0446/21.0BELSB - Supremo Tribunal Administrativo

I- Sendo a modalidade de carregamento a de “ficheiros fechados” e estando assente que, em violação do art.º 68.º, n.º 4, da Lei n.º 96/2015, de 17/8, um dos documentos da proposta não foi assinado antes de ser carregado no portal, só o tendo sido no momento da sua submissão, há que averiguar se a formalidade essencial omitida se degradou em não essencial por as funções da assinatura electrónica terem sido asseguradas apesar de esse documento não ter sido assinado na altura determinada pela lei mas só em momento posterior.

II- Este entendimento não está em contradição com o acórdão de uniformização de jurisprudência, proferido em 25/11/2021, que fixou doutrina no sentido que “a submissão de uma proposta num ficheiro em formato PDF assinado digitalmente que agrupou vários documentos autónomos não assinados electronicamente não cumpre a exigência da assinatura individualizada de cada documento imposta pelo n.º 4 do art.º 57.º do CCP e pelo n.º 5 do art.º 54.º da LEI n.º 96/2015”.

ACORDAM NA SECÇÃO DE CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DO SUPREMO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO:

1. A……….., intentou, no TAC de Lisboa, acção administrativa de contencioso pré-contratual, contra a FREGUESIA DE ARROIOS e em que eram contra-interessadas a B………., LDA. e a C………, LDA, pedindo a anulação da exclusão da sua proposta e da adjudicação à referida “B…………” da concessão de uso privado para a exploração de um estabelecimento de restauração com esplanada localizado no ………… e que, em consequência, esse contrato lhe fosse adjudicado.

Foi proferida sentença que, após julgar improcedente a excepção da caducidade do direito de acção, decidiu anular “o acto de adjudicação praticado pelo Executivo da Junta de Freguesia de Arroios datado de 15-02-2021” e “o contrato entretanto celebrado” e, em consequência, condenar a Entidade Demandada a admitir a proposta do A. ao procedimento pré-contratual, ordenando-a em 1.º lugar e adjudicando-lhe o respectivo contrato.

Interpostos recursos desta sentença pela Entidade Demandada e pela contra-interessada “B………”, o TCA-Sul, por acórdão de 3/2/2022, concedeu-lhes provimento, revogando a sentença e julgando a acção totalmente improcedente.

Deste acórdão, o A. interpôs recurso de revista, para este STA, formulando, na respectiva alegação, as seguintes conclusões:

“A) Revela-se necessário harmonizar o entendimento e interpretar as normas do CPA (cfr. DL n.º 4/2015, de 07/01, na versão atual), em particular o seu artigo 163.º, n.º 5, alínea b), em conjugação com o disposto no artigo 68.º n.º 4 e 5 da Lei n.º 96/2015, de 17/08, que regula a disponibilização e utilização das plataformas eletrónicas de contratação pública;

B) Por recurso à teoria da degradação das formalidades essenciais em formalidades não essenciais, regra legal vertida no artigo 163.º, n.º 5 alínea b) do CPA, deve afastar-se a exclusão da proposta do Recorrente (e todas as situações semelhantes) quando o concorrente, não tendo assinado com recurso a certificado de assinatura eletrónica qualificada 1 (um) documento eletrónico da proposta, antes do respetivo carregamento na plataforma eletrónica em que decorre o concurso, incumprindo o disposto no artigo 68.º, n.º 4 da Lei n.º 96/15, de 17/08, tenha aposto a sua assinatura eletrónica qualificada já depois desse carregamento, no momento da submissão, estando todos os documentos da proposta, individualmente assinados, com recurso a certificado de assinatura eletrónica, aquando da submissão da mesma;

C) Por essa via, foram alcançados os objetivos subjacentes à exigência procedimental ínsita no artigo 68.º, n.º 4 da supra-referida Lei, a saber: (i) função identificadora, (ii) função finalizadora ou confirmadora e (iii) função de inalterabilidade, relativamente aos ficheiros e/ou documentos instrutores da proposta contratual carregados na plataforma com aposição de assinatura eletrónica qualificada;

D) Estas funções foram plenamente alcançadas no presente caso, como o serão em casos que partilhem da mesma factualidade;

E) Fica claro que a situação dos presentes autos não se inclui nas situações em que está em causa um “PDF” único contendo vários documentos e/ou na previsão do n.º 5 do artigo 54.º da Lei n.º 96/2015, de 17/08 – e que foi objeto do Acórdão Uniformizador de Jurisprudência invocado pelo Tribunal a quo no acórdão recorrido;

F) Acolhendo e frisando os princípios da proporcionalidade e da primazia da boa fé, e ainda o facto de ter de existir uma instrumentalidade na exigência de formalidades perante os fins ou propósitos que as ultrapassam, está-se convicto da posição assumida diversas vezes pelos tribunais superiores, incluindo pelo STA, de que perante a factualidade aqui trazida é imperioso averiguar, antes de excluir uma proposta, se as garantias subjacentes à regra e/ou formalidade omitida/desrespeitada foram asseguradas de outra forma;

G) Se assim for, o que deve prevalecer são os fins e os objetivos da contratação pública, pois uma vez assegurado o objetivo da formalidade que o legislador pretendeu produzir ou alcançar – o que se verificou, indubitavelmente, no presente caso –, a formalidade legalmente estatuída, sendo à partida essencial, degrada-se em não essencial.

H) É certo que esta regra legal vertida no artigo 163.º, n.º 5, alínea b) do CPA foi gizada para os atos administrativos. No entanto, esta tem sido aplicada a casos em que são os atos dos particulares que não cumprem determinada exigência formal ou procedimental, designadamente no âmbito de concursos públicos (vide Acórdãos do STA de 17 de janeiro de 2001, no processo n.º 44249; de 30 de janeiro de 2013, no processo n.º 01123/12; e de 3 de dezembro de 2015, no processo n.º 01028/15).”

I) Pelas razões supra expostas, não pode a proposta do Recorrente ser excluída do concurso, tal como decidido em 1.ª instância, devendo ser dado provimento ao presente recurso de revista”.

A Freguesia de Arroios apresentou contra-alegações, onde enunciou as conclusões seguintes:

“1. Vem o Recorrente recorrer do Acórdão proferido pelo Tribunal Central Administrativo Sul, a 3 de fevereiro de 2022, através do qual foi concedido “(…) provimento ao recurso apresentado pela Entidade Demandada e parcial provimento ao recurso apresentado pela Contrainteressada, revogando a sentença recorrida, e, em substituição, julgar improcedente a ação intentada pelo Autor, ora Recorrido, e, consequentemente, absolver a Entidade Demandada do pedido”;

2. Alegando que se encontram preenchidos os pressupostos de admissibilidade do recurso de revista para o Supremo Tribunal Administrativo (STA) constantes do artigo 150.º do CPTA;

3. Sendo a intervenção do STA manifestamente excecional;

4. Importava que fosse demonstrado nas alegações apresentadas pelo Recorrente a existência dos pressupostos de que depende a admissibilidade de tal recurso, o que não aconteceu;

5. Seja ao nível da complexidade da questão, seja ao nível da capacidade de expansão da controvérsia;

6. O Recorrente nas suas alegações, chama à colação um conjunto de decisões anteriormente proferidas por Tribunais superiores, com uma base de factualidade bastante semelhante a que ora se analisa, por forma a demonstrar a existência de várias decisões contraditórias;

7. Contudo, o argumento de que existem decisões contraditórias, não pode obter qualquer tipo de vencimento enquanto meio de demonstração da relevância jurídica da questão em causa para efeitos da admissibilidade excecional do presente recurso de revista;

8. A favor da admissibilidade de determinado recurso de revista, não basta alegar a existência de decisões contraditórias, importa demostrar de que forma é que a sua intensidade se impõe face às normais e naturais divisões jurisprudenciais;

9. O mais consentâneo com o entendimento defendido pelo Recorrente seria um eventual recurso de uniformização da jurisprudência, nos termos previstos nos artigos 152º e 153º do CPTA;

10. Também não é aceitável a argumentação para justificação da admissibilidade do recurso de revista o argumento de que a questão em análise “ (…) continua por “resolver” e clarificar no seio do ordenamento jurídico, mesmo após a prolação do Acórdão de Uniformização de Jurisprudência (“AUJ”, proferido pelo Supremo Tribunal Administrativo, a 25 de novembro de 2021 (…)”

11. Apesar das situações em si não sejam exatamente iguais, o entendimento que percorre todo o Acórdão Uniformador de Jurisprudência, é aplicável a questão em apreço, razão pela qual a decisão que é tomada naquele tem, validade e vigor relativamente à questão controvertida;

12. Os fundamentos em que o Recorrente lançou mão para justificar a premência jurídica da questão em concreto, não se verificam;

13. A alegação do preenchimento do segundo requisito do n.º 1 do artigo 150º do CPTA, também não colhe, i.e., o interesse social inerente a qualquer procedimento de contratação pública assenta na melhor proposta que cumpra com o normativo aplicável e não corresponde como entende o Recorrente à adjudicação da mesma proposta;

14. Ainda no âmbito da de admissibilidade do recurso de revista, o Recorrente, sob o amparo do requisito da necessidade da “necessidade clara de uma melhor aplicação do Direito”, invoca “A admissão da revista para melhor aplicação de direito terá lugar, designadamente, e segundo a referida jurisprudência, quando ele revele seguramente a possibilidade de ser visto como um tipo, contendo uma questão bem caracterizada, passível de se repetir em casos futuros, e cuja decisão nas instâncias seja ostensivamente errada ou juridicamente insustentável, ou quando suscite fundadas dúvidas, nomeadamente por se verificar divisão de correntes jurisprudenciais ou doutrinais, gerando incerteza e instabilidade na resolução dos litígios, assim fazendo antever como objetivamente útil a intervenção do STA na qualidade de órgão de regulação do sistema” (negrito e sublinhado nosso).

15. Bem sabendo, o Recorrente que ao acórdão recorrido e a decisão nele contemplada, não é imputável qualquer tipo de vício ou erro que a torne “ (…) ostensivamente errada ou juridicamente insustentável”

16. Nestes termos, e nos melhores de Direito, que Vossas Excelências certamente melhor suprirão, não pode o presente recurso de revista ser admitido, por absoluta carência de verificação casuística de que o n.º 1 do artigo 150º faz depender a admissibilidade manifestamente excecional dos recursos de revista;

17. Pelo que, importa atender aos seguintes factos:

- Todos os documentos da proposta, à exceção do “Estudo do Projeto de Requalificação do Estabelecimento”, que constava como documento da proposta nos termos definidos no artigo 10º, n.º 1, alínea c), e ponto ii) do Programa do Procedimento, foram assinados com recurso a assinatura eletrónica qualificada, previamente à sua submissão na plataforma de contratação pública utilizada pela Entidade Adjudicante;

- Todos os documentos da proposta foram eletronicamente assinados num momento posterior ao da sua submissão na plataforma eletrónica, com recurso a certificado de assinatura eletrónica qualificada.

18. É aceite pelas partes e daí ser um dado pacifico, que o Recorrente não cumpriu de forma evidente e manifesta o disposto no artigo 68º da Lei n.º 96/2015, de 17 de agosto;

19. Essa situação é referida no douto acórdão recorrido quando afirma que “Entendeu o Tribunal a quo que, nos termos do artigo 68.º da Lei n.º 96/2015, se impunha ao Autor assinar todos os documentos em dois momentos diferentes: antes do respectivo carregamento na plataforma eletrónica e no momento da submissão da proposta, por decorrer do disposto no citado artigo que «a aposição de assinatura eletrónica qualificada nos documentos antes do seu carregamento na plataforma eletrónica apenas não é exigível quando se verifique a situação prevista no seu n.º 5” não sendo de subsumir a situação dos autos ao aludido n.º 5.”

20. Pelo que, a única questão em aberto, resida se a não observância integral no processo de assinatura dos documentos por parte do Recorrente corresponde ao não cumprimento de uma formalidade de natureza essencial, que se degradou em não essencial, e que por isso, o seu incumprimento não deveria ter como consequência a exclusão da proposta apresentada pelo Recorrente;

21. Face a tal questão, o doutro Tribunal a quo por lançar mão do entendimento expresso por este Colendo Tribunal no seu Acórdão de Uniformização de Jurisprudência, datado de 25.11.2021, prolatado no âmbito do processo n.º 0210/18.4BELLE, onde se afirma, em sumário, que “A submissão de uma proposta num ficheiro em formato PDF assinado digitalmente que agrupou vários documentos autónomos não assinados electronicamente não cumpre a exigência de assinatura individualizada de cada documento imposta pelo n.º 4 do artigo 57.º do CCP e pelo n.º 5 do artigo 54.º da Lei n.º 96/2015”.

22. Naquele Acórdão Uniformizador entendeu-se que as normas relativas ao processo de assinatura dos documentos da proposta constituem um pilar essencial do formalismo inerente aos procedimentos de contratação pública, em termos tais que a sua violação não é suscetível de ser sanada;

23. Disso mesmo nos dá conta o douto Acórdão recorrido quando afirma, citando o referido Acórdão Uniformizador de Jurisprudência, que “A regra explícita e o «modelo de administração fordista» (baseado em actos repetitivos e sem margens para interpretação ao aplicar as regras) é, neste especial circunstancialismo, medida de garantia da materialidade da decisão, por proporcionar um tratamento igualitário e não discriminatório”.

24. O que releva para o caso concreto é garantir que as formalidades essenciais relativas ao processo de assinatura das propostas são encaradas de forma universal, não se pretendendo deixar no domínio decisório de cada entidade adjudicante a possibilidade de, de acordo com a sua posição mais ou menos flexível, fazer operar o princípio do aproveitamento do ato previsto na alínea b) do n.º 5 do artigo 163.º do Código do Procedimento Administrativo.

25. Essa é, a posição adotada pelo douto acórdão recorrido onde se afirma que “(…) seja por igualdade de razões ou até por maioria de razão, entendemos que, em face do aludido AUJ, numa situação como a dos autos em que a proposta apresentada não observou a formalidade (essencial) de assinatura prévia (e individualizada) do documento (isto é, antes do carregamento do documento na plataforma) – documento que constitui um atributo da proposta, nos termos do art. 57.º, n.º1, al. b) do CCP e art.10º, n.º 1, al. c) – ii) do Programa de Procedimento -, tal incumprimento deve considerar-se invalidante da proposta apresentada por violação de desígnio legal, não podendo reconduzir-se ao desvalor de uma irregularidade não invalidante. O mesmo é dizer, não tem aqui aplicação o disposto no art. 163.º, n.º 5, al. b) do CPA”.

26. O Tribunal a quo só podia ter decido no mesmo sentido do Acórdão Uniformizador de Jurisprudência.

27. Pois, que as formalidades essenciais relacionadas com a assinatura dos documentos da proposta não são degradáveis em não essenciais e, nessa medida, uma vez verificado o seu incumprimento, deve haver lugar à exclusão da proposta inquinada.

28. As formalidades essenciais relacionadas com o procedimento de assinatura dos documentos da proposta não são degradáveis em não essenciais, nos termos do disposto na alínea b) do n.º 5 do artigo 163.º do CPA, nos termos do Acórdão Uniformizador de Jurisprudência ora em causa plenamente aplicável ao caso sub judice, pelo que a exclusão da proposta do Recorrente com base no seu incumprimento não é digna de qualquer tipo de reparo”.

A contrainteressada B………., LDA. também contra-alegou, concluindo:

“I. Vem o Recorrente recorrer do Acórdão proferido pelo Tribunal Central Administrativo Sul, a 3 de fevereiro de 2022, através do qual foi concedido “(…) provimento ao recurso apresentado pela Entidade Demandada e parcial provimento ao recurso apresentado pela Contrainteressada, revogando a sentença recorrida, e, em substituição, julgar improcedente a ação intentada pelo Autor, ora Recorrido, e, consequentemente, absolver a Entidade Demandada do pedido”;

II. Conforme a aqui Recorrida se propõe demonstrar, o recurso interposto pelo Recorrente está inevitavelmente condenado a soçobrar, não só porque não se verificam, in casu, os pressupostos para a sua admissibilidade, mas também porque o acórdão prolatado pelo Tribunal Central Administrativo Sul ora recorrido não merece qualquer censura, devendo o mesmo ser mantido qual tale e nos seus precisos termos;

III. A intervenção do STA é excecional, sendo admissível apenas quando necessária para garantir, in casu, a melhor aplicação do Direito numa questão que reveste importância fundamental pela sua relevância jurídica e social;

IV. Analisando, em toda a sua extensão as doutas Alegações do Recorrente, desde logo resulta evidente que o mesmo não cuidou de demonstrar a verificação, no caso concreto, dos pressupostos de que depende a admissibilidade do presente recurso;

V. Embora se reconheça a efetiva dificuldade da questão sub iudice, a verdade é que o seu grau de complexidade não é maior do que aquele que se verifica relativamente à esmagadora maioria dos problemas que se colocam diariamente à jurisdição administrativa em matéria de controlo da legalidade do processo de assinatura dos documentos que constituem as propostas apresentadas no seio de procedimentos pré-contratuais;

VI. Tendo o Recorrente sido profundamente incapaz de demonstrar de que forma é que a questão ora em causa deve ser entendida como dotada de uma complexidade reforçada ou qualificada que legitime a sua análise pelo douto Tribunal ad quem, não é a mesma minimamente idónea a permitir que seja excecionalmente admitido o recurso de revista que ora se contra-alega;

VII. Pese embora sob si impenda o ónus vindo de aludir, a verdade é que, no caso concreto, e apesar de a dado momento o enunciar, o Recorrente não apenas não demonstra de que forma é que a questão ora em causa tem capacidade de expansão da controvérsia, como também, e consequentemente, é incapaz de explicar de que forma é que tal capacidade é mais forte do que em outras questões de idêntica índole;

VIII. Progredindo nas suas alegações de recurso, o Recorrente inicia um périplo enunciativo e explicativo do número e tipo de decisões anteriormente proferidas pelos Tribunais Superiores tendo por base factualidade bastante similar com aquela que ora se encontra sob escrutínio, tentando, com tal enumeração, demonstrar a existência de várias decisões contraditórias;

IX. O Recorrente não demonstra de que forma é que a existência de tais decisões ultrapassa aquela que é a normal e, até certo ponto, previsível existência de decisões contraditórias entre Tribunais;

X. A favor da admissibilidade de determinado recurso de revista, não basta alegar a existência de decisões contraditórias: é preciso demonstrar de que forma é que a sua veemência se impõe face às normais (e desejáveis) divisões jurisprudenciais que, desde tempos de antanho, constituem uma característica perene do nosso ordenamento judicial, sem que daí resulte qualquer perigo para a conservação dos valores da segurança e certeza jurídica;

XI. O ordenamento jurídico-processual prevê um expediente destinado a permitir às partes rebelarem-se contra situações de contradição entre decisões, através da possibilidade de interposição de recurso para uniformização de jurisprudência, nos termos do disposto no artigo 152.º do CPTA;

XII. Tendo em conta que o Recorrente conhece (porque os enumera) uma série de arestos jurisprudenciais dos quais constam decisões diferentes para a mesma problemática, todos emanados por doutos Tribunais Superiores, e que a contradição dessas decisões parecem constituir, no seu entender, fundamento para a admissão excecional do presente recurso, sempre deveria o mesmo ter interposto recurso para uniformização de jurisprudência nos termos do disposto no artigo 153.º do CPTA;

XIII. O argumento de que existem decisões contraditórias também não pode obter qualquer tipo de vencimento enquanto ferramenta de demonstração da relevância jurídica da questão ora em causa para efeitos de admissibilidade excecional do presente recurso de revista na medida em que, como acima se aduziu, tal argumento seria, quando muito, fundamento para um eventual recurso para uniformização de jurisprudência que o Recorreu entendeu não interpor;

XIV. Embora se reconheça que as situações não são exatamente iguais (reconhecimento inclusivamente feito pelo douto Tribunal a quo), a verdade é que a filosofia que perpassa por todo o Acórdão Uniformizador de Jurisprudência é inteiramente aplicável à questão que ora se encontra em debate, razão pela qual a decisão definitiva que naquele é tomada tem, necessariamente, validade e vigor relativamente à questão ora controvertida;

XV. Face ao valor daquele Acórdão, nos termos gerais dos acórdãos de igual natureza, a questão ora em causa já se encontra resolvida entre nós, nada havendo a “clarificar” quanto aos termos jurídicos em que a mesma é encarada pelo ordenamento jurídico;

XVI. Destarte, e face à desconstrução que acima se realizou relativamente aos fundamentos em que o Recorrente se arvorou para justificar a premência jurídica da questão ora sob escrutínio, dúvidas não restam de que tal problemática não se reveste, nem de perto nem de longe, da relevância que lhe é assacada pelo Recorrente, devendo, assim, ser dado como não verificado, no caso concreto, o requisito relacionado com essa matéria constante do n.º 1 do artigo 150.º do CPTA;

XVII. A alegação de que a questão sub iudice se reveste de importância social relevante para efeitos de admissão excecional do recurso de revista encontra-se eivada de uma manifesta porosidade porquanto, se é certo que é do interesse da comunidade a adjudicação da proposta com o valor mais elevado, também não é menos verdade que o alcance de tal intento adjudicatório não pode ser realizado ao arrepio das normas que constituem o complexo normativo regulador da atividade contratual pública;

XVIII. Tendo em conta tal realidade, resulta clara a conclusão de que, ao contrário do que defende ao Recorrente, o interesse social inerente a qualquer procedimento de contratação pública não corresponde à adjudicação à melhor proposta, mas sim à melhor proposta que cumpra o bloco normativo aplicável àqueles procedimentos;

XIX. Em boa verdade, ao alegar como alega, o Recorrente mais não está do que a confundir o seu próprio interesse em ver-lhe ser adjudicado o presente procedimento, apesar de saber que existem fundamentos mais do que válidos para determinar a exclusão da sua proposta, com a relevância social de que supostamente se reveste a decisão em crise para, a partir daí, dar como verificado o segundo requisito ínsito no n.º 1 do artigo 150.º do CPTA;

XX. Em bom rigor, a partir do momento em que a proposta do Recorrente foi legitima e legalmente excluída do procedimento ora em causa, tal como atesta o acórdão ora recorrido, de nada valem as loas tecidas pelo Recorrente a uma suposta relevância social da questão ora em causa, uma vez que a mesma sempre se encontra condenada a soçobrar;

XXI. A relevância social da presente questão reside no cumprimento dos normativos disciplinadores da operação material de análise das propostas, tendo a mesma sido acautelada, impolutamente, através do acórdão recorrido;

XXII. Resulta cristalino que, através da sua alegação, o Recorrente mais não fez do que confundir o (compreensível) interesse na adjudicação a seu favor do presente procedimento com uma putativa premência social que não existe, pelo menos nos termos em que o mesmo a concebe;

XXIII. Sempre terá de se considerar como inverificado, no caso sob escrutínio, o requisito da relevância social da questão ora em causa, facto que, a somar à falta de verificação da sua relevância jurídica, concorre para que o presente recurso de revista não possa ser dado como admissível;

XXIV. Como o Recorrente bem sabe, embora tudo faça por o ignorar, a verdade é que, como abaixo se demonstrará com particular acuidade, ao acórdão recorrido e à decisão nele contemplada não é assacável qualquer tipo de vício ou erro que a torne “(…) ostensivamente errada ou juridicamente insustentável (…)”;

XXV. Por outras palavras, a solução jurídica que foi conferida ao caso ora sob escrutínio corresponde à melhor solução que poderia ser atribuída a este último, não existindo qualquer tipo de margem para que a mesma possa ser alterada sem desrespeito pelo edifício de normas e princípios aplicáveis à atividade contratual pública e muito menos existindo amplitude para que a mesma possa ser “melhorada”;

XXVI. No que diz respeito à existência de decisões em sentidos divergentes, e por razões de economia expositiva, reiteram-se, a este propósito, tudo quanto acima se referiu relativamente a esse facto enquanto elemento constitutivo da suposta relevância jurídica da decisão para efeitos de admissibilidade excecional do presente recurso de revista;

XXVII. Nestes termos, e nos melhores de Direito que V.ªs Ex.ªs certamente melhor suprirão, não pode se não o presente recurso de revista não ser admitido, por absoluta carência de verificação casuística dos requisitos de que o n.º 1 do artigo 150.º do CPTA faz depender a admissibilidade excecional dos recursos de revista;

XXVIII. Para análise de tal questão, importa apenas destacar, a nível factual, e à semelhança do exercício realizado pelo Recorrente, os seguintes factos:

iii) Todos os documentos da proposta, à exceção do “Estudo do Projeto de Requalificação do Estabelecimento” a que aludia a sub-alínea ii) da alínea c) do n.º 1 do artigo 10.º do Programa de Concurso, foram assinados com recurso a assinatura eletrónica qualificada, previamente à sua submissão na plataforma de contratação pública utilizada pela Entidade Adjudicante;

iv) Todos os documentos da proposta foram eletronicamente assinados num momento posterior ao da sua submissão na plataforma eletrónica, com recurso a certificado de assinatura eletrónica qualificada;

XXIX. Como tal, resta apenas saber nos presentes autos, constituindo essa a verdadeira questão decidenda, se a não observância integral do processo de assinatura dos documentos da proposta por parte do Recorrente corresponde ao não cumprimento de uma formalidade que, sendo essencial, se degradou em não essencial e, nessa medida, o seu incumprimento não deve conduzir à exclusão da proposta apresentada pelo Recorrente;

XXX. Colocado perante tal questão, o douto Tribunal a quo optou por, a nosso ver, bem, socorrer-se do entendimento proferido por este Colendo Tribunal no seu Acórdão de Uniformização de Jurisprudência, datado de 25.11.2021, prolatado no âmbito do processo n.º 0210/18.4BELLE;

XXXI. Com efeito, tendo o cuidado de afirmar a dissemelhança exata entre as factualidades em escrutínio numa e noutra instância, e afirmando a ausência de força vinculativa daquele Acórdão Uniformizador, o douto acórdão recorrido afirmou, inequívoca e claramente, que apenas iria retirar daquele a fundamentação que nele fez vencimento e que tinha precisamente que ver com o tratamento que nele é feito relativamente à degradação de formalidades essenciais em não essenciais quando em causa estão aspetos relacionados com as démarches de assinaturas de documentos da proposta;

XXXII. Isto porque, sejamos claros: em ambos os acórdãos o que está em causa é saber se o incumprimento de formalidades relacionadas com o processo de assinatura dos documentos da proposta pode ou não ser relevado e, nessa medida, ser afastada a consequência legal prevista para tal incumprimento e que passa, como bem se sabe, pela decisão de exclusão da proposta em que tal incumprimento se verificou;

XXXIII. Assim sendo, se naquele Acórdão Uniformizador se entendeu que as normas relativas ao processo de assinatura dos documentos da proposta constituem um baluarte essencial do formalismo inerente aos procedimentos pré-contratuais, em termos tais que a sua violação não é suscetível de ser sanada, é perfeitamente normal que tal entendimento seja aplicável ao presente caso, especialmente quando ora se discute precisamente o incumprimento de uma dessas normas;

XXXIV. Basta uma mera consulta aos excertos vindos de reproduzir para constatar que os fundamentos constantes do Acórdão Uniformizador de Jurisprudência têm plena aplicabilidade ao caso concreto na medida em que, pese embora incidam sobre factualidade distinta, ambos são chamados a pronunciar-se sobre o mesmo assunto de fundo, isto é, se as formalidades relativas à assinatura dos documentos da proposta, sendo essenciais, se podem degradar em não essenciais em benefício do aproveitamento daquela proposta;

XXXV. O que importa para o caso concreto e para a discussão que se pretende ter é garantir que as formalidades essenciais relativas ao processo de assinatura das propostas são encaradas de forma globalmente concertada e harmonizada, não se pretendendo deixar ao arbítrio de cada entidade adjudicante a possibilidade de, de acordo com a sua posição mais ou menos flexível, fazer operar o princípio do aproveitamento do ato previsto na alínea b) do n.º 5 do artigo 163.º do CPA;

XXXVI. Essa é, aliás, a exata posição que se pedia ao douto Tribunal a quo na medida em que dificilmente se compreenderia que aquele, sabendo da existência daquele Acórdão Uniformizador que versa sobre uma questão fortemente aparentada com a presente, fizesse tábua rasa do seu conteúdo, negligenciado uma posição jurisprudencial reforçada e, com isso, adotasse uma decisão que não respeita as regras de assinatura dos documentos da proposta como um todo;

XXXVII. Através do inciso acima descrito, o douto Tribunal a quo não está mais do que a atualizar a posição da Jurisprudência (segundo a qual a preterição de uma formalidade essencial relacionada com os termos da assinatura dos documentos da proposta seria degradável em não essencial) de acordo com o novel entendimento relativamente a essas regras constante do Acórdão Uniformizador de Jurisprudência vindo de aludir;

XXXVIII. Seria pouco adequado, para não se dizer digno de estupefação, que o douto Tribunal a quo tivesse continuado a seguir tal trilho jurisprudencial (que nunca sequer foi unívoco), mesmo sabendo da existência do novo Acórdão Uniformizador de Jurisprudência que vem, por mais que o Recorrente o tente ignorar, impor às instâncias julgadoras uma reavaliação sobre se tal possibilidade de degradação é ou não juridicamente admissível;

XXXIX. Reavaliação essa que, nos termos daquele Acórdão Uniformizador de Jurisprudência, deve passar pela afirmação clara e inequívoca de que tal possibilidade não existe, devendo as propostas em relação às quais se verificam vícios no processo de assinatura dos seus documentos serem excluídas nos termos gerais do CCP;

XL. Em bom rigor, face ao entendimento que acima se explicitou, e que demonstra, sem margem para dúvidas, que a razão que levou o douto Tribunal a quo a proferir o acórdão recorrido nos mesmos termos do Acórdão Uniformizador de Jurisprudência reside, não na identidade de factos discutidos em cada um dos autos, mas na necessidade de adoção de uma decisão uniforme relativamente à consequência jurídica a assacar ao incumprimento do bloco normativo relativo à assinatura dos documentos da proposta, caem necessariamente por terra as alegações proferidas pelo Recorrente segundo o qual a solução daquele Acórdão de Uniformização não são aplicáveis ao presente caso;

XLI. De igual modo, deixam também de ter qualquer tipo de valia as considerações tecidas pelo Recorrente segundo as quais o incumprimento das regras aplicáveis ao processo de assinatura do contrato ora sob escrutínio cumprem todas as funções associadas a tal exigência e que, nessa medida, as formalidades essenciais relativas ao cumprimento de tais regras se devem degradar em não essenciais e, nessa medida, impedir a exclusão da proposta em que tal inadimplemento se verifica;

XLII. Por outras palavras, e como acima se deixou claro, independentemente de no caso concreto se acabar por cumprir ou não as funções pretendidas com a previsão da obrigação de assinatura dos documentos da proposta, a verdade é que só a aplicação a esses casos da mesma consequência prevista para as demais situações de incumprimento de outras normas relativas à assinatura dos documentos da proposta é que permite a existência e efetivação de um sistema harmonizado e certo de reação a tais situações de incumprimento;

XLIII. Nessa medida, e face a tudo quanto acabou de se expor, não assiste razão ao Recorrente quando o mesmo tenta afastar a aplicabilidade da disciplina prevista no Acórdão Uniformizador de Jurisprudência ao caso vertente por não estarmos perante factualidade e normativos iguais e, bem assim, por neste caso se terem cumprido todas as funções da assinatura dos documentos da proposta. uma vez que tais realidades não são condição para que a disciplina daquele Acórdão se tenha como aplicável ao caso concreto;

XLIV. Como o Recorrente bem sabe, o acórdão ora recorrido não padece de qualquer vício de falta de fundamentação na medida em que a mera referência a razões de “unidade e coerência de regime legal” como fundamento da aplicação do entendimento do Acórdão Uniformizador tem um valor auto-explicativo que passa, como acima se viu, pela necessidade de adoção de um critério que, sendo aplicável a todas as situações de incumprimento de normas aplicáveis ao procedimento de assinatura de documentos da proposta, forneça a todas as partes envolvidas a certeza e segurança jurídica essenciais à sua atividade;

XLV. Tal como acima se afirmou, a necessidade de extensão do regime do Acórdão Uniformizador de Jurisprudência às restantes situações em que se verifica um inadimplemento de normas disciplinadoras da assinatura dos documentos da proposta como é o presente caso tem precisamente como intuito evitar aquilo que o Recorrente parece almejar: a existência de regras casuísticas para o incumprimento de normas que têm, em si mesmas, o mesmo valor e a mesma ratio legis;

XLVI. Assim sendo, e sendo esse o intuito que se pretende evitar, o Tribunal a quo só poderia ter decidido no mesmo sentido do Acórdão Uniformizador de Jurisprudência, sob pena de estar a criar entraves à implementação da solução preconizada por aquele que, claramente, constitui a nova posição jurisprudencial sobre esta matéria: as formalidades essenciais relacionadas com a assinatura dos documentos da proposta não são degradáveis em não essenciais e, nessa medida, uma vez constatado o seu incumprimento, deve haver lugar à exclusão da proposta inquinada;

XLVII. Em face de tudo quanto se expôs, deverá o presente recurso ser liminarmente rejeitado por não se verificarem, in casu, os pressupostos de que depende a sua admissibilidade. Caso assim não se entenda, o que não se concebe, atento que douto Acórdão proferido pelo Tribunal a quo não merece qualquer reparo deverá o presente recurso ser julgado totalmente improcedente;”

Pela formação a que alude o art.º 150.º, do CPTA, foi proferido acórdão a admitir a revista.

A digna Magistrada do MP junto deste STA, notificada nos termos do art.º 146.º, do CPTA, não emitiu parecer.

Sem vistos, foi o processo submetido à conferência para julgamento.

2.1. No que concerne aos factos provados respeitantes à decisão de mérito, consta do acórdão recorrido o seguinte:

“A) Em 02-11-2020, o Executivo da Freguesia de Arroios deliberou lançar o procedimento destinado à «Concessão de uso Privado para a exploração de um estabelecimento de restauração com esplanada, localizado no Jardim do ………….., em Lisboa» - cf. documentos n.ºs 2 e 3 juntos com a petição inicial; cf. PA apenso;

B) Por anúncio do procedimento n.º 12884/2020, publicado no Diário da República, 2.ª Série, n.º 218, de 09-11-2020, a Freguesia de Arroios publicitou o procedimento concursal para «Concessão de uso Privado para a exploração de um estabelecimento de restauração com esplanada, localizado no Jardim do ………..», sendo o «prazo de execução» de 120 meses - cf. documento n.º 4 junto com a petição inicial; cf. PA apenso;

C) O Programa de Procedimento e o Caderno de Encargos, cujos teores se dão por integralmente reproduzidos, foram disponibilizados na plataforma eletrónica “SaphetyGov” utilizada pela entidade adjudicante - facto que se extrai da análise da documentação constante do PA; cf. peças concursais constantes do PA apenso;

D) Do Programa do Procedimento referente ao Concurso mencionado em A) em B), que aqui se dá por integralmente reproduzido, extrai-se o seguinte:

“(…)

[IMAGEM]

(…)

[IMAGEM]

(…)” - facto que se extrai da análise do PP que consta PA apenso;

H) Apresentaram-se ao referido procedimento três concorrentes, o ora Autor, B………., LDA. e C…….., LDA., ora CI, cujo teor das respetivas propostas se dão por integralmente reproduzidas - cf. documento n.º 6 junto com a petição inicial; cf. propostas constantes do PA apenso;

E) O documento relativo ao “Estudo do Projeto de Requalificação do Estabelecimento” que integra a proposta do Autor foi assinado eletronicamente aquando da sua submissão na plataforma eletrónica em que foi tramitado o procedimento concursal – Plataforma “SaphetyGov”, sem estar previamente assinado eletronicamente, com recurso a assinatura eletrónica qualificada – admitido por acordo [cf. artigos 57.º e 58.º da petição inicial e artigos 34.º, 35.º, 41.º e 42.º da contestação da ED; 23.º da contestação da CI]; cf. ainda, quanto à submissão da proposta, o documento identificado como documento n.º 17 junto com a contestação da ED, que se encontra, ainda, junto à proposta do Autor constante do PA apenso; cf. análise efetuada pelo júri no Relatório Final (p. 10 do relatório) - cf. documento n.º 14 junto com a contestação da ED e junto ao PA.

F) O Júri elaborou o Relatório Preliminar, cujo teor se dá por integralmente reproduzido, tendo ordenado as propostas e graduado em primeiro lugar a proposta do Autor, nos seguintes termos:

[IMAGEM]

- cf. documento n.º 6 junto com a petição inicial, cf. relatório preliminar constante do PA apenso;

I) A concorrente, ora CI, B………, LDA. apresentou pronúncia em sede de audiência dos interessados, cujo teor se dá por integralmente reproduzido - cf. documento n.º 7 junto com a petição inicial e pronuncia constante do PA;

J) O Júri elaborou o 2.º Relatório Preliminar, cujo teor se dá por integralmente reproduzido, na qual propôs a exclusão da proposta do Autor, graduando em primeiro lugar a proposta da concorrente, ora CI, B………., LDA., nos seguintes termos:

“(…)

[IMAGEM]

- cf. documento n.º 8 junto com a petição inicial; cf. relatório constante do PA apenso;

K) O ora Autor apresentou pronúncia em sede de audiência dos interessados, cujo teor se dá por integralmente reproduzido - cf. documento n.º 9 junto com a petição inicial e pronúncia constante do PA;

L) O Júri elaborou o Relatório Final, no qual manteve a ordenação das propostas constante do 2.º Relatório Preliminar, nos seguintes termos:

[IMAGEM]

- cf. Relatório Final constante do PA;

G) Em 15-02-2021, o Executivo da Junta de Freguesia de Arroios aprovou, por unanimidade, a “Proposta n.º 20/MM/2021 - Proposta Adjudicação 2020-CPUB - CUP - 579 Concessão para uso privativo para exploração de um estabelecimento de restauração com esplanada, localizado no Jardim …………” - cf. documento constante da Pasta 14. Deliberação de Adjudicação inserida no PA apenso aos autos;

H) Em 11-03-2021, foi celebrado entre a ED e B………., LDA. o instrumento designado por “CONTRATO DE CONCESSÃO DE USO PRIVATIVO PARA EXPLORAÇÃO DE UM ESTABELECIMENTO DE RESTAURAÇÃO COM ESPLANADA, LOCALIZADO NO JARDIM DO ………….”, cujo teor se dá por integralmente reproduzido - cf. contrato que consta do PA; cf. documento n.º 1 e 1.1. junto à resposta da CI quanto ao incidente de adoção de medidas provisórias”.

2.2. Como facto não provado, o acórdão recorrido referiu o seguinte:

“1) Consultando a plataforma eletrónica e procedendo-se à abertura dos documentos anexos à proposta do Autor verifica-se o seguinte: “Não é possível verificar a validade do certificado utilizado no momento da assinatura, a integridade dos documentos não pode ser garantida”, o que equivale a dizer que ao contrário do que acontece com os documentos juntos pelos demais concorrentes, aqui contrainteressados, não se encontra aposta qualquer assinatura - cf. artigo 25.º da contestação da CI”.

3. Após a sentença do TAC ter julgado procedente a acção, por aplicação da doutrina constante do Ac. deste STA de 6/12/2018, proferido no processo n.º 0278/17.0BECTBR, o acórdão recorrido, quanto à questão de mérito, para conceder provimento aos recursos dela interpostos, considerou o seguinte:

“(…)

No âmbito do procedimento concursal para «Concessão de uso Privado para a exploração de um estabelecimento de restauração com esplanada, localizado no Jardim do ………….», o Autor, ora Recorrido, viu a sua proposta excluída, ao abrigo dos artigos 146º, nº 2, al. l) e 62º, nº 4, ambos do Código dos Contratos Públicos e das disposições constantes da Lei nº 96/2015 de 17.08, em especial o art. 54º, nº 1 e o art. 68º, nº 4, com base na falta de assinatura digital do documento “Estudo de projecto de qualificação de estabelecimento”, parte integrante da sua proposta.

Inconformado, o Autor intentou a presente acção, pedindo a anulação da decisão de exclusão da sua proposta e da decisão de adjudicação da proposta da Concorrente B………., LDA., Contra-interessada e ora Recorrente, e, em consequência, pediu ainda a admissão a adjudicação da sua proposta apresentada a Concurso.

Para tanto, arguiu o Autor que a sua proposta não deveria ter sido excluída, pois, ao apor, aquando da submissão da proposta, a sua assinatura eletrónica qualificada em todos os documentos da proposta apresentada, cumpriu todos os específicos objetivos que se pretendia atingir mediante a exigência de aposição de assinatura qualificada; que todos os documentos da proposta foram assinados, individualmente, pelo Autor, em absoluto cumprimento da Lei n.º 96/2015, de 17.08 e no artigo 12.º do Programa, pelo que se impõe a degradação da irregularidade em fundamento não invalidante.

O Tribunal a quo decidiu pela procedência de todos os pedidos formulados pelo Autor.

Em síntese, foi esta a sua fundamentação:

i) A aposição de assinatura eletrónica qualificada tinha de ser feita em cada um dos documentos da proposta antes do seu carregamento na plataforma eletrónica, localmente, nos próprios computadores dos concorrentes;

ii) O que não se verificou quanto ao documento “Estudo do Projeto de Requalificação do Estabelecimento”, tendo o Autor assinado o documento que constitui a sua proposta, com recurso a assinatura eletrónica digital/qualificada, apenas depois do respectivo carregamento na plataforma eletrónica, aquando da sua submissão;

iii) A omissão da formalidade resultante de os ficheiros não terem sido assinados no momento determinado pela lei, mas só em momento posterior, pode ser degradada em formalidade não essencial;

iv) Assim, não podia a proposta do Autor ser – como foi – excluída do procedimento concursal;

v) Destarte, o acto de adjudicação não se pode manter na ordem jurídica;

vi) Anulando-se o acto de adjudicação e o contrato entretanto celebrado, a proposta do Autor deve ser (re)admitida ao procedimento concursal, e, em consequência, a mesma deve ser graduada em 1.º lugar, de acordo com o critério de adjudicação, que consta do artigo 16.º do PP, que é o da proposta economicamente mais vantajosa, na modalidade da avaliação do preço enquanto único aspeto de execução do contrato a celebrar, expresso pelo preço/renda mensal mais elevado, que a mesma apresenta.

As Recorrentes não se conformam com a decisão em crise em termos convergentes, sendo de assinalar que a sua discordância se cinge a um ponto muito concreto, o identificado no item iii), e aos que lhe sucedem apenas por mera decorrência lógica.

Vejamos.

Estabelece o artigo 146º, nº 2, al. l) do Código dos Contratos Públicos (CCP) que, no relatório preliminar, o júri deve propor, fundamentadamente, a exclusão das propostas que “não observem as formalidades do modo de apresentação das propostas fixadas nos termos do disposto no artigo 62.º”.

A proposta é a declaração pela qual o concorrente manifesta à entidade adjudicante a sua vontade de contratar e o modo pelo qual se dispõe a fazê-lo (cfr. art. 56º, nº 1 do CCP).

O artigo 57º do CCP, na redacção dada pela Lei nº 111-B/2017 de 31.08, elenca, nos nºs 1, 2 e 3, os documentos que constituem a proposta, determinando, no nº 4, que “os documentos referidos nos n.ºs 1 e 2 devem ser assinados pelo concorrente ou por representante que tenha poderes para o obrigar”.

O artigo 62º do CCP, também na redacção dada pela Lei nº 111-B/2017 de 31.08, estabelece, sobre o modo de apresentação das propostas e para o que aqui releva, que “Os documentos que constituem a proposta são apresentados diretamente em plataforma eletrónica utilizada pela entidade adjudicante, sem prejuízo do disposto na alínea g) do n.º 1 do artigo 115.º” (nº 1), e que “Os termos a que deve obedecer a apresentação e a receção das propostas, conforme o disposto no n.º 1, são definidos por diploma próprio.” (nº 4).

O diploma a que se refere o nº 4 do artigo 62º do CCP é a Lei 96/2015 de 17.08., que regula a disponibilização e a utilização das plataformas electrónicas de contratação pública, tendo revogado o Decreto-lei nº 143-A/2008 de 25.07 e a Portaria nº 701-G/2008 de 29.07.

Sobre “Assinaturas electrónicas”, dispõe o artigo 54º da citada Lei que:

1- Os documentos submetidos na plataforma eletrónica, pelas entidades adjudicantes e pelos operadores económicos, devem ser assinados com recurso a assinatura eletrónica qualificada, nos termos dos nºs. 2 a 6.

2- Os documentos elaborados ou preenchidos pelas entidades adjudicantes ou pelos operadores económicos devem ser assinados com recurso a certificados qualificados de assinatura eletrónica próprios ou dos seus representantes legais.

3- Os documentos eletrónicos emitidos por entidades terceiras competentes para a sua emissão, designadamente, certidões, certificados ou atestados, devem ser assinados com recurso a certificados qualificados de assinatura eletrónica das entidades competentes ou dos seus titulares, não carecendo de nova assinatura por parte das entidades adjudicantes ou do operador económico que os submetem.

4- Os documentos que sejam cópias eletrónicas de documentos físicos originais emitidos por entidades terceiras, podem ser assinados com recurso a certificados qualificados de assinatura eletrónica da entidade adjudicante ou do operador económico que o submete, atestando a sua conformidade com o documento original.

5- Nos documentos eletrónicos cujo conteúdo não seja suscetível de representação como declaração escrita, incluindo os que exijam processamento informático para serem convertidos em representação como declaração escrita, designadamente, processos de compressão, descompressão, agregação e desagregação, a aposição de uma assinatura eletrónica qualificada deve ocorrer em cada um dos documentos eletrónicos que os constituem, assegurando-lhes dessa forma a força probatória de documento particular assinado, nos termos do artigo 376.º do Código Civil e do n.º 2 do artigo 3.º do Decreto-Lei n.º 290-D/99, de 2 de agosto, alterado e republicado pelo Decreto-Lei n.º 88/2009, de 9 de abril, sob pena de causa de exclusão da proposta nos termos do artigo 146.º do Código dos Contratos Públicos.

6- No caso de entidades que devam utilizar assinaturas eletrónicas emitidas por entidades certificadoras integradas no Sistema de Certificação Eletrónica do Estado, o nível de segurança exigido é o que consta do Decreto-Lei n.º 116-A/2006, de 16 de junho, alterado e republicado pelo Decreto-Lei n.º 161/2012, de 31 de julho.

7- Nos casos em que o certificado digital não possa relacionar o assinante com a sua função e poder de assinatura, deve a entidade interessada submeter à plataforma eletrónica um documento eletrónico oficial indicando o poder de representação e a assinatura do assinante.

8- Sempre que solicitado pelas entidades adjudicantes ou pelos operadores económicos, as plataformas eletrónicas devem garantir, no prazo máximo de cinco dias úteis, a integração de novos fornecedores de certificados digitais qualificados.

9- As plataformas eletrónicas devem garantir que a validação dos certificados é feita com recurso à cadeia de certificação completa.

Sobre “Carregamento de propostas”, dispõe o artigo 68º que:

1- As plataformas eletrónicas devem permitir o carregamento progressivo, pelo interessado, da proposta ou propostas, até à data e hora prevista para a submissão das mesmas.

2- O carregamento mencionado no número anterior é feito na área reservada em exclusivo ao interessado em causa e relativa ao procedimento em curso.

3- A plataforma eletrónica deve disponibilizar ao interessado as aplicações informáticas que permitam automaticamente, no ato de carregamento, encriptar e apor uma assinatura eletrónica nos ficheiros de uma proposta, localmente, no seu próprio computador.

4- Sem prejuízo do disposto no número seguinte, quando o interessado realizar o carregamento, na plataforma eletrónica, de um ficheiro de uma proposta, este deve estar já encriptado e assinado, com recurso a assinatura eletrónica qualificada.

5- As plataformas eletrónicas podem conceder aos interessados a possibilidade de os ficheiros das propostas serem carregados de forma progressiva na plataforma eletrónica, desde que encriptados, permitindo a permanente alteração dos documentos até ao momento da submissão.

(…)

15- Durante o processo de carregamento, as plataformas eletrónicas devem assegurar aos interessados a possibilidade de substituírem ficheiros já carregados por outros novos, no âmbito do processo de construção de cada proposta.

(…)”.

Por sua vez, o ponto 12 do Programa de Concurso, em referência aos autos, estipula, para o que aqui releva, que as propostas e os documentos que as constituem são apresentados através da plataforma electrónica “saphety” (nº 1); e que as propostas, assim como todos os documentos submetidos na plataforma electrónica devem ser assinados com recurso a certificados qualificados de assinatura electrónica dos concorrentes ou dos seus representantes, nos termos do art. 54º da Lei nº 96/2015 de 17.08.

A falta de assinatura que motivou a exclusão do Autor (apenas) foi suscitada e decidida quanto ao documento “Estudo do Projeto de Requalificação do Estabelecimento”.

Ficou provado nos autos que “o documento relativo ao “Estudo do Projeto de Requalificação do Estabelecimento” que integra a proposta do Autor foi assinado eletronicamente aquando da sua submissão na plataforma eletrónica em que foi tramitado o procedimento concursal – Plataforma “SaphetyGov”, sem estar previamente assinado eletronicamente, com recurso a assinatura eletrónica qualificada” (cr. alínea E) do probatório). Matéria esta, de resto, pacífica entre as partes e reconhecida pelo júri.

Entendeu o Tribunal a quo que, nos termos do artigo 68º da Lei 96/2015, se impunha ao Autor assinar todos os documentos em dois momentos diferentes: antes do respectivo carregamento na plataforma electrónica e no momento da submissão da proposta, por decorrer do disposto no citado artigo que “a aposição de assinatura eletrónica qualificada nos documentos antes do seu carregamento na plataforma eletrónica apenas não é exigível quando se verifique a situação prevista no seu n.º 5”, não sendo de subsumir a situação dos autos ao aludido nº 5.

Até este ponto, a sentença em crise não mereceu a censura das Recorrentes. A mesma surge por referência ao passo seguinte dado pelo Tribunal a quo, isto é, quando decide que, não obstante a não observância de todo o formalismo legal (falta de assinatura prévia do documento em causa), ocorre “degradação da irregularidade em fundamento não invalidante, por o cumprimento do formalismo não ser essencial para preservação da integridade do procedimento e, ulteriormente, da validade do ato final no procedimento.”, atenta a assinatura do documento em causa aquando da submissão da proposta do Autor.

Em suma, as Recorrentes insurgem-se contra a aplicação ao caso em apreço da denominada teoria da degradação das formalidades essenciais em não essenciais - hoje convertida em regra legal, nos termos do artigo 163º nº 5, al b) do CPA, nos termos do qual não se produz o efeito anulatório quando o “fim visado pela exigência procedimental ou formal preterida tenha sido alcançado por outra via.”

Vejamos.

Esta temática sobre a qual somos chamados a pronunciar-nos não é nova, tendo sido já objecto de apreciação quer pela doutrina quer pelos nossos Tribunais, sem reunir consensos. Disso são exemplo as diversas decisões judiciais invocadas pelos diferentes intervenientes, quer em sede procedimental quer em sede processual.

O Autor, ora Recorrido, fez-se valer – quer em sede procedimental quer em sede processual - do acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Administrativo, a 06.12.2018, no processo nº 0278/17, disponível para consulta em www.dgs.pt (como, de resto, todos os arestos citados infra, salvo indicação em contrário), também acolhido pela sentença recorrida.

Concluiu o STA, em situação semelhante ao caso sub judice e em apreciação da questão da essencialidade da “primeira assinatura”, que “Estando assente que se teria de considerar que a modalidade de carregamento era a de “ficheiro fechado”, em virtude de a plataforma electrónica utilizada no concurso não ter as potencialidades necessárias para permitir o carregamento progressivo nos termos do mencionado art.º 68.º, n.º 5, e resultando dos factos provados que, em violação do n.º 4 deste art.º 68.º, os ficheiros da proposta da adjudicatária só foram assinados electronicamente depois de carregados no portal, há que averiguar se a formalidade essencial omitida se degradou em não essencial por as funções da assinatura electrónica terem sido asseguradas; e que “Tendo-se provado que todos os ficheiros associados à proposta da adjudicatária foram assinados através de um certificado de assinatura electrónica a ela pertencente e garantindo a plataforma a possibilidade de aferir se uma cópia electrónica que dela tenha sido extraída corresponde ao documento original submetido pelo concorrente, é de concluir que o facto de os ficheiros não terem sido assinados na altura determinada pela lei, mas só em momento posterior, se degrada em formalidade não essencial.

O entendimento propugnado por este aresto foi sendo acolhido pela nossa jurisprudência, inclusive pelos ora decisores, designadamente no que se refere à aplicação da teoria da degradação da formalidade. Veja-se o acórdão do TCAN, de 15.05.2020, proferido no processo n.º 804/19.0BEALM (subscrito, na qualidade de adjunto, pelo ora 2º Adjunto); o acórdão deste TCA Sul, de 30.04.2020, proferido no proc. nº 245/19 (subscrito na qualidade de 1º adjunto, pelo ora 1º Adjunto); e o acórdão também deste TCA Sul, de 26.11.2020, proferido no proc. nº 2222/19 (subscrito pela ora Relatora e pelo ora 1º Adjunto, na qualidade de adjuntos).

Em sentido contrário, veja-se o acórdão do TCA Sul de 28.06.2018 (278/18), revogado pelo supra citado acórdão do STA de 06.12.2018; o ac. do TCA Sul de 19.06.2019 (proc. nº 2226/18) e o ac. do TCAN de 26.01.2018 (proc. nº 280/17), por aplicação da Portaria 701-G/2008.

A 25.11.2021, o Supremo Tribunal Administrativo proferiu acórdão de uniformização de jurisprudência – em que é acórdão recorrido o acórdão do STA proferido no proc. nº 201/18.4BELLE (que se fundamentou no aludido ac. do STA proferido no proc. nº 278/17) e é acórdão fundamento o acórdão do STA proferido no proc. nº 322/16.9BEFUN – no sentido de que “A submissão de uma proposta num ficheiro em formato PDF assinado digitalmente que agrupou vários documentos autónomos não assinados electronicamente não cumpre a exigência da assinatura individualizada de cada documento imposta pelo n.º 4 do artigo 57.º do CCP e pelo n.º 5 do artigo 54.º da Lei n.º 96/2015.”; acolhendo, assim, o entendimento do acórdão fundamento (proc. nº 322/16).

Não obstante o Acórdão de Uniformização – que não é vinculativo, antes detendo força persuasiva - se refira a factualidade distinta e se centre em normativo legal distinto, aí se discutindo a interpretação a dar ao disposto no artigo 54º, nº 5 da Lei da Lei 96/2015, estando em causa a submissão de uma proposta num ficheiro em formato PDF assinado digitalmente que agrupou vários documentos autónomos, não podemos deixar de atentar à fundamentação que aí obteve vencimento (decisão tomada por maioria com 4 votos de vencido), sobretudo quando afirma que:

“Em suma, a solução vertida no acórdão recorrido, embora dê garantias de integralidade material do cumprimento das exigências do artigo 57.º do CCP, não assegura o cumprimento das exigências formais (assinatura de todos os documentos) e importa ainda saber se esse incumprimento deve considerar-se invalidante da proposta apresentada por violação de desígnio legal ou se pode reconduzir-se ao desvalor de uma irregularidade não invalidante, atento, também, o teor menos claro do disposto no n.º 5 do artigo 54.º da Lei n.º 96/2015. Em outras palavras, cabe, derradeiramente, perceber se uma solução como a professada no acórdão fundamento e naquela que era a jurisprudência pacífica do STA se pode considerar desrazoável, por excessivamente formalista e acolhedora de uma leitura burocratizada da lei.

Ora, é nossa opinião que a interpretação jurídica no âmbito de normas administrativas reguladoras de procedimentos de forte pendor burocrático (caracterizado por estar assente em regras e princípios explícitos), por expressa opção do legislador (por considerar que a burocracia é, neste caso, uma dimensão da garantia dos administrados, leia-se, dos concorrentes), radicada no carácter massificado da sua utilização e na circunstância de a ele estarem obrigados sujeitos jurídicos (públicos e privados, incluindo entidades adjudicantes e co-contratantes) muito diversificados, também nas suas qualificações jurídicas e habilitações técnicas para o uso de meios informáticos, impõe que o teor literal da regra tenha um peso determinante nas soluções. É precisamente neste tipo de procedimentos, pelas suas características e pelas especiais exigências que estão subjacentes à sua aplicação que a regra explícita (a burocracia) e os formalismos ganham qualidades adicionais. A regra explícita e o “modelo de administração fordista” (baseado em actos repetitivos e sem margens para interpretação ao aplicar as regras) é, neste especial circunstancialismo, medida de garantia da materialidade da decisão, por proporcionar um tratamento igualitário e não discriminatório.

Vale isto por dizer que a reserva de acto legislativo, no sentido de obediência estrita ao teor literal da regra legal, é aqui especialmente intensa e que uma modificação do sentido de uma regra explícita há-de resultar de uma modificação legislativa expressa (uma alteração na redacção da lei) e não de uma operação hermenêutica, porque só a primeira tem a força necessária para impor, com segurança jurídica, a alteração do comportamento e da praxe burocrática (seja de quem apresenta a proposta, seja de quem a aceita ou exclui) e só ela pode assegurar a uniformização na aplicação do direito e a plena realização dos princípios materiais (in casu, a concorrência e a igualdade de tratamento) subjacentes às regras.”

Considerando o decidido pelo Supremo Tribunal Administrativo, no âmbito de um AUJ, temos por necessária, em prol da unidade e coerência de regime legal, uma reponderação do entendimento antes acolhido.

Com efeito, resulta dos votos de vencido que recaíram sobre o AUJ que “… a solução ora firmada se apresenta também ao arrepio da linha e entendimento que havia sido acolhido por este mesmo Supremo Tribunal no acórdão de 06.12.2018 [Proc. n.º 0278/17.0BECTB] proferido numa situação em que a adjudicatária só havia assinado os ficheiros e formulários relativos à proposta após estes estarem carregados na plataforma eletrónica se considerou e admitiu, à luz do art. 68.º, n.ºs 4 e 5, da Lei n.º 96/2015, que a formalidade essencial omitida se degradou em não essencial em virtude de as funções da assinatura eletrónica terem sido asseguradas pela assinatura na plataforma, designadamente as funções identificadora, confirmadora e de inalterabilidade, situação essa que, como vimos, mais grave que a ora sub specie, pois no presente caso o documento eletrónico/ficheiro «PDF» até se mostrava assinado a quando do seu carregamento na plataforma eletrónica.”

Donde, seja por igualdade de razões ou até por maioria de razão, entendemos que, em face do aludido AUJ, numa situação como a dos autos em que a proposta apresentada não observou a formalidade (essencial) de assinatura prévia (e individualizada) do documento (isto é, antes do carregamento do documento na plataforma) - documento que constitui um atributo da proposta, nos termos do art. 57º, nº 1, al. b) do CCP e art. 10º, nº 1, al. c)- ii) do Programa de Procedimento -, tal incumprimento deve considerar-se invalidante da proposta apresentada por violação de desígnio legal, não podendo reconduzir-se ao desvalor de uma irregularidade não invalidante. O mesmo é dizer, não tem aqui aplicação o disposto no art. 163º, nº 5, al. b) do CPA.

Nesta medida, será de concluir que andou bem a Entidade Demandada quando excluiu a proposta do Autor, ora Recorrido, nos termos dos artigos 146º, nº 2, al. l) e 62º, nº 4, ambos do Código dos Contratos Públicos e das disposições constantes da Lei nº 96/2015 de 17.08, em especial o art. 54º, nº 1 e o art. 68º, nº 4.

Nestes termos, procede este fundamento de recurso, devendo a sentença ser revogada.

Mantendo-se na ordem jurídica a decisão de exclusão da proposta do Autor, ficam prejudicados os demais pedidos formulados, que tinham como pressuposto a anulação da decisão de exclusão.”

Resulta do exposto que, apesar de ter reconhecido que o Ac. deste STA de uniformização de jurisprudência de 25/11/2021 não abrange a situação que está em causa nos autos, o acórdão recorrido atendeu a algumas considerações dele constantes para sustentar o entendimento contrário ao adoptado pela sentença.

O recorrente, na presente revista, alega que o aludido acórdão de uniformização não é aqui aplicável e que, face ao incumprimento do disposto no n.º 4 do art.º 68.º da Lei n.º 96/2015, de 17/8, haveria que recorrer, como entendera a sentença, à teoria da degradação das formalidades essenciais em não essenciais, vertida actualmente no art.º 163.º, n.º 5, al. b), do CPA, para reconhecer que os objectivos subjacentes à formalidade que fora omitida haviam sido cumpridos, não se justificando, por isso, a exclusão da sua proposta.

A única questão a decidir é, assim, a de saber se, por recurso à teoria das formalidades não essenciais, consagrada no art.º 163.º, n.º 5, al. b), do CPA, aprovado pelo DL n.º 4/2015, de 7/1, se deve afastar a exclusão da proposta do ora recorrente por os objectivos subjacentes à exigência decorrente do n.º 4 do art.º 68.º da Lei n.º 96/2015 terem sido alcançados com a assinatura do documento denominado “Estudo do Projeto de Requalificação do Estabelecimento” no momento da submissão da sua proposta.

Vejamos.

Conforme notou a sentença, a questão que está em discussão nos autos é idêntica à que foi decidida no Ac. deste STA de 6/12/2018 – Proc. n.º 0278/17.0BECTBR (o qual foi objecto de anotação concordante de Débora Melo Fernandes na Revista de Direito Administrativo, n.º 5, pág. 115), onde, após se referir que o que estava em causa era a modalidade de carregamento das propostas aludida no citado art.º 68.º, nºs. 1, 2, 3, 4, 6 e 15, denominada de carregamento de “ficheiro fechado” – e não a do n.º 5 deste preceito, qualificada como de carregamento progressivo ou de “ficheiro fechado” – e que a assinatura de um documento apenas no momento da submissão da proposta correspondia nesse caso ao incumprimento de uma formalidade que era essencial por legalmente prescrita, se entendeu que “tendo-se provado que todos os ficheiros associados à proposta da adjudicatária foram assinados através de um certificado de assinatura electrónica a ela pertencente e garantindo a plataforma a possibilidade de aferir se uma cópia electrónica que dela tenha sido extraída corresponde ao documento original submetido pelo concorrente, é de concluir que o facto de os ficheiros não terem sido assinados na altura determinada pela lei, mas só em momento posterior, se degrada em formalidade não essencial”.

Por sua vez, o aludido acórdão uniformizador de 25/11/2021, proferido ao abrigo do art.º 152.º, n.º 7, do CPTA e, por isso, sem qualquer influência na decisão da causa, resolveu um conflito jurisprudencial sobre a interpretação do n.º 5 do art.º 54.º da Lei n.º 96/2015, fixando a seguinte doutrina:

“A submissão de uma proposta num ficheiro em formato PDF assinado digitalmente que agrupou vários documentos autónomos não assinados electronicamente não cumpre a exigência da assinatura individualizada de cada documento imposta pelo n.º 4 do art.º 57.º do CCP e pelo n.º 5 do art.º 54.º da Lei n.º 96/2015”.

Assim, enquanto no citado Ac. de 6/12/2018 se entendeu que, face às circunstâncias do caso, se deveria considerar que se degradava em formalidade não essencial o incumprimento da formalidade da assinatura electrónica de um documento previamente ao carregamento da proposta na plataforma onde era tramitado o concurso quando essa assinatura vem a ser associada ao documento no momento da submissão da proposta, no acórdão uniformizador entendeu-se que um ficheiro em formato PDF agregador de vários documentos não constitui um documento único, pelo que, perante o teor literal dos referidos art.º 54.º, n.º 5 e 57.º, n.º 4, era de concluir que, no momento da submissão da proposta, todos eles têm de estar assinados electronicamente, não bastando a assinatura do PDF que os contém.

Não há, pois, como reconhece a própria decisão recorrida, qualquer contradição entre os mencionados acórdãos que decidem questões distintas.

É certo, porém, que o acórdão uniformizador apreciou a questão de saber se a assinatura do ficheiro PDF desacompanhada da dos documentos que contém se poderia reconduzir a uma “irregularidade não invalidante”, concluindo pela negativa por a solução contrária não se poder considerar “desrazoável por excessivamente formalista e acolhedora de uma leitura burocratizada da lei” e por as especiais características dos procedimentos concursais determinarem que se dê prevalência à “regra explícita” que só deve ser afastada mediante uma alteração legislativa.

Mas, ao contrário do que considerou o acórdão recorrido, cremos que da fundamentação utilizada nada se pode extrair quanto à não aplicação da denominada “teoria das formalidades não essenciais” à situação em apreço, com o fundamento que o incumprimento da formalidade abstractamente invalidante – ou seja, geradora da exclusão da proposta – deixa de o ser se, no caso concreto, os interesses ou valores que a formalidade preterida visava tutelar tiverem sido alcançados. Efectivamente, não só nada se retira no sentido que o incumprimento da formalidade do n.º 4 do art.º 68.º da Lei n.º 96/2015, tem sempre como consequência a exclusão da proposta, como a aplicação da aludida teoria depende da formalidade que no caso foi preterida e dos interesses que esta visa acautelar e assegurar, bem como das circunstâncias concretamente verificadas, relativamente às quais não se verifica qualquer identidade de situações.

Refira-se, finalmente, que ainda que se considerasse que o acórdão uniformizador continha uma pronúncia no sentido que a não aposição de assinatura no documento na altura da submissão da proposta correspondia sempre ao incumprimento de uma formalidade essencial insusceptível de se degradar em não essencial, é manifesto que continuava a não existir contradição com a posição que se sustentou no Ac. de 6/12/2018, onde, relembre-se, estava em causa uma situação de não assinatura do documento apenas num momento anterior àquele que, no entanto, veio a ser suprida.

Face ao exposto, não vemos motivo para alterar o entendimento defendido neste Ac. de 6/12/2018, considerando que, como aí se referiu, mesmo no carregamento com base em ficheiros fechados, a submissão da proposta só se efectiva com a sua assinatura electrónica, sendo este o momento em que ela se considera completa e apresentada a concurso, ficando o concorrente finalmente vinculado ao compromisso aí assumido, pelo que não é por os documentos não se encontrarem assinados antes do seu carregamento na plataforma que o A. deixava de se considerar vinculado ao que deles constava, o que é demonstrativo da irrelevância do incumprimento dessa formalidade em relação à firmeza do compromisso que assumiu (cf. Mário Esteves de Oliveira e Rodrigo Esteves de Oliveira in “Concursos e Outros Procedimentos de Contratação Pública”, 2011, págs. 903 e 904) e uma vez que se mostram preenchidas as funções da assinatura electrónica (identificadora, finalizadora ou confirmadora e de inalterabilidade) que, aliás, não são postas em causa.

Portanto, o acórdão recorrido, ao considerar que o entendimento perfilhado no acórdão uniformizador determinava a revogação da sentença por ser inaplicável a doutrina da degradação das formalidades essenciais em não essenciais, incorreu no erro de julgamento que lhe é imputado.

4. Pelo exposto, acordam em conceder provimento ao recurso, revogando o acórdão recorrido e mantendo a sentença.

Custas, nas instâncias e neste Supremo, pela entidade demandada e pela contra-interessada “B……..”.

Lisboa, 30 de Junho de 2022. – José Francisco Fonseca da Paz (relator) – Carlos Luís Medeiros de Carvalho – Suzana Maria Calvo Loureiro Tavares da Silva (Vencida nos termos do voto junto)

Declaração de voto

Vencida. Teria julgado improcedente o recurso, precisamente por considerar que vale aqui o que se afirmou no acórdão do Pleno de 25 de Novembro de 2021, ou seja, estando expressamente previsto pelo legislador no artigo 68.°, n.° 4 da Lei n.° 96/2015 que os ficheiros carregados na plataforma devem estar já assinados com recurso a assinatura electrónica qualificada, o incumprimento desta formalidade não permite, por razões de segurança jurídica, degradá-la em formalidade não essencial e não invalidante.

Suzana Tavares da Silva