6903/13.5TBVNG-B.P2 - Tribunal da Relação do Porto

Proc. 6903/13.5 TBVNG-B.P2 Comarca do Porto – Juízo de Execução do Porto – Juiz 5 Apelação Recorrente: Banco B…, S.A. – … Recorrido: C… Relator: Eduardo Rodrigues Pires Adjuntos: Desembargadores Márcia Portela e Carlos Querido Acordam na secção cível do Tribunal da Relação do Porto: RELATÓRIO Por apenso aos autos de execução instaurados pela exequente “D… – Instituição Financeira de Crédito, SA” contra os executados E…, F…, G…, H… e I…, no âmbito dos quais foram penhorados os prédios descritos na Conservatória do Registo Predial de Matosinhos sob o nº …./…… (freguesia de …) e na Conservatória do Registo Predial do Porto sob o nº …/…… (freguesia de …), vieram reclamar créditos: J…, no valor de 50.000,00€, acrescido dos juros vencidos no montante de 6.000,00€ e dos vincendos até integral pagamento, nos termos constantes dos documentos apresentados com o requerimento inicial sob a Refª 29105567, cujo conteúdo aqui se dá por integralmente reproduzido; Banco B…, SA, no valor de 95.455,68€, acrescido dos juros vencidos no montante de 8.115,64€ e dos vincendos até integral pagamento, nos termos constantes dos documentos apresentados com o requerimento inicial sob a Refª 29123044, cujo conteúdo aqui se dá por integralmente reproduzido; Banco K…, SA, no valor de 436.129,10€, acrescido das despesas e juros vencidos no montante de 20.038,31€ e dos vincendos até integral pagamento, nos termos constantes dos documentos apresentados com o requerimento inicial sob a Refª 29144351, cujo conteúdo aqui se dá por integralmente reproduzido; C…, no valor de 134.000,00€, nos termos constantes dos documentos apresentados com o requerimento inicial sob a Refª 29582126, cujo conteúdo aqui se dá por integralmente reproduzido; A D… – Instituição Financeira de Crédito, SA, no valor de 65.572,34€, acrescido dos juros vencidos no montante de 15.047,50€ e dos vincendos até integral pagamento, nos termos constantes dos documentos apresentados com o requerimento inicial sob a Refª 29758271, cujo conteúdo aqui se dá por integralmente reproduzido. Efetuadas as notificações previstas no art. 789º do Cód. de Processo Civil, foram apresentadas as seguintes impugnações: a) O credor reclamante C… impugnou o crédito reclamado por J… nos termos constantes da Refª 29755635, cujo conteúdo aqui se dá por integralmente reproduzido, sustentando, em síntese, que a hipoteca voluntária não foi constituída para garantir o pagamento de qualquer crédito e por o mesmo em 2012 ter apenas 19 anos de idade e ser estudante, não lhe sendo conhecida qualquer atividade profissional que lhe permitisse amealhar o montante de 50.000,00€, pelo que a hipoteca voluntária constituída a seu favor não teve por finalidade garantir o pagamento de qualquer dívida, mas antes acautelar o património da executada sua mãe face aos vários processos executivos que naquela data pendiam contra si; para além disso, nos termos do artigo 1143º do Cód. Civil, o contrato de mútuo de valor superior a 25.000,00€ só é válido se for celebrado por escritura pública ou por documento particular autenticado. A referida impugnação mereceu a resposta apresentada sob a Refª 29970060, cujo conteúdo aqui se dá por integralmente reproduzido, sustentando que, como consta da escritura de hipoteca, o mútuo de 50.000,00€ foi concedido para fazer face a compromissos pessoais no ano de 2012. b) O credor reclamante Banco B…, SA, impugnou o crédito reclamado por C… nos termos constantes da Refª 29908013, cujo conteúdo aqui se dá por integralmente reproduzido, sustentando, em síntese, que o contrato-promessa é nulo por não ter sido celebrado por escritura pública e as assinaturas não terem sido reconhecidas presencialmente e ainda pelo facto de o mesmo não ser titular do direito de retenção por falta de pagamento do sinal, inexistindo incumprimento definitivo e não ter feito prova cabal de que é efetivamente detentor do imóvel. Esta última impugnação mereceu a resposta apresentada sob a Refª 30047325, cujo conteúdo aqui se dá por integralmente reproduzido, sustentando que o contrato promessa é válido e plenamente eficaz entre as partes, pois as mesmas declararam expressamente prescindir mutuamente do reconhecimento presencial das assinaturas; existe suporte documental para comprovar a entrega dos pagamentos a título de sinal; o imóvel está na sua posse desde 4.11.2010 e é na qualidade de detentor que paga as despesas correntes da sua manutenção; a quantia de 134.000,00€ foi peticionada no pedido reconvencional apresentado em 5.2.2018, correspondente ao valor do sinal em dobro. Os créditos do Banco B…, SA, Banco K…, SA, e D… – Instituição Financeira de Crédito, SA, foram reclamados tempestivamente, estão devidamente documentados e não foram objeto de impugnação pelo que foram julgados verificados aquando da prolação do despacho saneador nos termos do art. 791º, nº 4 do Cód. de Processo Civil. Neste momento processual foi ainda proferida decisão considerando igualmente verificado o crédito de C…, mas apenas pela quantia de 67.000,00€, acrescida dos juros de mora civis, vencidos e vincendos, à taxa de 4%, a contar de 14.9.2012, até efetivo e integral pagamento, reconhecendo-se ainda ao mesmo o direito de retenção sobre o imóvel objeto da promessa até que seja efetuado o referido pagamento. Notificado desta última decisão, o credor reclamante Banco B…, SA, interpôs recurso por discordar do reconhecimento do crédito reclamado por C… e de ao mesmo ter sido atribuído o direito de retenção. Como o crédito reclamado por J… carecia de produção de prova relegou-se para a sentença final a graduação de todos os créditos reclamados (art. 791º, nº 1 do Cód. de Processo Civil). Identificou-se ainda o objeto do litígio, enunciaram-se os temas da prova e programaram-se os atos da audiência, sem reclamação. Após a realização da audiência de julgamento com a produção de prova relativamente ao crédito reclamado por J…, em 17.7.2019, foi proferida sentença na qual se reconheceram e graduaram os créditos nos termos ali referidos. Notificado desta sentença voltou o credor reclamante Banco B…, SA, a interpor recurso pugnando pela sua revogação na parte em que foi graduado o crédito reclamado por C… e ao mesmo foi conferido o direito de retenção. Por acórdão do Tribunal da Relação do Porto proferido em 19.5.2020, foi decidido revogar a decisão na parte em que julgou verificado o crédito reclamado pelo credor C… pelo montante de 67.000,00€ e reconheceu a este o direito de retenção sobre o imóvel objeto do contrato-promessa, com base apenas na sentença proferida no processo com o nº 13549/17.7 T8PRT do Juízo Central Cível de Póvoa de Varzim – Juiz 5, com a consequente revogação da graduação de créditos nessa parte, determinando-se ainda o prosseguimento dos autos apenas no segmento destinado a apurar da existência do direito de retenção invocado pelo referido credor reclamante C…. Recebidos os autos, foi designada data para a realização da audiência de julgamento com a finalidade de apurar da existência do direito de retenção invocado pelo credor reclamante C…, com a produção das provas que foram oferecidas no articulado de reclamação, na impugnação apresentada pelo Banco B…, SA e na resposta à impugnação. Realizou-se assim a audiência de discussão e julgamento, a qual decorreu com observância do pertinente formalismo legal. Foi depois proferida sentença de graduação de créditos com o seguinte teor: Pelo valor da venda do imóvel descrito na Conservatória do Registo Predial de Matosinhos sob o nº …./…… (freguesia de …), será dado pagamento: 1 - Em primeiro lugar, às custas em dívida; 2 – Em segundo lugar aos créditos reclamados pelo Banco K…, SA, no valor de 436.129,10€, acrescido das despesas e juros vencidos no montante de 20.038,31€ e dos vincendos até integral pagamento; 3 – Em terceiro lugar, ao crédito da exequente D… – Instituição Financeira de Crédito, SA, no valor de 29.512,40€, acrescido dos juros vencidos no montante de 815,03€ e dos vincendos até integral pagamento; 4 - E, em quarto e último lugar, ao crédito reclamado pela D… – Instituição Financeira de Crédito, SA, no valor de 65.572,34€, acrescido dos juros vencidos no montante de 15.047,50€ e dos vincendos até integral pagamento. Pelo valor da venda do imóvel descrito na Conservatória do Registo Predial do Porto sob o nº …/……… (freguesia de …), será dado pagamento: 1 - Em primeiro lugar, às custas em dívida; 2 – Em segundo lugar, ao crédito garantido por direito de retenção reclamado por C…, no valor de 67.000,00€, acrescido dos juros de mora civis, vencidos e vincendos, à taxa de 4%, a contar de 14.9.2012, até efetivo e integral pagamento; 3 – Em terceiro lugar, aos créditos hipotecários reclamados pelo Banco B…, SA, no valor de 95.455,68€, acrescido dos juros vencidos no montante de 8.115,64€ e dos vincendos até integral pagamento; 4 – Em quarto lugar, ao crédito da exequente D… – Instituição Financeira de Crédito, SA, no valor de 29.512,40€, acrescido dos juros vencidos no montante de 815,03€ e dos vincendos até integral pagamento; 5 - E, em quinto e último lugar, ao crédito reclamado por J…, no valor de 50.000,00€, acrescido dos juros vencidos no montante de 6.000,00€ e dos vincendos até integral pagamento. Inconformado com o decidido interpôs recurso o credor reclamante Banco B…, SA que finalizou as suas alegações com as seguintes conclusões: I - A douta decisão recorrida não deve manter-se pois não consagra a justa e correta aplicação das normas legais e dos princípios jurídicos aplicáveis. II. O crédito do Banco encontra-se garantido por hipotecas constituídas sobre o prédio urbano correspondente a casa de rés-do-chão, anexos e logradouro, destinado a habitação, sito na Rua…, …, freguesia de …, concelho do Porto, descrito na 2.ª Conservatória do Registo Predial do Porto sob o n.º … e inscrito na respetiva matriz predial urbana sob o artigo ….º (atual ….º). III. Nos termos da sentença de graduação de créditos, o crédito hipotecário do Banco ficou graduado em terceiro lugar, porquanto foi reconhecido direito de retenção ao credor C…. Afigura-se ao Recorrente que a aliás douta decisão recorrida, ao graduar aquele crédito da forma indicada, violou o disposto nos arts. 195º , n.º 1 e 2, 199º , n.º 1, 580.º , n.º 1, 581.º , n.º 1, 613º , n.º 2, 614º e 619º todos do CPC e artigos 441º e 442º, nº 2 do Cód. Civil, igualmente desconsiderando os princípios fundamentais plasmados na Constituição da Republica Portuguesa da proteção da confiança e da segurança jurídica, vertidos nos artigos 2° e 18° CRP. Só há direito de retenção quando existe reciprocidade de créditos entre o detentor da coisa e aquele a quem a sua entrega é devida, quer este seja ou não o proprietário. VI. Mal andou o Tribunal “a quo” ao decidir pela existência do crédito e do direito de retenção, tendo entendido que ficou demonstrado o pagamento do sinal no valor de 67.000,00€. VII. A prova não foi devidamente apreciada, porquanto o Tribunal “a quo” parece ter duas formas de apreciação da prova produzida, sobretudo no que concerne à valoração aos depoimentos de parte. VIII. O Tribunal “a quo” não justifica o motivo pelo qual entendeu ser de valorar superiormente o depoimento de parte do Credor, em detrimento do depoimento de parte da Executada. Sobretudo porque no que concerne ao pagamento dos 55.000,00€ e à existência da verba para aquisição do imóvel, o Credor deveria ter produzido prova documental. O que não fez. Existem várias formas de provar um pagamento, quer seja através dos extratos bancários, comprovativo da transferência bancária ou até do talão do depósito bancário. XI. Não se concebendo que, atendendo à formalidade legalmente exigida ao negócio em causa e ao valor convencionado, não exista um suporte documental que comprove a entrega efetiva do alegado e avultado pagamento. XII. Não parece ser exequível ou aceitável que o Tribunal valore o depoimento de uma parte, em detrimento de outra, quando a prova a ser produzida deveria ter sido efectuada através de documentos, que não apenas os recibos de quitação. XIII. Entendeu ainda o Tribunal “a quo” “não haver qualquer razão para afastar o que, no tempo próprio, foi declarado pelas partes nos aludidos documentos.”. XIV. Não podemos acompanhar o entendimento do Tribunal porque como é consabido nem sempre o que as partes declaram, é o que acontece na realidade e também, porque este crédito é litigioso, sendo certo que segundo a Executada, a pretensão nunca foi vender o imóvel, mas tão só arrendá-lo. XV. Assim e por uma questão de segurança e certeza jurídica, era forçoso ter sido produzida prova documental que suportasse a totalidade dos pagamentos efetuados. XVI. Não se pode deixar de se considerar no mínimo curioso, que o Credor tenha alegadamente entregue um sinal de 67.000,00€, tenha resolvido o alegado contrato promessa e nada tenha feito para fazer valer o seu direito judicialmente, de forma a recuperar o seu alegado crédito. XVII. Tendo sido a própria Executada a intentar uma ação de condenação contra aquele em 2017, ou seja, volvidos mais de 5 anos desde o alegado incumprimento. XVIII – Nestes autos existem várias incongruências, quer da parte do Credor C…, quer da parte da própria Executada. XIX. Contudo, a verdade é que nenhuma prova foi produzida que fosse capaz de demonstrar a coerência de qualquer uma das versões, parecendo, contudo, e perante a inércia do Credor, que fará mais sentido a versão da Executada. XX. Com efeito e perante tal situação, não nos afigura ser correto, justo ou legal que o crédito do Banco, hipotecário, reconhecido e homologado, seja graduado após um crédito que não se encontra devidamente documentado, provado e que tem, claramente, contornos bastante duvidosos. XXI. O Recorrido não cumpriu com o ónus da prova que sobre si impendia, pelo que e mal andou o Tribunal “a quo” ao decidir em sentido contrário e ao reconhecer o crédito e o direito de retenção ao Credor C…. XXII. De seguida, dir-se-á que o contrato-promessa, só por si, não é suscetível de transferir a posse ao promitente comprador. Se este obtém a entrega da coisa antes da celebração do negócio translativo, adquire o ‘corpus’ possessório, mas não adquire o ‘animus possidendi’, ficando, pois, na situação de mero detentor ou possuidor precário”. XXIII. Não é possível qualificar dogmaticamente como mera posse precária ou como verdadeira posse, a detenção exercida pelo promitente-comprador sobre a coisa objecto do contrato prometido em que é beneficiário de traditio, havendo de ser o acordo de tradição e as circunstâncias relativas ao elemento subjetivo a determinar a qualificação da detenção. XXIV. Acordo esse que não existe nos presentes autos. XXV. E tal acordo não existe sobretudo porque a Executada intentou uma ação de condenação contra o Credor, sendo certo que em sede de depoimento de parte também referiu nunca ter tido o intuito de transmitir a posse do bem. XXVI. Nesta conformidade e atendendo a todo o exposto, seria forçoso concluir que deveria o Tribunal “a quo” não ter reconhecido o crédito reclamado por C…, muito menos com direito de retenção a ser graduado à frente do crédito do Banco. Pretende assim a revogação da sentença de graduação de créditos e a sua substituição por outra que não reconheça o crédito reclamado por C…. O recorrido C… apresentou contra-alegações, onde se pronunciou pela confirmação do decidido. Cumpre apreciar e decidir. FUNDAMENTAÇÃO O âmbito do recurso, sempre ressalvadas as questões de conhecimento oficioso, encontra-se delimitado pelas conclusões que nele foram apresentadas e que atrás se transcreveram – cfr. arts. 635º, nº 4 e 639º, nº 1 do Cód. do Proc. Civil. As questões a decidir são as seguintes : I – Da impugnação da matéria de facto (do pagamento do sinal ); Do direito de retenção ; É a seguinte a factualidade dada como provada na sentença recorrida: 1- Por contrato promessa, datado de 17/07/2010, a executada H… e o, então, seu marido, G… [ali também referidos como primeiros outorgantes], celebraram com o reclamante C… [ali também referido como segundo outorgante], um contrato promessa de compra e venda referente ao prédio sito na Rua…, nº. …, no Porto, descrito da Conservatória do Registo Predial do Porto sob o n.º …/……. (freguesia de …), segundo o qual aqueles prometiam vender e este prometeu comprar o referido prédio pelo preço de €300.000,00 (cfr. documento apresentado com o articulado de reclamação de créditos (Doc. 1), cujo conteúdo aqui se dá por integralmente reproduzido); 2 – Em face do clausulado do aludido contrato, o preço da aquisição do referido prédio deveria ser liquidado através do pagamento de €12.000,00 como sinal e princípio de pagamento durante doze meses consecutivos, sendo o primeiro pagamento efetuado em 05/08/2010 e o décimo segundo em 05/07/2011 e, ainda, a quantia de €288.000,00 a liquidar no ato da realização da escritura pública a ser realizada em agosto de 2011; 3 – Ainda de acordo com o clausulado do mencionado contrato, o prédio seria vendido livre de quaisquer ónus, encargos ou responsabilidades, devendo a escritura ser marcada e celebrada por mútuo acordo das partes; 4 – Na parte final do aludido contrato-promessa foi consignado o seguinte: “ Depois de lido, vai o presente contrato ser assinado por todos os outorgantes, que prescindem mutuamente do reconhecimento notarial das assinaturas, reconhecendo ao mesmo plena validade e eficácia, em sinal de que estão de acordo com o respectivo clausulado ”; 5 – Em 06/08/2010, pelos outorgantes do mencionado contrato-promessa foi emitido o “RECIBO” apresentado com o articulado de reclamação de créditos (Doc. 2), cujo conteúdo aqui se dá por integralmente reproduzido, através do qual os primeiros outorgantes declararam ter recebido do segundo outorgante a quantia de €12.000,00 como reforço de sinal e pagamento, consignando-se ainda que se mantinha a alínea a) da cláusula terceira do contrato-promessa, pelo que o valor pago a esse título e o reforço de sinal totalizaria o montante de €24.000,00, alterando-se a alínea b) da mencionada cláusula passando para €276.000,00 a quantia a liquidar no ato da realização da escritura pública a ser realizada em agosto de 2011; 6 – Na parte final deste último documento (recibo) foi consignado o seguinte: “ Depois de lido, vai o presente documento ser assinado por todos os outorgantes que prescindem mutuamente do reconhecimento notarial das assinaturas, reconhecendo ao mesmo plena validade e eficácia, em sinal de que estão de acordo com o respectivo declarado ”; 7 - Em 04/11/2010, foi celebrado um aditamento ao mencionado contrato promessa nos termos constantes do documento apresentado com o articulado de reclamação (Doc. 3), cujo conteúdo aqui se dá por integralmente reproduzido, através do qual os primeiros outorgantes declararam proceder nessa data à tradição do prédio ao segundo outorgante, ficando este a partir dessa data responsável pelo pagamento de todos os encargos necessários ao uso e fruição do prédio, nomeadamente, os fornecimentos de água, luz, gás, tvcabo, bem como a assunção da liquidação do Imposto Municipal sobre o imóvel; 8 – Após a celebração do referido contrato-promessa, o reclamante C… fixou a sua residência no aludido prédio, ali dormindo e fazendo as suas refeições e recebendo os seus familiares e amigos, bem como a correspondência, tendo celebrado em seu nome e por referência à aludida morada, os contratos de telecomunicações, seguros e de fornecimento de água e energia elétrica (cfr. os documentos apresentados com o articulado de reclamação (Doc. 11) e com o articulado de resposta (Docs. 7 a 23), cujo conteúdo aqui se dá por integralmente reproduzido); 9 – A partir dessa altura e até à atualidade, o referido reclamante passou a assumir-se e a ser reconhecido pelas outras pessoas como o proprietário do mencionado imóvel, fazendo-o à vista de toda a gente e sem qualquer oposição; 10 – No ano de 2011, a filha do referido reclamante, L…, quando foi estudar para o Liceu M…, também fixou a sua residência no mencionado prédio, aí dormindo e fazendo as suas refeições, salvo no que respeita aos fins de semana em que se deslocava para a residência da sua mãe sita em Guimarães, fazendo-o ininterruptamente durante os seis anos seguintes; 11 – Também o pai e o irmão do reclamante C… tiveram a sua residência no prédio sito na Rua…, nº …, no Porto, o primeiro por período não concretamente apurado e, o segundo, durante cerca de um ano entre agosto de 2019 até agosto de 2020; 12 – Em 25/08/2011, o segundo outorgante dirigiu aos primeiros outorgantes a notificação constante da carta apresentada com o articulado de reclamação (Doc. 4), cujo conteúdo aqui se dá por integralmente reproduzido, comunicando-lhes que a escritura se encontrava agendada para o dia 31/08/2011, pelas 10H00, no Cartório Notarial ali mencionado; 13 - Em 30/08/2011, foi celebrado um novo aditamento ao referido contrato promessa nos termos constantes do documento apresentado com o articulado de reclamação (Doc. 5), cujo conteúdo aqui se dá por integralmente reproduzido, através do qual os primeiros outorgantes declararam já ter recebido do segundo outorgante, a título de sinal e princípio de pagamento, a quantia de €55.000,00, obrigando-se este último a entregar àqueles, a título de reforço de sinal a quantia mensal de €1.000,00 até ao dia 28 de cada mês, até à data da outorga da escritura de compra e venda, sendo ainda acordado em prorrogar por um ano (12 meses) o prazo estabelecido para a celebração da escritura pública de compra e venda, ou seja, até ao dia 31/08/2012; 14 – As assinaturas apostas neste último aditamento foram reconhecidas no Cartório Notarial da Notária O…, em 30/08/2011, nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 38º do Decreto-Lei nº 76-A/2006 , de 29/03 e Portaria nº 657-B/2006 , de 29/06; 15 – O segundo outorgante C… transferiu para a conta bancária da primeira outorgante H… as quantias de €1.000,00, €1.000,00, €1.000,00, €1.000,00, €1.000,00, €1.000,00, €1.000,00, em 28/09/2011, 28/10/2011, 28/11/2011, 28/12/2011, 19/01/2012, 24/02/2012 e 28/03/2012, respetivamente, com expressa menção de que se referiam ao contrato-promessa de compra e venda (cfr. documentos apresentados com o articulado de reclamação de créditos (Doc. 6), cujo conteúdo aqui se dá por integralmente reproduzido); 16 – Em 23/03/2012, o primeiro outorgante G… emitiu o recibo de adiantamento apresentado com o articulado de reclamação de créditos, cujo conteúdo aqui se dá por integralmente reproduzido, declarando ter recebido do segundo outorgante C… a quantia de €3.000,00, como reforço de sinal; 17 – Sobre o mencionado prédio sito na Rua…, nº. …, no Porto, descrito na Conservatória do Registo Predial do Porto sob o n.º …/……. (freguesia de …), foram registadas em 27/01/2000 duas hipotecas voluntárias a favor do Banco N…, SA, nos valores de €54.867,77 (11.000.000$00) e €82.301,65 (16.500.000$00); em 13/07/2012 foi registada penhora para garantia de pagamento da quantia de €12.010,46, efetuada no âmbito do processo executivo nº 8560/10.1YYPRT do 1º Juízo de Execução do Porto, 3ª secção; em 10/08/2012 foi registada a aquisição a favor de H… por partilha subsequente a divórcio tendo como sujeito passivo G…; e, finalmente, em 04/09/2012 foi efetuado registo de aquisição, provisório por natureza e dúvidas, tendo como sujeito ativo C… e como sujeitos passivos G… e H…; em relação a este último registo foi proferido pelo respetivo Conservador o seguinte despacho: “ Aquisição provisória por dúvidas por falta de trato sucessivo; o prédio está actualmente registado em nome da promitente vendedora H… no estado de divorciada e no contrato promessa junto intervem o casal, devendo ser alterado o respectivo contrato de acordo com o registo efectuado ” (cfr. certidão predial apresentada com o articulado de reclamação de créditos (Doc. 7) e o documento apresentado com o articulado de resposta (Doc. 4), cujo conteúdo aqui se dá pro integralmente reproduzido); 18 – Em 14/09/2012, o segundo outorgante C… remeteu aos primeiros outorgantes H… e G… a carta registada com aviso de receção constante do documento (Doc. 10) apresentado com o articulado de reclamação, cujo conteúdo aqui se dá por integralmente reproduzido, a qual foi pelos mesmos recebida em 18/09/2012, comunicando-lhes a resolução do contrato-promessa de compra e venda assinado em 17/07/2010 por incumprimento dos mesmos e que, pelo crédito de €67.000,00 entregue a título de sinal e principio de pagamento, lhe assistia o direito de retenção sobre o prédio prometido vender; 19 – A primeira outorgante H… intentou contra o segundo outorgante C… a ação declarativa que correu os seus termos sob o nº 13549/17.7T8PRT , pelo Juízo Central Cível da Póvoa de Varzim, Juiz 5, pedindo, para além do mais, que fosse considerado verificado o incumprimento definitivo do contrato promessa de compra e venda por parte do réu, com efeitos a partir do dia 18 de abril de 2017 e a condenação do mesmo a restituir o prédio objeto do contrato promessa de compra e venda à autora livre de pessoas e bens (cfr. petição inicial apresentada com o articulado de reclamação (Doc. 12) cujo conteúdo aqui se dá por integralmente reproduzido); 20 – Na referida ação declarativa, o réu apresentou contestação com reconvenção, pedindo que fosse declarado incumprido pela autora o contrato promessa de compra e venda, celebrado entre as partes, no dia 17 de julho de 2010, e declarar-se resolvido pelo réu o referido contrato, desde 18 de setembro de 2012, por facto imputável à autora, com a condenação desta no pagamento da quantia de €134.000,00, correspondente ao valor do sinal em dobro (67.000,00 x 2), acrescido do montante de juros de mora, calculados à taxa legal, desde a data da citação até efetivo e integral pagamento e reconhecendo-se o direito de retenção que assiste ao réu, até que a autora proceda a tal pagamento (cfr. contestação apresentada com o articulado de reclamação (Doc. 13) cujo conteúdo aqui se dá por integralmente reproduzido); 21 – Em 24/01/2019, foi proferida sentença no âmbito da mencionada ação declarativa, consignando-se no seu dispositivo o seguinte: “ Em face do exposto, o Tribunal julga a presente acção e reconvenção parcialmente procedentes, por provadas e, em consequência: A-) Considera verificado o incumprimento definitivo do contrato promessa de compra e venda em causa nos autos, a partir de 18/09/2012, por culpa concorrente de ambas as partes, nos termos exarados na fundamentação desta sentença; B-) Condena a autora a devolver ao réu o sinal entregue, no valor de 67.000,00 euros, acrescido de juros de mora civis, vencidos e vincendos, à taxa de 4% ao ano, a contar desde a data da carta de resolução (14/09/2012, data da interpelação), até efectivo e integral pagamento; C-) Reconhece o direito de retenção que assiste ao réu, sobre o imóvel objecto da promessa, até que a autora proceda a tal pagamento ”; 22 – A referida sentença transitou em julgado em 27/02/2019 (cfr. certidão integrada nos autos em 18/03/2019, cujo conteúdo aqui se dá por integralmente reproduzido); 23 – Em 15/02/2021, a executada H… contra o reclamante C… a ação declarativa comum que corre os seus termos sob o nº 2621/21.9T8PRT pelo Juízo Central Cível do Porto, Juiz 3, tendo nos artigos 19º e 20º da respetiva petição inicial consignado o seguinte: “ 19º O referido imóvel sito na Rua… nº … na cidade e concelho do Porto encontra-se a ser utilizado pelo Réu, e como se de habitação própria dele se tratasse, desde pelo menos 18 de Setembro de 2012 (…) 20º Comportando-se o Réu como se proprietário fosse e onde desde pelo menos essa data vive, dorme, faz as suas refeições e recebe amigos e ou familiares e aparca o seu carro ”. Passemos à apreciação do mérito do recurso. I – Da impugnação da matéria de facto (do pagamento do sinal ) O art. 640º do Cód. de Proc. Civil no seu nº 1 estatui o seguinte: «1. Quando seja impugnada a decisão sobre a matéria de facto, deve o recorrente obrigatoriamente especificar, sob pena de rejeição: Os concretos pontos de facto que considera incorretamente julgados; Os concretos meios probatórios, constantes do processo ou de registo ou gravação nele realizada, que impunham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados diversa da recorrida; c) A decisão que, no seu entender, deve ser proferida sobre as questões de facto impugnadas. » Depois, na alínea a) do nº 2 desta mesma norma, preceitua-se ainda o seguinte: « Quando os meios probatórios invocados como fundamento do erro na apreciação das provas tenham sido gravados, incumbe ao recorrente, sob pena de imediata rejeição do recurso na respetiva parte, indicar com exatidão as passagens da gravação em que se funda o seu recurso, sem prejuízo de poder proceder à transcrição dos excertos que considere relevantes ; (…)» Nas alegações apresentadas o recorrente afirma que o tribunal recorrido andou mal ao entender que ficou demonstrado o pagamento de sinal no valor de 67.000,00€, mas não indica qualquer concreto ponto factual que considere incorretamente julgado e também a decisão que, na sua perspetiva, lhe deveria ser dada. Tal como não indica qualquer ponto a aditar ao universo fáctico. Assim, manifesto é que não foram observados os ónus referidos no art. 640º do Cód. de Proc. Civil, o que significa que a matéria de facto dada como assente não poderá sofrer qualquer modificação e torna irrelevantes as considerações feitas sobre a forma como foram valoradas as declarações de parte da executada H… e do credor C…. Igualmente irrelevantes são as referências feitas à necessidade de diferente prova documental, que não circunscrita aos recibos de quitação, no que toca à consideração como assente do pagamento de 67.000,00€ a título de sinal. O Mmº Juiz “a quo”, no que tange à eventual falta de demonstração do pagamento do sinal, escreveu na sentença recorrida que “através dos documentos apresentados com o articulado de reclamação (Docs. 2 e 5), designadamente do “RECIBO” datado de 06/08/2010 e do aditamento ao contrato promessa datado de 30/08/2011, ficou demonstrado que os promitentes vendedores H… e G… declararam ter recebido do promitente comprador C…, a título de sinal e princípio de pagamento as quantias de €12.000,00 e €55.000,00, no total de € 67.000,00.” E depois acrescentou: “Com todo o respeito por diferente opinião, afigura-se-nos não ter qualquer fundamento a afirmação do Banco impugnante de que a prova do pagamento não poderá ser feita apenas pela apresentação do recibo de quitação, dado não haver qualquer razão para afastar o que, no tempo próprio, foi declarado pelas partes nos aludidos documentos, pelo que, sem necessidade de outras considerações, decide-se julgar improcedente a invocada exceção de falta de pagamento do sinal.” Ora, não vemos razão para divergir do que aqui foi afirmado pelo Mmº Juiz “a quo”, sendo certo que a regra basilar sempre é a da livre apreciação da prova acerca de cada facto, tal como nos diz o art. 607º, nº 5 do Cód. de Proc. Civil. E, tomando como referencial esta regra, entendeu aquele que os recibos de quitação, com o que neles se consignou, permitem demonstrar o pagamento de sinal no montante de 67.000,00€. Acontece que a ausência de impugnação da matéria de facto em termos minimamente consonantes com o art. 640º do Cód. de Proc. Civil, com a necessária indicação dos concretos pontos factuais de que se discorda, faz com que não seja possível a este tribunal de recurso chamar à sua apreciação outros elementos probatórios para apurar se, neste específico caso, os recibos de quitação permitem – ou não - considerar como realizado o pagamento de 67.000,00€ a título de sinal, o qual, de forma inequívoca, transparece do texto desses recibos. Nestes termos, há a considerar que ocorreu pagamento de sinal por parte do recorrido C… na mencionada verba de 67.000,00€, o que decorre da matéria fáctica dada como assente e que, como se tem vindo a referir, não foi objeto de válida impugnação pelo recorrente. II – Do direito de retenção 1. O recorrente insurge-se igualmente contra a sentença recorrida por nesta se ter reconhecido que o crédito do reclamante C…, no montante de 67.000,00€, se encontrava garantido por direito de retenção Entende o recorrente que a posse do promitente adquirente não emerge do contrato-promessa, mas de um outro acordo negocial e da efetiva entrega do bem por parte do promitente alienante e esse acordo não existe nos presentes autos. Vejamos. 2. Estabelece o art. 754º do Cód. Civil que « o devedor que disponha de um crédito contra o seu credor goza de direito de retenção se, estando obrigado a entregar certa coisa, o seu crédito resultar de despesas feitas por causa dela ou de danos por ela causados. » Depois o art. 755º, nº 1, ao consagrar casos especiais de direito de retenção, atribui-o na alínea f) ao « beneficiário da promessa de transmissão ou constituição de direito real que obteve a tradição da coisa a que se refere o contrato prometido, sobre essa coisa, pelo crédito resultante do não cumprimento imputável à outra parte, nos termos do artigo 442º.» São pressupostos do direito de retenção previsto nesta disposição legal: A existência de uma promessa de transmissão ou de constituição de um direito real; A entrega – ou tradição - da coisa objeto do contrato-promessa; A titularidade, por parte do beneficiário, de um crédito sobre a outra parte, decorrente do incumprimento definitivo imputável do contrato-promessa.[1] Conforme se sustenta no Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 25.3.2014 (proc. 1729/12.6 TBCTB-B.C1.S1, relator Fonseca Ramos, disponível in www.dgsi.pt .) fundando-se o direito de retenção num contrato-promessa, não é necessário que o beneficiário da promessa tenha a posse da coisa objeto do contrato prometido. Basta que a detenha por simples tradição, sendo que a tradição a que alude a alínea f) do nº 1 do art. 755º não se confunde com a posse e pode existir sem esta. Por seu turno, FERNANDO DE GRAVATO MORAIS, em idêntico sentido, escreve que “a traditio da coisa pressupõe tão só a detenção material e lícita, não sendo necessário, para este efeito, a posse em nome próprio.”[2] Consiste a tradição na cedência da coisa prometida alienar de modo a proporcionar ao beneficiário da promessa o uso e/ou a fruição da mesma, com a amplitude que seja concretamente acordada, podendo reconduzir-se a uma mera detenção por parte daquele beneficiário, configurável, em princípio, com um atípico direito pessoal de gozo ou até mesmo, em casos mais raros, a uma cedência de posse em nome próprio, operando-se uma entrega antecipada da coisa em relação ao contrato prometido – cfr. Ac. do Supremo Tribunal de Justiça de 10.1.2019, proc. 3595/16.3 T8GMR.G1.S1, relator Tomé Gomes, disponível in www.dgsi.pt .[3] Em suma: Para que exista direito de retenção não é exigível que o titular assuma a posse jurídica da coisa, pratique os atos de posse antes praticados pelo promitente alienante. É suficiente uma detenção legítima da coisa obtida do promitente vendedor, detenção essa justificada com a celebração da promessa e com a perspetiva da aquisição do direito.[4] 3. Volvendo ao caso dos autos, face à factualidade assente, logo se verifica que ocorreu tradição da coisa. Com efeito, mostra-se provado que: Em 4.11.2010, foi celebrado um aditamento ao contrato promessa nos termos constantes do documento apresentado com o articulado de reclamação, através do qual os primeiros outorgantes declararam proceder nessa data à tradição do prédio ao segundo outorgante, ficando este a partir dessa data responsável pelo pagamento de todos os encargos necessários ao uso e fruição do prédio, nomeadamente, os fornecimentos de água, luz, gás, tv cabo, bem como a assunção da liquidação do Imposto Municipal sobre o imóvel – cfr. nº 7; Após a celebração do contrato-promessa, o reclamante C… fixou a sua residência no prédio, ali dormindo e fazendo as suas refeições e recebendo os seus familiares e amigos, bem como a correspondência, tendo celebrado em seu nome e por referência à aludida morada, os contratos de telecomunicações, seguros e de fornecimento de água e energia eléctrica – cfr. nº 8; A partir dessa altura e até à atualidade, o referido reclamante passou a assumir-se e a ser reconhecido pelas outras pessoas como o proprietário do mencionado imóvel, fazendo-o à vista de toda a gente e sem qualquer oposição – cfr. nº 9; No ano de 2011, a filha do reclamante, L…, quando foi estudar para o Liceu M…, também fixou a sua residência no mencionado prédio, aí dormindo e fazendo as suas refeições, salvo no que respeita aos fins de semana em que se deslocava para a residência da sua mãe sita em Guimarães, fazendo-o ininterruptamente durante os seis anos seguintes – cfr. nº 10; Também o pai e o irmão do reclamante C… tiveram a sua residência no prédio sito na Rua…, nº …, no Porto, o primeiro por período não concretamente apurado e, o segundo, durante cerca de um ano entre agosto de 2019 até agosto de 2020 – cfr. nº 11. Acontece que perante este quadro factual não podem subsistir dúvidas de que ocorreu tradição do bem prometido vender a favor do reclamante C… e, assim sendo, terá naturalmente de concluir-se que este é titular de direito de retenção sobre esse bem nos termos do art. 755º, nº 1, al. f) do Cód. de Proc. Civil, à semelhança do que se entendeu na sentença recorrida e também nas contra-alegações apresentadas pelo recorrido. Carece pois de fundamento a argumentação produzida pelo recorrente nas suas alegações em que nega ter ocorrido tradição da coisa. 4. Em sede recursiva, o recorrente veio ainda sustentar que a decisão recorrida ao graduar o crédito do reclamante à frente dos créditos hipotecários desconsiderou os princípios fundamentais da proteção da confiança e da segurança jurídica vertidos nos arts. 2º e 18º da Constituição da República. É sabido que tem sido frequentemente defendida a inconstitucionalidade da prevalência do direito de retenção sobre as hipotecas anteriormente registadas e, como consequência, o Tribunal Constitucional já se pronunciou diversas vezes sobre esta questão. Sucede que este Tribunal tem vindo a entender que o regime que decorre da aplicação conjugada dos arts. 455º, al. f) e 759º, nº 2 do Cód. Civil[5], do qual resulta a prevalência do direito de retenção do promitente adquirente sobre a hipoteca, mesmo que esta tenha sido constituída anteriormente, não é inconstitucional, por não violar os princípios da proporcionalidade, da confiança e da segurança legítima – cfr. Acórdãos do Tribunal Constitucional nº 356/04, de 19.5, relatora Fernanda Palma; nº 456/04, de 23.6, relator Benjamim Rodrigues e nº 73/2011, de 3.2, relatora Ana Guerra Martins, todos disponíveis in tribunalconstitucional.pt . Escreveu-se o seguinte no primeiro daqueles acórdãos (nº 356/04): “… a norma em apreciação (…) opera meramente uma ponderação adequada do interesse das instituições de crédito detentoras de créditos hipotecários na protecção da confiança inerente ao registo predial e do interesse dos consumidores na protecção da confiança relativa à consolidação de negócios jurídicos, notando-se que os mesmos respeitam, em muitos casos, à aquisição de habitação própria permanente. Nesta perspectiva, também a contenção dos princípios da confiança e da segurança jurídica associados ao registo predial, que resulta da atribuição de preferência ao direito de retenção sobre a hipoteca registada anteriormente, tem a sua justificação na prevalência para o legislador do direito dos consumidores à protecção dos seus específicos interesses económicos (associados, em inúmeros casos, à aquisição de habitação própria, pelo que é ainda convocável o artigo 65º da Constituição) e à reparação dos danos (artigo 60º da Constituição – cf. GOMES CANOTILHO e VITAL MOREIRA , Constituição da República Portuguesa Anotada, 3ª ed., p. 323).”[6] Não sendo de acolher a argumentação de que a sentença recorrida violou princípios constitucionais, há então que finalizar salientando que esta não merece censura, impondo-se a sua confirmação e a consequente improcedência do recurso interposto. Sumário (da responsabilidade do relator – art. 663º, nº 7 do Cód. de Proc. Civil): …………………. …………………. …………………. DECISÃO Nos termos expostos, acordam os juízes que constituem este Tribunal em julgar improcedente o recurso de apelação interposto pelo credor reclamante “Banco B…, S.A. – …” e, em consequência, confirma-se a sentença recorrida. Custas a cargo do apelante. Porto, 15.12.2021 Rodrigues Pires Márcia Portela Carlos Querido [1] Cfr. FERNANDO DE GRAVATO MORAIS, “Contrato-Promessa em Geral – Contratos-Promessa em Especial”, Almedina, págs. 232/233. [2] Cfr. também Ac. Rel. Porto de 18.5.2006, p. 0632611, relator José Ferraz, disponível in www.dgsi.pt. [3] Sobre o conceito de tradição de coisa cfr. também o Ac. STJ de 19.4.2001, citado no já referido Ac. STJ de 25.3.2014, onde se escreve o seguinte: “A tradição da coisa exprime, na disciplina dos direitos reais, a transmissão da detenção de uma coisa entre dois sujeitos de direito, sendo constituída por um elemento negativo (o abandono pelo antigo detentor) e um elemento positivo, a tradicionalmente chamada apprehensio (acto que exprime a tomada de poder sobre a coisa).” [com anotação favorável de CALVÃO DA SILVA na RLJ, ano 133, pág. 370 e ano 134, pág. 21]. [4] Cfr. Ac. Rel. Porto de 18.5.2006, p. 0632611, relator José Ferraz, disponível in www.dgsi.pt . [5] No art. 759º, nº 2 estatui-se que «o direito de retenção prevalece neste caso sobre a hipoteca, ainda que esta tenha sido registada anteriormente.» [6] Porém, o Supremo Tribunal de Justiça já entendeu que, por violação dos princípios da proporcionalidade e da proteção da confiança, o art. 759º, nº 2 do Cód. Civil será inconstitucional numa interpretação que dê prevalência ao direito de retenção sobre uma hipoteca legal anterior que garantia um crédito de alimentos – Ac. 9.7.2015, proc. 1242/10.6 YYPRT-A.P1.S1, relator Abrantes Geraldes, disponível in www.dgsi.pt.