicação de extravio, o banco sacado não tem de suscitar o “incidente de extravio”, dando conhecimento da comunicação ao apresentante do cheque para que este possa provar que é legítimo;
3º) O banco sacado tem o dever de se certificar que a comunicação foi efectuada pelo titular da conta sacada;
4º) O banco deve proceder ao pagamento se existirem sérios indícios de que o extravio comunicado é falso e foi invocado apenas para o emitente do cheque frustrar o seu pagamento.»
A situação factual que estava em causa neste aresto tem perfeita similitude com a da situação ajuizada nos presentes autos, donde o acolhimento por nós desse entendimento e sua transposição para os presentes autos.
Com o que queremos dizer que não se detecta culpa na actuação da instituição bancária ora 2ª Ré, pois que a mesma, após lhe ser declarada/comunicada a situação de “extravio” do cheque ajuizado, pelo legítimo titular/movimentador da conta bancária sacada, não teve nem tinha que ter legítimas razões para duvidar da veracidade da mesma, isto é, no quadro fáctico apurado, não se evidenciavam sérios indícios de que o “extravio” declarado/comunicado era falso e foi invocado apenas para a emitente do cheque frustrar o seu pagamento.
Neste quadro, entendemos que mais não lhe era nem é exigível, por tal não estar contemplado nas relações entre a instituição bancária sacada e o tomador do cheque, no contexto do contrato de cheque que aquele celebrou – unicamente – com a sacadora…
Numa palavra, «Esta exigência ao banco para que investigue, fazendo-o assumir a responsabilidade pela não detecção da falsidade de um invocado motivo, afigura-se exagerada e estranha à vocação financeira e comercial de uma instituição bancária.»[11]
É ainda oportuno apreciar os últimos pressupostos da responsabilidade civil – o dano que a A./recorrente queria ver reparado e a relação de causalidade entre o facto ilícito e o dano.
Retomando e dando aqui por reproduzido o que supra se sustentou quanto ao ónus de prova de todos os pressupostos da responsabilidade civil, diremos que não há lei nem convenção que dispense o portador de provar o prejuízo que lhe foi causado; nem há lei nem convenção que presuma que o prejuízo sofrido em situações como a dos autos corresponde ao montante do cheque.
Ora se assim é, temos desde logo que a A./recorrente não logrou provar que foi o questionado acto da instituição bancária ora 2ª Ré que lhe causou um prejuízo no valor de € 49.877,79, que era o valor inscrito no cheque.
Apenas logrando provar mais singelamente que não recebeu até ao presente essa importância que se encontrava titulada pelo cheque em causa (cf. facto XVIII).
Deste facto singelo não resulta a nosso ver provada a relação de causalidade entre a conduta da instituição bancária ora 2ª Ré e o não recebimento do montante em causa.
Tenha-se presente que não foi alegada nem está apurada a actual situação de solvabilidade económica e financeira da sacadora C...…
Enfim, sendo o nexo de causalidade um dos pressupostos da obrigação de indemnização e não se tendo provado a relação de causalidade entre a acção imputada à instituição bancária ora 2ª Ré, e o prejuízo que a A./recorrente invocou – o não recebimento da quantia titulada pelo cheque –, é patente que a acção também por aqui não estava em condições de proceder.
Em jeito de conclusão, dir-se-á, então, que tendo o portador (leia-se a ora A./recorrente) alegado que o prejuízo que lhe foi causado foi o não recebimento do cheque, e pedindo, em consequência, a condenação das instituições bancárias RR. no pagamento do respectivo montante[12], seria condição de procedência da acção a prova de que não recebeu o montante do cheque e que a causa do não recebimento foi o não acatamento da ordem de pagamento do mesmo constante: ora, este último ponto não resultou provado, pois que se efectivamente não recebeu a A./recorrente até ao momento o montante do cheque, já não se pode de todo dizer que tal foi consequência de actuação ilícita e culposa das instituições bancárias ora RR...
Termos em que bem se decidiu na sentença recorrida ao negar o direito reclamado pela A. na acção.
5SÍNTESE CONCLUSIVA
I – O portador do cheque que pretenda efectivar a responsabilidade civil da instituição bancária sacada por ter recusado sem justa causa o pagamento do cheque tem o ónus de alegar e provar – tal como sucede com qualquer lesado que pretenda prevalecer-se da responsabilidade civil por factos ilícitos prevista no nº1 do art. 483º do C.Civil – todos os pressupostos da responsabilidade civil.
II – O “extravio” de cheque constitui motivo legítimo para o titular da conta sacada se opor ao pagamento.
III – À situação de recusa de pagamento do cheque por parte da instituição bancária sacada, com fundamento na declaração de extravio por parte do sacador, durante o prazo de apresentação a que se refere a primeira parte do artigo 29.º da L.U.Ch., não é aplicável o Acórdão Uniformizador do Supremo Tribunal de Justiça de 28.02.2008, proferido no Processo n.º 06A542, que preconiza a responsabilidade por perdas e danos por parte do Banco.
IV – O Banco só deve proceder ao pagamento se existirem sérios indícios de que o “extravio” comunicado é falso e foi invocado apenas para o emitente do cheque frustrar o seu pagamento.
V – Sendo que a prova dessa ocorrência também compete ao portador do cheque.
