0458/10 - Supremo Tribunal Administrativo

I- A disposição do nº 3 do art. 4 do DL 84/99, de 19.3, ao reconhecer às associações sindicais legitimidade «para a defesa colectiva dos direitos e interesses individuais legalmente protegidos dos trabalhadores que representem», consagra a legitimidade processual activa dessas mesmas associações para a defesa dos direitos e interesses individuais de um só trabalhador.

II- Assim, o Sindicato dos Enfermeiros Portugueses tem legitimidade para interpor recurso contencioso de acto que aplicou pena disciplinar a uma das suas associadas.

III- O processo disciplinar, regulado no Estatuo da Ordem dos Enfermeiros, aprovado pelo DL 104/98, de 21 de Abril, tem estrutura acusatória.

IV- Sob pena de violação do direito de audiência e defesa, a instrutora do processo disciplinar, que deduziu a acusação e elaborou o relatório final, está impedida de tomar a decisão final, na qualidade de membro do Conselho Jurisdicional da Ordem dos Enfermeiros.

V- Os recursos jurisdicionais visam modificar as decisões recorridas e não criar decisões novas sobre matéria nova, não sendo lícito às partes suscitar questões que não tenham sido objecto das decisões impugnadas, pelo que o tribunal de recurso não pode pronunciar-se sobre tais questões, excepto nas situações em que a lei expressamente determine o contrário ou em que a matéria é de conhecimento oficioso.

Acordam, na Secção de Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo:

1. O Sindicato dos Enfermeiros Portugueses (SEP), em representação da sua associada, Enfermeira A…, veio interpor o presente recurso contencioso de anulação do acto, de 26.09.2003, do Conselho Jurisdicional, Plenário, da Ordem dos Enfermeiros, que aplicou à interessada a «pena de suspensão do exercício profissional pelo período de um ano», bem como a «pena acessória de publicidade da pena ... por afixação de aviso nos estabelecimentos de saúde onde... exerça actividade e num órgão de comunicação regional».

A fundamentar o recurso, invocou, em síntese, que: (i) estando em causa a apreciação de comportamentos de pessoas, a deliberação devia ter sido tomada por escrutínio secreto; (ii) a inquirição das testemunhas no decurso do processo disciplinar não foi precedida da notificação do mandatário da arguida, o que implica nulidade daquela deliberação, por ofensa do direito de defesa do arguido; (iii) foi junto ao processo disciplinar parecer do Conselho de Enfermagem, que não foi notificado à arguida (ou seu mandatário), o que constitui nulidade insuprível, por ofensa do direito de defesa do arguido; (iv) a instrutora do processo disciplinar participou na deliberação final com violação do princípio da imparcialidade; (v) a instrutora propôs a «pena de suspensão do exercício profissional que não deverá ser inferior a um ano» e o Conselho Jurisdicional, na deliberação impugnada, não explicitou a graduação da pena imposta, o que constitui violação dos artigos 66/4, do Estatuto Disciplinar (ED) aprovado pelo DL 24/84, de 16.1, e 124/1/c) e 125/2, do Código do Procedimento Administrativo (CPA); (vi) a aplicação da pena acessória, que não consta da acusação, o que constitui nulidade insuprível, por ofensa do direito de defesa do arguido (artigo 42/1, do ED); (vii) a deliberação impugnada não está fundamentada, na parte respeitante à aplicação da pena acessória, o que constitui preterição do disposto nos artigos 124/1/c) e 125/2, do CPA e 66/4, do ED; (viii) o artigo 60.º/2 do EOE, prevê a aplicação de penas acessórias com absoluta imprevisão dos comportamentos relevantes, o que contende com o princípio da legalidade, sendo materialmente inconstitucional; (ix) o artigo único, n.º 2, alínea d), da Lei n.º 129/97, de 23 de Dezembro, que autoriza o Governo a legislar no sentido da criação da associação profissional dos enfermeiros e da aprovação dos seus estatutos, por colisão com o artigo 165. °/2, da Constituição da República Portuguesa (CRP), não comporta um «sentido» em termos constitucionalmente adequados, o que inquina o artigo 60/1/c) e 2/b), do Estatuto da Ordem dos Enfermeiros (EOE), aprovado pelo DL 104/98, de 21.4, e acarreta, por carência de base legal válida, a nulidade do acto punitivo (artigos 120 e 133 do CPA).

Na resposta (fls. 76, ss., dos autos), a entidade recorrida suscitou a questão prévia da ilegitimidade do Sindicato recorrente, para o recurso contencioso interposto, defendendo, ainda, que este deveria ser julgado improcedente.

Por despacho de fls. 95, dos autos, foi julgada improcedente essa questão prévia, decidindo-se que assiste ao SEP legitimidade para o recurso contencioso interposto.

Inconformado, o Conselho Jurisdicional (CJ) da Ordem dos Enfermeiros (OE) interpôs recurso dessa decisão.

Apresentou alegação, fls. 115 a 121, dos autos, com as seguintes conclusões:

a) A douta decisão sob recurso ao considerar que o Sindicato dos Enfermeiros Portugueses tem legitimidade activa para impugnar contenciosamente uma decisão disciplinar, do Conselho Jurisdicional da Ordem dos Enfermeiros, que aplicou a um membro da Ordem uma pena disciplinar por violação de normas de deontologia profissional, enferma de errónea interpretação da lei, com violação do art. 4 nº 3 do DL 84/99 de 19-3, não podendo ser mantida.

b) Desde logo afigura-se ao ora recorrente que a decisão "a quo" enferma de nulidade nos termos do disposto no art° 668 nº 1 d) do CPC, enquanto aplicável a todas as decisões judiciais, uma vez que não apreciou a questão suscitada pela ora recorrente segundo a qual não se estaria no âmbito de uma relação laboral mas antes no quadro da violação de regras de deontologia profissional no exercício da enfermagem, não se estando assim, no domínio da defesa e promoção dos interesses socioprofissionais dos trabalhadores.

c) Deixou assim o tribunal "a quo" de apreciar questão que deveria ter apreciado o que integra a nulidade prevista no art° 668 nº 1 d) do CPC.

d) Se assim se não entender, sempre a decisão "a quo" teria violado o disposto no art° 4 nº 3 do DL 84/93 de 19-3 visto que no caso "sub judice" não se está perante a defesa de um direito ou interesse legalmente protegido de um trabalhador por conta de outrem, "qua tale", mas antes perante uma defesa no quadro da violação de regras de deontologia profissional que não compete as Associações Sindicais assumir em nome de um seu associado.

e) Ainda que assim não fosse, sempre a decisão recorrida ao considerar que a Associação Sindical em questão detinha no caso concreto, legitimidade activa, seria violadora do aludido art° 4 nº 3 do DL 84/93 uma vez que tem de entender-se que a expressão da norma "defesa colectiva de direitos e interesses individuais (...) dos trabalhadores que representem" corresponderá à defesa de interesses comuns a mais do que um trabalhador não podendo, porém, abranger o interesse individual especifico de um só trabalhador, sob pena de quedar sem sentido a expressão utilizada "defesa colectiva" (vide no mesmo sentido o douto Ac. do STA de 4-3-200) in proc. 1945/03).

Donde, invocando o douto suprimento de V. Exas., deve revogar-se por ilegal, a decisão recorrida, e assim considerar a recorrente contenciosa parte ilegítima, com todas as legais consequências.

O SEP contra-alegou, a fls. 153, dos autos, defendendo que deve ser negado provimento ao recurso e mantida a decisão que lhe reconheceu a questionada legitimidade para o recurso contencioso interposto.

A fls. 171 a 192, dos autos, foi proferida sentença, que concedeu provimento ao recurso contencioso e, por consequência, anulou a deliberação impugnada.

Inconformado com essa decisão anulatória, de novo o CJ da OE interpôs recurso.

Apresentou alegação, a fls. 213 a 223, dos autos, com as seguintes conclusões:

a) A douta sentença recorrida ao conceder provimento ao recurso contencioso de anulação da deliberação de 26-9-2003 do Conselho Jurisdicional da Ordem dos Enfermeiros que aplicou à enfermeira, melhor identificada nos autos, a pena de suspensão do exercício profissional pelo período de um ano bem como a pena acessória de publicidade, fez errónea aplicação da lei aos factos não devendo ser mantida.

b) Ao contrário do decidido, foi feita prova nos autos de que a regra da votação por voto secreto foi acatada pois o ora recorrente juntou no Tribunal "a quo" a Acta número quarenta e oito da reunião do Conselho Jurisdicional de 26 de Setembro de 2003 que o atesta. Donde, o Acórdão recorrido enferma de erro de julgamento ao não dar como provado a votação por voto secreto.

c) No que se refere a violação das garantias de imparcialidade por do probatório resultar que a Presidente do Conselho Jurisdicional Regional … teria sido Relatora do procedimento disciplinar e participado, na qualidade de vogal por inerência, na sessão plenária do Conselho Jurisdicional da O.E. e votado o acórdão em causa, dir-se-á que não se prova uma tal violação pois os membros do Conselho Jurisdicional presentes e que votaram o Acórdão em número de nove deliberaram por unanimidade e voto secreto como ainda porque e, decisivamente, o Conselho Jurisdicional, no exercício do poder disciplinar, não é equiparado ao decisor julgador em processo penal uma vez que àquele Conselho está não só cometida a tomada de decisão prevista, como a própria acusação (cfr. art. 65 do Estatuto aprovado pelo DL 104/98 de 21-4) o que é revelador de que não pode a intervenção como relatora do processo de um dos seus membros ser gerador de ilegalidade da decisão final também por ela votada quando a própria lei determina que a Acusação é da competência desse mesmo órgão decisor. Donde a sentença recorrida ao considerar ilegal a participação de um membro do Conselho Jurisdicional na elaboração da acusação, como relator do processo e posteriormente na votação do Acórdão punitivo, violou a lei pois tal procedimento mostra-se conforme aos preceitos constantes do Estatuto da Ordem dos Enfermeiros (cfr. arts. 65 a 70°)

d) Tão pouco se verifica, ao contrário do decidido pela sentença recorrida, nulidade insuprível decorrente da falta de notificação a arguida do parecer do Conselho de Enfermagem da Ordem dos Enfermeiros junto ao processo após a acusação, uma vez que aquele parecer nada acrescentou em matéria de facto e de direito a acusação formulada, nem tão pouco tomou posição sobre o caso concreto pelo que a sua falta de notificação a arguida não diminuiu ou reduziu de forma alguma as suas garantias de defesa.

e) No que toca a falta de especificação na acusação de qual das penas elencadas no art. 60º nº 1 e no art. 62 nº 2 do Estatuto da Ordem dos Enfermeiros seria aplicável o que, segundo a sentença recorrida, constituiria inobservância dos arts. 50 nº 4 e 42 nº 1 do E.D. dos Funcionários Públicos dir-se-á que, ao contrário do decidido, é aqui aplicável, antes, o disposto no art. 65 nº 2 do Estatuto da Ordem dos Enfermeiros que determina o que deve constar da acusação e foi integralmente respeitado.

f) Finalmente quanto a aplicação da pena acessória não estar fundamentada também neste particular a sentença "a quo" padece de erro de julgamento uma vez que da decisão punitiva consta a referência as disposições de Regimento Disciplinar aprovado em Assembleia Geral da Ordem segundo as quais da aplicação da pena de suspensão decorre sempre a obrigatoriedade de aplicação da pena acessória de publicidade.

Aliás, ainda que a aplicação da pena acessória não estivesse fundamentada – o que de todo não se concede – de tal resultaria, apenas, a anulação parcial da decisão punitiva, mantendo-se a pena de suspensão aplicada.

Termos em que deve esse Meritíssimo Supremo Tribunal Administrativo revogar a decisão recorrida com todas as legais consequências, fazendo-se assim a costumada justiça.

O SEP, por seu turno, interpôs recurso subordinado, tendo apresentado alegação, a fls. 231 a 237, dos autos, com as seguintes conclusões:

1- O julgado pela douta sentença recorrida (isto é: a anulação contenciosa da deliberação punitiva do Conselho Jurisdicional, Plenário, da Ordem dos Enfermeiros) não merece a censura que lhe é dirigida pelo Recorrente Jurisdicional. Por isso,

1.1- E com a merecida vénia, o Recorrido Jurisdicional louva-se no julgado. E,

2- Adminicularmente, diz o que segue: a douta sentença recorrida deu como assente a não verificação da forma de votação legalmente imposta (isto é, o escrutínio secreto) e o Recorrente Jurisdicional discorda. Assim,

2.1- Está-se no domínio da fixação e da interpretação da matéria de facto - sendo certo que no acórdão punitivo, nele próprio, nada se diz quanto à forma de votação que terá sido adoptada. E,

2.2- Seja como for, escrutínio secreto e unanimidade não se reconduzem ao mesmo conceito: aquele é "modalidade" de "forma de votação" e esta é resultado apurado da votação. Sendo certo que,

2.3- Na base da imposição legal de escrutínio secreto estão finalidades de interesse público - e, por isso, o segredo a guardar na votação por parte dos membros do órgão colegial é "dever funcional" (e não "direito pessoal renunciável ").

3- O Recorrente Jurisdicional censura a douta sentença recorrida enquanto esta deu como verificada a violação do "princípio da imparcialidade ". Mas,

3.1- A douta sentença recorrida é inteiramente consonante com o caso essencialmente igual apreciado, e julgado, no acórdão do STA, de 10/Janeiro/2008, Proc° n° 0410/07 (disponível em http://www.dgsí.pt).

4- O "Regimento Disciplinar" da Ordem dos Enfermeiros (aprovado pela Assembleia Geral em 30/Outubro/99– e disponível em www.ordemenfermeiros.pt) não cumpre, em termos adequados, o estatuído no art° 112°, n° 8, da Constituição. E,

4.1- Por isso, enferma de inconstitucionalidade formal – tudo constituindo, pois, base legal de suporte ao acto punitivo do Conselho Jurisdicional, Plenário, da Ordem dos Enfermeiros.

Nestes termos, e nos mais de direito que forem doutamente supridos,

DEVE ser negado provimento ao recurso jurisdicional, com todas as suas legais consequências, como é de direito e da melhor

JUSTIÇA !

O Exmo. Magistrado do Ministério Público junto deste Supremo Tribunal Administrativo emitiu, a fls. 258/259, dos autos, o seguinte parecer:

Recursos - Legitimidade do Sindicato dos Enfermeiros para representar em juízo um seu associado com vista à defesa de um interesse individual deste e recursos da sentença que concedeu provimento ao recurso contencioso de anulação do acto do Conselho Jurisdicional daquela Ordem que aplicou uma pena disciplinar.

A- Recurso de fls. 101

1. Como é sabido e é jurisprudência uniforme no STA, a nulidade de decisão judicial por omissão de pronúncia prevista no art. 668°/1/d) está ligada aos deveres impostos ao juiz pelo art° 660° n° 2 do CPC, apenas ocorrendo quando o juiz deixe de se pronunciar sobre alguma questão que as partes tenham submetido à sua apreciação e não quando o juiz se não pronuncia ou não tenha tido em consideração eventuais factos ou argumentos que os interessados tenham invocado na tentativa de demonstrar o seu ponto de vista. (Ac. do STA de 22.4.08, n° 0460 (Pleno)).

Ora, a questão prévia que era colocada na resposta do Conselho Jurisdicional da Ordem dos Enfermeiros ao recurso contencioso de anulação interposto pelo Sindicato dos Enfermeiros (fls. 72/4) prendia-se com a legitimidade – ilegitimidade processual deste para representar em juízo um seu associado com vista à defesa de um interesse individual deste.

E foi sobre esta questão que recaiu o despacho recorrido a fls. 97/98 e que decidiu pela legitimidade activa do referido Sindicato. Assim, a não pronúncia sobre algum dos argumentos invocados não pode configurar a nulidade prevista no art. 668°, nº 1 – d) do C.P.C. tanto mais que é por demais óbvio que a punição aplicada no seguimento de processo disciplinar resultava, directamente, de questões profissionais.

1.1. Quanto a questão de fundo colocada neste recurso, (legitimidade/ilegitimidade) do Sindicato, a questão estará ultrapassada face ao Ac. de uniformização de jurisprudência deste STA, n° 10/2007, processo n° 89/2007, DR, 1ª Série, nº 132 de 11 de Julho de 2007 que acolheu a doutrina do Ac. de 25.1.2005, recurso n° 1771/2003, também deste STA e que tinha firmado jurisprudência no sentido de que –"a disposição do n° 3 do art. 4° do DL n° 84/99 de 19 de Maço), ao reconhecer as associações sindicais legitimidade para a defesa colectiva dos direitos e interesses individuais legalmente protegidos dos trabalhadores que representem, consagra a legitimidade processual activa dessas mesmas instituições para a defesa dos direitos e interesses individuais de um só trabalhador ".

1.2. Assim, deve improceder este recurso.

B- Recursos da Sentença (fls. 197 e 206)

2. Acompanhamos o douto e completo parecer do M.P. de fls. 157 a 165 dos autos com excepção da parte referente a alegada inconstitucionalidade orgânica dos arts. 60°, n° 1 – e c), nºs 2 – b) e 4 e 62°, n° 3 – b) do EOE, aprovado pelo DL n° 104/09 de 21 de Abril, em consequência da hipotética inconstitucionalidade do art. único, n° 2 – d) da lei de autorização legislativa n° 129/97 de 23 de Dezembro. Aqui, acompanhamos os fundamentos constantes da sentença recorrida (fls. 187/91), sendo que nada temos a acrescentar aos mesmos.

Como assim, somos de parecer que o recurso interposto pela Ordem dos Enfermeiros merece provimento parcial (voto secreto) enquanto o recurso subordinado do Sindicato dos Enfermeiros não merece provimento.

Colhidos os vistos legais, cumpre decidir.

2. A sentença recorrida baseou-se na seguinte matéria de facto:

A. Em 10.09.2002, na sequência de participação do Presidente do CDR, da Secção Regional …, Enfermeiro B… e da Vice-Presidente do Conselho Directivo, Enfermeira C…, o Conselho Jurisdicional Regional/Secção Regional do …, da OE, instaurou processo de inquérito relativo a eventual negligência no exercício profissional por parte de duas enfermeiras do serviço de cirurgia plástica do Hospital … e nomeou como instrutor, o Enfermeiro D… – doc. constante do p.a., sem número.

B. Em 27.9.2002, E… apresentou junto da OE participação disciplinar contras as enfermeiras A… e F… – docs. de fls. 17/23, do p.a.

C. Em 06.11.2002, o instrutor do processo de inquérito, elaborou a «Proposta de despacho do instrutor de instauração do processo disciplinar», constante de fls. 40/44, do p.a., cujo teor se dá por reproduzido, propondo a «instauração de procedimento disciplinar contra as arguidas A… e F…, ao abrigo do art.° 17. ° do Regimento Disciplinar».

D. Em 07.11.2002, o Conselho Regional … do OE deliberou instaurar processo disciplinar as enfermeiras em causa, o qual correu termos com o n.º 2002/SRS/- RG-158 – doc. de fls. 45/47, do p.a.

E. Através de ofícios de 14.11.2002, sob assunto: “Notificação de instauração de procedimento”, assinados em nome da Presidente do Conselho Jurisdicional … da OE pela Enfermeira G…, foi comunicado a participante e cada um das enfermeiras arguidas que: «(...) por deliberação do Conselho Jurisdicional Regional da Secção Regional … (...) foi instaurado procedimento disciplinar, na sequência da queixa apresentada por E…, em 18.09.2002, indicia o cometimento de infracção disciplinar prevista no art.° 55.°, do Estatuto da Ordem dos Enfermeiros, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 104/98, de 21 de Abril. // Foi nomeado instrutor do processo o Enfermeiro D… // Desta deliberação cabe recurso para o Conselho Jurisdicional da Ordem dos Enfermeiros (...)» - doc. de fls. 49/58, do p.a.

F. Em 05.12.202, foi junto ao processo disciplinar, a instância do instrutor do processo disciplinar, «Processo de inquérito a factos relacionados com assistência médica prestada a H…, no Hospital Tribunal … [instaurado pela Inspecção-Geral da Saúde]» - doc. de fls. 93/143, do p.a.

G. Em 12.12.2002, prestaram depoimento as enfermeiras/arguidas A… e F… – autos de inquirição de fls. 145/149, e de fls. 150/156 do p.a.

H. Em 14.01.2003, prestou depoimento I…, que no dia 28.08.2002, se encontrava a exercer funções no Serviço de Cirurgia Plástica do Hospital …, no turno das 16.00H as 22.00H – auto de inquirição de fls. 166/168, do p.a.

I. Em 14.01.2003, prestou depoimento o Dr. J… que, tutelado pela Dra. L…, operou o falecido H…, no serviço de cirurgia plástica do Hospital … – auto de inquirição de fls. 169/171, do p.a.

J. Em 14.01.2003, prestou depoimento a Dra. M… médica de serviço na urgência do Hospital …, no dia 28.08.2002 – auto de inquirição de fls. 172/174, do p.a.

K. Em 04.02.2003, prestou depoimento N…, que estava de serviço no Hospital …, no dia 28.08.2002 – auto de inquirição de fls. 182/184, do p.a.

L. Em 12.03.2003, o instrutor do processo disciplinar n.º CJR/2002/SRS-RG-158 elaborou "proposta de despacho de acusação contra as enfermeiras A… e F…, propondo a pena de suspensão do exercício profissional que não devera ser inferior a um ano (al. c), do n. ° 1, do art.º 60.° e al. b), do n.º 3, do art.º 62.° do EOE e al. c), do art.º 39.º e al. b) do n.º 3, do art.º 41.º do Regimento Disciplinar)" – doc. de fls. 189/206, do p.a., cujo teor se dá por reproduzido.

M. Em sede de "VI - Factos Apurados", consta os referidos nos n.ºs 1 a 53, cujo teor se dá por reproduzido.

N. Em sede de "VIII Conclusões", assentou-se que:

Considerando que «constitui infracção disciplinar toda a acção ou omissão que viole, dolosa ou negligentemente, os deveres consignados no presente Estatuto, no Código Deontológico ou nas demais disposições legais aplicáveis ao exercício da enfermagem» nº 1 do art. 55 do EOE), a actuação profissional das Arguidas A… e F… é susceptível de violar os seguintes deveres, no que concerne aos factos apurados:

- Do dever de «Co-responsabilizar-se pelo atendimento do indivíduo em tempo útil, de forma a não haver atrasos no diagnóstico da doença e respectivo tratamento», previsto na al. a) do artº 3º do EOE;

- Do dever de «Orientar o indivíduo para outro profissional de saúde mais bem colocado para responder ao problema, quando o pedido ultrapasse a sua competência» previsto no artº 83º do EOE;

- Do dever de «Trabalhar em articulação e complementaridade com os restantes profissionais de saúde» previsto na al. b) do artº 91º do EOE.

Na verdade, se bem que possa ser verdade que as Enfermeiras não deixaram de atender aos pedidos do doente e seus familiares cada vez que solicitadas para se deslocarem ao quarto para o observarem, não valorizaram suficientemente as suas queixas, não sendo proactivas no sentido de averiguar se aquelas eram de facto reais e não apenas fruto da ansiedade do doente. Parece que, aceitando a opinião que alegam já vir do Recobro, de que o doente já aí se encontraria muito nervoso e agitado, não cuidaram que outra situação pudesse surgir. A causa da morte do doente consubstancia uma consequência senão normal, pelo menos previsível do tipo de operação realizada e que pode ser evitada com uma adequada vigilância, aliás premente neste tipo de cirurgias, ainda mais que o doente fora operado há poucas horas, pelo que se encontrava num pós-operatório recente. As Enfermeiras, conforme referem, sabiam que, apesar de o doente apresentar uma situação clínica que havia permitido a saída do Recobro, já aí se encontrava bastante agitado. Também sabiam que, existia a expectativa de que o doente acalmaria mediante o contacto com a família. No entanto, tal não aconteceu e as queixas persistiram a ponto de as Enfermeiras se verem obrigadas a ir ao quarto do doente várias vezes. As Enfermeiras verificaram o facto n. 11 e 12 da rubrica factos provados. Deviam ter previsto que a situação poderia ser grave e não o fizeram. Foram claramente negligenciadas as queixas do doente que foram simplesmente classificadas de “ansiedade”. Não foram utilizadas pelas Enfermeiras, conforme a prova recolhida e conforme os registos de enfermagem, todos os recursos à sua disposição em meio hospitalar, para se precaverem contra qualquer situação de que o doente estivesse a padecer e que não previssem. Não consta das suas notas qualquer preocupação excepcional com o doente para além da referida agitação. Assim, negligenciaram deveres para com o doente e com a profissão que se vieram a revelar para o primeiro e, infelizmente, fatais. O desfecho poderia ser evitado por uma atenção, consideração e valorização das queixas do doente, e, pela previsão, que deveria estar ao seu alcance de que poderiam estar perante um quadro de complicações pós operatórias, atendendo a que o doente apenas havia sido intervencionado há poucas horas. As Enfermeiras arguidas deveriam ter lançado mão de todos os recursos humanos e técnicos à sua disposição no Hospital, nomeadamente chamando o médico de urgência, já que persistia uma situação que era bem patente que não conseguiam resolver.

Considera o instrutor não existiram circunstâncias agravantes ou atenuantes da culpa das Arguidas.

Na verdade, poder-se-ia pensar que, o facto da Enfermeira arguida A… não ser a Enfermeira responsável pelo doente, poderia atenuar a sua culpa. No entanto, atendendo à gravidade do caso, não podem apelar a pormenores formais para atenuar uma situação que não é passível de tal. A arguida A… teve tanta intervenção no presente caso como a arguida F…, tendo tido igual percepção da situação e iguais possibilidades de intervenção. A Enfermeira A…, tal como a outra arguida, teve um contacto directo com o doente, intervindo quando e no que achou necessário. Tendo em conta os deveres gerais da profissão, tinha tanta obrigação como a arguida F… de ter actuado de modo a evitar a situação ou, melhor ainda, a prevenir que a mesma não acontecesse.

Quanto à Enfermeira arguida F…, poderia pensar-se que o facto de se tratar de uma Enfermeira com poucos anos de experiência poderia servir de atenuante à sua conduta. No entanto, não procede esta possibilidade na opinião do Instrutor já que, tal lhe impunha uma ainda maior diligência no tratamento de uma situação que se percebe não ser capaz de resolver, o que, em última instância e num possível entendimento seria sim uma circunstância agravante.

O. Em 12.03.2003, o Conselho Jurisdicional Regional/Secção Regional deliberou, por unanimidade, aceitar a proposta do instrutor, referida na alínea anterior – doc. de fls. 208, do p.a.

P. O processo foi enviado ao Conselho Jurisdicional pela Enfermeira G…, Presidente do Conselho Jurisdicional … – Ibidem.

Q. Em 08.04.2003, a ta Secção do Conselho Jurisdicional da OE, proferiu despacho de acusação contra a enfermeira A…, no processo disciplinar n.º 515 [2002/CJRS/SRS-RG-158], pelos factos elevados aos nºs 1 a 56, cujo teor se dá por reproduzido (doc. de fls. 209/212, do p.a.).

R. Foi realizada a apreciação seguinte:

58. Infere-se que a conduta da arguida reveste-se de negligência grosseira perante os cuidados de enfermagem a que se encontrava obrigada a prestar.

59. Face ao exposto, conclui-se que com a sua acção a arguida violou de modo grave o dever de exercer a profissão com os adequados conhecimentos científicos e técnicos, com o respeito pela vida, pela dignidade humana e pela saúde e bem-estar da população, adoptando todas as medidas que visem melhorar a qualidade dos cuidados e serviços de enfermagem estabelecidos no art. 76º al. a) do E.O.E, «Co-responsabilizar-se pelo atendimento do indivíduo em tempo útil, de forma a não haver atrasos no diagnóstico, da doença e respectivo tratamento», previsto na al. a) do artº 83º do E.O.E., o dever de «Orientar o indivíduo para outro profissional de saúde mas bem colocado para responder ao problema, quando o pedido ultrapasse a sua competência» previsto na al. b) do artº 83º do EOE e, bem assim, o dever de «Trabalhar em articulação e complementaridade com os restantes profissionais de saúde» previsto na al. b) do artº 91º do EOE.

60. Não existem circunstâncias agravantes ou atenuantes apuradas.

61. Face a todo o exposto, imputa-se à arguida a prática de infracção grave, a qual poderá ser sancionada com uma das penas compreendidas entre o nº 1 e o nº 3 do art. 62 dos Estatutos da Ordem dos Enfermeiros e bem assim entre os nº 1 e 3 do art. 41 do Regulamento Disciplinar da Ordem.

Prova documental a dos autos.

S. O despacho referido na alínea anterior foi subscrito pelos membros da 1.ª secção do Conselho Jurisdicional, entre os quais se conta a Enfermeira G….

T. Através do ofício n.º 3239, de 23.04.2003 (recebido pela destinatária em 24.04.2003), a recorrente foi notificada do despacho referido na alínea anterior - doc. de fls. 2161217, do p.a.).

U. Em 26.05.2003, a recorrente, através do seu mandatário, constituído nos autos, apresentou a sua resposta à nota de culpa - doc. de fls. 201235, do p.a., cujo teor se dá por reproduzido.

V. Na defesa referida na alínea anterior, em matéria de diligências de prova, foi apresentado o requerimento seguinte: «requer seja junta aos presentes autos, e aí conhecida, toda a documentação fornecida à Ordem dos Enfermeiros em sede do processo disciplinar instruído pela Inspecção-Geral da Saúde - e, bem assim, a pronúncia que a mesma mereceu por parte da Senhora Bastonária» - Ibidem.

W. Em 12.06.2003, a pedido da relatora, Enfermeira G…, junto do Conselho Jurisdicional Regional … da OE, o Conselho de Enfermagem da OE, remeteu a este último parecer sob assunto: "Se as Enfermeiras arguidas no Proc. Disc. n.º 515, atendendo às circunstâncias concretas do mesmo e tendo em conta as consequências ocorridas, actuaram de acordo com a "legis artis" da profissão" - doc. de fls. 2361242, do p.a.

X. Na sequência do requerimento referido na alínea V., a pedido da relatora, em 27.08.2003, foi junto aos autos «cópia da documentação referente à troca de informações entre a Sra. Bastonária e a Inspecção-Geral de Saúde, relativamente aos factos ocorridos em Agosto de 2002, no Hospital …» - docs. de fls. 247/250.

Y. Em 17.09.2003, a relatora, junto do Conselho Jurisdicional, Secção Regional …, Enfermeira G…, apresentou perante este ultimo, o relatório relativo ao processo disciplinar n.º 515, constante de fls. 251/256, do p.a., cujo teor se dá por reproduzido, concluindo com o parecer seguinte: «Além do relatório sobre a prova produzida e constante do acima ponto IV, face às conclusões supra enunciadas, enquadramento das infracções acima aludidas e tendo em atenção os factos apurados e a gravidade das consequências verificadas – morte – apresenta ainda o Instrutor, ao abrigo do n.º 2, do art.º 69.°, do Estatuto da Ordem dos Enfermeiros e do n.º 3, do art.º 36.° do Regimento Disciplinar, parecer no sentido de ser aplicada a arguida A… a pena de suspensão do exercício profissional, conforme disposto na al. c), do n.º 1, do art.º 60. ° e al. b) do n.º 3, do art.º 62. ° do EOE e al. c), do n.º 1, do art.º 39º e al. b), do n. ° 3, do art.º 41. ° do Regimento Disciplinar, que não deverá ser inferior a um ano».

Z. Em sede de "Conclusões", a relatora assentou no seguinte:

Deverá manter a acusação formulada à arguida em pelo Conselho Jurisdicional, no que respeita a todos os factos sobre os quais a mesma incidiu já que a prova documental e testemunhal constante dos autos é bastante para provar os factos de que a arguida resulta acusada. Deverá inclusive acrescentar-se que a arguida não agiu de acordo com o que é considerado a “legis artis” da profissão no caso em apreço.

A arguida apesar de considerar que o estado clínico do doente se relacionava com o seu estado de ansiedade, nunca deveria ter desvalorizado as queixas insistentes e reiteradas apresentadas pelo doente e seus familiares durante horas.

Apesar de não ser a enfermeira responsável pelo doente, este facto não deverá no entender da Relatora servir como atenuante da sua responsabilidade atendendo à gravidade do caso. A arguida teve tanta intervenção no presente caso como a enfermeira F…, tendo tido igual percepção da situação e iguais possibilidades de intervenção, ao que acresce o facto de ser uma profissional com muitos anos de profissão. A arguida teve um contacto directo com o doente, intervindo quando e no que achou necessário, em complementaridade com a co-arguida no presente processo, não tendo tido em conta na sua actuação o facto de não ser ela a enfermeira responsável pelo doente.

Segundo um parâmetro médio de conhecimentos técnicos e experiência profissional que a arguida não pode desconhecer, as queixas apresentadas de modo insistente pelo doente, deveriam ter alertado para eventuais consequências pós-operatórias que poderiam sobrevir. A confiança depositada pela arguida na alta dada pelo serviço de recobro não a eximia, no entanto, de manter uma vigilância e atenção pertinente à evolução do quadro clínico do doente. Releva ainda o facto de que o doente tinha sido intervencionado a um quisto fistulizado no canal tiroglosso que, atendendo à sua localização anatómica, mereceria uma atenção cuidada. Cabia à arguida o dever de averiguar a causa da ansiedade que o doente apresentava, nomeadamente se a falta de ar se devia à ansiedade e mau estar do doente. Era uma situação que não caberia nunca à arguida diagnosticar.

Considerando que «constitui infracção disciplinar toda acção ou omissão que viole, dolosa ou negligentemente, os deveres consignados no presente Estatuto, no Código Deontológico ou nas demais disposições legais aplicáveis ao exercício da enfermagem» (al. l do art. 55º do EOE), a actuação profissional da arguida A… é susceptível de violar os seguintes deveres, no que concerne aos factos apurados:

- Do Dever de «Co-responsabilizar-se pelo atendimento do indivíduo em tempo útil, de forma a não haver atrasos no diagnóstico da doença e respectivo tratamento», previsto na al. a) do art. 83º do EOE;

- Do dever de «Orientar o indivíduo para outro profissional de saúde mais bem colocado para responder ao problema, quando o pedido ultrapasse sua competência» previsto na al. b) do art. 83º do EOE;

- Do dever de «Trabalhar em articulação e complementaridade com os restantes profissionais de saúde» previsto na al. b) do art. 91º do EOE;

AA. Em 26.09.2003, o Conselho Jurisdicional, reunido em plenário, deliberou aprovar o Acórdão n.º 191/2003, relativo ao processo disciplinar n. ° 515, com a decisão final seguinte: «Face a todo o exposto, delibera o Conselho Jurisdicional, reunido em sessão plenária, por unanimidade, aplicar a enfermeira A…, membro n.º …, da Ordem dos Enfermeiros, a pena de suspensão do exercício profissional pelo período de um ano, conforme o disposto na al. c), do n. ° 1, do art.º 60. °, e al. b), do n.º 3, do art.º 62. °, do EOE, e al. c), do n.º 1, do art.º 39.º e al. b) do n. ° 3, do art.º 41.º, do Regimento Disciplinar, bem como a pena acessória de publicidade da pena, prevista no n.º 2 e n.° 4, do art.º 60.°, do EDE, e na al. b), do n.º 2, do art.º 39. ° e I. a), do n.º 7 do art.º 41.º, do Regimento Disciplinar, por afixação de aviso nos estabelecimentos de saúde onde o punido exerça actividade e num órgão de comunicação regional» - doc. de fls. 257/264, do p.a., cujo teor se dá por reproduzido.

BB. O Acórdão em referência consta a matéria de facto dada como provada, no n.ºs 32 a 40, cujo teor se dá por reproduzido.

CC. No Acórdão em apreço procedeu-se à apreciação da matéria de facto seguinte:

40. Considerando que se dão como não provados os factos que a arguida vem arguir em sede de defesa já que contrariados pelos elementos de prova constantes dos autos.

41. Atendendo a que, «constitui infracção disciplinar toda acção ou omissão que viole, dolosa ou negligentemente, os deveres consignados no presente Estatuto, no Código Deontológico ou nas demais disposições legais aplicáveis ao exercício da enfermagem» (al. l do art. 55º do EOE).

42. Pode concluir-se, face ao exposto, que foi recolhida prova bastante de que a actuação profissional da Enfermeira A… violou com a sua conduta (nomeadamente a descrita a 17) a 21), 23), 26) e 40 a 44), do ponto 32), os seguintes deveres consignados no Estatuto da Ordem dos Enfermeiros: dever de «exercer a profissão com os adequados conhecimentos científicos e técnicos, com o respeito pela vida, pela dignidade humana (…) adoptando todas as medidas que visem melhorar a qualidade dos cuidados e serviços de enfermagem estabelecidos no art. 76º al. a) do E.O.E; o dever de «co-responsabilizar-se pelo atendimento do indivíduo em tempo útil, de forma a não haver atrasos no diagnóstico da doença e respectivo tratamento», previsto na al. a) do art. 83º do EOE; dever de «orientar o indivíduo para outro profissional de saúde mais bem colocado para responder ao problema, quando o pedido ultrapasse sua competência» previsto na al. b) do art. 83º do EOE; dever de «trabalhar em articulação e complementaridade com os restantes profissionais de saúde» previsto na al. b) do art. 91º do EOE, o que atentas as circunstâncias, constitui uma infracção disciplinar grave.

43. Não há prova suficiente que permita concluir que o cumprimento dos deveres violados teria evitado edema da glote, causa directa de que veio a resultar a morte do doente.

Do Direito

44. O processo é o próprio, o Conselho Jurisdicional é o órgão competente, o processo está isento de irregularidades e/ou nulidades insupríveis e outras, as partes são legítimas e gozam de capacidade judiciária.

44. Não se verificam circunstâncias dirimentes da responsabilidade no presente caso.

45. Não se verificam circunstâncias modificativas atenuantes ou agravantes.

DD. O Acórdão em referência foi subscrito pelos membros do órgão colegial em causa, incluindo a Enfermeira G….

EE. O Acórdão referido na alínea anterior foi notificado à recorrente, através do seu mandatário, em 01.10.203 – doc. constante do p. a., sem numeração.

3. Como se relatou, vem impugnado o despacho, de fls. 95, e segts, dos autos, que julgou improcedente a questão prévia, suscitada pelo recorrido e também recorrente CJ da OE, da ilegitimidade do SEP para, em representação da respectiva associada, a enfermeira A…, impugnar contenciosamente o acto, da autoria desse Conselho, que aplicou a essa enfermeira sanção disciplinar

Para além do recurso desse despacho, o mesmo CJ veio também a interpor recurso da sentença que, a final, decidiu anular essa decisão sancionatória.

Por fim, o próprio SEP interpôs recurso subordinado, em cuja alegação defende que é formalmente inconstitucional, por não indicar a correspondente norma legal habilitante, o Regulamento Disciplinar, no qual se baseou o acto punitivo impugnado, para a aplicação da pena acessória de publicidade da pena.

3.1. Recurso do despacho de fls. 95 e segts., dos autos.

Começaremos por apreciar o recurso interposto da decisão que reconheceu ao SEP legitimidade para o recurso contencioso, cuja eventual procedência, prejudicará o conhecimento dos restantes recursos jurisdicionais interpostos.

Como decorre do já exposto, a decisão ora em causa apreciou e decidiu a questão, suscitada pelo recorrente CJ, da (i)legitimidade do SEP para a impugnação contenciosa de acto que puniu disciplinarmente uma das suas associadas.

Alega a entidade recorrente que essa decisão, além de se fundar em errada interpretação da lei (art. 4/3 do DL 84/89, de 19.3), enferma da nulidade prevista no art. 668, nº 1, al. d), do CPCivil.

Vejamos.

Nos termos desse art. 668, «É nula a sentença quando: … d) O juiz deixe de pronunciar-se sobre questões que devesse apreciar …». Tal nulidade traduz-se no incumprimento, pelo juiz, do dever, prescrito no art. 660, nº 2 do mesmo CPCivil, de resolver todas as questões submetidas à sua apreciação, exceptuadas aquelas cuja decisão esteja prejudicada pela solução dada a outras.

Assim, e conforme tem sido reiteradamente afirmado pela jurisprudência, o tribunal só tem que se pronunciar sobre questões, entendendo-se como tal as concretas controvérsias centrais a dirimir e não os simples argumentos, opiniões, motivos, razões, pareceres ou doutrinas expendidas pelas partes (ac. do STJ, de 13.5.94-Pº 04B839).

No caso sujeito, o recorrente, sem pôr em causa que a decisão recorrida decidiu – expressamente, aliás – a suscitada questão da ilegitimidade activa, alega que não apreciou a «vertente» dessa mesma questão, «segundo a qual a ilegitimidade suscitada também derivaria de a situação sob apreciação - pena disciplinar aplicada a uma Sra Enfermeira a sua Ordem sendo certo que ao Sindicato recorrente apenas caberá a defesa e promoção dos interesses sócio-profissionais dos trabalhadores seus associados e não já a defesa destes fora do quadro de uma relação laboral».

Assim, o que o recorrente imputa à decisão recorrida é, apenas, a falta de apreciação de uma das razões pelas quais defende, para a questão suscitada, solução oposta à que afirmou aquela decisão. Face ao que é de concluir que esta decisão não incorre na nulidade, por omissão de pronúncia que lhe imputa o recorrente, sendo a respectiva alegação, nessa parte, improcedente.

Para além disso, é de manter essa decisão, no sentido de que o SEP tinha a necessária legitimidade para interpor o recurso contencioso a que respeitam os autos.

Está em causa a interpretação do referido art. 4, do DL 84/89, de 19.3, nos termos do qual «3. É reconhecida às associações sindicais legitimidade processual para defesa dos direitos e interesses colectivos e para defesa colectiva dos direitos e interesses individuais legalmente protegidos dos trabalhadores que representem, beneficiando da isenção do pagamento da taxa de justiça e das custas».

Em sentido contrário ao da decisão afirmada na sentença recorrida, o recorrente defende o entendimento segundo o qual a «defesa colectiva de direitos e interesses individuais … dos trabalhadores», a que se reporta a citada norma legal, deverá corresponder à defesa de interesses comuns a mais do que um trabalhador, e não já à de interesse individual específico de um só trabalhador.

A questão não é nova na jurisprudência, designadamente deste Supremo Tribunal, que, inicialmente dividida, acabou por se uniformizar, no sentido que foi adoptado na decisão recorrida.

Assim, e como se lê no acórdão do Pleno desta 1ª Secção, de 25.6.07 (Rº 1771/03), que conheceu de recurso por oposição de julgados e cujos fundamentos são inteiramente de acolher:

A expressão «defesa colectiva», usada no referenciado nº 3, qualifica a própria defesa, significando que é assumida por um órgão representativo de toda uma classe profissional, como é o sindicato. Ao qual assiste, pois, legitimidade para assumir em juízo a defesa tanto dos direitos e interesses colectivos como a dos direitos e interesses individuais legalmente protegidos dos trabalhadores seus associados.

Neste sentido já decidiu também este Pleno, no respectivo acórdão de 6.5.04, proferido no Rº 1888/03, em cujo sumário se afirma que «os sindicatos têm legitimidade para a interposição de recursos contenciosos em defesa de todos os direitos e interesses individuais legalmente protegidos dos trabalhadores que representem, em matéria sócio-profissional, independentemente de, no caso concreto, estar ou não em causa o interesse de todos os seus associados».

Esta interpretação é a que confere sentido útil ao preceito do nº 4 do referenciado art. 4 do DL 84/99, onde se estabelece a ressalva de que «a defesa colectiva dos direitos e interesses individuais legalmente protegidos prevista no número anterior não pode implicar limitação da autonomia individual dos trabalhadores».

Com efeito, esta ressalva não teria efectivo alcance prático, se, como entende a orientação interpretativa em que se enquadra o acórdão recorrido, a legitimidade dos sindicatos existisse, apenas, para a defesa de interesses colectivos ou de interesses comuns a vários associados. Pois que, se assim fosse, a intervenção do sindicato na defesa do interesse comum, desde que solicitada por qualquer dos interessados, não poderia ser impedida pela eventual oposição de um ou mais dos restantes trabalhadores participantes desse mesmo interesse.

Isto para além de que a interpretação que ora se propugna, no sentido da mais ampla legitimidade activa das associações sindicais, é a que se mostra mais conforme com o texto constitucional, ao afirmar, no art. 56, nº 1, que «compete às associações sindicais defender e promover a defesa dos direitos e interesses dos trabalhadores que representem».

Ante esta formulação, e no sentido da superação do entendimento da jurisprudência tradicional, que apontava para uma limitação da legitimidade das organizações sindicais restrita à defesa dos interesses colectivos sócio-profissionais dos seus associados, o Tribunal Constitucional tem vindo também a firmar jurisprudência no sentido de que às associações sindicais cabe a defesa dos direitos e interesses dos respectivos associados, sem estabelecer qualquer distinção entre interesses colectivos e meramente individuais.

Já no acórdão nº 75/85, publicado no DR, I Série, nº 118, de 23.5.85, que declarou a inconstitucionalidade, com força obrigatória geral de norma constante do Estatuto do Pessoal Civil dos Serviços Departamentais das Forças Armadas, que estabelecia que a apresentação e defesa dos interesses individuais seriam «feitas, directamente, pelos próprios, perante os respectivos chefes», o Tribunal Constitucional considerou:

…

Ora, nesta última parte, já não se está obviamente, a regular as formas de participação do pessoal civil na vida dos respectivos organismos, mas a forma que obrigatoriamente deve revestir a apresentação e defesa dos interesses individuais de cada trabalhador.

E, mais concretamente, ao determinar-se que a apresentação e defesa de tais interesses terá de ser feita directamente pelos próprios, exclui-se necessariamente a defesa colectiva de interesses individuais, designadamente através da intervenção das associações sindicais.

Todavia, quando a Constituição, no nº 1 do seu artigo 57º (actual artigo 56), reconhece a estas associações competência para defenderem os trabalhadores que representem, não restringe tal competência à defesa dos interesses colectivos desses trabalhadores: antes supõe que ela se exerça igualmente para defesa dos seus interesses individuais.

…

Na sequência desta orientação, e reconhecendo também a «amplitude com que é constitucionalmente consagrada a finalidade da intervenção sindical», o Tribunal Constitucional, no acórdão nº 118/97, publicado no DR I Série, nº 96, de 24.4.97, veio a considerar que «a defesa dos interesses individuais dos trabalhadores que representem é uma competência própria dos sindicatos», cuja actividade, «não se confina à mera defesa dos interesses económicos dos trabalhadores, antes se prolonga na defesa dos respectivos interesses jurídicos … e esta defesa exige a possibilidade de os sindicatos intervirem em defesa dos direitos e interesses individuais dos trabalhadores que representem, principalmente quando se trata de direitos indisponíveis».

A validade desta jurisprudência foi, ainda, expressamente reafirmada no acórdão do mesmo Tribunal Constitucional nº 160/99, de 10 de Março de 1999 (Acórdãos do Tribunal Constitucional, 43º volume, p. 7, ss.), que julgou inconstitucional, por violação do art. 56, nº 1 da Constituição da República Portuguesa, a norma que, na interpretação da decisão ali recorrida, se extrai dos arts 77, nº 2 da Lei de Processo nos Tribunais Administrativos, 46, nº 1 do Regulamento do Supremo Tribunal Administrativo e 821, nº 2 do Código Administrativo, segundo a qual os sindicatos carecem de legitimidade activa para fazer valer, contenciosamente, independentemente de expressos poderes de representação e de prova de filiação dos trabalhadores directamente lesados, o direito à tutela jurisdicional da defesa colectiva de interesses individuais dos trabalhadores que representem.

Assim, afastando-se do regime inicialmente estabelecido no DL 215-B/75, de 30 de Abril, e no art. 53, nº 3 do Código do Procedimento Administrativo, que não conferiam aos sindicatos às associações sindicais legitimidade para defesa de direitos individuais dos trabalhadores, esta orientação consolidou-se antes da publicação do citado DL 84/99, pelo que as normas deste diploma reflectem necessariamente o seu subsídio, à luz do qual deverão, pois, ser interpretadas.

Em suma: a disposição do nº 3 do art. 4 do DL 84/99, de 19.3, ao reconhecer às associações sindicais legitimidade «para a defesa colectiva dos direitos e interesses individuais legalmente protegidos dos trabalhadores que representem», consagra a legitimidade processual activa dessas mesmas associações para a defesa dos direitos e interesses individuais de um só trabalhador.

Pelo que se mostra improcedente a alegação do recorrente CJ da OE, sendo de manter a decisão recorrida, que reconheceu ao SEP legitimidade para o recurso contencioso a que respeitam os autos.

3.2. Recurso da sentença, proferida a fls. 171 e segts, dos autos.

Como se relatou, a sentença recorrida julgou procedente o recurso contencioso de anulação, interposto pelo SEP em representação de uma sua associada, a enfermeira A…, da deliberação do CJ da OE, que aplicou a essa enfermeira a pena de suspensão do exercício profissional por um ano bem como a pena acessória de publicidade da pena, por afixação nos estabelecimentos de saúde onde exerça a respectiva actividade profissional e num órgão de comunicação social.

Para tanto, a sentença julgou verificados cinco dos nove diferentes vícios imputados a tal deliberação punitiva.

Assim, e desde logo, a sentença concluiu pela existência do vício que teria resultado de alegada preterição da regra do escrutínio secreto, estabelecida no art. 24, nº 2 do CPA.

O recorrente alega que a sentença julgou erradamente, ao decidir pela existência de tal vício.

E, nesse ponto, o recorrente tem razão.

Com efeito, apesar de a própria deliberação punitiva nada dizer quanto à forma de votação, nela adoptada, consta da correspondente acta (doc. de fl. 129, dos autos) que foi tomada por «votação secreta». Daí que, tal como sustenta o recorrente, a deliberação impugnada não tenha incorrido no vício ora em referência, procedendo, nessa parte, a respectiva alegação.

O recorrente defende, depois, que também não ocorreu o vício de preterição do princípio da imparcialidade, cuja existência a sentença igualmente deu por verificada e que decorre do facto de a instrução do processo disciplinar, que culminou na impugnada deliberação punitiva, ter sido presidido por um membro do órgão colegial, autor dessa deliberação, que nesta também participou.

Embora admitindo este facto, o recorrente sustenta que não pode concluir-se, no caso, pela violação das garantias de imparcialidade, pois que, além de aquela deliberação ter sido tomada por unanimidade e voto secreto, o CJ, seu autor, no exercício do poder disciplinar não seria equiparável «ao decisor julgador em processo penal».

Mas, não é assim.

Como refere o acórdão desta 1ª Secção, de 14.6.05 (Rº 443/05), invocado na sentença, a Constituição da República assegura ao arguido os direitos de audiência e defesa «em quaisquer processos sancionatórios» (art. 30/10), nos quais se incluem, seguramente, os processos disciplinares, que são a sua espécie típica. «Ora – como bem nota esse mesmo aresto – este direito fundamental de defesa postula um tratamento justo e imparcial do arguido. A imparcialidade do julgador é, sem sombra de dúvida, condição da eficácia da defesa do arguido, que ficará comprometida se aquele não agir com objectividade e isenção. O procedimento no qual se conforma o direito, para ser justo, não pode dispensar-se de regras que preservem o princípio da imparcialidade. Daí que as normas do CPP que regulam o impedimento do juiz em processo penal, votadas à salvaguarda do núcleo essencial do direito de audiência e defesa, arredando da decisão final o julgador que, pelo anterior contacto com o processo possa ter já uma convicção íntima que inquine a posição de objectividade que deve presidir à apreciação da prova e influencie a decisão a proferir, consubstanciem um verdadeiro princípio geral de direito e tenham vocação de aplicação genérica a todos os demais processos sancionatórios, sempre que estes não disponham de regras próprias que salvaguardem aqueles valores (cfr. acórdão do STJ de 2003.09.24 – recº nº 3739)».

No caso concreto, ocorreu, pois, uma incontornável violação do princípio geral da imparcialidade (art. 6 CPA), sendo a conduta ilegal, desde logo, por contrária às disposições dos nºs 2/b), 5 e 7 do art. 2 do CPA e violadora também das normas dos arts 39, nº 1, al. c) e 40 do Código do Processo Penal (CPP), as quais, para preservarem a imparcialidade, afastam do poder decisório a entidade que tenha acusado e/ou tenha sido instrutora do processo.

Pelo que é improcedente, nesta parte, a alegação do recorrente.

Este impugna, ainda a sentença, por nela se ter decidido que constitui nulidade insuprível, nos termos do art. 42, nº 1 do ED, a falta de notificação ao mandatário da arguida da junção ao processo disciplinar, por determinação da relatora, de parecer do Conselho de Enfermagem (CE), após a apresentação da defesa e antes da tomada da decisão final punitiva (als. W a Z, da matéria de facto).

Alega o recorrente, a defender a irrelevância dessa falta de notificação, que tal parecer nada acrescentou em matéria de facto ou de direito à acusação.

Sem razão, porém.

Nos termos do art. 64 do ED, aplicável por força do art. 100 (Artigo 100º (Direito subsidiário): 1 – Em tudo quanto não esteja previsto neste Estatuto e regulamentos elaborados pelo conselho jurisdicional, relativamente à instrução e à tramitação do procedimento disciplinar, seguir-se-á, com as necessárias adaptações, o previsto no Estatuto Disciplinar dos Funcionários Públicos e no Código de processo Penal.)

2- … do já referido EOE, «2. Finda a produção de prova oferecida pelo arguido, podem ainda ordenar-se, em despacho fundamentado, novas diligências que se tornem indispensáveis para o completo esclarecimento da verdade».

No caso concreto, está em causa a parecer, solicitado pela relatora do processo disciplinar, sobre a conformidade da actuação da arguida com as ‘legis artis’ da respectiva profissão (al. W da matéria de facto e fls. 44, ss., dos autos). Assim, conforme bem considerou a sentença, respeita tal parecer a «matéria nuclear da decisão punitiva em exame», sendo que foi ponderado pela relatora, no relatório final do processo disciplinar (cf. doc. de fls. 56/61, dos autos). Pelo que, como bem entendeu a sentença recorrida, a falta de notificação ao mandatário da arguida da junção desse parecer, para que sobre ele pudesse pronunciar-se, violou o respectivo direito de defesa e audiência, constituindo nulidade insuprível, nos termos do indicado art. 42, nº 1 do ED.

Alega, ainda, o recorrente que, ao contrário do que decidiu a sentença recorrida, a falta de especificação, na acusação, das penas indicadas nos nºs 1 e 2 do art. 60, do EOE, não constitui nulidade insuprível, por ofensa dos direitos de audiência e defesa da arguida e violação dos arts 42, nº 1 e 59, nº 4 do ED.

Pois que, para o recorrente, a nota de culpa – de que consta que a arguida «poderá ser sancionada com uma das penas» indicadas – está conforme à disposição do art. 65 do EOE, que determina qual o teor da acusação e que – segundo, ainda, o recorrente – afasta as referenciadas disposições do ED, por serem de aplicação subsidiária (art. 100 EOE).

Mas, não colhe essa alegação.

Como bem pondera a sentença, a CRP garante, no art. 269, que «3. Em processo disciplinar são garantidas ao arguido a sua audiência e defesa». A concretizar essa garantia, estabelece o referido art. 59 do ED que «4. A acusação deverá conter a indicação dos factos integrantes da mesma, bem como das circunstâncias de tempo, modo e lugar da infracção e das que integram atenuantes e agravantes, acrescentando sempre a referência aos preceitos legais respectivos e às penas aplicáveis».

E a inobservância deste preceito constitui nulidade insuprível, conforme estabelece o também referido art. 42, nº 1 do ED.

É o que, como bem tem sido afirmado pela jurisprudência deste Supremo Tribunal, invocada, aliás, na sentença recorrida, «o direito de defesa, consubstanciado na audiência do arguido, não se satisfaz apenas com a descrição naturalística dos factos na acusação, exigindo também que ao arguido seja dado conhecimento da qualificação jurídica que a entidade acusadora faz desses factos, com especificação dos preceitos legais que se consideram violados e com o anúncio da pena disciplinar que se estima adequada à gravidade da infracção – (ac. de 2.12.04 – Rº 1038/04).

Assim, e ao contrário do que defende o recorrente, a falta de previsão, no invocado art. 65, nº 2 do EOE, da especificação da pena aplicável, deverá interpretar-se como incompletude a carecer de integração, por via da aplicação subsidiária dos referidos preceitos do ED, em conformidade, aliás, com a previsão do já citado art. 100 do mesmo EOE.

Daí que também improceda, nesta parte, a alegação do recorrente.

E, por fim, implicando a falta de especificação, na acusação, das penas aplicáveis, designadamente a pena acessória de publicidade da pena, nulidade insuprível, este vício inquina a formação de vontade do emitente do acto punitivo. O que determina a anulação total deste acto (Vd. ac. de 3.12.81, citado por Leal Henriques, Procedimento Disciplinar, 2ª ed. 1999, 137.). Assim sendo, no caso sujeito, o referido vício afecta toda a deliberação punitiva impugnada e não só – como pretende o recorrente – a parte em que nela se impôs à arguida a referida pena acessória.

Pelo que também nesta parte improcede a alegação do recorrente.

3.3. Recurso subordinado do SEP.

No recurso subordinado, o recorrente SEP alega que o Regimento Disciplinar, aprovado em assembleia-geral da OE, em 30.10.99, não indica a respectiva ‘lei habilitante’ – o próprio Estatuto da Ordem – como exige o art. 11, nº 8, da CRP. Pelo que esse Regimento padecerá, segundo o recorrente, de inconstitucionalidade formal, não constituindo, por isso, base legal válida para o acto punitivo impugnado.

Esta matéria, porém, é alheia à sentença recorrida que, sem se lhe referir, apreciou e decidiu, julgando-as improcedentes, as questões da inconstitucionalidade material do referido art. 60, nº 2 do EOE, por alegadamente prever a aplicação de penas acessórias com absoluta imprevisão dos comportamentos relevantes, bem como da também alegada inconstitucionalidade orgânica, por violação do art. 165, nº 2 da CRP, do nº 2, al. d) do artigo único da Lei 129/07, de 23.12, que autorizou o Governo a legislar no sentido da criação da OE e da aprovação dos respectivos estatutos.

Ora, como é sabido, os recursos jurisdicionais visam modificar as decisões recorridas e não criar decisões novas, sobre matéria nova (arts. 676/1 e 684/3 CPC), não sendo lícito às partes suscitar questões que não tenham sido objecto das decisões impugnadas, pelo que o tribunal de recurso não pode pronunciar-se sobre questões novas não decididas nos arestos recorridos, excepto nas situações em que a lei expressamente determine o contrário ou em que a matéria é de conhecimento oficioso (vd. ac. do Pleno, de 23.11.2000 – Rº 43 299).

Sendo nova, relativamente às apreciadas na sentença recorrida, a questão da inconstitucionalidade do referido Regimento, suscitada na alegação do recorrente, não é matéria de conhecimento oficioso nem que este Supremo Tribunal, nestas circunstâncias, deva conhecer.

A alegação do recorrente é, pois, improcedente.

4. Nos termos e com os fundamentos expostos, acordam em

a) Negar provimento ao recurso, interposto pelo Conselho Jurisdicional da Ordem dos Enfermeiros, da decisão que reconheceu ao Sindicato dos Enfermeiros Portugueses legitimidade para o recurso contencioso a que respeitam os presentes autos;

b) Conceder parcial provimento ao recurso, interposto pelo mesmo Conselho, da sentença final anulatória;

c) Negar provimento ao recurso subordinado, interposto pelo referido Sindicato.

Sem custas, por isenção dos recorrentes.

Lisboa, 30 de Junho de 2011. – Adérito da Conceição Salvador dos Santos (relator) – José Manuel da Silva Santos Botelho – Jorge Artur Madeira dos Santos (vencido, nos termos da declaração que junto).

VOTO DE VENCIDO

Não discuto a interpretação da expressão («defesa colectiva» - de que discordo (pelas razões do acórdão deste STA de 3/11/2004, que relatei no rec. n.° 190/04), mas que acato por se tratar de orientação estabilizada no Pleno.

Mas não creio admissível que, ao Sindicato dos Enfermeiros, se reconheça legitimidade para impugnar actos da correspondente Ordem. Os sindicatos representam «trabalhadores» a fim de defenderem os seus direitos e interesses. Mas isso só ocorre no âmbito das relações de trabalho subordinado - o que coloca, no outro pólo da relação, as entidades empregadoras; ou, quando muito, no âmbito daquilo que ainda se apresente como uma consequência própria dessas mesmas relações de trabalho dependente - como sejam as pronúncias administrativas que tenham tais relações em vista.

É claro que a Ordem dos Enfermeiros, ao punir a associada do recorrido, não o fez no âmbito de uma relação de trabalho subordinado, nem como uma consequência própria dela. Aliás, a Ordem não puniu uma «trabalhadora», mas sim uma profissional - pois as sanções que aplica advêm da ofensa dos deveres inerentes à profissão que regula.

Sendo assim, não se deveria reconhecer ao aqui recorrido legitimidade para acometer o acto impugnado. Aliás, a anomalia de vermos um sindicato opor-se a uma Ordem profissional indicia imediatamente a falta daquele pressuposto adjectivo.

Lisboa, 30/6/2011.

Jorge Artur Madeira dos Santos.