00115/06.1BEVIS - Tribunal Central Administrativo Norte

I. A instrução de um processo judicial tem por objecto os factos relevantes para o exame e decisão da causa que devem ser tidos como controvertidos, ou necessitados de prova, sendo que para o apuramento dos mesmos devem todas as pessoas, sejam ou não parte na causa, prestar a colaboração que lhes for solicitada, e deve o tribunal tomar em consideração todas as provas produzidas, quer tenham emanado, ou não, da parte que devia produzi-las.

II. A prova pericial é regulada na lei processual como meio de prova idóneo para apurar a verdade de factos carentes, nomeadamente, de exames, avaliações, vistorias, e a força da sua prova fica dependente da validade da sua concreta realização, a qual deverá ocorrer de acordo com a respectiva regulamentação legal.

III. A vistoria é um tipo de prova pericial, levada a cabo por peritos, ou seja, por técnicos com conhecimentos especiais em matérias que o julgador não domina, e tem por fim, normalmente, o exame ocular ou inspecção de coisa imóvel [se for coisa móvel diz-se simplesmente exame].

IV. O conteúdo de auto de vistoria feita por mera iniciativa da parte, e sem obedecer à regulamentação legal, na medida em que se limita a constatar e a relatar uma situação factual colhida através de exame ocular e de medições, não pode ser tido como parecer técnico nem como simples prova documental, reduzindo-se a um depoimento escrito sem cabimento legal.

V. O erro sobre os pressupostos de facto traduz-se numa desconformidade entre os factos em que assentou a prolação do acto impugnado e os factos reais, de tal modo que foram considerados, para efeito dessa decisão, factos não provados ou desconformes com a realidade.

VI. O aproveitamento de acto ferido de vício formal exige que o mesmo surja como decisão administrativa inevitável, no sentido de ser tão estritamente vinculada que arreda qualquer outra solução de facto e de direito.*

* Sumário elaborado pelo Relator

Acordam, em conferência, os Juízes da Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte:

Relatório

O Município de Ovar [MO] vem interpor recurso jurisdicional do despacho judicial – datado de 4 de Setembro de 2006 - que ordenou fosse retirado dos autos um requerimento em que, por sua iniciativa, a eles era junto auto de vistoria, e da decisão judicial final, proferida pelo Tribunal Administrativo e Fiscal [TAF] de Viseu – em 21 de Fevereiro de 2008 – que anulou o despacho em que um dos seus vereadores ordenou a demolição de um muro construído por J…, e o condenou a apreciar o pedido por este formulado bem como a proferir novo acto limpo das ilegalidades que conduziram à dita anulação – tanto aquele despacho como esta decisão final foram proferidas no âmbito de acção administrativa especial em que J… pede a anulação do despacho de 18.11.2005 do Vereador José A…, proferido no processo de licenciamento nº2431/05, bem como a sua condenação a praticar o acto devido.

Conclui as suas alegações da forma seguinte:

I- Do recurso do despacho interlocutório:

1. No decurso da tramitação do presente processo veio o réu juntar ao processo um auto de vistoria que tinha como propósito responder aos quesitos formulados pelo TAF de Viseu, em suma, promover a descoberta da verdade material e a prossecução da justiça;

2. Entendeu o tribunal recorrido que tendo em conta que não foi requerida a prova pericial nem foram observadas as formalidades legais, o requerimento em causa não tem qualquer relevância processual... e ordenou o seu desentranhamento;

3. Acontece que a vistoria em causa deve ser entendida como um parecer técnico ou, no limite, como um mero elemento de prova sujeito à livre apreciação do tribunal, podendo a parte contrária questionar o seu valor probatório e apresentar ou requerer quaisquer provas para infirmar esta;

4. As partes e o tribunal têm o dever de cooperar para a descoberta da verdade, para a justa composição e solução do litígio: se às partes cabe fazer prova dos factos alegados, carreando aos autos os elementos convenientes, ao julgador incumbe realizar ou ordenar as diligências pertinentes para a descoberta da verdade e a justa composição do litígio, e as partes têm o direito e o ónus de produzir prova sobre os factos que alegam indicando e carreando os competentes meios probatórios a que o tribunal deve atender;

5. Assim sendo, o despacho recorrido é ilegal por violar as normas legais dos artigos 266º, 523º e 519º, 264º, 265º e 515º do CPC, e os princípios do dispositivo, liberdade e auto-responsabilidade probatória das partes, do inquisitório, da verdade material e da cooperação;

6. Devendo acrescentar-se que não vigora qualquer princípio de tipicidade dos meios de prova, pelo que, ainda que se entendesse que não se trata de parecer técnico subsumível à previsão do artigo 525º do CPC, o que não se concede, sempre a admissão devia ter sido autorizada, porquanto são atendíveis todas as provas produzidas, nos termos do artigo 515º do CPC;

7. Decidindo em contrário, o despacho recorrido viola esta mesma norma legal;

8. Tratando-se, na verdade, de parecer técnico que pode ser junto aos autos em primeira instância, em qualquer estado do processo, ao mandar proceder-se ao seu desentranhamento infringiu o tribunal a quo o artigo 525º do CPC;

9. E, mesmo que não fosse de considerar o denominado auto de vistoria como parecer técnico, o que não se concede, deveria o mesmo ter sido considerado como um documento que, como consagra o nº2 do artigo 524º do CPC pode ser oferecido em qualquer estado do processo;

10. Pelo que também esta norma legal terá sido violada;

11. Nesta conformidade - e para que logre atingir as finalidades do ritual processual posto em movimento, a saber, a descoberta da verdade material - deverá o despacho recorrido ser anulado e ordenada a baixa dos autos e a junção aos autos do documento em causa;

II- Do acórdão:

12. O acórdão recorrido ignorou o muro velho e fez bem em ignorá-lo, porque a administração não visava decretar a sua demolição [o muro velho deverá continuar no local por força da garantia do existente], mas antes evitar a construção do muro novo clandestino que, ademais, perpetuava aquele outro muro agravando as condições de execução do plano que proíbe a edificação de muros confinantes com a via pública à distância em que o mesmo foi edificado;

13. Aliás, a administração não tem a obrigação de ponderar todos os factos possíveis e imaginários que directa ou indirectamente, de perto ou longinquamente, tenham a ver com a realidade que tratam, tem, isso sim, a obrigação de ponderar os factos essenciais para que se decida correctamente - vê-se assim que este suposto erro se descaracteriza relevando o conteúdo da garantia do existente [1ª ilegalidade assacada ao acto] e o acerto material do mesmo [2ª ilegalidade assacada ao acto];

14. São permitidas obras novas em desconformidade com a lei por força da garantia do existente quando:

- Essas obras não originem ou agravem a desconformidade com as normas em vigor;

- Ou quando as mesmas tenham como escopo melhorar as condições de segurança da edificação;

- Desde que a edificação originária tenha sido legalmente autorizada – ver Alves Correia, Manual de Direito do Urbanismo, VI, 3ª edição, Almedina, Coimbra, 2006, página 564, e Regime Jurídico da Urbanização e da Edificação Comentado, M. J. Castanheira Neves, Fernanda Paula Oliveira, Dulce Lopes, Almedina, Coimbra, 2006, página 327;

15. Ora, como resulta notório, falece este pressuposto, na medida em que não foi ponderado pelo acórdão recorrido, sequer alegado ou provado, que a edificação tenha sido construída legalmente, pelo que o acórdão, ao considerar a aplicação do princípio contra a lei, sofre de erro de julgamento;

16. Sendo insuficiente a este respeito a prova produzida [no sentido de que a construção foi feita há mais de 30 anos], na medida em que quer o RGEU de 1951, quer o Estatuto das Estradas Nacionais de 1949, quer o Regulamento das Estradas e Caminhos Municipais de 1961, exigiam uma autorização administrativa para a edificação de muros à margem de estradas;

17. Tudo isto também quando é claro que o ónus de alegação e prova dos pressupostos da garantia do inexistente cabe ao autor - ver Alves Correia, obra citada, nota 330;

18. O conteúdo desta garantia é ainda formado pela necessidade de que a obra não implique um agravamento da legalidade constante da lei ou do plano;

19. Ora, o facto não foi alegado nem provado pelo autor, assim estando provado que a obra não agrave o cumprimento do plano no futuro, verifica-se mais uma vez erro de julgamento;

20. Como resulta da dogmática ínsita neste princípio para que, por razões de segurança, se tenha de admitir uma intervenção edificatória contrária à lei, é necessário que nessa medida de segurança intervenha o princípio da proporcionalidade – ver Alves Correia, obra citada nota 329, página 565, quando refere que a jurisprudência alemã fala em necessidade de adequação e ajustamento da nova obra para justificar a obra em desconformidade com a lei;

21. Isto é, apenas será admitida a obra contrária à lei se proporcionalmente essa obra for necessária para garantir a segurança do edificado;

22. No entanto, o que se sabe [por tal estar provado] é que o autor poderia ter reconstruído a edificação existente – em vez de ter ocupado [notoriamente] solo novo em violação de lei e de ter construído em betão ciclópico [que notoriamente agrava a ilegalidade pela maior resistência temporal e estrutural do mesmo no solo e pelo seu maior custo no caso de ser necessária expropriação] quando o muro era em pedra.

23. Logo, uma vez que a construção por razões de segurança só deve ser admitida quando e na medida em que a obra seja efectivamente necessária para garantir a segurança, o nº 60º do RJUE está violado;

24. No que toca às supostas razões de salubridade, porque não está provado que a reconstrução do muro [mormente em pedra] não suprisse esses inconvenientes de pretensa insalubridade, sofre, também por aqui o acórdão de erro de julgamento;

25. Sendo ademais que não tendo sido feita prova relativamente à circunstância de que a salubridade só e apenas seria salvaguarda no caso de ser construído novo muro encostado ao primitivo, também por aqui o acórdão sofre de erro de julgamento;

26. Como é sabido, o princípio da audiência prévia, como vício de forma que é, pode não ter como consequência a ilegalidade do acto ou a ilegalidade da actuação da administração - conhecemos todos assim o princípio do aproveitamento do acto [de raiz alemã, nascido nos parágrafos 45 e 46 da Lei de Procedimento Alemã, Código de procedimento administrativo alemão, Tradução Alberto Augusto Andrade de Oliveira, Livraria da Universidade, Coimbra, página 95 e Hartmut Maurer, obra citada, páginas 266 a 272]; conhecemos todos o conceito de irregularidade não invalidante e o conceito de indefensión [da dogmática espanhola, J. A. Santamaria Pastor e L. Parejo Alfonso, Derecho Administrativo La jurisprudencia del tribunal supremo, C.E. Ramon Areces, SA, Madrid, 1989, página 373 e E. García de Enterría Tomás – Ramón Fernández, Curso de Derecho Administrativo, 8ª edição Edição Civitas, Madrid, 1997, páginas 633 e seguintes]; Conhecemos todos assim [aquilo que se entende ser o radical latino destes mecanismos] o que é o princípio utile per inutile non vitiatur [por todos, Landi Potenza, Manuale di Diritto Amministrativo, 10ª edição, Giuffré Ed. Milão, 1997, página 753];

27. No entanto, apesar de o tribunal ter ponderado a utilidade da audiência prévia, a verdade é que provada a falta de autonomia do muro, provada a sua ligação estrutural e funcional ao muro anterior, provada a impossibilidade de intervenção da garantia do existente nos termos referidos já, a actuação demolidora da autarquia é imaculada, uma vez que o muro novo não pode subsistir na ordem jurídica;

28. Sendo pois e assim o acórdão errado no que a este segmento da julgada ilicitude diz respeito;

29. No que toca à condenação à prática do acto devido, atenta a natureza do acto de natureza oficiosa e determinante de uma demolição, estamos face a situações em que a dogmática, ao que cremos sem excepção, considera que um pedido estritamente anulatório é suficiente - se não fazemos citações é porque consideramos que isto é pacífico;

30. A continuação do procedimento ou mesmo a escolha do momento da decisão de demolição [demolição esta que é materialmente vinculada] é matéria que envolve o uso de poderes discricionários;

31. Logo, verifica-se erro de julgamento e, assim, violação do princípio da separação de poderes constitucionalmente consagrado.

Termina pedindo o provimento do recurso jurisdicional, com as legais consequências.

O recorrido contra-alegou, todavia sem formular conclusões.

O Ministério Público pronunciou-se [artigo 149º nº1 do CPTA] pelo não provimento do recurso.

De Facto

É a seguinte a matéria de facto dada como provada no acórdão recorrido, e pacificamente aceite pelo recorrente:

1- No dia 14.09.2005 o autor deu entrada nos serviços da Câmara Municipal de Ovar [CMO] de um pedido sob a forma de comunicação prévia para construção de um muro de suporte de muro antigo em vias de ruir na sua propriedade em Esmoriz, Rua …, Ovar - ver documento nº2 junto com a petição inicial e folha 29 do PA;

2- O autor começou a construir de imediato o muro - ver auto de notícia elaborado 5 dias após a entrega do pedido a folha 10 e seguintes do PA;

3- Mediante ofício nº4048, datado de 22.11.2005, o autor foi notificado do seguinte:

Para os devidos e legais efeitos, fica V. Ex.ª notificado, por este meio, de que o ofício apresentado nesta Câmara e registado sob o nº2431, em 14.09.05, Processo nº2431/05, teve o seguinte despacho, datado de 18.11.05:

“Notifique-se nos termos do parecer técnico infra.”

PARECER DA DIVISÃO DE GESTÃO E ADMINISTRAÇÃO URBANÍSTICA [DGAU]:

“1. Conforme consta da informação dos serviços de topografia, o muro encontra-se indevidamente implantado, pelo que deverá notificar-se o titular do processo para proceder à demolição do muro executado e, construa o muro no alinhamento a fornecer no local pelos serviços de topografia da Câmara Municipal conjuntamente com um representante da Junta de Freguesia.

2. O muro deverá ser demolido no prazo de 30 dias” - ver documento 3;

4- O prédio urbano sito na Avenida …, na Freguesia de Esmoriz, concelho de Ovar, inscrito na matriz predial urbana sob o artigo …, encontra-se vedado à face da via pública com um muro de altura superior a 2 metros - resposta dada ao artigo 1º da Base Instrutória;

5- Face a obras efectuadas pela Junta de Freguesia de Esmoriz no arruamento público confinante, obras essas que implicaram a subida da cota do nível do caminho em, pelo menos, meio metro, fez com que as águas pluviais que nele correm, ficassem estagnadas até àquele nível, infiltrando-se no aludido muro de vedação do imóvel do autor – resposta dada ao artigo 2º da Base Instrutória;

6- O muro começou a ganhar lomba e fissuras - resposta dada ao artigo 3º da Base Instrutória;

7- O muro que o autor comunicou previamente a sua construção não é um muro de vedação com o arruamento público - resposta dada ao artigo 5º da Base Instrutória;

8- O muro de vedação com o arruamento existe há mais de 30 anos e mantém-se no local - resposta dada ao artigo 6º da Base Instrutória;

9- O muro já construído é um muro de suporte ao muro de vedação, no interior do terreno - resposta dada ao artigo 7º da Base Instrutória.

De Direito

I. Cumpre apreciar as questões suscitadas pelo recorrente, o que deverá ser efectuado dentro das balizas estabelecidas, para o efeito, pela lei processual aplicável – ver artigos 660º nº2, 664º, 684º nº3 e nº4, e 685º-A nº1, todos do CPC, aplicáveis ex vi artigo 140º do CPTA, e ainda artigo 149º do CPTA, a propósito do qual são tidas em conta as considerações interpretativas tecidas por Vieira de Andrade, A Justiça Administrativa (Lições), 9ª edição, páginas 453 e seguintes, e por Mário Aroso de Almeida e Fernandes Cadilha, Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos, 2ª edição revista, página 850 e 851, nota 1.

II. O autor da acção administrativa especial pediu ao tribunal de primeira instância que anulasse o despacho [datado de 18.11.2005] que lhe ordenou a demolição, dentro de trinta dias, do muro que estava a construir, e o construísse no alinhamento a fornecer no local pelos serviços de topografia da Câmara Municipal e um representante da Junta de Freguesia, e pediu ainda que a autarquia demandada fosse condenada a decidir o requerimento que lhe dirigiu em 14.09.2005.

Alega, para tanto, que o despacho impugnado viola o princípio da decisão [artigo 9º do CPA], viola a obrigação de audiência prévia dos interessados [artigo 106º nº3 do RJUE], e erra nos pressupostos de facto.

O tribunal de primeira instância julgou improcedente a alegada violação do princípio da decisão [folhas 10 e 11 do acórdão recorrido], todavia, julgando procedentes os demais vícios invocados [falta de audiência prévia e erro nos pressupostos de facto], sem possibilidade de aproveitamento do acto, acabou por condenar o MO a apreciar o pedido que lhe foi formulado pelo autor [requerimento de 14.09.2005 - ponto 1 da matéria de facto provada], e a proferir novo despacho sem repetir os vícios procedentes.

Discordando desta decisão judicial, o autor, ora na qualidade de recorrente, aponta-lhe vários erros de julgamento. Acresce que, em seu entender, também constitui uma decisão errada o despacho em que o julgador mandou desentranhar do processo o auto de vistoria a ele junto pelo município réu [ver folhas 56 e 57, 70, 71 e 74 do processo físico].

III. Comecemos por abordar este último erro de julgamento.

Após ter sido aberta a fase instrutória do processo, com fixação dos factos controvertidos e admissão dos meios de prova indicados pelas partes [ver folhas 37, 38, 41, 43 e 45 do processo físico], veio o município réu requerer a junção ao processo de auto de vistoria efectuada ao muro do autor por três técnicos do seu DPEU [Departamento de Planeamento Estratégico e Urbanismo], que reza assim:

[…]

A vistoria foi efectuada, tendo como objectivo, responder aos quesitos formulados pelo Tribunal Administrativo e Fiscal de Viseu.

Na vistoria efectuada os signatários constataram que foi construído um murete face à via pública de 0,30m de altura numa extensão de cerca de 12m e uma entrada com 11m. Na zona onde a propriedade era vedada por muro foi paralelamente a este e pelo seu interior, construído um muro em betão armado ou betão ciclópico com uma altura de cerca de 2,0m.

Pelo que é possível verificar actualmente pelo lado exterior do muro, o mesmo não apresenta qualquer lomba, nem características de ter apresentado sinais eminentes de ruína.

Face ao que se agora constata, não era necessário construir o muro pelo lado interior, pois, mesmo que este fosse construído com o objectivo de suportar o muro antigo nunca necessitaria de apresentar a mesma altura.

E nada mais havendo a declarar, os signatários dão por encerrada a presente vistoria, cujo auto vão assinar.

[…]

O autor, confrontado com esta pretensão do município réu veio, fundamentalmente, alegar a sua inadmissibilidade legal, por não ter sido requerida prova pericial, e, à cautela, impugnar o conteúdo do auto de vistoria [ver folhas 70 e 71 do processo físico].

Foi nesta sequência que a juíza do processo emitiu o despacho ora recorrido:

[…]

Tendo em conta que não foi requerida a prova pericial nem foram observadas as formalidades legais, o requerimento em causa não tem qualquer relevância processual.

Proceda-se ao seu desentranhamento.

[…]

O recorrente alega que esta decisão judicial é errada por ter sido tirada ao arrepio dos princípios do dispositivo [artigo 264º do CPC], do inquisitório [artigo 265º do CPC], da cooperação na descoberta da verdade [artigos 266º e 519º do CPC], e das regras legais sobre a admissibilidade de junção aos autos de documentos e pareceres [artigos 515º, 519º, 523º a 525º do CPC].

Todavia, e segundo cremos, sem qualquer razão.

Como é sabido, a instrução de processo judicial tem por objecto os factos relevantes para o exame e decisão da causa que devem ser tidos como controvertidos, ou necessitados de prova, sendo que para o apuramento dos mesmos devem todas as pessoas, sejam ou não parte na causa, prestar a colaboração que lhes for solicitada, e deve o tribunal tomar em consideração todas as provas produzidas, quer tenham emanado, ou não, da parte que devia produzi-las [artigos 513º, 515º e 519º do CPC ex vi 1º CPTA].

A prova pericial é regulada na lei processual como meio de prova idóneo para apurar a verdade de factos carentes, nomeadamente, de exames, avaliações, vistorias, e a força da sua prova fica dependente da validade da concreta realização, a qual deverá ocorrer de acordo com a respectiva regulamentação legal. Assim importará notar, além do mais, que a perícia pode ser ordenada oficiosamente ou mediante requerimento das partes, está sujeita a estrito contraditório desde o momento inicial de nomeação dos peritos [ou perito], e tem por objecto as questões fixadas pelo juiz do processo [artigos 568º a 591º do CPDC ex vi 1º CPTA]. A vistoria é um tipo de prova pericial, levada a cabo por peritos, ou seja, por técnicos com conhecimentos especiais em matérias que o julgador não domina, e tem por fim, normalmente, o exame ocular ou inspecção de coisa imóvel [se for coisa móvel diz-se simplesmente exame].

Também no âmbito do procedimento administrativo a vistoria é regulamentada, com particular incidência na fixação do seu objecto e no cumprimento do contraditório [artigos 94º a 97º do CPA].

No presente caso, importa sublinhar que a vistoria em questão foi expressamente efectuada com o objectivo de responder aos quesitos formulados pelo TAF de Viseu, ou seja, não se tratou de uma vistoria para instruir o respectivo procedimento administrativo [nº2431], mas de uma perícia visando a prova de factos controvertidos e relevantes para o exame e decisão do processo judicial. Assim, para ter validade como prova pericial de factos constantes da base instrutória elaborada pelo juiz do processo, deveria ter sido ordenada, contraditada e realizada segundo o ritualismo garantístico previsto no CPC [seus artigos 568º a 591º ex vi 1º CPTA]. Não o tendo sido, não pode ser aceite como vistoria válida.

O recorrente, sem conceder, defende, todavia, que embora não aceite como vistoria, sempre o auto de vistoria deveria ter sido aceite no processo judicial como um parecer técnico [artigo 525º do CPC ex vi 1º CPTA], ou como simples documento [artigo 523º do CPC ex vi 1º CPTA].

Cremos, no entanto, que isto equivaleria a desvirtuar a vontade expressa da parte apresentante e a natureza finalística de pareceres e documentos, tudo sem retorno, ou seja, sem que desse parecer ou documento [assim considerado], pudesse resultar provado qualquer um dos factos controvertidos fixados na base instrutória.

Efectivamente, o conteúdo do auto de vistoria apresentado pelo réu, na medida em que se limita a constatar e a relatar uma situação factual colhida através de exame ocular e de medições, é irredutível a um parecer técnico, elaborado para fornecer ao respectivo julgador uma leitura especializada de determinada realidade factual. E cremos que perderá, também, qualquer autonomia probatória como simples documento, pois só poderá documentar que foi realizada uma vistoria cujo auto não poderá ser usado pelo julgador como meio para provar qualquer dos factos que considerou controvertidos. Ao fim e ao cabo, tal auto de vistoria acaba por se reduzir a um depoimento escrito dos técnicos que procederam ao exame ocular e às medições, o qual não tem cabimento nas circunstâncias processuais do presente caso [ver artigo 639º do CPC ex vi 1º do CPTA].

De qualquer forma, diga-se ainda, uma vez ponderados os sete itens da base instrutória [ver folhas 37 e 38 do processo físico] e o conteúdo do auto de vistoria [folha 57 do processo físico], quer este fosse considerado como prova pericial ou prova documental, sempre se teria de concluir que apenas podia ter algum interesse para a matéria dos itens 3º e 4º, e, mesmo quanto a esta matéria, nunca seria prova definitiva.

Em face do sucintamente exposto, deverá ser negado provimento ao recurso jurisdicional interposto pelo réu do despacho interlocutório que mandou desentranhar o auto de vistoria por ele junto ao processo judicial.

IV. Passemos ao acórdão recorrido.

Segundo o recorrente, o mesmo erra ao julgar verificado o vício de erro sobre os pressupostos de facto [vício substantivo], e ao conceder relevância ao vício de preterição de audiência prévia [vício formal].

Ponderado o conteúdo do acórdão recorrido, verificamos que o julgador a quo julgou procedente o vício substantivo por considerar que o autor do acto impugnado errou na identificação dos muros em causa, na medida em que pressupôs que o muro de suporte definia a delimitação do seu prédio com a via pública, quando esta delimitação é feita, antes, pelo muro suportado. A este propósito, passou a tecer algumas considerações à volta do estipulado no artigo 60º do RJUE [DL nº555/99 de 16.12 com a redacção dada pelo DL nº177/2001 de 04.06], segundo o qual as edificações construídas ao abrigo do direito anterior e as utilizações respectivas não são afectadas por normas legais e regulamentares supervenientes, sendo que a concessão de licença ou autorização para a realização de obras de reconstrução ou de alteração das edificações não pode ser recusada com fundamento em normas legais ou regulamentares supervenientes à construção originária, desde que tais obras não originem ou agravem desconformidade com as normas em vigor, ou tenham como resultado a melhoria das condições de segurança e de salubridade da edificação [nº1 e nº2].

O recorrente entende que o tribunal recorrido ao dar relevância à garantia do existente [artigo 60º do RJUE] incorreu, no caso concreto, em erro de julgamento, porque não o poderia fazer sem ter sido alegado e provado [pelo autor] que o muro a suportar foi construído legalmente [ao abrigo do direito anterior], que a construção do novo muro de suporte não origina ou agrava a desconformidade com as normas em vigor, e que configura medida proporcional à eventual necessidade de segurança do muro antigo.

O erro sobre os pressupostos de facto, como tem vindo a salientar a jurisprudência, traduz-se numa desconformidade entre os factos em que assentou a prolação do acto impugnado e os factos reais, de tal modo que foram considerados, para efeito dessa decisão, factos não provados ou desconformes com a realidade [ver AC do STA de 22.06.2004, Rº01624/03]. Sendo assim, apura-se a ocorrência desse vício substantivo quando se prova que a decisão administrativa se alcandorou numa factualidade que não existe ou não tem a dimensão que foi suposta [AC STA de 12.02.2009, Rº0910/08].

No presente caso, o despacho impugnado pretende decidir um requerimento em que o ora recorrido procedia à comunicação prévia de realização de uma obra que entendia estar dispensada de licença ou autorização [artigos 34º a 36º do RJUE]. Essa obra consistia na construção de um muro de suporte a muro antigo, que delimitava a propriedade do requerente da via pública, e estava [alegadamente] em vias de ruir [ponto 1 da matéria de facto provada]. Com base naquele requerimento, o DPEU do MO instaurou um processo de licenciamento de obras [nº2431] identificando a obra como sendo de construção de muro divisório [ver folha 1 do PA], e, na sequência de informação prestada pelos seus serviços de topografia, ordenou a sua demolição por se encontrar indevidamente implantado, e esclareceu que o muro devia ser construído no alinhamento a fornecer no local pelos serviços de topografia da Câmara Municipal conjuntamente com um representante da Junta de Freguesia [acto impugnado].

Ora, cremos que apenas fará sentido ordenar a demolição do muro com base na sua indevida implantação, bem como permitir a construção do muro num outro alinhamento a determinar, se o autor da decisão se estiver a referir ao muro divisório, ao muro delimitativo da propriedade do requerente, e não ao muro de suporte deste. E se assim for, há nítido erro sobre os pressupostos de facto.

Também pode acontecer que o autor do acto impugnado tenha concluído que a dita obra se traduz na construção de um novo muro divisório, e que, ao contrário do alegado pelo requerente, de suporte não tenha nada. Mas, se assim for, e pode ser, não é isso que traduz o respectivo procedimento administrativo, nem foi isso que resultou da prova feita no tribunal recorrido [ver ponto 9 da matéria de facto provada].

E tanto basta para que se imponha a ocorrência de erro sobre os pressupostos de facto do acto impugnado, tornando-se inócuas, e até descabidas, as considerações que no acórdão recorrido passaram a ser feitas sobre o artigo 60º do RJUE, as quais acabaram por dar azo à argumentação do município recorrente sobre este alegado erro de julgamento. Na verdade, pouco importa verificar, para efeitos de apreciação do erro sobre os pressupostos de facto, se estão ou não preenchidos os requisitos legais da garantia do existente [artigo 60º RJUE], pois que esse erro de facto não depende, nem contende, com esta apreciação de direito.

Deverá, destarte, ser julgado improcedente o invocado erro de julgamento de direito, imputado pelo recorrente à procedência do erro sobre os pressupostos de facto.

No tocante ao vício formal, o tribunal recorrido não só o julgou procedente [artigos 267º nº5 CRP, 100º a 103º CPA, e 106º nº3 RJUE], como entendeu, também, que a audiência prévia do requerente era relevante para o mérito da decisão administrativa a proferir sobre o seu requerimento [de 14.09.05], motivo pelo qual não seria de proceder ao aproveitamento do despacho impugnado.

No entender do recorrente, e em conformidade com a tese por ele defendida quanto ao vício substantivo, uma vez que não estamos perante caso enquadrável na garantia do existente [artigo 60º RJUE] nada mais restava ao autor do acto impugnado senão ordenar a demolição do muro clandestino. Admite, pois, a falta de audiência prévia do ora recorrido, enquanto requerente, mas defende que tal falta é inócua para decidir o seu requerimento [de 14.09.05].

Sem razão, porém.

Como decorre do que já ficou dito a propósito do anterior erro de julgamento, é nebuloso, apesar de tudo, o diagnóstico de facto e de direito que subjaz à decisão administrativa impugnada.

Tudo aponta para uma confusão, mesmo para um erro, quanto à identificação do concreto muro a construir, tomando-se o muro de suporte pelo muro divisório. Objectivamente, como dissemos, é este erro de facto que resulta da análise do acto impugnado, e que veio a ser confirmado pela prova efectuada no âmbito do processo judicial.

Mas, como também deixamos dito, abre-se a possibilidade de o autor do acto, ao tempo da sua prolação, ter concluído, embora sem o explicar, que o alegado muro de suporte não passava de um muro divisório camuflado, e tê-lo mandado demolir assente nessa secreta suposição.

Ora, quer no primeiro caso quer no segundo, importava abrir o contraditório com o requerente da comunicação prévia da construção do alegado muro de suporte, de forma a permitir esclarecer o que na realidade se passava tanto a nível factual como de enquadramento jurídico. Aliás, boa parte das imprecações feitas agora pelo município recorrente, nomeadamente quanto à falta de articulação e prova, por parte do autor, sobre a legalidade de construção do muro antigo, e sobre o não agravamento da situação de ilegalidade e a verificação de proporcionalidade na construção do muro novo de suporte, bem podem ser dissipadas mediante a abertura desse contraditório, com subsequente, e eventual, fase de instrução procedimental.

Tudo aponta, assim, para que a demolição do muro construído não surja como decisão administrativa inevitável, no sentido de ser tão estritamente vinculada que não consinta qualquer outra solução de facto e de direito, motivo pelo qual não deverá ser considerada irrelevante, ou inútil, à luz do princípio do aproveitamento do acto, a audiência prévia, no respectivo procedimento, do aí requerente e ora recorrido [ver, a propósito, AC STA/Pleno de 23.05.2006, Rº 01618/02, AC STA de 11.10.2007, Rº01521/02, e AC STA de 11.10.2007, Rº0274/07]. Não erra, pois, o tribunal a quo ao anular o despacho impugnado. Por fim, saliente-se que ao condenar o município réu a apreciar o pedido formulado pelo autor e, consequentemente, a proferir novo despacho com sanação dos vícios apontados, o tribunal recorrido não invadiu a esfera de atribuições daquele, com violação do princípio da separação de poderes.

Efectivamente, traduzindo-se o pedido formulado pelo autor na apreciação da sua comunicação prévia [14.09.05], e os vícios apontados na falta de audiência prévia e erro sobre os pressupostos de facto, o tribunal recorrido limitou-se a condenar o município réu, na prática, a formular projecto de decisão desse requerimento, e sobre ele ouvir o requerente. Nada impôs sobre o mérito da decisão, que contendesse com as competências do seu autor.

Em face do exposto, e em suma, deverá ser negado provimento ao recurso jurisdicional, e mantidas as decisões judiciais recorridas. DECISÃO

Nestes termos, decidem os juízes deste tribunal, em conferência, negar total provimento ao recurso jurisdicional, e manter as decisões judiciais recorridas.

Custas pelo recorrente, fixando-se em 8 UC a taxa de justiça, já reduzida a metade – artigos 446º do CPC, 189º do CPTA, 73º-A, 73º-D nº3, e 73º-E nº1 alínea a) do CCJ.

D. N.

Porto, 5 de Março de 2009

Ass. José Augusto Araújo Veloso

Ass. Jorge Miguel Barroso de Aragão Seia

Ass. Maria Isabel São Pedro Soeiro