082/12 - Supremo Tribunal Administrativo

I - A Secção do Contencioso Tributário do Supremo Tribunal Administrativo, nos recursos interpostos directamente das decisões dos TT de 1ª Instância, apenas tem competência para conhecer de matéria de direito (cfr. artºs 12º, nº 5, 26º, al. b) e 38º, al. a) do ETAF, na actual redacção e 280º, nº 1 do CPPT). II - Se nas conclusões das alegações de recurso são vertidos factos que não foram levados ao probatório é competente para dele conhecer o Tribunal Central Administrativo e não o Supremo Tribunal Administrativo.

I – Relatório: Vem a Fazenda Pública interpor recurso jurisdicional da sentença do TAF de Sintra que julgou procedente a impugnação judicial proposta por A………, SA, contra o indeferimento da reclamação deduzida contra a liquidação do IRC do ano de 1997. Termina as suas alegações de recurso formulando as seguintes conclusões: Visa o presente recurso reagir contra a douta sentença declaratória da procedência da impugnação deduzida relativamente à liquidação adicional de IRC n° 20028310012058, referente a imposto e juros compensatórios do exercício de 1997, no montante de 2.337.384,74 euros. II. A douta sentença ora recorrida entendeu que: "Embora qualificado pela IT como troca de acções em que se traduziu o reinvestimento, do que se trata na realidade é da entrada em espécie traduzida em partes sociais de que era detentora para a realização do capital social da nova sociedade por si criada e por força da qual, atento o valor atribuído aos bens da entrada ser superior ao valor nominal daquelas participações sociais constantes do seu activo, determinou o apuramento de mais - valias sujeitas a tributação naquele ano de acordo com o valor da participação assim obtida - cfr. art.25° e seguintes do CSC , e artigo 44° do CIRC III. Entendeu ainda a douta sentença que: As entradas em imobilizações financeiras para a realização do capital social considera-se (sic) Observação nossa. como se tratando de reinvestimento das mais valias anteriormente geradas em resultado da transmissão onerosa de quaisquer imobilizações financeiras e na medida do valor das acções realizadas face ao valor das entradas para a sociedade, independentemente da consideração da origem dos fundos, antes importando a aplicação desses fundos nas entradas para a realização do capital social da sociedade participada entendida por este Tribunal ainda enquanto forma de reinvestimento na aquisição de acções por parte da impugnante - cfr. Art.44° e novel artº 45 , ambos do CIRC e nº 2 do art. 7° do Decreto-Lei nº 495/88 , de 30.12." IV. Tendo concluído que: ''Atento o pagamento indevido da prestação tributária mencionado em C) do probatório, por erro imputável aos serviços na liquidação de imposto, são devidos juros indemnizatórios a favor do impugnante desde a data do seu pagamento até à data de execução espontânea da sentença, cfr art.43° e 100º , ambos da LGT " Com o devido respeito e salvo melhor opinião não concordamos com tal decisão, pelo que contra a sentença recorrida convocamos a seguinte argumentação: VI. A ora impugnante "A………, SA", adiante designada por A………, é uma sociedade gestora de participações sociais; VII. A actividade da A……… é regulada pelo Decreto-Lei 495/88 , de 30 de Dezembro, diploma que instituiu o regime jurídico das sociedades gestoras de participações sociais (SGPS); VIII. O art.7° do referido diploma dispõe que: "às mais valias e menos valias obtidas pelas SGPS, mediante a venda ou troca das quotas ou acções de que sejam titulares, é aplicável o disposto no art. 44° do Código do IRC (com a redacção à data dos factos), sempre que o respectivo valor de realização seja reinvestido, total ou parcialmente, na aquisição de outras quotas, acções ou títulos emitidos pelo Estado, no prazo aí fixado" Em 1995, a A………, alienou participações sociais que geraram mais valias tributáveis, declarando a intenção de efectuar o reinvestimento, nos termos do disposto no art.44° do CIRC, na redacção à data dos factos e do art. 7° n° 2 do Decreto-Lei n° 495/88 , de 30 de Dezembro; Em 21 de Novembro de 1997, a A………, delibera a constituição da sociedade comercial anónima "B………, SA" com o capital social de 1.680.000.000$00, realizado do seguinte modo: Entrada em dinheiro no montante de 190.000.000$00 Entradas em espécie com a transmissão de 200.000 acções da "C………, SA", pelo valor de 400.000.000$00, correspondente a uma parte de capital de 1,24%, adquirida pela A……… no exercício de 1997; Entradas em espécie com a transmissão de 99,15% da participação na empresa "D………, SA”, adquirida em 1992 e valorizada em 1.050.000.000$00; XI. Estas participações financeiras nas empresas C……… e D………, encontravam-se contabilizadas no imobilizado financeiro da sociedade A………, pelos montantes de 433.287.752$00 e 1.165.000.000$00, respectivamente. Estes valores de transferência foram atribuídos por um Revisor Oficial de Contas e aparecem no final daquele exercício requalificadas ( sic ) Observação nossa. no activo financeiro da "B………, SA”, ou seja na participação de 100% na nova empresa. XII. Assim, através da constituição da "B………" a A……… considerou reinvestido um valor de 1.680.000.000$00; XIII. A A……… declarou no ano de 1997, o reinvestimento de valores de realização, cujas mais valias tinham sido afastadas de tributação, referentes a 1995 e 1996; XIV. O art.7° do Decreto-Lei n° 495/88 , de 30 de Dezembro, que instituiu o regime jurídico das sociedades gestoras de participações sociais, limita-se a estender o regime do reinvestimento previsto no art.44° do CIRC às mais valias e menos valias obtidas pelas SGPS, mediante venda ou troca das quotas ou acções de que sejam titulares, sempre que o respectivo valor de realização seja reinvestido na aquisição de outras quotas, acções ou títulos emitidos pelo Estado, no prazo aí fixado, não fazendo qualquer outra restrição à forma como opera o reinvestimento. XV. O nº 1 do art.44° do CIRC dispõe que "não concorre para o lucro tributável do exercício a que respeitar, na parte que tenha influenciado a base tributável a diferença positiva entre as mais valias e as menos valias realizadas mediante transmissão onerosa de elementos do activo imobilizado corpóreo (..) sempre que o valor da realização correspondente à totalidade dos referidos elementos do activo imobilizado corpóreo até ao fim do segundo exercício seguinte ao da realização" XVI. Por sua vez, os ns 1 e 4 do art.45° deste Código dispõem: " 1 - Para efeitos de determinação do lucro tributável das sociedades comerciais ou civis sob forma comercial, cooperativas e empresas públicas, com sede ou direcção efectiva em território português, será deduzida uma importância correspondentes a 95% dos rendimentos, incluídos na base tributável, correspondentes a lucros distribuídos por entidades com sede ou direcção efectiva no mesmo território, sujeitas e não isentas de IRC ou sujeitas ao imposto referido no artigo 6, nas quais o sujeito passivo detenha directamente uma participação no capital não inferior a 25%, e desde que esta tenha permanecido na sua titularidade durante dois anos consecutivos ou desde a constituição da entidade participada, contando que neste último caso a participação seja mantida durante aquele período. " XVII. "4 - O disposto no nº 1 é igualmente aplicável às sociedades de participações sociais, nos termos da respectiva legislação, bem como a outros tipos de sociedades, de acordo com o Estatuto dos Benefícios Fiscais." XVIII. Como se diz no acórdão de 3/4/2001, recurso 3814/00, do TCA, nos termos do disposto no art. 17° do CIRC, o lucro tributável é constituído pela soma algébrica do resultado líquido do exercício e das variações patrimoniais positivas e negativas verificadas no mesmo período e não reflectidas naquele resultado, determinados com base na contabilidade e eventualmente corrigidas nos termos do Código, "o que equivale a dizer, em conjugação com o disposto no art.18° do código que estabelece a periodização do lucro tributável, que este se reportará ao saldo revelado pela conta de resultados do exercício ou de ganhos e perdas, elaborada em obediência a sãos princípios de contabilidade, e consistirá na diferença entre todos os proveitos ou ganhos realizados no exercício anterior àquele a que o ano fiscal respeitar e os custos e perdas imputáveis ao mesmo exercício. XIX. "Nos termos dos artigos 42° e 44° do CIRC, não contam para a determinação do lucro tributável as mais valias contabilísticas, ou seja a resultante da diferença entre o valor da alienação (a título oneroso) e o valor por que os bens figuravam no balanço final do ano imediatamente anterior ao da alienação. Os ganhos obtidos pela alienação de bens constantes do activo imobilizado ou de valores mantidos em reserva ou para fruição nunca são de tributar em IRC, devendo ser deduzidos ao saldo da conta de ganhos e perdas, se, como é evidente, as importâncias a deduzir tiverem nele sido incluídas. XX. "Concretamente, no art.44° referido consagra-se uma exclusão da tributação das mais valias líquidas, realizadas mediante transmissão onerosa de elementos do activo imobilizado corpóreo sempre que o valor de realização seja reinvestido em bens da mesma natureza, até ao fim do segundo exercício seguinte ao da realização. XXI. "Há um tratamento fiscal privilegiado que se traduz num incentivo ao investimento, em ordem a garantir a continuidade de exploração das empresas, estando a aplicabilidade de tal regime dependente do reinvestimento do valor de realização, na aquisição, fabricação ou construção de elementos do activo imobilizado corpóreo, até ao fim do segundo exercício seguinte ao da realização. XXII. Mas para que tenha aplicação a norma excludente é necessário que sejam imobilizações, como tal registadas na conta 41 do POC as aquisições e alienações das acções. Ora esta conta trata de «Imobilizações financeiras», incluindo as participações de capital e outros títulos adquiridos pela empresa para rendimento ou controle de outras empresas" XXIII. A aplicação dos valores de realização obtidos na transmissão de participações sociais, na aquisição de partes do capital social de uma nova sociedade a constituir é considerada como reinvestimento; XXIV. Contudo, a questão que se coloca é a de saber se pode considerar-se como reinvestimento dos valores de realização do exercício de 1995, o investimento efectuado na constituição da nova sociedade, quando foram dadas em troca participações sociais com mais valias imputadas, resultantes elas próprias do reinvestimento dos valores de realização dos valores de realização de 1995, originando assim, um duplo reinvestimento. XXV. Na realidade, a aquisição de acções da B………, em troca de acções da D……… e da C……… concretiza o reinvestimento dos valores de realização relativos às mais valias obtidas com estas sociedades. XXVI. Na troca há uma venda e uma compra simultânea, ou seja, a compra é realizada à custa dos valores de realização dos bens dados em troca. E apesar de a empresa ter declarado não pretender reinvestir, a empresa está a reinvestir o valor da venda das acções dadas em troca e não qualquer outro. XXVII. Deste modo, a aquisição da "B………", mediante troca de activos de outras empresas, não pode ser a concretização do reinvestimento das mais valias de 1995, mas sim das mais valias apuradas nos títulos dados em troca o qual é imputável ao exercício de 1997. XXVIII. A "A………" considerou de facto como concretização do reinvestimento de uma grande parte dos valores de realização obtidos nas alienações efectuadas em 1995, o investimento efectuado na constituição da nova sociedade "B………" em que foram dadas em troca participações sociais de outras empresas. XXIX. Assim, não se pode considerar reinvestimento adicional relevante, para efeitos de aplicação do regime do art. 44° do CIRC relativamente às mais valias apuradas em 1995, a mera substituição, em 1997, das participações financeiras nas empresas "C……… SA" e da "D………, SA", avaliadas em 1.4790.000.000$00, por 100% dos títulos/acções da "B………, SA". XXX. Tal entrada de capital em espécie, pode apenas, relevar para efeitos do reinvestimento dos valores de realização dos títulos dados em troca, cujas mais valias são imputáveis ao exercício de 1997. XXXI. Pelo que, decidindo como foi, somos de parecer que a douta sentença incorreu em erro de julgamento sobre a matéria de direito, consubstanciando este em errada interpretação e aplicação das normas legais já citadas e da ratio legis que as fundamentam, violando o disposto no art. 44° do CIRC, art. 7° nº 2 do Decreto-Lei 495/88 , de 30/12 devendo por esse motivo ser anulada e substituída por outra que aprecie o mérito da causa. XXXII. Quanto aos juros indemnizatórios a que a AF foi condenada a pagar relativamente ao pagamento indevido, contados desde a data de tal pagamento até à emissão da respectiva nota de crédito, cumpre referir que, os pressupostos do direito a juros indemnizatórios a favor do contribuinte resultam expressos no n.° 1 do art. 43.° da LGT , e assentam na existência de erro imputável aos serviços, requisito indispensável de que lei faz depender o direito àqueles juros, o que não aconteceu no caso em apreço. XXXIII. A sentença recorrida, ao assim não entender, afigura-se ilegal por desconformidade com os princípios da justiça e imparcialidade, previsto no artigo 5° da LGT , que pressupõe a existência de critérios de justiça e isenção na averiguação dos factos tributários, ao qual está subjacente o princípio da igualdade de comportamentos, exigidos pela AF a outros sujeitos passivos, em circunstâncias análogas, nos termos preceituados no artigo 55° da LGT , não merecendo por isso ser confirmada. Nestes termos e com o douto suprimento de Vªs. Exªs, deve a sentença recorrida ser revogada e substituída por douto acórdão que julgue improcedente a presente Impugnação, assim se fazendo a habitual JUSTIÇA." A recorrida apresentou contra-alegações, pugnando pela manutenção do decidido. Vindos os autos ao Tribunal Central Administrativo Sul aquele Tribunal acordou em declarar-se incompetente em razão da hierarquia para conhecer do presente recurso, por entender que o mesmo versava, exclusivamente, matéria de direito (acórdão de fls. 207 e seg.) O Exmo. Procurador-Geral Adjunto neste Supremo Tribunal emitiu parecer no sentido de que as 10ª e 11ª conclusões das alegações de recurso enunciam factos não contemplados no probatório da sentença recorrida, delas pretendendo a recorrente extrair consequência jurídica. Conclui que o recurso não tem por exclusivo fundamento matéria de direito sendo o Supremo Tribunal Administrativo incompetente, em razão da hierarquia, para o seu conhecimento e competente o TCA Sul. Notificadas as partes desta questão prévia suscitada pelo Ministério Público, nos termos do artº 704º do Código de Processo Civil , nada vieram dizer. Cumpre apreciar e decidir. II . Fundamentação: Em sede factual apurou-se na primeira instância a seguinte matéria de facto com relevo para a decisão da causa: A sociedade "A………, S.A.", sendo uma sociedade gestora de participações sociais, no âmbito da sua actividade efectuou em 1995, a alienação de diversas participações sociais de que era detentora, que geraram mais-valias tributáveis, tendo declarado a intenção de efectuar o reinvestimento nos termos do disposto no art° 44°, do CIRC, por força do n" 2, do art° 7°, do Dec-Lei n° 495/88, de 30.12.- cfr art°s 1° a 3° da p.i., certidão de fls 34 a 45 e Relatório da I.T. de fls 74 e segs, dos autos. Em 1997 a impugnante deliberou a constituição de uma nova sociedade denominada "B………", com o capital social de Esc. 1.680.000.000$, o qual foi realizado do seguinte modo: 1) Com entradas em dinheiro no montante de Esc. 190.000.000$; 2) Com entradas em espécie constituídas por acções representativas do capital social das sociedades "C………, S.A" e "D………, S.A", respectivamente, que foram objecto de avaliação tendo sido pelo valor dessa avaliação que foi considerado realizado o restante capital social da nova sociedade, no montante total de Esc. 1 490.000.000$, sendo que pela diferença positiva entre o valor da sua aquisição, face ao capital social assim realizado, gerando uma mais - valia foi considerada como proveito no exercício de 1997, passando esta sociedade a fazer parte do seu imobilizado financeiro e pelo valor de realização do seu capital social representado no montante de um milhão, seiscentos e oitenta mil acções na sua titularidade. - cfr art°s 6° a 8° da p.i. e Relatório da I.T., de fls 74 e segs, dos autos. e) Realizadas diversas diligências por parte da Adm. Fiscal no âmbito do controle dos elementos declarados pelo impugnante quanto às operações referidas supra, tendo sido elaborado um despacho de arquivamento do processo de inspecção interna e determinando uma análise externa ao contribuinte, tendo sido notificado do inicio da acção, em 13.02.2002, o qual se concluiu em 6.05.2002, tendo sido notificado em 30.07.2002, do acto de liquidação adicional de IRC do exercício de 1997, o qual foi pago em 26.12.2002. -cfr Oficio de fls 61 a 63, de fls 66 e 67, Ordem de Serviço de fls 66, e Oficio de fls 69 a 94, dos autos e "Print Informático" de fls 95 a 98, do P.A. apenso. A liquidação de imposto referida supra teve por base as conclusões do Relatório elaborado pela I.T. cujo conteúdo se dá aqui por reproduzido, do qual consta designadamente, "... enquadramento fiscal da operação de reinvestimento ... não se pode considerar reinvestimento adicional relevante para efeitos da aplicação do regime do anterior art° 44° do CIRC relativamente às mais-valias apuradas em 1995, a mera substituição, em 1997, de títulos detidos em carteira de umas sociedades por títulos de outras sociedades. Tal entrada de capital pode apenas relevar para efeitos de reinvestimento dos valores de realização dos títulos dados em troca, cujas mais valias são imputáveis ao exercício de 1997... a A……… ... S.A., considerou ... como concretização do reinvestimento .. dos valores de realização obtidos nas alienações de 1995, o investimento efectuado na constituição da nova sociedade B……….. em que foram dadas em troca participações sociais de outras empresas ... o reinvestimento que nesse momento se considera realizado corresponde aos valores de realização dos activos dados em troca e não aos valores respeitantes ao exercício de 1995... assim não pode considerar-se reinvestimento adicional. .. a substituição em 1997, das participações financeiras nas empresas... avaliadas por Esc. 1490.000.000$ ....". - cfr relatório da I.T. de fls 36 a 85, do Proc Rec. Apenso. Da liquidação referida supra foi apresentado reclamação graciosa, a qual mereceu projecto de indeferimento, não tendo o interessado exercido o direito de audição, foi proferido decisão de indeferimento, em 08.01.07, pelo Director de Finanças Adjunto, notificado ao interessado. -cfr petição de fls 2 e segs, Projecto de indeferimento de fls 107 a 115, notificação de fls 116 e 117, Despacho, Parecer e Informação, de fls 119 e 120, Oficio e correspondência postal de fls 121 a 123, do Pro. Recl. Apenso.» 2 . Em face do teor das conclusões da alegação do recurso e da posição assumida pelo Tribunal Central Administrativo Sul, bem como da questão prévia suscitada no parecer do Exmº Procurador-Geral Adjunto junto deste Supremo Tribunal a questão que aqui deve ser prioritariamente colocada é a de saber da competência em razão da hierarquia do Supremo Tribunal Administrativo. A competência em razão da hierarquia integra pressuposto processual relativo ao Tribunal, constituindo requisito de interesse e ordem pública e pode ser arguida pelo Ministério Público até ao trânsito em julgado da decisão da causa, devendo, por isso mesmo, o seu conhecimento preceder o de qualquer outra matéria – cf. artigos 16º n.º 1 e 2 do CPPT e 13º do CPTA. Ora, de harmonia com o disposto nos artigos 26º al. b) e 38º al. a) do novo ETAF e 280º n.º 1 do CPPT -, à Secção de Contencioso Tributário do Supremo Tribunal Administrativo compete apenas conhecer dos recursos interpostos de decisões dos tribunais tributários de 1ª Instância, com exclusivo fundamento em matéria de direito, Sendo que aos Tribunais Centrais Administrativos compete, por sua vez conhecer dos recursos de decisões dos tribunais tributários de 1ª Instância, com excepção dos referidos na alínea b) do n.º 1, do citado art. 26.º do referido Estatuto. A jurisprudência deste Supremo Tribunal tem vindo a entender que na delimitação da competência do Supremo Tribunal Administrativo em relação à do Tribunal Central Administrativo deve entender-se que o recurso não tem por fundamento exclusivamente matéria de direito sempre que nas conclusões das respectivas alegações o recorrente pede a alteração da matéria fáctica fixada na decisão recorrida ou invoca, como fundamento da sua pretensão, factos que não têm suporte na decisão recorrida, independentemente da atendibilidade ou relevo desses, factos para o julgamento da causa - vide neste sentido Acórdãos do Supremo Tribunal Administrativo de 20.05.2009, recurso 18/09, de 03.10.2007, recurso 373/07, de 31.01.2007 , recurso 1027/06 e de 17.01.2007, recurso 962/06, todos in www.dgsi.pt. No caso subjudice, a Exmª Relatora no Tribunal Central Administrativo Sul para declarar aquele Tribunal incompetente, em razão da hierarquia, para conhecer do presente recurso jurisdicional, concluiu de modo essencial, e além do mais, que «a questão colocada para decisão neste tribunal de recurso é exclusivamente de direito, como decorre do teor, nomeadamente, da conclusão XXXI». Ora, salvo o devido respeito, entende-se que a ora recorrente Fazenda Pública, ao invés, questiona a factualidade tida por provada na sentença sob recurso. Na verdade, e conforme bem salienta o Exmº Procurador-Geral Adjunto, as conclusões das alegações de recurso enunciam factos não contemplados no probatório da sentença recorrida, delas pretendendo a recorrente extrair consequência jurídica. É o que se apura nomeadamente das conclusões X e XI, em que a recorrente refere que as participações financeiras da A……… nas empresas C……… e D………, referenciadas nas alíneas b) e c) da conclusão X se « encontravam contabilizadas no imobilizado financeiro da sociedade A………, pelos montantes de 433.287.752$00 e 1.165.000.000$00, respectivamente» e que «estes valores de transferência foram atribuídos por um Revisor Oficial de Contas e aparecem no final daquele exercício requalificadas no activo financeiro da "B………, SA”, ou seja na participação de 100% na nova empresa» - conclusão XI. E é o que resulta também da conclusão XIII em que se refere que «a A……… declarou no ano de 1997, o reinvestimento de valores de realização, cujas mais valias tinham sido afastadas de tributação, referentes a 1995 e 1996», factos de igual modo não levados ao probatório. Verifica-se, assim divergência com o decidido em sede de matéria de facto invocando-se no recurso factos que, como se constata do probatório, o tribunal recorrido não estabeleceu, pretendendo desta forma a recorrente pôr em causa o decidido e daí retirar apoio para a sua fundamentação de direito. Ocorre, pois, a incompetência deste Supremo Tribunal Administrativo já que versando o recurso, também, matéria de facto, será competente para dele conhecer o Tribunal Central Administrativo Sul – arts. 280º, nº 1 do Código de Procedimento e de Processo Tributário e 26º alínea b) e 38º alínea a) do Estatuto dos Tribunais Administrativos e Fiscais ( na redacção da Lei 107-D/2003 de 31.12). Existindo no processo decisões divergentes sobre questão de competência, prevalece a decisão do tribunal de hierarquia superior – nos termos do n.º 2 do artigo 5.º do Estatuto dos Tribunais Administrativos e Fiscais. III - DECISÃO Termos em que, face ao exposto, se decide julgar a Secção de Contencioso Tributário do STA incompetente, em razão da hierarquia, para conhecer do presente recurso jurisdicional, declarando-se competente para o efeito o Tribunal Central Administrativo Sul (Secção do Contencioso Tributário). Sem custas. Lisboa, 21 de Março de 2012. - Pedro Delgado (relator) - Valente Torrão - Francisco Rothes.