7559/16.9T8VNF.G1 - Tribunal da Relação de Guimarães

I- Definindo-se as normas procedimentais como sendo aquelas que regem a actuação a desenvolver no processo, que incluem os passos que nele devem ser dados até que a assembleia de credores decida sobre as propostas que lhe foram presentes e, bem assim, as relativas ao modo como ele deve ser elaborado e apresentado, está claramente fora deste conceito a apreciação da situação económica do devedor, que constitui antes pressuposto de admissibilidade da instauração do próprio processo.

Acordam na 1ª Secção Civil do Tribunal da Relação de Guimarães:

Nos presentes autos de processo especial de revitalização em que é Requerente “Empresa X - Imobiliária, SA”, foi proferido despacho que homologou o plano de revitalização de folhas152 e seguintes.

Deste despacho apelou o credor “Condomínio do Edifício A”, que conclui a sua alegação da seguinte forma:

- pese embora o processo especial de revitalização se resolver num procedimento de feição marcadamente extrajudicial, tal não significa que a liberdade e a autonomia da vontade dos intervenientes no processo não sofram limitações e não possam ser contrariadas pelo tribunal e se o processo revelar que o devedor se encontra numa situação de insolvência actual, o juiz deve recusar oficiosamente a homologação do plano que, ainda assim, foi aprovado, pois que em tal situação estamos perante uma violação não negligenciável das regras procedimentais e da norma legal basilar (a que define em que situações é admitido o processo de revitalização) que permite a realização ou preenchimento do seu conteúdo;

- impende sobre o juiz, como garante da legalidade, nos termos dos artigo 17º-F, n.º 5 e 215º do CIRE, o dever de sindicar o cumprimento dos requisitos aplicáveis à homologação do plano e de a recusar ao devedor insolvente ou insusceptível de recuperação económica, para assim impedir o uso abusivo do processo de revitalização e preservar a natureza e o fim com que a lei o gizou, bem como a credibilidade que a lei lhe conferiu;

- no caso dos autos, é por demais evidente que a situação económica da empresa devedora não é apenas difícil, mas um estado de verdadeira insolvência, com suspensão generalizada do pagamento das suas obrigações há muito tempo;

- para além de não ser conhecida qualquer actividade à devedora que pudesse levar à sua recuperação, a mesma não procede ao pagamento de contribuições à segurança social há vários anos, incumprindo desde o ano de 2001 o pagamento das contribuições à segurança social e por isso terá acumulado uma dívida àquele organismo de mais de euros 260.000,00 (conforme reclamação e crédito reconhecido) o que constitui, desde logo, um facto índice da situação de insolvência da devedora, tal como está configurado no artigo 20.º, nº. 1 alínea g) do C.I.R.E.;

- a devedora não cumpre também há vários anos o pagamento dos seus impostos (nomeadamente IMI, IRC, IRS, IUC) razão pela qual possui também dívidas tributárias de valor superior a euros 155.000,00, o que igualmente é um facto índice da situação de insolvência, tal como está configurado no mesmo artigo 20º, n.º 1 alínea g) do C.I.R.E.;

- tem também dívidas emergentes de contrato de trabalho, conforme consta da mesma lista de credores, o que igualmente é um facto índice da situação de insolvência, tal como está configurado no mesmo artigo 20.º, nº. 1 alínea g) do C.I.R.E.;

- como resulta do relatório do senhor administrador, é por demais evidente que o activo da empresa é muitíssimo inferior ao seu passivo, pois que ainda que se dessem por bons os valores atribuídos aos imóveis da devedora (ou seja, o valor total de euros 310.540,38, quando o valor patrimonial dos mesmos é de euros 175.634,73) tal activo, para além de onerado, é muitíssimo inferior ao valor de euros 1.713.763,00 de créditos reconhecidos, ou seja, o valor patrimonial do activo da devedora corresponde a cerca de 10% do valor do seu passivo, o que configura mais um dos factos índices da situação de insolvência da devedora, tal como estatui o artigo 20º, nº. 1 alínea h);

- analisadas as contas da empresa verifica-se que, ao longo dos últimos anos, a empresa tem tido uma actividade quase inexistente, com resultados líquidos negativos, muito embora tenha custos fixos (nomeadamente com pessoal) elevados e é evidente que uma sociedade com uma quase inexistente actividade, com um passivo de mais de euros 1.700.000,00 e com um reduzido activo (correspondente a cerca de 10% do seu passivo) está numa situação clara de insolvência;

- como consta do plano aprovado, a devedora refere, a páginas 6, que tem feito esforços com vista a recuperação, que passaram pela redução de custos fixos e na rentabilização dos seus activos. No entanto, ao mesmo tempo, coloca como medida para liquidar parte das suas responsabilidades alienar parte dos activos, precisamente os activos que permitem ainda obter algum rendimento;

- e é por demais evidente que o presente plano não tem qualquer sustentação na realidade e mais não é do que uma forma que foi encontrada pela devedora de protelar a sua situação de insolvência, ganhando tempo para alienar o património que ainda tem (como de resto até anuncia que irá fazer) e, no final, nada pagar pelo menos aos credores comuns (como é o caso da recorrente);

- face aos factos evidenciados nos autos, encontrando-se a devedora, de facto, em situação de insolvência, nunca deveria ter sido homologado o plano de recuperação, pois existe uma clara violação não negligenciável de regras procedimentais, desde logo porque face à sua situação, a devedora não poderia lançar mão do presente processo, o que deveria ter sido verificado pelo Mº. Juiz “a quo”, que deveria ter feito um verdadeiro controlo da legalidade, nomeadamente analisando devidamente as contas da devedora juntas aos autos (que, aliás, se encontram quase imperceptíveis);

- apesar do despacho de nomeação de administrador judicial provisório ter sido proferido no dia 13/12/2017, apenas através de carta de 09/01/2017 (quase um mês depois) a devedora notificou a recorrente nos termos e para os efeitos do n.º 1 do artigo 17º-D do CIRE e o recorrente comunicou então à devedora, através de carta de 19/01/2017, que pretendia participar nas negociações em curso, transmitindo que ficaria a aguardar contacto nesse sentido; porém, nunca a recorrente foi contactada pela devedora (ou quem a representasse) para qualquer negociação ou sequer para qualquer esclarecimento;

- após aquela comunicação, o Recorrente veio apenas a receber, por email, no dia 05/04/2017 (quase três meses depois) do senhor administrador provisório, uma comunicação com uma proposta de plano onde era referido que “Pretende-se com o presente que V. Ex.ªs se pronunciem, querendo, quanto ao teor do mesmo, tecendo os comentários e propondo as alterações que tiverem por convenientes, até ao próximo dia 11 de Abril de 2017…”, “Mais se informa que as comunicações remetidas no prazo ora estabelecido não consubstanciam votos e que após o prazo supra definido, irá a devedora analisar as propostas emitidas pelos credores, sendo que posteriormente será remetida a V. Ex.ªs a versão definitiva do mesmo, a qual será, apenas nessa data, submetida a votação.”, ou seja, nesta data (05/04/2017) é remetida à recorrente uma proposta de plano, para se pronunciar, na prática, em três dias úteis, proposta essa da qual constava, aliás, que o crédito da recorrente ficaria reduzido a 40% e seria pago em 144 prestações, depois de um período de carência de três anos;

- recebeu depois, apenas no dia 12/04/2017, o recorrente um novo email, com uma versão definitiva do plano, diferente da anterior e para exercer o seu direito de voto, sendo evidente que a devedora não cumpriu a obrigação de negociar com os seus credores, nomeadamente com a recorrente, que manifestou tal intenção quando tal lhe foi comunicado;

- na prática, o que a devedora fez foi negociar com aqueles credores que lhe garantia a maioria de votos necessária para aprovação do PER (na prática os credores privilegiados) colocando de parte os restantes, nomeadamente o recorrente que, por sinal, tratando-se de um credor comum, é quem vê a sua posição mais afectada com o plano aprovado;

- na esteira da posição defendida no douto Acórdão do TR Porto de 08-07-2015 “Devem ter-se por não negligenciáveis as violações de normas imperativas que acarretem a produção de um resultado não permitido por lei, influindo na decisão do PER” e sendo a lei clara quanto à intenção de participação de todos os credores, não estando na livre disponibilidade do credor escolher com quem negoceia deve fazê-lo com todos;

- no caso em apreço, a devedora não comunicou atempadamente ao recorrente que iria encetar negociações com o objectivo de viabilizar a empresa e quando o veio a fazer – apesar de o recorrente ter manifestado de imediato que queria participar nessas negociações – nunca contactou com o recorrente para qualquer tipo de negociação e não está na livre disposição da devedora escolher com quem negoceia, devendo incluir todos os credores, pelo que a devedora não actuou de boa-fé nem de forma transparente;

- como é referido no Ac. do TRP de 08/07/2015, disponível em www.dgsi.pt, “Se um credor, com crédito reclamado e reconhecido, manifestou a sua vontade de participar nas negociações, mas não lhe foi dada essa possibilidade de participação, assim o deixando afastado do iter que levou à aprovação e homologação desse plano, ocorre violação não negligenciável da norma do artigo 17º-D, n.º 6 do CIRE”;

- conforme Ac. do T.R.C. de 03/11/2015 , “a homologação do plano deve ser recusada, oficiosamente, se o juiz constatar que houve violação não negligenciável de normas de tramitação como são as destinadas a garantir a efectiva possibilidade de participação de todos os credores nas negociações sobre o plano de recuperação proposto, fornecendo-lhes, com transparência e equidade, a informação atempada;

- a exclusão de credores da negociação, sejam eles quem forem, constitui uma violação não negligenciável que deve conduzir à não homologação do plano, como sucedeu no presente caso, em que o PER apresentado teve em vista travar o exercício dos direitos do recorrente para o prejudicar;

- o plano apresentado pela devedora prejudica gravemente o recorrente e coloca-o numa situação muito pior do que a que existiria se não existisse o plano, pois se sem o plano apresentado o recorrente receberia o seu crédito através da venda de bens há muito penhorados (e anteriormente arrestados) que se encontravam na titularidade da devedora, com o PER tal não poderá ocorrer, desde logo porque, entretanto, a devedora “alienou” aqueles bens a outras empresas (apesar de se encontrarem alienados) e, dessa forma, tais bens nem sequer fazem parte do activo relacionado no PER;

- assim, quer porque há uma clara violação das regras procedimentais do PER (desde logo porque a devedora não está apenas em situação económica difícil, mas numa verdadeira situação de insolvência e porque não cumpriu com a obrigação de negociação com os credores, nomeadamente com o recorrente) quer porque a situação ao abrigo do PER coloca o recorrente numa situação pior do que a que estaria sem o plano, deverá ser revogada a decisão de homologação do plano de recuperação aprovado.

A Recorrida apresentou contra alegações em que defende a improcedência do recurso.

Cumpre-nos agora decidir.

Sendo certo que o objecto dos recursos se encontra delimitado pelas conclusões da alegação – artigos 635º, n.º 4 e 640º do Código de Processo Civil – das formuladas pela Apelante resulta que a questão submetida à nossa apreciação consiste em verificar se o plano de recuperação não deve ser homologado por violação não negligenciável de regras procedimentais e bem assim por a situação da Requerente, ao abrigo do plano, ser previsivelmente menos favorável do que a que interviria na ausência de qualquer plano.

O Processo Especial de Revitalização é um processo pré-insolvencial que tem como objectivo permitir ao devedor que, comprovadamente, se encontre em situação económica difícil ou em situação de insolvência meramente iminente, mas que ainda seja susceptível de recuperação, estabelecer negociações com os respectivos credores de modo a concluir com eles acordo conducente à sua revitalização, mediante a adopção de um plano de recuperação aprovado por aqueles.

Uma vez aprovado o plano, é o mesmo sujeito à apreciação do juiz com vista à sua homologação ou não homologação sendo que, à sua decisão, são aplicáveis, com as necessárias adaptações, as regras previstas no Titulo IX, designadamente nos artigos 215º e 216º do CIRE (diploma a que pertencerão as normas que se vierem a citar sem outra menção de origem) – artigos 17º-A, n.º 1 e 17º-F, n.º 5.

De acordo com o disposto no artigo 215º do CIRE o juiz recusa, oficiosamente, a homologação do plano de insolvência aprovado na assembleia de credores, no caso de violação não negligenciável de regras procedimentais ou das normas aplicáveis ao seu conteúdo, qualquer que seja a sua natureza.

Por seu lado, o n.º 1 do artigo 216º do CIRE estabelece que a homologação também deve ser recusada quando, a pedido de algum credor cuja oposição haja sido comunicada anteriormente à aprovação do plano de recuperação, se demonstre em termos plausíveis, que a sua situação ao abrigo do plano é previsivelmente menos favorável do que a que interviria na ausência dele ou que o plano proporciona a algum credor um valor económico superior ao montante nominal dos seus créditos acrescido do valor das eventuais contribuições que ele deva prestar.

São das duas espécies referidas os fundamentos invocados pelo Apelante que justificavam a não homologação do plano de recuperação em questão.

Assim, refere o Apelante que o plano apresentado pela devedora prejudica gravemente o recorrente e coloca-o numa situação muito pior do que a que existiria se não existisse o plano.

Como se acabou de referir, essa circunstância é susceptível de conduzir à recusa de homologação do plano de recuperação a pedido de qualquer credor, desde que este tenha comunicado a sua oposição anteriormente à sua aprovação e não consta, aliás, nem ele próprio o alega, que o Apelante o tenha feito, pelo que a sua pretensão com base nessa circunstância não pode ser atendida.

Por outro lado, invoca também a violação não negligenciável de regras procedimentais ou das normas aplicáveis ao seu conteúdo, começando por referir que os elementos constantes do processo mostram que o devedor se encontra numa situação de insolvência actual e não apenas em situação económica difícil ou em situação de insolvência meramente iminente, pelo que devia o Sr. juiz recusar a homologação do plano de recuperação.

A lei não define o que deva entender-se por regras procedimentais mas temos para nós que se refere às regras de desenvolvimento do processo, em consonância com o explanado por Luís Carvalho Fernandes e João Labareda em Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas, Anotado, 2ª edição, página 826: “Normas procedimentais são, pois, todas aquelas que regem a actuação a desenvolver no processo, que incluem os passos que nele devem ser dados até que a assembleia de credores decida sobre as propostas que lhe foram presentes – incluindo, por isso, as relativas à sua própria convocatória e funcionamento – e, bem assim, as relativas ao modo como ele deve ser elaborado e apresentado”.

Ora, parece-nos estar claramente fora daquele conceito a apreciação da situação económica do devedor, que constitui antes pressuposto de admissibilidade da instauração do próprio processo e, por isso, deve ser apreciado no despacho que recai sobre o requerimento inicial, indeferindo-o liminarmente “Quando, pela documentação inicialmente junta pelo devedor, o juiz dê conta da inexistência de qualquer uma das situações fundamentantes do processo de revitalização ...” – obra citada, página 142.

Mas o Apelante invoca ainda a violação do disposto no artigo 17º-D, n.º 6 – não ter o devedor realizado negociações com o Apelante.

Dispõe aquele artigo:

1- Logo que seja notificado do despacho a que se refere a alínea a) do n.º 3 do artigo anterior, o devedor comunica, de imediato e por meio de carta registada, a todos os credores que não hajam subscrito a declaração mencionada no n.º 1 do mesmo preceito, que deu início a negociações com vista à sua revitalização, convidando-os a participar, caso assim o entendam, nas negociações em curso e informando que a documentação a que se refere o n.º 1 do artigo 24º se encontra patente na secretaria;

6- Durante as negociações, o devedor presta toda a informação pertinente aos seus credores e ao administrador judicial provisório que haja sido nomeado para que as mesmas se possam realizar de forma transparente e equitativa, devendo manter sempre actualizada e completa a informação facultada ao administrador judicial provisório e aos credores.

Também nós entendemos que a violação destas regras constitui violação não negligenciável das regras procedimentais – ver acórdão deste Tribunal de 04/10/2017, proferido no processo 104/16.8TBTMC.

Mas não foi essa a situação deste processo.

Com efeito, como o Apelante reconhece na sua alegação, recebeu do senhor administrador provisório por email, no dia 05/04/2017, uma comunicação com uma proposta de plano, referindo que “Pretende-se com o presente que V. Ex.ªs se pronunciem, querendo, quanto ao teor do mesmo, tecendo os comentários e propondo as alterações que tiverem por convenientes ...” e recebeu depois, no dia 12/04/2017, um novo email, com uma versão definitiva do plano, diferente da anterior e para exercer o seu direito de voto, sem que conste, o que o Apelante nem sequer alega, que este tenha apresentado qualquer contraproposta à que lhe foi inicialmente apresentada, dessa forma demonstrando pretender entrar em negociação com o devedor pelo que consideramos que, no essencial, foi dado cumprimento àquele normativo.

Termos em que se acorda em negar provimento ao recurso e se confirma o despacho recorrido.

Custas pelo Apelante.