ACORDAM EM CONFERÊNCIA NO 1º JUÍZO LIQUIDATÁRIO DO TRIBUNAL CENTRAL ADMINISTRATIVO SUL
I. RELATÓRIO
Elsa ..., auxiliar de acção educativa, veio interpor Recurso Contencioso de Anulação do despacho de 30 de Janeiro de 2003, da autoria do Secretário de Estado da Administração Educativa, proferido no uso de competência delegada, que negou provimento ao recurso hierárquico necessário do despacho do Director Regional de Educação do Alentejo, de 8-2-2002, que homologou a lista de classificação final dos candidatos admitidos ao concurso de selecção para admissão de trabalhadores em regime de contrato administrativo de provimento, para o desempenho de funções de Auxiliar de Acção Educativa em Estabelecimentos de Ensino, imputando-lhe a violação do disposto nos artigos 13º, 59º, nº 1, alínea a) e 266º, nº 2 da Constituição da República Portuguesa, dos artigos 9º e 124º, nº 1, alínea d) do CPA, e 52º da Constituição, bem como do artigo 5º do DL nº 204/98, de 11/7.
Indicou como contra-interessadas Eugénia ..., Marina..., Inácia..., Josefa... e Márcia
A entidade recorrida respondeu, nos termos constantes de fls. 23/31 dos autos, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido, suscitando a questão prévia da falta de objecto do recurso, por inexistir acto administrativo impugnável e, no tocante ao respectivo mérito, sustentou o improvimento do recurso.
A recorrente respondeu à matéria da questão prévia nos termos constantes de fls. 36/37 dos autos, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido, pugnando pela respectiva improcedência.
Citadas as contra-interessadas indicadas na petição de recurso, nenhuma delas contestou.
Relegado para final o conhecimento da questão prévia suscitada, foi a recorrente notificada para apresentar alegações, o que fez, concluindo do seguinte modo:
“A. Na sequência de aviso publicado em 21-2-2002 no Diário do Sul iniciou-se processo de selecção para admissão de trabalhadores em regime de contrato administrativo de provimento, para o desempenho de funções de Auxiliar de Acção Educativa em Estabelecimentos de Ensino.
B. Reunindo os requisitos gerais e especiais exigidos, a recorrente apresentou a sua candidatura ao concurso supra mencionado formalizando a sua candidatura junto do Agrupamento nº 2 Escola Sede EB 2, 3 André de Resende;
C. Mediante despacho do Sr. Director Regional de Educação do Alentejo, foi homologada a lista de graduação definitiva dos candidatos ao concurso subjudice, tendo a recorrente, oportunamente, apresentado ao Exmº Senhor Secretário de Estado da Administração Educativa, Recurso Hierárquico Necessário do referido despacho do Senhor Director Regional de Educação do Alentejo de 8-2-2002, que homologou a lista de classificação final dos candidatos admitidos a concurso;
D. Por despacho de 30 de Janeiro de 2003, do Exmº Senhor Secretário de Estado da Administração Educativa, proferido no uso da competência delegada por Sua Exª O Ministro da Educação [despacho nº 15.468, publicado no DR nº 155, de 8-7-2002] foi tal recurso indeferido;
E. No aviso de abertura do concurso previa-se que o Júri definisse além das mencionadas naquele aviso, outras condições de preferência;
F. O júri reuniu em 24-1-2002 para definir critérios de selecção a aplicar às candidaturas;
G. Tais critérios, bem como a composição do júri nunca foram publicitados nos locais públicos da Escola durante o prazo de abertura do concurso ou mesmo depois de ter expirado o prazo para apresentação das candidaturas;
H. Do aviso de abertura do concurso deve constar, entre outros elementos, a indicação dos critérios de apreciação e ponderação da avaliação curricular e da entrevista profissional de selecção, bem como o sistema de classificação final, incluindo a respectiva fórmula classificativa;
I. Impõe a lei que os referidos critérios sejam definidos previamente à abertura do concurso, para garantia da transparência, da isenção e da igualdade [artigo 5º, nº 1, alínea c) do DL nº 204/98];
J. No concurso “sub iudice” as inscrições estiveram abertas de 24 a 30 de Janeiro de 2002, conforme aviso publicado em 22 desse mesmo mês e ano;
K. Apenas no dia 24-1-2002 foram definidos pelo júri os critérios de selecção a aplicar aos candidatos;
L. Esses critérios de avaliação, bem como a fórmula de graduação e, logo, o sistema de classificação final, foram definidos pelo Júri quando já se encontravam abertas as inscrições e após a abertura do concurso;
M. A definição do sistema de classificação em momento posterior à abertura do concurso e conhecimento das candidaturas permite a manipulação dos critérios de avaliação e potência a adulteração do resultado do concurso, permitindo mesmo a criação fraudulenta de um sistema de avaliação "adequado" à ilegítima selecção de um candidato previamente escolhido, criando assim uma ilusão de legalidade que de facto não existe;
N. O presente concurso processou-se, pois, com falta de transparência e é ilegal;
O. O despacho ora impugnado está eivado do vício de violação de lei, violando os princípios da igualdade consignado quer na Constituição da República Portuguesa, quer no artigo 5º do Código do Procedimento Administrativo e os princípios constitucionais da imparcialidade, isenção e transparência administrativa consignados no artigo 266º da CRP, encontrando-se igualmente violado o disposto no artigo 5º, nºs 1 e 2, alíneas b) e c) do DL nº 498/88;
P. O júri de concurso, ao valorizar a experiência anterior de cada candidato, teve apenas em conta o exercício de funções em regimes de contrato de trabalho a termo certo ou ajuste verbal à hora.
Q. Do aviso de abertura do concurso resulta que era condição de preferência a experiência profissional adquirida através do anterior exercício de funções em estabelecimentos de educação e de ensino, ou em serviços do Ministério da Educação;
R. Ao atender apenas ao tempo de serviço prestado em regime de contrato de trabalho a termo certo ou ajuste verbal à hora, o júri restringiu o âmbito da experiência profissional dos candidatos e estabeleceu ilegalmente um limite que alterou as condições definidas no aviso de abertura do concurso;
S. Essa limitação foi essencial para que a recorrente fosse preterida em relação aos restantes candidatos, pelo facto de não ter adquirido a sua experiência profissional nos regimes de contrato a termo certo ou em ajuste verbal à hora;
T. A recorrente exerceu funções em estabelecimentos de ensino do Ministério da Educação, não lhe tendo sido contado o respectivo tempo de serviço que consta do seu curriculum pessoal e que não foi contado para efeitos do concurso subjudice, nomeadamente 4842 dias de funções como professora e o período de 1-11-98 a 31-7-99, como animadora de jardim de infância;
U. Tal tempo deveria ter sido tido em conta pelo júri quando avaliou a experiência profissional da recorrente e não foi;
V. A classificação da recorrente no concurso em causa e o respectivo posicionamento na lista dos candidatos, resultam de manifesto erro que fere de ilegalidade o concurso e inquina o acto homologatório da lista de classificação final, que enferma assim do vício de violação da lei por erro sobre os pressupostos de facto e de direito;
W. Desse erro resulta um posicionamento relativo dos candidatos distorcido e que viola os princípios da justiça, da proporcionalidade e da igualdade;
X. O recrutamento e selecção de pessoal da Administração Pública obedece aos princípios da igualdade de oportunidades e de condições dos candidatos [artigo 5º do DL nº 204/98], princípios que foram manifestamente violados neste concurso;
Y. O acto recorrido é ilegal e injusto;
Z. O despacho recorrido carece também da necessária fundamentação, sendo que a apontada é manifestamente insuficiente, equivalendo à falta de fundamentação;
AA. Não basta dizer que "parece lógico e óbvio que tais critérios tenham em conta as necessidades específicas da escola, tanto mais que estamos perante uma forma de contratação precária destinada a suprir carências temporárias, específicas e urgente, de pessoal" e que "ainda que a recorrente entenda ser possuidora das melhores habilitações e da melhor qualificação, não foi esse o entendimento do júri, que definiu [previamente] os critérios tendo em conta as necessidades que precisava preencher";
BB. Devia a autoridade recorrida ter exposto, e não o fez, as razões de facto e de direito que justificavam o sentido da decisão de indeferimento tomada e pronunciar-se concretamente sobre as questões levantadas pela recorrente no seu recurso;
CC. Por isso, o despacho ora recorrido está eivado do vício de forma por falta de fundamentação, violando o despacho recorrido o dever de fundamentação dos actos administrativos imposto pelo artigo 124º, nº 1, alínea d) do Código do Procedimento Administrativo;
DD. O presente recurso tem como objecto a decisão do Sr. Secretário de Estado da Administração Educativa que indeferiu recurso hierárquico previamente apresentado pela recorrente onde clara e fundamentadamente pôs em causa o acto que homologou a lista de classificação final no concurso em causa;
EE. Devendo o recurso hierárquico em causa ser dirigido ao membro do Governo competente que era a autoridade ora recorrida, foi apresentado à autoridade recorrida com respeito pelos requisitos constantes do artigo 74º do CPA e com rigorosa exposição dos factos em que se fundava a pretensão da recorrente, bem como o pedido foi formulado em termos claros e precisos, tendo ficado bem claro qual o acto administrativo que em concreto entendia a recorrente que lesava os seus direitos e expectativas,
FF. A Autoridade recorrida pronunciou-se sobre o recurso hierárquico, negando-lhe provimento, mostrando claramente compreender qual o acto administrativo lesivo impugnado pela recorrente, sem que então se tenha dito que não existia o acto administrativo que se punha em crise;
GG. Mesmo que o autor do acto de homologação da lista de classificação final então posto em causa não fosse o Sr. Director Regional de Educação, certo é que o acto estava identificado e que sempre seria a Autoridade ora recorrida competente para conhecer do recurso que merecesse;
HH. O acto administrativo objecto do presente recurso é o despacho de 30 de Janeiro de 2003 do Senhor Secretário de Estado da Administração Educativa, proferido no uso de competência delegada por S. Exª o Ministra da Educação, acto este que é contenciosamente impugnável;
II. Tal despacho está, porém, eivado quer do vício de violação de lei por erro nos pressupostos de facto e de direito, quer do vício de forma por falta de fundamentação e por preterição de formalidade legalmente exigível”.
A entidade recorrida contra-alegou, tendo concluído do seguinte modo:
“A) A recorrente argui o vício de ilegalidade do acto do Director Regional de Educação do Alentejo que homologou a lista de classificação final, do processo de selecção de trabalhadores para celebração de contrato de trabalho em regime de contrato administrativo de provimento, com a Escola Básica 2,3 André de Resende, o que fez antecedentemente mediante e interposição de recurso hierárquico para o Secretário de Estado da Administração Educativa.
B) Sendo este o acto de que recorre [o acto que decidiu o recurso hierárquico] certo é que o acto subjacente a este recurso, i.e. o acto de homologação da lista classificação final nunca foi praticado.
C) Efectivamente o processo de recrutamento e selecção de pessoal não docente em regime de Contrato Administrativo de Provimento, é desenvolvido pelas escolas, estando cometido ao órgão de gestão a realização de todas as operações, apenas no final do processo procedendo à comunicação dos resultados à Direcção Regional de Educação respectiva.
D) A Direcção Regional de Educação do Alentejo apenas procede à distribuição das vagas de admissão pelos estabelecimentos de ensino e por razões de economia financeira, à publicitação das ofertas de emprego nos órgãos de comunicação social, na medida em que a publicação de uma pluralidade de anúncios [um por cada escola que admitisse trabalhadores] seria demasiado oneroso para o erário público.
E) Razão pela qual se sustenta que o Director Regional não praticou, neste processo, o acto pretendido [homologação da lista de classificação final] nem qualquer outro que reúna os requisitos de impugnação contenciosa, devendo o presente recurso ser julgado improcedente, na medida em que o acto que supostamente subjaz ao acto recorrido nunca foi praticado.
F) A recorrente impugna o acto de homologação da lista de classificação final do processo de recrutamento e selecção de trabalhadores em regime de contrato administrativo de provimento para a Escola Básica 2,3 André de Resende, pondo com os fundamentos do recurso em crise, a tramitação do processo de selecção, os critérios adoptados e a apreciação da candidatura da recorrente.
G) O recurso em presença insere-se num processo de recrutamento de trabalhadores para celebração do contrato administrativo de provimento o qual se rege pelas disposições constantes dos artigos 15º a 17º do DL nº 427/89, de 7 de Dezembro, e subsidiariamente pelo DL nº 64-A/89, de 27 de Fevereiro, e não como pretende a recorrente num concurso público para admissão de funcionários para a função pública, não sendo, em consequência aplicáveis as normas constantes do DL nº 204/98, de 11 de Julho.
H) No que respeita à omissão de divulgação dos critérios de selecção e da composição do júri, não procede o alegado pela recorrente uma vez que determina o nº 1 do artigo 17º do DL nº 427/89, que "o recrutamento do pessoal em regime de Contrato Administrativo de Provimento depende de um processo de selecção sumária (...)"; determinando o nº 2 do mesmo artigo, que do processo de selecção fazem parte: "alínea b) A apreciação das candidaturas por um júri especialmente designado para o efeito; alínea c) a elaboração de acta contendo obrigatoriamente os fundamentos da decisão tomada e os critérios adoptados para a admissão"; e o nº 3 que "a acta referida na alínea c) do número anterior é fornecida em certidão a qualquer candidato que a solicite".
I) Não determina pois, o regime aplicável, a prévia publicitação dos critérios ou da constituição do júri, apenas manda que, quando solicitada, a acta que contém os critérios de selecção e os fundamentos da decisão seja fornecida aos candidatos.
J) O júri foi além do estipulado, tendo elaborado diferentes actas em razão das fases de selecção, atento o princípio da transparência que deve nortear os actos da administração.
K) Compete ao júri definir os critérios de selecção, em respeito pelo princípio da legalidade, e atentas as funções a desempenhar, no caso vertente as funções do Auxiliar de Acção Educativa, cujo conteúdo funcional consta do anexo XXI ao DL nº 223/87, de 30 de Maio, aplicável por força do nº 2 do artigo 31º do DL nº 515/99, de 24 de Novembro.
L) Os critérios adoptados não violam a lei, apenas são aqueles que o júri entendeu como mais adequados às funções a desempenhar, i.e. às funções de Auxiliar de Acção Educativa sendo aqueles que têm em conta as necessidades que determinaram a contratação, a qual se destina a suprir carências temporárias especificas e urgentes da escola para o especifico desempenho destas funções.
M) Os critérios definidos pelo júri atenderam pois, às funções a desempenhar, dando relevo à experiência adquirida em similares desempenhos, não se limitando a considerar, de forma puramente abstracta o desempenho de funções [quaisquer funções] no Ministério da Educação.
N) Sendo que as funções do auxiliar de acção educativa pressupõem uma actuação quer junto dos alunos quer dentro e perante a escola, que não é subsumível nem equiparável à experiência adquirida noutras funções, designadamente em funções docentes, conforme pretende a recorrente, dado tratar-se de áreas de actuação completamente distintas.
O) Desta forma, pode a recorrente entender que outros critérios seriam mais adequados, porém é ao júri que compete defini-los, atentos os objectivos a prosseguir.
P) A apreciação da candidatura da recorrente foi feita tendo em conta os critérios definidos, razão pela qual factos constantes do seu curriculum [que para ela têm todo o relevo] não foram considerados.
Q) Entendeu o júri que a experiência profissional a considerar apenas respeitaria às funções desenvolvidas em regime de contrato de trabalho a termo certo ou ajuste verbal no desempenho de funções similares aquelas a que se destinava a contratação e não a experiência adquirida noutras funções, como sejam funções docentes ou de animadora cultural, conforme pretende a recorrente.
R) Ainda que a recorrente entenda ser possuidora das melhores habilitações, da melhor qualificação e da melhor experiência, não foi esse o entendimento do júri, considerandos os critérios [previamente] definidos, tendo em conta as necessidades a suprir”.
O Digno Magistrado do Ministério Público junto deste TCA Sul emitiu douto parecer, no qual defende que o recurso não merece provimento [cfr. fls. 86/87 dos autos, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido].
Colhidos os vistos legais, vêm os autos à conferência para julgamento.
II. FUNDAMENTAÇÃO DE FACTO
Com interesse para a apreciação da questão prévia suscitada na resposta da entidade recorrida e, na improcedência desta, do mérito do presente recurso contencioso, consideram-se assentes os seguintes factos:
i. Na sequência de aviso publicado em 21-1-2002 no Diário do Sul deu-se início ao processo de selecção para admissão de trabalhadores em regime de contrato administrativo de provimento, para o desempenho de funções de Auxiliar de Acção Educativa em Estabelecimentos de Ensino [cfr. doc. de fls. 8 dos autos, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido].
ii. Do aviso do concurso constava o seguinte:
“A Direcção Regional de Educação do Alentejo informa que, de 24 de Janeiro a 30 de Janeiro, se encontram abertas inscrições para admissão de trabalhadores em regime de contrato administrativo de provimento, para desempenho de funções não docentes, nos estabelecimentos de educação e ensino da sua área geográfica de intervenção.
O contrato é celebrado ao abrigo da primeira parte do artigo 3º do DL nº 344/99 de 26 de Agosto, regendo-se pelas disposições constantes deste diploma e ainda pelo DL nº 427/89, de 7 de Dezembro. Confere ao particular outorgante a qualidade de agente administrativo, com a sujeição ao Estatuto Disciplinar aprovado pelo DL nº 24/84, de 16 de Janeiro, e à legislação reguladora da função pública em geral, com as especialidades constantes da legislação aplicável ao pessoal não docente dos estabelecimentos de ensino não superior.
Os contratos a celebrar destinam-se ao desempenho de funções de conteúdo funcional correspondente a Auxiliar de Acção Educativa, Ajudante de Cozinha, Assistente de Administração Escolar e Guarda-Nocturno, com horário semanal e remuneração legalmente estipulados para as respectivas categorias.
Os postos de trabalho situam-se em estabelecimentos de educação e ensino situados na área geográfica da Direcção Regional de Educação do Alentejo, conforme os mapas anexos ao presente aviso.
Constituem requisitos gerais de admissão os constantes do artigo 29º, nº 2 do DL nº 204/98, de 11 de Julho.
São condições de preferência, além de outras que venham a ser definidas pelos júris de selecção, ser possuidor de qualificação e experiência profissional, adquirida através do anterior exercício de funções em estabelecimentos de educação e ensino, ou em serviços do Ministério da Educação.
[…]” – Idem.
iii. Reunindo os requisitos gerais e especiais exigidos, a recorrente apresentou a sua candidatura ao concurso supra mencionado formalizando a sua candidatura junto do Agrupamento nº 2 Escola Sede EB 2, 3 André de Resende.
iv. No dia 24-1-2002, reuniu na Escola-Sede EB 2,3 André de Resende, em Évora, o júri nomeado, a fim de definir os critérios de selecção, para seriar as candidaturas ao concurso para a contratação de 3 auxiliares de acção educativa, tendo deliberado o seguinte:
“Depois de consultada a legislação sobre recrutamento e selecção de pessoal, foi elaborada uma formula de graduação, que pretende valorizar a experiência anterior de cada candidato em função do tempo de desempenho, através da atribuição de pontuação por períodos de tempo prestado, em regime de contrato de trabalho a termo certo ou ajuste verbal à hora, com preferência pelas funções desempenhadas nas escolas do agrupamento ou nos serviços Regionais do Ministério da Educação, e desempenho da mesma função.
As habilitações literárias serão pontuadas segundo tabela quando completas.
Em caso de empate da graduação o desempate será feito de acordo com a maior pontuação obtida em cada um dos seguintes itens, por ordem preferencial: Tempo de serviço, experiência profissional, habilitações literárias e finalmente a idade; preferindo os mais velhos.
FÓRMULA..........AC = 5 x EP + HL + T
7
EP- EXPERIÊNCIA PROFISSIONAL
Exercício de Funções no Agrupamento à Data da abertura do concursoAuxiliar de Acção Educativa.................20 pontos
Outra Função........................................19 Pontos
Exercício de Funções anteriores em Estab. Ens. Ofic.
Ou Nos Serviços Regionais do Min. EducaçãoAuxiliar de Acção Educativa..................19 pontos
Outra Função........................................17 pontos
Exercício de Funções Entidades ParticularesFunções de conteúdo funcional idêntico.....15 pontos
Noutra função............................................14 pontos
HL- HABILITAÇÕES LITERÁRIAS [Completas]
1º Ciclo........................................10 pontos
2º Ciclo........................................11 pontos
3º Ciclo........................................12 pontos
11º Ano ou Superior...................13 pontos
T- TEMPO DE SERVIÇO
[Será contado o prestado em Estabelecimentos de Ensino Oficial ou Serviços Regionais do Ministério da Educação em regime de Contrato de Trabalho a termo Certo ou ajuste verbal à hora até à data da abertura do concurso]
Até 364 dias………………………………………4 pontos
De 365 até 729……………………………......8 pontos
De 730 até 1094……………………………….12 pontos
De 1095 até 1459……………………………..16 pontos
Superior a 1460…………………………………20 pontos
O desempate dos candidatos será feito pela seguinte ordem de preferência:
1º Tempo de Serviço;
2º Experiência Profissional;
3º Habilitações Literárias e
4º Idade [cfr. doc. de fls. 9/10 dos autos, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido].
v. Em 8-2-2002 o júri elaborou a lista de classificação final do concurso, no qual a recorrente ficou classificada em 6º lugar, com a classificação de 16,71 pontos, e que ostenta no canto superior direito a expressão “homologo”, datada de 8-2-2002, seguida duma assinatura ilegível [cfr. doc. de fls. 11/12 dos autos, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido].
vi. A recorrente, não se conformando com a classificação obtida nem com a aplicação dos métodos de selecção, interpôs recurso hierárquico necessário para o Secretário de Estado da Administração Educativa.
vii. Tal recurso veio a ser indeferido por despacho de 30 de Janeiro de 2003, do Senhor Secretário de Estado da Administração Educativa, proferido no uso da competência delegada pelo Senhor Ministro da Educação através do Despacho nº 15.468, publicado no DR, II Série, nº 155, de 8-7-2002 [cfr. doc. de fls. 13/14 dos autos, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido].
viii. Para assim decidir, a entidade recorrida valeu-se da Informação nº GJ/03/MPF-2003, datada de 23-1-2003, com o seguinte teor:
“Elsa ... tendo-se candidatado a um lugar de Auxiliar de Acção Educativa no agrupamento de escolas nº 2 de Évora, em regime de contrato administrativo de provimento, não se conformando com a pontuação que lhe foi atribuída em sede de classificação final, nem com a resposta obtida da Presidente do conselho Executivo, em sede de reclamação, recorreu hierarquicamente para S. Exª o Secretário de Estado da Administração Educativa.
Tendo sido solicitada informação ao abrigo do artigo 172º do CPA, foi elaborada a informação nº GJ/29/MPF-2002.
Por excepção:
Nesta informação defendemos que, vindo a recorrente arguir vício de ilegalidade do acto de homologação da lista de classificação final, praticado pelo Director Regional de Educação do Alentejo, esse acto nunca foi praticado, na medida em que todo o processo de selecção e contratação de pessoal não docente em regime de contrato administrativo de provimento se encontra dentro da esfera de competências da Escola/Agrupamento, pelo que devia o recurso ser liminarmente indeferido.
Na verdade, em conformidade com o artigo 166º do CPA são susceptíveis de impugnação, mediante recurso hierárquico, os actos administrativos.
Dispõe o artigo 120º do CPA que " Para efeitos da presente lei, consideram-se actos administrativos as decisões dos órgãos da administração que ao abrigo de normas de direito público visem produzir efeitos jurídicos numa situação individual e concreto".
Constitui, pois condição de interposição do recurso hierárquico a existência de um acto administrativo.
Impugna a recorrente o "acto administrativo praticado pelo Sr. Director Regional de Educação do Alentejo que homologou a lista de graduação definitiva dos candidatos ao processo de selecção para admissão de trabalhadores em regime de contrato administrativo de provimento (...)".
Segundo o Prof. Marcelo Caetano, in Manual de Direito Administrativo, 10ª Edição – 1º volume, "A homologação é o acto administrativo pelo qual um órgão deliberativo aceita a sugestão proposta por um órgão consultivo e a converte em decisão sua".
Porém, a impugnação da recorrente insere-se mais no conceito referido pelo autor em nota de pág. 462, da obra e volume citados, segundo o qual "Por vezes nas leis aparecem casos de homologação que saem deste conceito. Assim, quando se admite que uma autoridade subalterna pratique um acto executório mas sujeito à «homologação» do superior, esta figura só pode corresponder a uma «ratificação-confirmação», partindo-se do principio de que o subalterno procede por motivo de urgência mas que a competência é normalmente do superior".
Em qualquer dos casos referidos estamos perante actos administrativos em sentido próprio, directamente impugnáveis, quer hierárquica, quer contenciosamente.
Ora no caso “sub iudice”, e conforme já anteriormente sustentamos não foi praticado qualquer acto desta natureza, nem o Director Regional praticou, neste processo, qualquer outro acto que reúna os requisitos de impugnabilidade, pelo que somos de entendimento que nos encontramos perante um caso de impugnação de um acto que nunca foi praticado, com as inerentes consequências.
Por impugnação:
Determina, porém S. Exª o Secretário de Estado da Administração Educativa que nos pronunciemos quanto aos fundamentos de ilegalidade e falta de justiça que sustentam o recurso.
Os fundamentos invocados prendem-se com a tramitação do processo de selecção, com os critérios adoptados e com apreciação da candidatura da recorrente.
1) No que respeita à tramitação, mais concretamente quanto à omissão de divulgação dos critérios de selecção e da composição do júri, não procede o alegado, porquanto:
- Rege quanto à selecção de pessoal o artigo 17º do DL nº 427/89, determinado o seu nº 1 que "o recrutamento do pessoal em regime de CAP depende de um processo de selecção sumária (...)".
De acordo com o nº 2 do mesmo artigo, do processo de selecção fazem parte: "alínea b) A apreciação das candidaturas por um júri especialmente designado para o efeito; alínea c) a elaboração de acta contendo obrigatoriamente os fundamentos da decisão tomada e os critérios adoptados para a admissão".
Dispõe o nº 3 que "a acta referida na alínea c) do número anterior é fornecida em certidão a qualquer candidato que a solicite".
Não determina pois o regime aplicável a publicitação dos critérios ou a constituição do júri, apenas manda que, quando solicitada, a acta que contém os critérios de selecção e os fundamentos da decisão seja fornecida aos candidatos.
Importa ainda referir que o júri foi além do estipulado, tendo elaborado diferentes actas em razão das fases de selecção [quanto a nós correctamente], atento o princípio da transparência que deve nortear os actos da administração.
2) Quanto aos critérios adoptados, cabe dizer que, compete ao júri, definir os critérios de selecção, tendo em conta as funções a desempenhar e a realidade da escola, respeitado que seja o princípio da legalidade.
Não nos parece que os critérios adoptados violem a lei, apenas são aqueles que o júri entendeu como mais adequados às funções a desempenhar.
Desta forma, pode a recorrente entender que outros critérios seriam mais adequados, porém é ao júri que compete defini-los, constando aliás a fundamentação da sua adopção da resposta dada pela Presidente do Conselho Executivo à reclamação apresentada pela recorrente, a qual nos parece razoável e adequada.
3) A apreciação da candidatura da recorrente prende-se com o que dissemos anteriormente.
Efectivamente esta apreciação foi feita em consonância com os critérios definidos. Só por este motivo factos constantes do curriculum da recorrente [que para esta são de todo o relevo] não foram tidos em conta no processo de selecção.
Em conclusão:
Em face do exposto não nos parece que procedam quer as ilegalidades invocadas, nem que a deliberação do júri careça de justiça.
Efectivamente compete ao órgão de gestão, em conformidade com o disposto no DL nº 115-A/98 a gestão do pessoal não docente das escolas/agrupamentos.
Foi cometido ao órgão de gestão o recrutamento de pessoal a contratar em regime de contrato administrativo de provimento, competindo-lhe, assim, a condução do processo de selecção, nomeadamente através do júri por si designado.
Compete ao júri definir os critérios de selecção, em respeito pelo princípio da legalidade.
Parece lógico e óbvio que tais critérios tenham em conta as necessidades específicas da escola, tanto mais que estamos perante uma forma de contratação precária destinada a suprir carências temporárias, específicas e urgentes de pessoal.
Ainda que a recorrente entenda ser possuidora das melhores habilitações e da melhor qualificação, não foi esse o entendimento do júri, que definiu [previamente] os critérios tendo em conta as necessidades que precisava preencher.
Não nos parece pois que assista qualquer razão à recorrente.
Nestes termos deve ser negado provimento ao recurso apresentado, porém, S. Exª o Secretário de Estado da Administração Educativa decidirá” [cfr. doc. constante do processo instrutor apenso, não numerado, e de fls. 13/14 dos autos, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido].
ix. Dá-se aqui por integralmente reproduzido o teor dos docs. de fls. 15 e 16 dos autos.
III. FUNDAMENTAÇÃO DE DIREITO
Sendo esta a factualidade relevante, comecemos então por analisar se a questão prévia suscitada pela entidade recorrida merece proceder.
Sustenta aquela que o pretenso acto de homologação da lista classificação final, imputado ao Director Regional de Educação do Alentejo nunca foi praticado, uma vez que, estando em causa um processo de recrutamento e selecção de pessoal não docente em regime de Contrato Administrativo de Provimento, o pertinente procedimento é desenvolvido pelas escolas, estando cometido ao órgão de gestão a realização de todas as operações, apenas no final do processo se comunicando os resultados à Direcção Regional de Educação respectiva, para que esta proceda à distribuição das vagas de admissão pelos estabelecimentos de ensino.
Daí que, no caso presente, não tendo o Director Regional praticado o acto pretendido [homologação da lista de classificação final], nem qualquer outro que reúna os requisitos de impugnação contenciosa, defende a entidade recorrida que o presente recurso deve ser julgado improcedente, na medida em que o acto que supostamente subjaz ao acto recorrido nunca foi praticado.
Afigura-se-nos, porém, não assistir razão à entidade recorrida. Vejamos porquê.
Conforme decorre da matéria de facto dada como assente – cfr. ponto v. – sobre a lista de classificação final do concurso elaborada pelo júri em 8-2-2002, foi aposta no canto superior direito a expressão “homologo”, datada de 8-2-2002, seguida duma assinatura ilegível, o que significa que a impugnação que lhe dirigiu a recorrente em sede graciosa tinha razão de ser, ou seja, a lista em causa havia sido homologada, restando apenas saber quem teria sido o autor do aludido despacho.
Porém, a partir do momento em que o recurso hierárquico foi admitido e, sobretudo, quando no mesmo foi apreciado o mérito da impugnação graciosa deduzida pela recorrente, a questão de saber se o despacho homologatório existiu e se era ou não da autoria do Director Regional de Educação do Alentejo deixou de relevar, já que o objecto do presente recurso contencioso é, efectivamente, a decisão do Secretário de Estado da Administração Educativa que, conhecendo do respectivo mérito, negou provimento ao recurso hierárquico interposto pela recorrente.
Nestes termos, e sem necessidade de maiores considerandos, julga-se improcedente a questão prévia suscitada pela entidade recorrida.
* * * * * *
Resta, pois, conhecer do mérito do presente recurso contencioso.
Os vícios que a recorrente assaca ao acto recorrido prendem-se, no essencial, com a tramitação do processo de selecção, os critérios adoptados e a apreciação da sua candidatura.
Vejamo-los então.
Nas conclusões E) a O) da sua alegação, sustenta a recorrente que no aviso de abertura do concurso se previa que o Júri definisse, além das mencionadas naquele aviso, outras condições de preferência, o que efectivamente fez, já que na sua reunião de 24-1-2002, definiu critérios de selecção a aplicar às candidaturas. Porém, tais critérios, bem como a composição do júri nunca foram publicitados nos locais públicos da Escola durante o prazo de abertura do concurso ou mesmo depois de ter expirado o prazo para apresentação das candidaturas, nem do respectivo aviso constavam, entre outros elementos, a indicação dos critérios de apreciação e ponderação da avaliação curricular e da entrevista profissional de selecção, bem como o sistema de classificação final, incluindo a respectiva fórmula classificativa, o que implica a violação das garantias de transparência, isenção e igualdade previstas no artigo 5º, nº 1, alínea c) do DL nº 204/98.
Por outro lado, salienta a recorrente, no concurso em causa as inscrições estiveram abertas de 24 a 30 de Janeiro de 2002, conforme aviso publicado em 22 desse mesmo mês e ano, mas apenas no dia 24-1-2002 foram definidos pelo júri os critérios de selecção a aplicar aos candidatos, os quais, bem como a fórmula de graduação e, logo, o sistema de classificação final, foram definidos pelo Júri quando já se encontravam abertas as inscrições e após a abertura do concurso. Ora, a definição do sistema de classificação em momento posterior à abertura do concurso e conhecimento das candidaturas permite a manipulação dos critérios de avaliação e potencia a adulteração do resultado do concurso, permitindo mesmo a criação fraudulenta de um sistema de avaliação "adequado" à ilegítima selecção de um candidato previamente escolhido, criando assim uma ilusão de legalidade que de facto não existe, pelo que o presente concurso se processou com falta de transparência e é ilegal.
Em primeiro lugar, é importante notar que o concurso a que se vem aludindo se inseria num processo de recrutamento de trabalhadores para celebração de contrato administrativo de provimento, ao qual eram aplicáveis as disposições constantes dos artigos 15º a 17º do DL nº 427/89, de 7 de Dezembro, e subsidiariamente pelo DL nº 64-A/89, de 27 de Fevereiro, e não, como pretende a recorrente, as disposições aplicáveis aos concursos públicos para admissão de funcionários para a função pública, não sendo, em consequência aplicáveis as normas constantes do DL nº 204/98, de 11 de Julho, excepto as que se prendiam com os requisitos gerais de admissão, previstos no artigo 29º deste último diploma legal.
Em segundo lugar, no tocante à omissão de divulgação dos critérios de selecção e da composição do júri, dispõe o nº 1 do artigo 17º do DL nº 427/89, de 7/12, que "o recrutamento do pessoal em regime de Contrato Administrativo de Provimento depende de um processo de selecção sumária (...)", determinando o nº 2 do mesmo artigo, que do processo de selecção fazem parte "b) A apreciação das candidaturas por um júri especialmente designado para o efeito; c) a elaboração de acta contendo obrigatoriamente os fundamentos da decisão tomada e os critérios adoptados para a admissão", acrescentando finalmente o nº 3 que "a acta referida na alínea c) do número anterior é fornecida em certidão a qualquer candidato que a solicite".
De acordo com a norma acabada de citar, o recrutamento de pessoal em regime de contrato administrativo de provimento, ou seja, aquele em que pretende que uma pessoa não integrada nos quadros assegure, a título transitório e com carácter de subordinação, o exercício de funções próprias do serviço público, com sujeição ao regime jurídico da função pública, obedece a regras mais flexíveis do que o regime de recrutamento e selecção de pessoal para os quadros da Administração Pública previsto no DL nº 204/98, de 11/7.
Porém, tal não significa que as regras tendentes a conferir maior transparência à actuação da Administração sejam postergadas, como parece ser o entendimento da entidade recorrida, na medida em que sustenta a não obrigatoriedade da prévia publicitação dos critérios de selecção ou da constituição do júri. Essa divulgação atempada decorre, desde logo, da alínea a) do nº 2 do artigo 17º do DL nº 427/89, de 7/12, que dispõe que o processo de selecção compreende “a publicitação da oferta de emprego em jornal de expansão regional e nacional, incluindo obrigatoriamente a indicação do tipo de contrato a celebrar, o serviço a que se destina, a categoria, os requisitos exigidos e aqueles que constituem condição de preferência, bem como a remuneração a atribuir”, o que no caso dos autos foi escrupulosamente cumprido com a publicitação do aviso do concurso num jornal de expansão regional, referindo desde logo que constituíam “condições de preferência, além de outras que viessem a ser definidas pelos júris de selecção, ser possuidor de qualificação e experiência profissional, adquirida através do anterior exercício de funções em estabelecimentos de educação e ensino, ou em serviços do Ministério da Educação”.
De todo o modo, não foi essa a realidade ocorrida com o concurso dos autos, já que o respectivo júri reuniu para definir os critérios de selecção no exacto dia em que se iniciaram as inscrições para a admissão de trabalhadores, sendo por isso improvável que pudesse ter ocorrido o apontado “afeiçoamento” dos critérios de selecção a determinado ou determinados candidatos, tal como sustenta a recorrente.
Por conseguinte, improcedem as conclusões E) a O) da alegação da recorrente.
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Por outro lado, ao invés do sustentado pela recorrente nas conclusões P) a Y) da sua alegação, o facto do júri do concurso ter elaborado uma fórmula de graduação, na qual especificou que pretendia valorizar a experiência anterior de cada candidato em função do tempo de desempenho, através da atribuição de pontuação por períodos de tempo prestado, em regime de contrato de trabalho a termo certo ou ajuste verbal à hora, com preferência pelas funções desempenhadas nas escolas do agrupamento ou nos serviços Regionais do Ministério da Educação, e desempenho da mesma função, não significa que o júri tenha restringido o âmbito da experiência profissional dos candidatos, estabelecendo ilegalmente um limite que alterou as condições definidas no aviso de abertura do concurso.
Com efeito, o que o júri fez foi densificar o critério referido no aviso de abertura do procedimento de contratação, esclarecendo que a condição de preferência aí referida – experiência profissional adquirida através do anterior exercício de funções em estabelecimentos de educação e de ensino, ou em serviços do Ministério da Educação – seria efectivada, relativamente a cada candidato, em função do tempo de desempenho, através da atribuição de pontuação por períodos de tempo prestado, em regime de contrato de trabalho a termo certo ou ajuste verbal à hora, com preferência pelas funções desempenhadas nas escolas do agrupamento ou nos serviços Regionais do Ministério da Educação, e desempenho da mesma função, ou seja, na função de auxiliar de acção educativa [sublinhado nosso].
Daí que o júri apenas tenha contabilizado à recorrente como tempo de serviço relevante o desempenhado nas referidas funções de auxiliar de acção educativa [357 dias de serviço – cfr. anexo 4 processo instrutor apenso], desprezando o tempo desempenhado em funções docentes [12 anos e 462 dias de serviço – cfr. processo instrutor apenso e fls. 15 dos autos] ou como animadora de jardim de infância [cfr. processo instrutor apenso e fls. 16 dos autos], atribuindo-lhe 4 pontos no item “Tempo”.
Ora, de acordo com a densificação efectuada pelo júri do procedimento no tocante ao factor “Tempo”, tais períodos de tempo não poderiam ter sido levados em conta pelo júri, exactamente porque não o foram no desempenho de funções idênticas às postas a concurso, isto é, em funções de auxiliar de acção educativa.
Deste modo, a classificação da recorrente no procedimento em causa e o consequente posicionamento na lista dos candidatos não resultou de manifesto erro, nem enferma do vício de violação da lei por erro sobre os pressupostos de facto e de direito ou, tão pouco, ocorreu a violação dos princípios da justiça, da proporcionalidade e da igualdade, uma vez que a recorrente, como se viu, não foi objecto de tratamento desigual face às demais candidatas. No fundo, o que a recorrente não aceita é o facto de determinado período de tempo – relevante, diga-se – prestado em funções docentes ou quase docentes não ter sido considerado pelo júri.
Porém, como vimos, os critérios adoptados foram aqueles que o júri entendeu como mais adequados às funções a desempenhar, i.e. às funções de auxiliar de acção educativa, sendo que, além disso, tal actividade valorativa do júri não é sindicável, uma vez que se insere na “margem de livre apreciação” ou das “prerrogativas de avaliação” do júri. Deste modo, a referida actividade de valoração dos diversos itens que integravam a fórmula classificativa, através da atribuição de pontuação a cada um deles, é contenciosamente insindicável, a menos que nessa actividade se pratique um erro grosseiro ou manifesto ou se violem os princípios gerais que enformam o procedimento concursal, designadamente os da legalidade, da justiça, da proporcionalidade e da imparcialidade, restringindo-se, assim, os poderes de controlo do Tribunal à legalidade externa do acto, ao erro grosseiro ou manifesto e/ou ao desrespeito dos princípios gerais reguladores da actividade administrativa.
Contudo, como se demonstrou não ter sido esse o caso, improcedem também as conclusões P) a Y) da alegação da recorrente.
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Finalmente, nas conclusões AA) a CC), sustenta a recorrente que o despacho recorrido carece também da necessária fundamentação, sendo que a apontada é manifestamente insuficiente, equivalendo à falta de fundamentação, assim se mostrando violado o dever de fundamentação dos actos administrativos imposto pelo artigo 124º, nº 1, alínea d) do Código do Procedimento Administrativo.
Especificando, defende a recorrente que não basta dizer que “parece lógico e óbvio que tais critérios tenham em conta as necessidades específicas da escola, tanto mais que estamos perante uma forma de contratação precária destinada a suprir carências temporárias, específicas e urgente, de pessoal” e que “ainda que a recorrente entenda ser possuidora das melhores habilitações e da melhor qualificação, não foi esse o entendimento do júri, que definiu [previamente] os critérios tendo em conta as necessidades que precisava preencher”.
Vejamos se procede a apontada crítica.
Como acima se deixou dito, a única crítica que a recorrente aponta ao júri do procedimento consistiu no facto de só lhe terem sido atribuídos 4 pontos no item “Tempo”, quando na sua opinião, a mesma era merecedora de 20 pontos nesse item, por contar, pelo menos, 12 anos e 462 dias de serviço como docente. E assim, considerando que a recorrente nos demais itens obteve classificações parcelares idênticas às da 1ª classificada, a contra-interessada Eugénia Maria Ramalho Mota, isso seria suficiente para a colocar no 1º lugar, com 19 pontos, logo, em lugar de poder ser também contratada [recorde-se que estavam em causa 3 vagas de auxiliar de acção educativa].
Não o entendeu assim, porém, o júri do procedimento, o qual, de acordo com as condições de preferência constantes do aviso de abertura, densificadas na acta de 24-1-2002, apenas pontuou o tempo prestado, em regime de contrato de trabalho a termo certo ou ajuste verbal à hora, dando preferência às funções desempenhadas nas escolas do agrupamento ou nos serviços regionais do Ministério da Educação, no desempenho de idênticas funções, isto é, funções de auxiliar de acção educativa.
Por isso, na elaboração da lista graduada de candidatos admitidos, constante do anexo 3 do processo instrutor apenso, a recorrente apareça classificada em 6º lugar, com apenas 4 pontos no item “Tempo”, exactamente porque o júri só lhe contabilizou 357 dias como auxiliar de acção educativa, aliás de acordo com a declaração constante do anexo 4 do processo instrutor, junta pela recorrente.
Resulta assim perfeitamente perceptível o “iter cognoscitivo” do júri, ou seja, as razões pelas quais só pontuou a recorrente no item “Tempo” com 4 pontos, ao invés de 20, visto que se limitou apenas a cumprir com os critérios a que previamente se vinculara na aludida acta de 24-1-2002, sendo igualmente perceptível esse mesmo “iter cognoscitivo” na Informação de que se apropriou a entidade recorrida para negar provimento ao recurso hierárquico interposto pela recorrente, fosse no tocante às questões da tramitação do procedimento [aplicabilidade ou não ao mesmo do regime previsto no DL nº 204/98, de 11/7], aos critérios adoptados pelo júri e à apreciação da sua candidatura.
Daí que o despacho recorrido se mostre suficientemente fundamentado, não se mostrando pois violado o dever de fundamentação imposto pelo artigo 124º, nº 1, alínea d) do Código do Procedimento Administrativo.
IV. DECISÃO
Nestes termos, e com tais fundamentos, acordam em conferência os juízes do 1º Juízo Liquidatário do TCA Sul em negar provimento ao presente recurso contencioso.
Custas a cargo da recorrente, fixando-se a taxa de justiça devida em € 180,00 e a procuradoria em € 60,00.
Lisboa, 23 de Outubro de 2008
[Rui Belfo Pereira – Relator]
[Rogério Martins]
[António Coelho da Cunha]
