Acordam em Conferência os Juízes da 3ª secção do Tribunal da Relação de Lisboa:
1. Relatório:
Nos autos de Processo n.º 593/24.7 JELSB.L1 foi proferido Acórdão no qual foi decidido:
A) Absolver o arguido AA da prática do crime de tráfico de estupefacientes de menor gravidade, previsto e punido pelos artigos 21.º, n.º 1, e 25.º, alínea a), do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de janeiro, por referência à Tabela I-C anexa ao mesmo diploma legal, de que vem acusado.
B) Condenar o arguido AA pela prática, em autoria material e como reincidente, de um crime de tráfico de estupefacientes, previsto e punido pelo artigo 21.º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de janeiro, por referências à Tabela I-C anexa ao mesmo diploma legal, na pena de 5 (cinco) anos e 6 (seis) meses de prisão.
C) Declarar perdido a favor do Estado o produto estupefaciente apreendido nos autos e ordenar a sua destruição.(…)”
Inconformado, veio o arguido, melhor identificado nos autos, interpor recurso para este Tribunal, juntando para tanto as motivações que constam dos autos, e que aqui se dão por integralmente reproduzidas para todos os efeitos legais, concluindo nos seguintes termos, que se transcrevem:
1- O recorrente discorda da sentença prolatada pelo tribunal a quo, por discordar que a mesma se baseia numa deficiente apreciação da matéria de facto, tida por provada, e que, em consequência acarretou uma errada aplicação do direito
2- A prova produzida, como resulta dos autos, não autoriza as conclusões vertidas no acórdão recorrido.
2- O Tribunal coletivo incorreu em erro de determinação da pena – independentemente da bondade ou não da subsunção – e em contradição insanável ao considerar Art.º 71.º e Segs. Do C.P. e não atenuar a pena nessa base.
3- O Tribunal a quo desconsiderou a pessoa na perspetiva uma necessária e adequada aos fins da pena que venha ou viesse ao encontro da reinserção social do arguido recorrente, quando parece evidente que o arguido tem todas as possibilidades de reintegrar-se socialmente.
4- O Tribunal a quo não levou em conta idade do arguido e o espaço familiar, consequentemente a possibilidade de ressocialização num meio mais propício.
5- O aresto condenatório recorrido, fundou a sua convicção, nuclearmente nas declarações prestadas pela os senhores Guardas, cujas declarações serviram de modelo e as das testemunhas, confusas por sem sentido aparentemente em conluio com o arguido.
6- Por outra banda, o Tribunal coletivo não atribui credibilidade às declarações prestadas pelo arguido.
7- Ora a motivação adotada no Acórdão, apropriou-se do vício de erro de julgamento.
8- E, em consequência, o tribunal a quo incorreu em erro na aplicação do Direito ao considerar que estavam preenchidos os elementos objetivos do tipo do crime pelo qual o arguido vinha acusado.
9- Pelo que expressamente se impugna nos termos art.º n.º 412, n.º 3, do CPP.
10- Com efeito, o tribunal a quo incorreu no antedito vício, na vertente de “ausência de prova sobre factos dados por provados”, relativamente aos fatos dados como provados nos seus vários pontos.
11- O acórdão violou o art.º 410, n.º 2 do CPP.
12- Pelo que impugna os factos, nos termos previstos no artigo 412.º do mesmo diploma
13- Seguimos na íntegra e no todo, o voto de vencido do tribunal, discordando completamente do enquadramento jurídico, com várias citações, nomeadamente nos processos n.ºs 893/17.2PVLSB e 281/22.9JELSB do J17 do Juízo Central Criminal, decisões que, objeto de recurso, foram confirmados pelo Venerando Tribunal da Relação de Lisboa”.
Respondeu o MP, pugnando pela manutenção da decisão, formulando as seguintes conclusões:
1. O arguido AA, interpôs recurso do acórdão proferido nos presentes autos que o condenou pela prática, em autoria material e como reincidente, de um crime de tráfico de estupefacientes, previsto e punido pelo artigo 21.º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de janeiro, por referências à Tabela I-C anexa ao mesmo diploma legal, na pena de 5 (cinco) anos e 6 (seis) meses de prisão.
2. O arguido, o mesmo parece pretender recorrer da matéria de facto e também quanto à matéria de direito e quanto à pena.
3. Quanto à matéria de facto, apresenta a sua mera discordância, sem que identifique na gravação, quais as partes em que as declarações que invoca podem ser encontradas, limitando-se a fazer um resumo do que as mesmas, na sua perspetiva, contiveram.
4. Não observou o preceituado no art. 412.º, n.º 3 do CPP, pelo que não se mostra possível a análise desta parte do recurso.
5. O Tribunal entendeu, e na nossa perspetiva bem, estar em causa apenas um crime de tráfico de estupefacientes e não dois, atenta a prática sucessiva, pelo arguido, dos dois atos de tráfico, no interior do Estabelecimento Prisional de Lisboa, onde se encontrava recluso, sob um único desígnio criminoso - dado não se ter apurada qualquer renovação da resolução criminosa inicial.
6. Ponderou se tal conduta deveria ser integrada «no tipo-base do artigo 21.º, n.º 1, se no tipo agravado do artigo 24.º, alínea h) – visto ter resultado apurado ter o arguido praticado o crime de tráfico de estupefacientes no interior do Estabelecimento Prisional de Lisboa, onde se encontrava recluso -, ou antes no tipo atenuado do artigo 25.º.»
7. A qualificação jurídica dos factos encontra-se, a nosso ver, correta, tendo em conta os fundamentos expostos no acórdão, com os quais concordamos.
8. A conduta do arguido não integra o tipo agravado do crime em causa previsto no art. 24.º, al. b), e não é suscetível, de integrar o art. 25.º do já referido diploma legal.
9. Concordamos com posição do Tribunal a quo.
10. Aderindo à decisão recorrida quanto à medida concreta da pena aplicada, por se verificarem os requisitos da reincidência, as necessidades de prevenção geral e especial, a culpa do arguido, o dolo direto e intenso com que agiu, dentro de Estabelecimento Prisional, onde se encontrava a cumprir pena pela prática de crime de igual natureza e também os seus antecedentes criminais, não tendo revelado qualquer arrependimento na sua conduta, cuja gravidade claramente não interiorizou.
11. Por tudo o exposto, tem-se por inteiramente justo, adequado e proporcional a condenação do arguido na pena de 5 (cinco) anos e 6 (seis) meses de prisão”.
Neste Tribunal o Ilustre Procurador-Geral Adjunto pronunciou-se pela improcedência do recurso e manutenção da decisão proferida em primeira instância.
Subscrevemos na íntegra a posição do Ministério Público em 1ª. Instância, atenta a pertinência, completude, correção jurídica e clareza da sua fundamentação, que realça, com total acerto e proficiência, os fundamentos determinantes do entendimento de que não deve ser procedente o recurso, aqui sopesando a falta de cumprimento do ónus de especificação previsto no artº. 412º nº. 3 do CPP, as circunstâncias de cometimento do crime e as elevadas necessidades de prevenção geral e especial presentes no caso concreto
Foi cumprido o artigo 417º, n.º2 do CPP.
Cumpridas as formalidades legais, procedeu-se à conferência.
2. Fundamentação:
Cumpre assim apreciar e decidir.
É a seguinte a decisão recorrida (na parte relativa a decisão de facto, medida da pena):
II- Fundamentação
1. Fundamentação de facto
1.1. Factos provados
Da audiência de julgamento, e com interesse para a decisão, resultaram provados os seguintes factos:
Da acusação
1. Desde, pelo menos, o mês de novembro de 2024, que o arguido decidiu dedicar-se à aquisição de canábis para posterior venda no Estabelecimento Prisional de Lisboa, sito na Rua 1, onde se encontrava recluso.
2. No seguimento desse plano, no dia 27 de novembro de 2024, pelas 11h00, quando se encontrava na zona do parlatório do referido Estabelecimento Prisional, o arguido tinha dissimulado na zona dos genitais um embrulho envolvido em fita-cola contendo 14 (catorze) embalagens, vulgo “bolotas”, de canabis (resina) com o peso líquido de 131,754 gramas.
3. No dia 08 de dezembro de 2024, cerca das 21h40, o arguido encontrava-se no interior da cela n.º 13 da Ala A, do referido Estabelecimento Prisional.
4. Nessa ocasião, o arguido tinha na sua posse, 1 (uma) embalagem vulgo “bolota” de canabis (resina), com o peso líquido de 3,143 gramas.
5. A canabis apreendida na posse do arguido era de sua pertença e destinava-se à venda a terceiros no interior do Estabelecimento Prisional.
6. O arguido conhecia as características e a natureza estupefaciente dos produtos que detinha, destinando-os à cedência a terceiros.
7. O arguido sabia que a aquisição, detenção e comercialização de produtos estupefacientes é criminalmente punida por lei.
8. Agiu o arguido de forma livre, voluntária e consciente, bem sabendo que a sua conduta era criminalmente punida por lei.
9. Anteriormente aos factos suprarreferidos, o arguido já havido sido condenado, por decisão transitada em julgado, nas seguintes penas e pela prática dos seguintes crimes:
- na pena de 1 ano de prisão, a cumprir em regime de permanência na habitação com vigilância eletrónica, por sentença proferida no âmbito do processo n.º 104/19.6PTSNT, pela prática do crime de condução sem habilitação legal, previsto e punido pelo artigo 3.º, n.º 1 e n.º 2, do Decreto-Lei n.º 2/98, de 3 de janeiro, por factos cometidos em 11.05.2019;
- Na pena de 2 anos de prisão, por sentença proferida no âmbito do processo n.º 1103/19.3PULSB, pela prática do crime de tráfico de estupefacientes de menor gravidade, previsto e punido pelo artigo 21.º, n.º 1, e 25.º, alínea a), do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de janeiro, por factos cometidos em 07.02.2020.
10. No obstante tais condenações, a solene advertência aí feita e o cumprimento de penas de prisão efetivas não foram suficientes para obstar a que o arguido cometesse novos ilícitos penais dolosos.
11. O arguido revela uma especial apetência para o crime, não se inserindo socialmente, voltando a delinquir pouco tempo depois de ter sido condenado, estando claramente desenquadrado das regras de vivência em sociedade.
12. Da situação pessoal, social e económica do arguido
Na data dos factos acima descritos, o arguido encontrava-se recluso no Estabelecimento Prisional de Lisboa, em cumprimento de uma pena efetiva de 2 anos de prisão, pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes de menor quantidade, no âmbito do processo n.º 1103/19.3PULSB, do –Juízo Local Criminal de Sintra, Local Criminal - J4.
O arguido deu entrada, em reclusão, a 30.12.2023, no âmbito desse processo, não lhe tendo sido concedidas medidas flexibilizadoras da pena, precárias ou liberdade condicional, por motivo de uma avaliação negativa relativa ao seu trajeto prisional, tendo sido libertado apenas no termo da pena, em 29.12.2025.
O trajeto prisional do arguido foi marcado por dificuldades iniciais no ajustamento a regras e normas, constando na sua ficha biográfica a prática de 4 infrações disciplinares, a última a 08.12.2024, tendo seu comportamento vindo a estabilizar durante o ano de 2025.
O arguido manteve em meio prisional uma relação estreita com a família de origem, beneficiando de visitas por parte da mãe, irmãs, filha e namorada, em meio prisional. Após a saída do Estabelecimento Prisional, ocorrida a 29.12.2025, o arguido integrou o agregado familiar de origem, composto pela sua progenitora, a sua irmã BB, o seu sobrinho (6 anos de idade) e a sua filha CC (18 anos de idade), residindo na habitação de família, de tipologia T3, situada na zona do Casal da Mira, com boas condições habitacionais, dispondo o arguido de quarto próprio. A família do arguido está alicerçada laços afetivos entre os elementos reforçados pelo compromisso com um projeto laboral comum – exploração de restaurante, estando os membros do agregado dispostos em apoiar o arguido no que for necessário.
O arguido mantém relação amorosa com a atual companheira DD (38 anos), a qual vive em agregado próprio com a filha comum. O arguido tem mais 6 filhos/as fruto de anteriores relacionamentos amorosos, os quais residem com as progenitoras, manter o arguido com estes uma relação de proximidade, pretendo vir a contribuir para as suas despesas.
O processo de socialização do arguido, decorreu juto dos progenitores e irmãos e outros familiares, inserido no seio de uma família Cabo Verdiana fixada em Portugal há várias décadas, vindo a crescer no bairro social Azinhaga dos Besouros – Amadora, meio de risco marcado pela exclusão social e diversas problemáticas sociais, com provável impacto no seu desenvolvimento moral.
A infância do arguido foi marcada por uma vivência familiar conturbada, vindo a ser exposto a violência doméstica no seio familiar, até aos 12 anos, altura em que os pais se separaram e o pai emigrou para França, vindo na adolescência a aprofundar relação com pares de risco, num meio disfuncional.
Em 2004, tinha o arguido 21 anos de idade, a família foi realojada no bairro casal da Mira – Amadora, bairro igualmente problemático, onde o arguido passou a residir tendo mantido relações com pares de risco, motivo de diversos contactos com o sistema de justiça.
O arguido tem o 6.º ano de escolaridade e formação profissional na área da mercenária, ramo de atividade, onde trabalhou, no inicio da idade adulta, trajeto laboral todavia precário e limitado pelo cumprimento de penas e não regularização da situação residencial.
A partir do ano 2021, o arguido integrou o projeto familiar de remodelação e exploração do snack bar / restaurante: “Brilho na Avenida” que abriu portas em junho de 2022, onde manteve o exercício de funções laborais, até à data da reclusão, tendo após saída da prisão, retomado funções no negócio da família, trabalho com que poderá assegurar a sua subsistência.
O arguido regista contactos com sistema de justiça desde 2003, tendo beneficiado, no passado, de medidas na comunidade, designadamente, no âmbito da condenação pela prática de crime de tráfico de estupefacientes e detenção de arma proibida, em pena de 5 anos prisão, suspensa na sua execução com regime de prova entre 22/09/2017 e 22/09/2022, tendo sido à data alvo de acompanhamento, revelando capacidade de adesão à intervenção da DGRSP.
A posterior entrada em reclusão foi vivenciada pelo arguido e pela família com mal-estar, não se revendo na decisão judicial na base da condenação, alegando não ter vendido estupefacientes, mas ser apenas consumidor de haxixe, hábito que tende a desvalorizar.
O arguido enquadra o presente processo com algum sentido de revolta, salientando não se rever na acusação que sobre si impende no presente processo.
13. Dos antecedentes criminais do arguido
O arguido sofreu as seguintes condenações:
- Por acórdão proferido em 02.03.2006, no processo n.º 115/05.9PYLSB, da 3.ª Secção da 8.ª Vara Criminal de Lisboa, transitado em julgado em 02.02.2006, foi condenado pela prática, em 14.02.2005, de um crime de detenção ou tráfico de armas proibidas, na pena de 60 dias de multa. Tal pena foi extinta pelo pagamento;
- por sentença proferida em 20.04.2004, no processo n.º 37/03.8PQLSB, da 3.ª Secção do 2.º Juízo Criminal de Lisboa, transitada em julgado em 05.12.2008, foi condenado pela prática, em 27.02.2003, de um crime de tráfico de estupefacientes de menor gravidade, na pena de 2 anos e 6 meses de prisão, suspensa na sua execução pelo período de 4 anos, com sujeição a deveres. Tal pena foi extinta nos termos do artigo 57.º do Código Penal;
- por acórdão proferido em 28.04.2009, no processo n.º 709/07.8PHAMD, da 5.ª Vara Criminal de Lisboa, transitado em julgado em 17.02.2010, foi condenado pela prática, em 03.10.2007, de um crime de roubo, na pena de 2 anos e 6 meses de prisão, suspensa na sua execução por igual período, com regime de prova. Tal pena foi extinta nos termos do artigo 57.º do Código Penal;
- por sentença proferia em 04.05.2009, no processo n.º 609/09.7SILSB, da 2.ª Secção do 1.º Juízo de Pequena Instância Criminal de Lisboa, transitada em julgado em 25.05.2009, foi condenado pela prática, em 02.05.2009, de um crime de crime de condução sem habilitação legal, na pena de 120 dias de multa. Tal pena foi extinta pelo pagamento;
- por sentença proferida em 07.05.2009, no processo n.º 80/07.8PFAMD, da 2.ª Secção do 4.º Juízo Criminal de Lisboa, transitada em julgado em 01.10.2009, foi condenado pela prática, em 20.02.2007, de um crime de injúria agravada e um crime de ameaça, na pena única de 10 meses e prisão efetiva. Tal pena foi extinta, pelo cumprimento, em 08.09.2010
- por sentença proferia em 25.11.2010, no processo n.º 1310/10.4PGLRS, do 1.º Juízo de Pequena Instância Criminal de Loures, transitada em julgado em 16.02.2011, foi condenado pela prática, em 26.10.2010, de um crime de crime de condução sem habilitação legal, na pena de 140 dias de multa. Tal pena foi extinta pelo pagamento;
- por acórdão proferido em 10.04.2014, no processo n.º 744/05.0PGLRS, da 8.ª Vara Criminal de Lisboa, transitado em julgado em 25.06.2010, foi condenado pela prática, em 31.08.2005, de um crime de detenção de arma proibida e um crime de tráfico de estupefacientes, previsto e punido pelo artigo 21.º do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de janeiro, na pena única de 5 anos de prisão, suspensa na sua execução pelo período de 5 anos, com regime de prova. Tal pena foi extinta nos termos do artigo 57.º do Código Penal;
- por acórdão proferido em 18.06.2015, no processo n.º 85/13.0PJLRS, do Juízo Central Criminal de Loures – Juiz 3, transitado em julgado em 03.09.2015, foi condenado pela prática, em 13.07.2013, de um crime de tráfico de estupefacientes de menor gravidade, previsto e punido pelo artigo 25.º, alínea a), do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de janeiro, na pena de 1 ano e 1 meses de prisão efetiva. Tal pena foi extinta em 06.03.2017;
- por sentença proferia em 31.01.2019, no processo n.º 1022/17.8SILSB, do Juízo Local Criminal de Lisboa – Juiz 2, transitada em julgado em 04.03.2019, foi condenado pela prática, em 05.10.2017, de um crime de crime de condução sem habilitação legal, na pena de 120 dias de multa. Tal pena foi extinta pelo pagamento;
- por sentença proferia em 24.11.2010, no processo n.º 104/19.6PTSNT, do Juízo Local Criminal de Sintra – Juiz 3, transitada em julgado em 06.01.2021, foi condenado pela prática, em 11.05.2019, de um crime de crime de condução sem habilitação legal, na pena de 1 ano de prisão em regime de permanência na habitação com vigilância eletrónica. Tal pena foi extinta, pelo cumprimento, em 15.02.2022;
- por sentença proferida em 17.01.2022, no processo n.º 1103/19.3PULSB, do Juízo Local Criminal de Sintra – Juiz 4, transitada em julgado em 18.04.2023, foi condenado pela prática, em 07.02.2020, de um crime de tráfico de estupefacientes de menor gravidade, previsto e punido pelo artigo 25.º, alínea a), do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de janeiro, na pena de 2 anos de prisão efetiva.
1.2. Factos não provados
Dos factos que se mostram relevantes para a decisão, não se provou que:
a) Pelos factos referidos em 2) dos factos provados, o arguido tivesse sido constituído arguido, tendo-lhe sido aplicada a medida de coação de termo de identidade e residência (TIR).
b) Após o referido em 2) dos factos provados, o arguido tivesse renovado o propósito de se dedicar à aquisição para venda de canabis a terceiros, no interior do referido Estabelecimento Prisional.
1.3. Motivação da decisão de facto
O Tribunal formou a sua convicção a partir da análise crítica de toda a prova produzida em audiência e constante dos autos, segundo juízos de experiência comum e de acordo com o princípio da livre apreciação da prova (cf. artigo 127.º do Código de Processo Penal).
“A livre apreciação da prova a que alude o artigo 127º do Código de Processo Penal, não é reconduzível a um íntimo convencimento, a um convencimento meramente subjetivo, sem possibilidade de justificação objetiva, mas a uma liberdade de apreciação no âmbito das operações lógicas probatórias que sustentem um convencimento qualificado pela persuasão racional do juízo e que, por isso, também externamente possa ser acompanhado no seu processo formativo segundo o princípio da publicidade da atividade probatória.” - cf. Acórdão do STJ de 3/03/1999, in BMJ 485, pág. 248. Concretizando:
O arguido negou a prática dos factos que lhe são imputados, afirmando, relativamente à primeira situação que quando estava a sair da visita, juntamente com outros reclusos, um deles viu algo no chão e perguntou “que é que é isto?”, tendo ele, arguido, lhe tocado com o pé. Assim que lhe tocou com o pé, os guardas prisionais foram revistá-los. Após a revista, mandaram subir os outros dois reclusos e imputaram-lhe a si a posse do embrulho.
Mais disse o arguido que, por esse facto cumpriu 16 dias de castigo, com início no mês de dezembro. Durante o período em que esteve de castigo - em dia que não se recorda – os guardas prisionais abriram a porta da sua cela e agrediram-no com a lanterna, tendo-lhe desferido também socos e pontapés, para obrigá-lo a assinar um papel. Questionado sobre o papel, disse que só viu que do mesmo contava a referência a 3 gramas de haxixe e disse que não ia assinar. Nessa altura revistaram-no e não tinha nada e acabou por assinar o papel porque lhe bateram.
Quanto à primeira situação (das 131 gramas), disse ter assinado um papel a dizer que queria advogado.
Estas declarações do arguido, porque inverosímeis, não mereceram a credibilidade do tribunal, sendo certo também que, para além de não terem sido corroboradas por nenhum meio de prova, foram infirmadas pela prova produzida em sede de julgamento.
Assim, temos que a testemunha EE, que afirmou que se encontrava a sair da zona das visitas, seguia à frente do arguido e viu “uma coisa” (que descreveu como uma espécie de bola) no chão. Ficaram parados a olhar e o arguido deu um pontapé “naquilo”. Depois os guardas prisionais encostaram-nos à parede, fizeram revista e não tinham nada com eles. Como o arguido tocou com o pé, os guardas prisionais devem ter ficado a pensar que seria dele.
Questionado para descrever o que tinha encontrado no chão, disse ser uma coisa redonda (uma espécie de bola do tamanho de uma bola de ténis, envolta em plástico cinzento, opaco, que não permitia ver o que estava dentro. Até hoje não sabe o que estava lá dentro.
Porém, se este depoimento vai de encontro com a versão trazida aos autos pelo arguido, a mesma não merece credibilidade, desde logo, face à discrepância na descrição feita pela testemunha do que terá encontrado no chão, que disse estar envolta em plástico de cor cinzenta, no confronto com o auto de apreensão de fls. 65 – assinado pelo arguido -, que refere tratar-se de um volume envolvido em fita cola de cor acastanhada.
A isto acresce que tal versão dos factos foi infirmada, de forma clara, segura e perentória pelo depoimento da testemunha FF, o qual se revelou absolutamente isento e credível. Disse esta testemunha que, no términus de uma visita na Ala a que o arguido estava afeto, e quando fez uma revista por apalpação ao arguido, constatou que o mesmo trazia dissimulado um embrulho no interior das calças que envergava, na zona dos genitais. Questionou o arguido se tinha alguma coisa e este disse que não. Porém, e antes de fazer o desnudamento, o arguido retirou o produto do interior das calças e entregou-o voluntariamente. Ainda assim, o arguido foi desnudado e não encontraram mais nada na sua posse.
Confrontado com o teor de fls. 53 e verso, confirmou o teor do auto, que foi por si elaborada e assinado, mais esclarecendo que levou o estupefaciente até ao graduado de serviço e acompanhou a pesagem.
Relativamente à segunda situação em apreço nestes autos, foi inquirida a testemunha GG, que disse ter estado juntamente com o arguido na Ala A do Estabelecimento Prisional de Lisboa, onde ambos se encontravam de serviço.
Disse conhecer as vozes dos guardas prisionais e que, cerca das 10h da noite, estes abriram a porta da cela do arguido e disseram que cheirava a haxixe e o arguido a dizer que não, tendo o arguido começado a gritar porque os guardas o estavam a espancar.
Questionado se tinha ouvido alguém a falar em papéis, respondeu negativamente, o que, desde logo, infirma a versão do arguido que disse ter sido agredido porque os guardas queriam que ele assinasse um papel e que ele se recusou a fazê-lo.
Ora, nesta sede, os depoimentos das testemunhas HH, II e JJ foram claros, seguros, perentórios e coerentes entre si e, por isso, credíveis, tendo descrito o motivo pelo qual se dirigiram à cela do arguido, o cheiro a produto estupefaciente, a revista efetuada a cela e o estupefaciente que encontraram por debaixo da almofada, que apreenderam, depoimentos estes que são corroborados pela prova documental junta aos autos, mormente o auto de notícia de fls. 7, o auto de apreensão de fls. 8 (que se mostra assinado pelo arguido e que alude a 5,31 gramas e não a 3 conforme referido pelo arguido).
No mais, atendeu o tribunal aos depoimentos das testemunhas KK e LL, no confronto com o teor dos autos de apreensão de fls. 12 e 68 e os relatórios de exame pericial de fls. 46 e 79, quanto à natureza e quantidade do produto estupefaciente encontrado na posse do arguido. Assim, infirmada a versão do arguido nos termos acima expostos, em face da credibilidade que perpassou dos depoimentos acima enunciados, cotejados e corroborados pela demais prova documental e pericial junta aos autos e acima enunciada, dúvidas não subsistem de ter o arguido incorrido na prática dos factos que lhe são imputados No que se refere à factualidade subjetiva, a mesma extrai-se da atuação empreendida pelo próprio arguido. De salientar, neste particular, ter o arguido afirmado em julgamento que, não obstante já ter sido consumidor de haxixe, deixou de o ser em 2020/2021, numa altura em que ainda estava em liberdade, negando, assim, que o produto estupefaciente se destinasse ao seu consumo porque, à data, já não era consumidor. Assim, não se destinando o produto estupefaciente ao seu consumo, atendendo à quantidade do mesmo, pelas regras da experiência e do senso comum, tal só se poderia destinar à venda a terceiros, no caso, reclusos do estabelecimento prisional.
Nesta sede, veja-se o Acórdão do Tribunal da Relação do Porto, de 04/05/1994, disponível no sítio www.dgsi.pt, segundo o qual, “o dolo não é suscetível de apreensão direta por pertencer ao foro íntimo de cada um, pelo que só poderá ser captado através de presunções legais, em conexão com o princípio da normalidade e as regras da experiência que permitam inferi-lo a partir de factos materiais comuns, entre os quais avulta o preenchimento da materialidade da infração”.
Mais, considerando as condenações sofridas pelo arguido, muitas pela prática de igual ilícito criminal ao aqui em apreço, aliado ao facto do arguido se encontrar recluso em cumprimento de pena de prisão pela prática do mesmo ilícito, permite concluir que tais condenações não foram suficientes para obstar a que o mesmo voltasse a incorrer na prática de novos ilícitos dolosos, revelando o arguido uma especial apetência para o crime, corroborada também pela circunstância do arguido ter negado a prática dos factos, deles não revelando qualquer arrependimento nem sentido crítico. Quanto à situação pessoal, social e económica do arguido, atendeu o tribunal, para além do relatório social elaborado pela DGRSP a pedido do tribunal (cujo teor foi confirmado pelo arguido em sede de audiência de julgamento).
Relativamente aos antecedentes criminais do arguido, atendeu o tribunal ao teor do seu certificado de registo criminal.
Já no que se refere à factualidade julgada não provada, o tribunal assim decidiu em face da ausência de prova que permitisse concluir pela sua verificação.
Assim, e desde logo, da análise exaustiva dos autos verifica-se que destes não consta que o arguido, na sequência dos factos do dia 27.11.2024 e em data anterior a 08.12.2024 tivesse sido constituído arguido e lhe tivesse sido aplicada a medida de coação de termo de identidade e residência.
O arguido foi constituído arguido e foi sujeito a termo de identidade e residência apenas em 31.01.2025 (cf. fls. 21/22 e 23/24, respetivamente) e na sequência dos factos ocorridos no dia 08.12.2024, conforme se extrai no número do Inquérito neles aposto (593/24.7JELSB), sendo que os factos referentes ao dia 27.11.2024 deram origem ao NUIPC n.º 594/24.5JELSB (cf. fls. 60/63), entretanto incorporados naqueles (cf. fls. 83). Em face disso, é manifesto não ter resultado provada a factualidade inserta na alínea a). No que tange ao vertido na alínea b), nenhum meio de prova foi produzido que permitisse tal conclusão, sendo que, em nosso entender, atendendo à natureza do ilícito em causa (crime exaurido e de trato sucessivo, conforme infra melhor se elucidará), a mera detenção do arguido na posse de estupefaciente, não permite concluir, por si só e com o grau de certeza e segurança que se exige, ter o arguido renovado a sua intenção criminosa, pelo que foi tal factualidade julgada não provada.
Apurados os factos, importa agora proceder ao seu enquadramento jurídico.
Vem o arguido acusado da prática de um crime de tráfico de estupefacientes, previsto e punido pelo artigo 21.º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de janeiro, e um crime de tráfico de estupefacientes de menor gravidade, previsto e punido pelo artigo 25.º. alínea a), do mesmo diploma legal, ambos por referência à Tabela I-C anexa ao mesmo diploma legal.
Dispõe o citado artigo 21.º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de janeiro, que, “Quem, sem para tal se encontrar autorizado, cultivar, produzir, fabricar, extrair, preparar, oferecer, puser à venda, distribuir, comprar, ceder ou por qualquer título receber, proporcionar a outrem, transportar, importar, exportar, fizer transitar ou ilicitamente detiver, fora dos casos previstos no artigo 40.º, plantas, substâncias ou preparações compreendidas nas tabelas I a III é punido com pena de prisão de 4 a 12 anos”.
O bem jurídico primordialmente protegido pelas previsões do tráfico de estupefacientes é o da saúde pública da comunidade, na dupla vertente física e moral, atenta a nocividade que é amplamente reconhecida com a circulação e o consumo de produtos estupefacientes que naquele diploma vêm contemplados.
Fala-se mesmo na proteção da própria humanidade, se encarada a sua destruição a longo prazo ou ainda na proteção da liberdade do cidadão em alusão implícita à dependência que a droga gera – cf. A. G. Lourenço Martins, Droga e Direito, Aequitas, Ed. Notícias, pág. 122.
Por isso mesmo, para a sua consumação não é exigível a ocorrência de um dano efetivo e real, bastando para a sua tipificação a ocorrência de um dos atos nele descritos, integrando-se tal ilícito na categoria dos crimes de perigo abstrato.
Nesta categoria de crimes, a lei supõe ou presume o perigo para determinados bens jurídicos protegidos, sendo desnecessária a efetiva verificação de uma situação de perigo para esses bens, dada a suposição legal de que determinados modos de comportamento são geralmente perigosos para o objeto protegido.
Os tipos de perigo abstrato descrevem ações que, segundo a experiência conduzem à lesão não dependendo a perigosidade do facto concreto, mas sim de um juízo de perigosidade geral. Deste modo, praticada uma determinada ação, independentemente da criação de uma situação de perigo de lesão de bens jurídicos, o tipo está integralmente preenchido.
Da letra do citado preceito, decorre, pois, que visa o legislador evitar com esta incriminação a ilícita detenção de substâncias estupefacientes, abrangendo-se toda uma série de atividades, que comportam tal detenção ilícita.
Salienta-se, pois, a tipificação de uma variedade de ações e não apenas o tráfico em sentido estrito, até porque estamos, como já referimos, perante crime de perigo abstrato, em que se procurou tipificar todas as formas de contacto com produtos estupefacientes potencialmente lesivas do bem jurídico tutelado, no caso, a saúde pública.
A previsão deste crime justifica-se pela necessidade, imposta pela natureza complexa de certos domínios sociais, de promover, através da tutela penal de condutas com grande potencial de danosidade social, que justifica uma antecipação da tutela para a construção de um tipo de perigo – vide, neste sentido, o Acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra, de 16/04/2008, in www.dgsi.pt. São elementos constitutivos do crime de tráfico de estupefacientes: o cultivar, produzir, fabricar, extrair, preparar, oferecer, pôr à venda, distribuir, comprar, ceder, receber, proporcionar a outrem, transportar, importar, exportar, fazer transitar ou a detenção sem autorização, de plantas, substâncias ou preparações compreendidas nas tabelas I a III (elemento objetivo); a voluntariedade do ato e a ciência da ilicitude (elemento subjetivo).
No que se refere à componente subjetiva do tipo, exige-se o dolo para que o tipo seja plenamente preenchido. É o ensinamento que se retira do disposto no artigo 13.º do Código Penal (subsidiariamente aplicável aos diplomas penais avulsos, como é o caso do Decreto-Lei n.º 15/93 aqui em causa), em qualquer uma das modalidades previstas no artigo 14.º do Código Penal.
O tipo matricial ou tipo-base do crime de tráfico de estupefacientes é o do já referido artigo 21.º, n.º 1 – tipo esse que, pela amplitude da respetiva moldura penal, de 4 a 12 anos de prisão - e pela multifacetada descrição típica, abrange os casos mais variados de tráfico de estupefacientes, considerados dentro de uma gravidade mínima, mas já suficientemente acentuada para caber no âmbito do padrão de ilicitude requerido pelo tipo, cujo limite inferior da pena aplicável é indiciador dessa gravidade, e de uma gravidade máxima, correspondente a um grau de ilicitude muito elevada, tão elevada que justifique a pena de 12 anos de prisão. Esse tipo fundamental corresponde, pois, genericamente, a casos que são já de média e de grande gravidade.
Os casos excecionalmente graves estão previstos no artigo 24.º, pela indicação taxativa das várias circunstâncias agravantes, de natureza heterogénea e, por isso, insubsumíveis a uma teoria unificadora, que se estendem pelas diversas alíneas do artigo 24.º, enquanto que os casos de considerável diminuição da ilicitude estão previstos no artigo 25.º, aqui por enumeração exemplificativa de algumas circunstâncias que, fazendo baixar a ilicitude para um limiar inferior ao requerido pelo tipo-base, não justificam (desde logo por violação do princípio da proporcionalidade derivado do artigo 18.º da Constituição da República Portuguesa) a grave penalidade prevista na moldura penal estabelecida para o tráfico normal, considerando como tal o previsto pelo legislador e que, como vimos, engloba o médio e grande tráfico. Frequentemente designado como um tipo privilegiado de tráfico, não o será em termos próprios, se atendermos ao que Figueiredo Dias assinala a propósito da teoria das circunstâncias (Direito Penal Português – As Consequências Jurídicas Do Crime, Editorial de Notícias, pág. 199), afirmando que “estas situações ⌠circunstâncias modificativas agravantes ou atenuantes⌡ distinguem-se das consideradas de qualificação ou privilegiamento, porque, enquanto nestas a modificação da moldura penal se opera por efeito de alterações ao nível do tipo ou dos elementos típicos – seja, como é geralmente, do tipo-de-ilícito, seja, menos frequentemente, do tipo-de-culpa -, na situação de que agora tratamos ela verifica-se por força de circunstâncias modificativas. Circunstâncias são, nesta acepção, pressupostos ou conjuntos de pressupostos que, não dizendo directamente respeito nem ao tipo-de-ilícito (objectivo ou subjectivo), nem ao tipo-de-culpa, nem mesmo à punibilidade em sentido próprio, todavia contendem com a maior ou menor gravidade do crime como um todo e relevam por isso directamente para a doutrina da determinação da pena”.
Por conseguinte, de acordo com tal doutrina, do que estamos em face, quer no caso do artigo 24.º, quer no caso do artigo 25.º, é de circunstâncias modificativas, agravantes (artigo 24.º) e atenuantes (artigo 25.º).
Enunciados os precedentes princípios jurídicos, é altura de fazermos incidir a nossa objetiva sobre o caso vertente.
No caso dos autos, encontra-se provado que o arguido, encontrando-se recluso no Estabelecimento Prisional de Lisboa, no dia 27.11.2024, quando se encontrava na zona do parlatório do referido Estabelecimento Prisional, tinha na sua posse, dissimilado na zona dos genitais, um embrulho envolvido em fita-cola contendo catorze (14) embalagens (vulgo “bolotas”) de canábis (resina) com o peso líquido de 131,754 gramas. Mais se provou que no dia 08.12.2024, quando se encontrava no interior da cala n.º 13 da Ala A do mesmo Estabelecimento Prisional, o arguido tinha na sua posse uma (1) embalagem (vulgo “bolota”) de canábis (resina) com o peso líquido de 3,143 gramas. Estes produtos destinavam-se a ser posteriormente vendidos pelo arguido no referido Estabelecimento Prisional. Mais ficou demonstrado que o arguido conhecia as características e a natureza estupefaciente dos produtos que detinha para venda e bem assim que agiu livre, deliberada e conscientemente, bem sabendo que a sua conduta era criminalmente punida.
Significa isto que, conhecendo o arguido os elementos objetivos do tipo do crime de tráfico de estupefacientes e tendo atuado com intenção de o realizar, agiu com dolo direto – cf. artigo 14.º, n.º 1, do Código Penal.
Verifica-se, assim, que tanto a tipicidade objetiva como a subjetiva do crime resultaram preenchidas pela conduta do arguido.
Mas para que exista crime é necessário que a ação do agente para além de típica seja ilícita e culposa.
Diz-se ilícita toda a conduta, típica no âmbito penal, que seja contrária à ordem jurídica vigente. E essa contrariedade poderá ser afastada se se verificar qualquer causa que exclua a ilicitude. No caso vertente, inexistem causas que justifiquem a conduta do arguido, pelo que a mesma é ilícita.
No que toca à culpa, ela existirá quando o arguido ao agir de forma típica e ilícita, tenha consciência da ilicitude da sua conduta e vontade de se motivar de acordo com essa consciência. Também aqui, a culpabilidade do arguido poderá ser afastada se existir qualquer causa que exclua a culpa, pois nesse caso a sua conduta não merece censura ético-jurídica. No caso vertente, constata-se igualmente que não se verifica qualquer causa de exclusão da culpa, pelo qua a conduta levada a cabo pelo arguido é também ela culposa, pelo que, incorreu o arguido na prática do crime de tráfico de estupefacientes. O Ministério Público imputa ao arguido a prática de dois crimes de tráfico de estupefacientes - um praticado no dia 27.11.2024 e outro no dia 08.12.2024 -, por entender que, tendo o arguido sido constituído como tal e sujeito a termo de identidade e residência na sequência de ter sido detetado na posse de produto estupefaciente no dia 27.11.2024, o mesmo renovou o propósito de se dedicar à aquisição para venda de canabis a terceiros, no interior do referido Estabelecimento Prisional, tendo-o feito, de novo, no dia 08.12.2024.
Porém, tal factualidade - renovação do propósito de se dedicar à aquisição para venda de canábis (resina) a terceiros no interior do referido Estabelecimento Prisional - não resultou provada (cf. alínea a) dos factos não provados e respetiva motivação), o que, em nosso entender, obsta à conclusão da prática, pelo arguido, de dois crimes de tráfico de estupefacientes.
Atente-se, para tanto, na natureza jurídica do crime de tráfico de estupefacientes, sabido que é que se trata de um crime exaurido ou de trato sucessivo, uma vez que este se considera cometido – no sentido de completo, plenamente realizado, consumado – logo no primeiro ato de execução, e os atos subsequentes praticados pelo mesmo agente, por um lado, não são necessários ou imprescindíveis à realização plena do tipo e, pelo outro, por continuarem a ser o mesmo crime, não integram crimes autónomos.
De facto, ao apelidar o crime de tráfico de estupefacientes como um crime exaurido ou de trato sucessivo visa-se realçar a vertente de pluralidade de atos típicos, sucessivos (podendo também na prática existir uma pluralidade de atos simultâneos), levados a cabo sob a mesma unidade resolutiva. Unidade resolutiva e não uma única resolução criminosa. Isto é, o agente terá decidido dedicar-se à atividade de tráfico de estupefacientes durante um determinado período de tempo, durante o qual praticou vários factos ilícitos, com preenchimento dos elementos típicos, quer objetivos quer subjetivos.
Trata-se, assim, de um crime de atividade, pelo que um único facto pode ser qualificado como integrando este tipo de crime, do mesmo modo que o crime pode ser integrado por vários ou diversos factos, pois todos os eventos parcelares devem ser considerados como evento final unitário. Ou seja, é a soma dos eventos parcelares que constitui o evento do crime único de tráfico de estupefacientes. Decorre do que acima se expôs que a prática sucessiva, pelo arguido, dos dois atos de tráfico, no interior do Estabelecimento Prisional de Lisboa, onde se encontrava recluso, sob um único desígnio criminoso - dado não se ter apurada qualquer renovação da resolução criminosa inicial -, corresponde à comissão de um único crime de tráfico que terminou com a prática do último ato ilícito, no caso, no dia 08.12.2024,
Concluímos, assim, que da matéria de facto provada ressalta ter o arguido incorrido na prática de um único crime de tráfico de estupefacientes. Aqui chegados, analisemos onde deve ser enquadrada a apurada conduta do arguido, se no tipo-base do artigo 21.º, n.º 1, se no tipo agravado do artigo 24.º, alínea h) – visto ter resultado apurado ter o arguido praticado o crime de tráfico de estupefacientes no interior do Estabelecimento Prisional de Lisboa, onde se encontrava recluso -, ou antes no tipo atenuado do artigo 25.º.
Na caracterização do crime de tráfico de estupefacientes – e, em particular, do tráfico de estupefacientes de menor gravidade – prepondera a avaliação global da situação de facto, sendo também reconhecidamente aceite pela jurisprudência que a aplicação do artigo 24.º não resulta obrigatoriamente da sua verificação, ou seja, a sua aplicação não deve ter-se por automática. Especificamente no caso dos estabelecimentos prisionais, que é o que agora interessa, a agravação dos factos derivará não da infração à disciplina da instituição, mas da adequação do facto à disseminação das drogas entre os reclusos. Por isso, o crime pode ser cometido por reclusos ou não reclusos. O que importa é apurar se a ação era idónea para fazer chegar o estupefaciente à população prisional. No caso afirmativo, a ação deve em princípio ser integrada na alínea h) do artigo 24º.
Acentuando que, para merecer essa integração, a ação terá de revestir-se de um grau de ilicitude proporcional à medida da pena correspondente ao crime agravado, assinala o acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de13.09.2018, disponível em www.dgsi.pt., que: “A situação que está ínsita na al. h) do art. 24.º é a de uma disseminação com certa escala entre os reclusos, não um acto isolado ou excecional de venda ou cedência a um recluso. A qualificação que aquele preceito prevê implica uma atividade sucessiva por um número indeterminado de reclusos, ainda que eventualmente restrita, como as condições de reclusão normalmente impõem, ou, pelo menos, a detenção de uma quantidade de estupefaciente bastante para tal efeito. Só assim se cumpre o princípio da proporcionalidade das penas.”
Difícil já será defender que, em situações excecionais, o facto ocorrido em estabelecimento prisional possa ser integrado no crime do artigo 25.º - neste sentido, vide o supracitado acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 13.09.2018. É que o tipo de tráfico privilegiado pressupõe uma ilicitude consideravelmente diminuída – e, portanto, um caso extraordinário ou excecional relativamente à situação normal de tráfico de estupefacientes – que, por regra, não se verificará nas situações de tráfico de estupefacientes no interior de estabelecimentos prisionais.
Como é salientado no acórdão do Tribunal da Relação do Porto, de 24.10.2012, para além dos casos em que “é evidente que a conduta é subsumível ao tipo fundamental ou ao tipo privilegiado, outros há que ficam na denominada «zona cinzenta» em que o juiz fica na dúvida sobre a real dimensão do tráfico em causa e, nesses casos, deverá, tendencialmente, aplicar uma pena cuja medida concreta é coincidente na moldura penal abstracta do crime de tráfico comum e na do crime de tráfico de menor gravidade, a qual, conforme se pode verificar pelos artigos 21.º e 25.º,se situa entre os 4 e os 5 anos de prisão. Nesses casos, a que chamámos de «zona cinzenta», o legislador apontou para que se aplicasse o crime regra - o do art.º 21.º - mas permitiu que a sua moldura mais baixa convergisse com a penalidade própria do art.º 25.º, reservando este tipo criminal para outras situações de muito menor ilicitude”. Portanto, “Só se pode falar em tráfico de menor gravidade, e enquadrar os factos no artigo 25.º do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro, quando, avaliado na sua globalidade, o seu grau de ilicitude seja de tal modo inferior ao que se verifica no caso normal de tráfico de estupefacientes que se imponha considerá-lo, relativamente a este, como caso extraordinário ou excepcional”.
Ainda que se verifique um conjunto de circunstâncias que apontem para uma imagem global do facto de ilicitude sensivelmente diminuída – o que acontecerá, tipicamente, se o tráfico for de carácter muito rudimentar, se a quantidade traficada não for muito elevada, se a modalidade ou as circunstâncias da ação não forem altamente desvaliosas, se o tráfico não for efetuado por estrutura organizada ou se essa estrutura for incipiente -, o comportamento do agente não deverá, em princípio, ser integrado no artigo 25.º, mas antes no tipo matricial do artigo 21.º, se ocorrer alguma das circunstâncias mencionadas no art.24.º (potencialmente suscetíveis de integração dos factos no tipo agravado aqui previsto) - neste sentido, vide o acórdão do Tribunal da Relação do Porto, de 24.10.2012 e o acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 23.11.2011, proferido no processo n.º 127/09.3PEFUN.S1, também disponível em www.dgsi.pt.
No presente caso ficou demonstrado que o arguido tinha na sua posse canabis (resina), com o peso líquido de 131,754 gramas e de 3,143 gramas, que destinava à venda a terceiros no interior do Estabelecimento Prisional, não podendo nós ignorar que a quantidade de estupefaciente apreendido era já de molde a permitir a sua disseminação por outros reclusos, sendo certo que, como se acentua no acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 07.07.2009, proferido no processo n.º 52/07.2PEPDL.S1 e disponível em www.dgsi.pt. “Os estabelecimentos prisionais face aos inevitáveis problemas e questões que a clausura gera, estados de depressão e inactividade dos reclusos, concentração e massificação das pessoas, conflitos pessoais, carências afectivas, sentimentos de frustração, perda de auto-estima, são particularmente propícios ao consumo de estupefacientes e, consequentemente, constituem um dos alvos prioritários dos traficantes.”
Sendo assim, e não se afigurando sensivelmente diminuída a ilicitude do facto, em atenção à quantidade de produto estupefaciente detido pelo arguido e consequente potencial de disseminação por outros reclusos (com os inerentes prejuízos para a sua saúde e para o seu processo de ressocialização, a que se acrescenta o grave transtorno da ordem e organização das cadeias que o tráfico comporta, como justamente salienta o Supremo Tribunal de Justiça, no acórdão de 07.07/2009), entendemos que o comportamento do arguido é insuscetível de integrar a previsão do crime de tráfico de estupefacientes de menor gravidade, devendo ser integrado no tipo matricial de tráfico de estupefacientes previsto no artigo 21.º do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de janeiro.
Enquadrada da forma descrita a conduta do arguido, impõe-se concluir ter o mesmo incorrido na prática de um crime de tráfico de estupefacientes previsto e punido no artigo 21.º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de janeiro, absolvendo-o da prática do imputado crime de tráfico de estupefacientes de menor gravidade, previsto e punido pelos artigos 21.º, n.º 1, e 25.º, alínea a), ambos do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de janeiro.
vejamos, agora, como subsumir a conduta do arguido, mais precisamente, se a mesma pode ser subsumida na previsão do artigo 24.º, alínea h), do mesmo Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de janeiro, sabido que é que, como vem sendo entendido pela jurisprudência, designadamente do Supremo Tribunal de Justiça, a qual sufragamos, o facto de o ilícito ter sido cometido em estabelecimento prisional não tem um efeito agravativo automático – vide, a título exemplificativo, os Acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça de 14.07.2004 (proc. n.º 2147/04), 30.03.05 (proc. 3963/04), 21.04.2005 (proc. n.º 1273/05), 08.02.2006 (proc. n. 399/04.0), 28.06.2006 (proc. n.º 06P1796), 02.05.2007 (proc. n.º 1013/07), 07.07.2009 (proc. n.º 52/07.2PEPDL.S1) e 02.12.2013 (proc. nº116/11.8JACBR.S1), todos publicados em www.dgsi.pt.
Assente que está o não funcionamento automático da circunstância agravante prevista na alínea h) do artigo 24.º do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de janeiro, coloca-se então a questão de saber se, no caso, essa agravante se mostra preenchida.
Como se refere no Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 02.05.2007 (proc. n.º 1013/07), “o intuito do legislador, com a agravante da al. h) do artº. 24º do DL nº 15/93, de 22/1, é a de preservar de forma reforçada a saúde física e psíquica de sectores específicos da população, por estarem mais expostos aos riscos e perigos de contacto com os estupefacientes, e não a defesa da autoridade do Estado dentro de certos territórios. Sendo aquela a razão de ser da agravante modificativa, natural é que a agravação só deva funcionar quando se provar que, no caso, a conduta traduz um perigo acrescido para a saúde daquelas populações.
Donde, não é simplesmente a ocorrência do tráfico de estupefacientes num dos lugares referidos no preceito, por exemplo o “estabelecimento prisional”, que determina automaticamente a agravação. Necessário é que o tráfico, para além de ocorrer aí, constitua um ilícito agravado relativamente ao “comum”, por pôr em perigo a saúde daqueles que a lei quer especialmente proteger.
Existirá ilícito agravado, em princípio, quando houver disseminação ou perigo de disseminação de estupefacientes pelos reclusos, quando a quantidade for significativa, ou quando a intenção for meramente lucrativa. É a análise do caso que determinará a verificação, ou não, da agravação.” Transpondo estas considerações para o caso concreto, consideramos que a quantidade e a natureza do produto estupefaciente apreendido, pertencente ao grupo das chamadas “drogas leves”, não permite concluir pela integração da conduta do arguido no tipo do artigo 24.º.
Concluímos assim ter o arguido incorrido na prática de um crime de estupefacientes, previsto e punido pelo artigo 21.º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de janeiro, por referência à Tabela I-C anexa ao mesmo diploma legal.
(…)
Nesta conformidade, ter-se-á em atenção:
As necessidades de prevenção geral inerentes ao crime de tráfico de estupefacientes são muito elevadas, considerando desde logo o bem jurídico protegido, constituindo a “droga” um flagelo social que contribui para a degradação dos indivíduos e da sociedade, e para o aumento da criminalidade e da insegurança dos cidadãos.
De facto, a necessidade de combate ao tráfico de droga é, nos dias de hoje, indiscutivelmente, uma exigência da comunidade interiorizada na consciência da generalidade das pessoas, a que os tribunais não podem ficar indiferentes ao administrar a justiça, cumprindo o dever de assegurar a defesa dos direitos e interesses legalmente protegidos (artigo 202.º, n.º 2, da Constituição da República Portuguesa).
Milita contra o arguido o facto de ter agido com dolo direto e movido apenas pela ânsia de obter proveitos económicos com um relativo esforço dentro do Estabelecimento Prisional e no âmbito do cumprimento de uma pena efetiva, precisamente, pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes de menor gravidade, o que de alguma forma torna mais prementes as exigências de prevenção especial; a quantidade do produto estupefaciente em causa; os antecedentes criminais que possui, bem como os aspetos da sua vivência e personalidade.
Na verdade, não pode o tribunal ignorar que não obstante o arguido ter sido já condenado por diversas vezes, e por crimes de igual natureza, o último dos quais, em pena de prisão efetiva, o arguido não se absteve de, dentro do Estabelecimento Prisional, onde se encontrava a cumprir uma pena de prisão pela prática de um crime de tráfico de menor gravidade, cometer os factos aqui em apreço, o que denota uma manifesta dificuldade em se pautar de acordo com o direito e as normas vigentes numa sociedade.
Constatamos que não estamos perante um consumidor que para sustentar o seu vício pediu que lhe fosse levado uma pequena quantidade de produto destinado ao seu consumo. Estamos perante alguém que durante o cumprimento de uma pena de prisão efetiva – repita-se, precisamente pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes de menor gravidade -, decide dedicar-se a uma atividade bastante lucrativa e que exige muito pouco trabalho, pois relembremos que estamos a falar de 15 embalagens de canábis (resina).
A isto acresce, igualmente em desfavor do arguido, a circunstância do mesmo não ter revelado qualquer arrependimento da sua conduta, tendo negado a prática dos factos, donde se conclui não ter o arguido interiorizado a gravidade da sua conduta. Tal como resulta da factualidade dada por provada, o arguido necessita de consolidar o seu desenvolvimento sócio moral, sentido crítico e consciência do impacto das suas ações em terceiros.
Destarte, em face da moldura abstratamente aplicável, do já exposto e tudo sopesado, tem-se por inteiramente justo, adequado e proporcional condenar o arguido na pena de 5 (cinco) anos e 6 (seis) meses de prisão.
Como é jurisprudência assente, sem prejuízo das questões de conhecimento oficioso – vícios decisórios e nulidades referidas no artigo 410.º, n.º s 2 e 3, do Código de Processo Penal – é pelas conclusões que o recorrente extrai da motivação apresentada, em que sintetiza as razões do pedido (artigo 412.º, n.º 1, do CPP), que se delimita o objecto do recurso e os poderes de cognição do Tribunal Superior.
Atentas as conclusões do recurso, podemos delimitar o seu objeto à apreciação das seguintes questões:
A) Impugnação da matéria de facto:
B) vícios do artigo 410º do CPP;
C) saber se os factos se subsumem ao crime de tráfico de estupefacientes, p.p. no artigo 21º do dec. Lei 15/93 de 22.01;
D) Discordância relativamente à medida da pena de prisão em que foi condenado.
Vejamos então.
A. e B) Impugnação da matéria de facto e vícios do artigo 410º do CPP;
No tocante à impugnação da matéria de facto, o arguido, ao invés de determinar com precisão quais as provas que impunham diversão diversa da que foi tomada pelo tribunal, atacou a convicção do tribunal, pretendendo que o julgador não deveria ter dado crédito à prova testemunhal, mas sim às suas declarações.
Entende este tribunal que o recurso do arguido não observa cabalmente os ónus impostos pelos nºs 3, e 4, do art.º 412.º, do C.P.P.
O artigo 412.º, do C.P.P., sob a epígrafe “Motivação do recurso e conclusões”, dispõe que, n.º 3.: “Quando impugne a decisão proferida sobre a matéria de facto, o recorrente deve especificar:
a) Os concretos pontos de facto que considera incorretamente julgados;
b) As concretas provas que impõem decisão diversa da recorrida;
c) As provas que devam ser renovadas.
n. º 4. - Quando as provas tenham sido gravadas, as especificações previstas nas alíneas b), e c), do número anterior fazem-se por referência ao consignado na ata, nos termos do disposto no n.º 3, do art. 364.º, devendo o recorrente indicar concretamente as passagens em que se funda a impugnação.
Começaremos por referir que, quando um recorrente pretenda sindicar o processo de formação da convicção do tribunal, expressa nos factos dados como provados e/ou não provados, como é o caso, terá forçosamente que impugnar a decisão proferida sobre matéria de facto nos termos dos nºs 3, e 4, do art.º 412.º, do Código de Processo Penal (doravante abreviadamente designado por C.P.P.), com escrupulosa observância das formalidades ali prescritas.
A exigência de tais requisitos formais antevê claramente que o recurso da matéria de facto não tem por finalidade a reapreciação de toda a prova produzida perante a primeira instância, como se de um segundo julgamento se tratasse, mas tão-só a deteção e correção de erros de julgamento, incidindo sobre pontos determinados da matéria de facto, que o recorrente deverá indicar claramente e fundamentar na sua motivação, por referência às concretas provas que, em seu entender, impõem decisão diversa daquela que se pretende ver modificada.
Como contraponto desta obrigação, deverá o recorrente, também, indicar o sentido da pretendida modificação da matéria de facto, apontando, designadamente, os factos que, no seu entender, foram dados como provados e não o deveriam ter sido, e/ou, os factos que, não tendo sido dados como assentes, deveriam tê-lo sido. Por fim, a indicação das provas que impõem decisão diversa da recorrida deve ser feita por referência às pertinentes passagens da prova gravada.
No que respeita à especificação das concretas provas que impõem decisão diversa da recorrida (artº 412º nº 3 al. b) e nº 4 do C.P.P.), tal ónus não pode considerar-se adequadamente satisfeito, como faz a Recorrente, através da alusão genérica dos depoimentos de uma ou outra testemunha, ou da transcrição de pequenas frases cirurgicamente extraídas e desacompanhada do que foi dito antes e depois.
O cumprimento do ónus da impugnação especificada só se terá por satisfeito quando nas conclusões se mencionem os factos concretos que se pretende impugnar, as provas que imponham decisão diversa, fazendo a ligação directa entre cada facto concreto e os respectivos elementos probatórios para que assim o Tribunal da Relação possa dirigir a sua apreciação a essas concretas provas e factos.
O arguido insurge-se contra a matéria de facto provada, mas a única oc iaque faz é transcrever uma parte da motivação do tribunal e aventar o motivo pelo qual, em sua opinião, o tribunal não deveria ter valorado as declarações das testemunhas no sentido em que o fez, mas noutro, designadamente no sentido pretendido pelo arguido.
Explicitando melhor, o que a recorrente deveria ter feito não era apontar os “defeitos” dos depoimentos das testemunhas e as “virtudes” da sua versão, mas sim dizer que o facto A) não devia constar do acervo dos factos provados, mas sim dos factos não provados, porquanto a testemunha A) , B) ou C) e o documento Y impunham decisão diversa, designadamente citando as passagens concretas que assim o ditariam, repetindo esse processo para todos os outros factos que pretendesse impugnar.
Das normas supra citadas decorre um especial dever de especificação imposto ao recorrente porquanto o recurso não constitui uma impugnação sem fronteiras da matéria de facto na segunda instância, mas traduz apenas uma intervenção cirúrgica do Tribunal da Relação – Sérgio Gonçalves Poças, processo penal, quando o recurso incide sobre a decisão da matéria de facto, revista julgar n.º10, 2010.
Tendo sempre presente que no artigo 412º do CPP se revela que quando alguém põe em causa a matéria de facto deve indicar concretamente os pontos de facto que considera incorrectamente julgados e as concretas provas que impõe decisão diversa da recorrida, cumpre, desde já, dizer que as provas mencionadas devem impor uma decisão diversa da que foi tomada, não se trata de permitir uma outra decisão, mas sim de ela ser imposta pela existência de provas que se mencionam.
Isto é, as provas de que o arguido se socorre para impugnar a decisão da matéria de facto têm que ser tão inequívocas como inabaláveis no sentido de imporem uma decisão diversa da que foi tomada. Não se trata de existirem duas interpretações possíveis da prova produzida, tem que haver uma só, a da arguida, que se impõe pela sua evidência, pela sua certeza, pelo seu carácter inequívoco, e que obriga o Tribunal da Relação a revogar a decisão tomada pelo tribunal de primeira instância.
No caso, as provas a que o arguido alude foram tidas em consideração pelo tribunal, que as valorou no sentido descrito, não se detectando qualquer dúvida ou hesitação do tribunal, que de forma muito esclarecedora e escorreita esclareceu e revelou a sua convicção.
À luz do que se disse, afigura-se que o recurso apresentado pelo arguido não observa cabalmente os ónus impostos pelos nºs 3, e 4, do art.º 412.º, do C.P.P
O tribunal a quo, e bem, agiu em conformidade com aquilo que dispõe o artigo 127º do CPP, a saber: salvo quando a lei dispuser diferentemente, a prova é apreciada segundo as regras da experiência e a livre convicção da entidade competente.
A livre convicção é um meio de descoberta da verdade, não uma afirmação infundada da verdade, portanto, uma conclusão livre, porque subordinada à razão e à lógica, e não limitada por prescrições formais exteriores (Cavaleiro de Ferreira, ob cit. P 11 e 27).
Neste sentido, o princípio que esse postula, como salienta Teresa Beleza o valor dos meios de prova … não está legalmente pré-estabelecido. Pelo menos tendencialmente, todas as provas valem o mesmo: o tribunal apreciá-las-á segundo a sua livre convicção.
O mesmo é dizer: a liberdade de decidir segundo o bom senso e a experiência da vida, temperados pela capacidade crítica de distanciamento e ponderação dada pelo treino profissional, o saber de experiência feito e honesto estudo misturado ou na expressão feliz de Castanheira Neves, trata-se de uma liberdade para a objectividade. (RMP, ano 19, 40).
Paulo Pinto de Albuquerque, no Comentário do Código de Processo Penal à luz da Constituição da República Portuguesa e da Convenção Europeia dos Direitos do Homem, da Universidade Católica Editora, salienta que o princípio constitucional de livre apreciação da prova é direito constitucional concretizado e não viola a constituição da república, antes a concretiza (ac. TC n.º1165/96, reiterado pelo ac. N.º 464/97): A livre apreciação da prova não pode ser entendida como uma operação puramente subjectiva, emocional e, portanto, imotivável. Há-de traduzir-se em valoração racional e crítica, de acordo com as regras comuns da lógica, da razão e das máximas da experiência e dos conhecimentos científicos, que permitem ao julgador objectivar a apreciação dos factos, requisitos necessários para uma efectiva motivação da decisão.
A Constituição da República e a Lei estabelecem limites endógenos e exógenos ao exercício do poder de livre apreciação da prova. Estes limites dizem respeito: ao grau de convicção requerido para a decisão, à proibição dos meios de prova, à observância do princípio do in dubio pro reo. Os três primeiros são limites endógenos ao exercício da apreciação da prova no sentido de que condicionam o próprio processo de formação da convicção e da descoberta da verdade material. O último é um limite exógeno, no sentido de que sentido de que condiciona o resultado da apreciação da prova.
O juízo sobre a valoração da prova tem diferentes níveis. Num primeiro aspecto trata-se da credibilidade que merecem ao tribunal os meios de prova e depende substancialmente da imediação e aqui intervêm elementos não racionalmente explicáveis. Num segundo nível referente à valoração da prova intervêm as deduções e induções que o julgador realiza a partir dos factos probatórios e agora já as inferências não dependem substancialmente da imediação, mas hão-de basear-se nas regras da lógica, princípios da experiência e conhecimentos científicos, tudo se podendo englobar na expressão regras da experiência.
Defendeu também a recorrente que o tribunal a quo devia ter aplicado o princípio in dubio pro reo,
Não se detecta sequer que o Tribunal tenha ficado com alguma dúvida sobre a factualidade que entendeu assente e que justificasse o recurso ao princípio do in dubio pro reo.
O princípio in dubio pro reo, como reflexo que é do princípio da presunção da inocência do arguido, pressupõe a existência de um non liquet que deva ser resolvido a favor deste. Afirma-se como princípio relativo à prova, implicando que não possam considerar-se como provados os factos que, apesar da prova produzida, não possam ser subtraídos à «dúvida razoável» do tribunal (cfr. Figueiredo Dias Dtº Processual Penal, pág 213).
Daí que a violação deste princípio só ocorra quando o tribunal recorrido ficou na dúvida em relação a qualquer facto e, nesse estado de dúvida, decidiu contra o arguido.
Não resultando da decisão recorrida que o tribunal tenha ficado na dúvida em relação a qualquer facto dado como provado não tem fundamento invocar a violação de tal princípio.
Acresce que não existe nenhuma insuficiência objectiva da prova para que se alcance uma certeza segura quanto a culpabilidade, significando que após a produção e análise de toda a prova não há nenhuma dúvida razoável sobre os factos do processo que convocassem o princípio do in dubio pro reo.
Não há na decisão recorrida qualquer omissão ou qualquer erro na apreciação da prova, sendo, aliás, muito linear quer a prova produzida, quer a decisão, tal como também não se divisa qualquer errada interpretação da prova produzida ou qualquer elemento probatório que justifique uma alteração da matéria de facto, tal como ela ficou a constar da decisão.
Quanto aos vícios a que alude o artigo 410º do CPP, o arguido faz-lhe uma breve alusão.
Vejamos se algum desses vícios se verifica.
Estatui o artigo 410º, n.º2 do CPP que: mesmo nos casos em que a lei restrinja a cognição do tribunal de recurso a matéria de direito, o recurso pode ter como fundamentos, desde que o vício resulte do texto da decisão recorrida, por si só, ou conjugada com as regras da experiência comum:
a. a insuficiência para a decisão da matéria de facto provada;
b. a contradição insanável da fundamentação ou entre a fundamentação e a decisão;
c. erro notório na apreciação da prova.
Através da consagração, no nº2 do artigo 410º do CPP, do recurso de revista alargada, o legislador pretendeu que o recurso de revista visasse, tal como preconizava a melhor doutrina, também a finalidade de obtenção de uma “decisão concretamente justa do caso, sem perder de vista o fim da uniformidade da jurisprudência” – Castanheira Neves, Questão de facto – questão de direito ou o problema metodológico da juridicidade, I Coimbra, 1967,p. 34 e seguintes.
Os vícios elencados no n.º2 do artigo 410º do CPP têm de resultar do contexto factual inserido na decisão, por si, ou em confronto com as regras da experiência comum, ou seja, tais vícios apenas existirão quando uma pessoa média facilmente deles se dá conta.
Pode ler-se no Acórdão do STJ, relatado pelo Senhor Juiz Conselheiro João Silva Miguel, no processo n.º 502/08.0 GEALR.. de 24.02.2016, o seguinte, a propósito destes vícios:
O vício previsto pela alínea a) do n.º 2 do artigo 410.º do CPP verifica-se quando, da factualidade vertida na decisão, se concluir faltarem elementos que, podendo e devendo ser indagados ou descritos, impossibilitem, por sua ausência, um juízo seguro (de direito) de condenação ou de absolvição: a matéria de facto provada é insuficiente para fundamentar a solução de direito encontrada.
Quanto ao vício previsto pela alínea b) do n.º 2 do mesmo preceito legal, verifica-se contradição insanável – a que não possa ser ultrapassada ainda que com recurso ao contexto da decisão no seu todo ou às regras da experiência comum – da fundamentação - quando se dá como provado e não provado determinado facto, quando ao mesmo tempo se afirma ou nega a mesma coisa, quando simultaneamente se dão como assentes factos contraditórios, e ainda quando se estabelece confronto insuperável e contraditório entre a fundamentação probatória da matéria de facto, ou contradição insanável entre a fundamentação e a decisão, quando a fundamentação justifica decisão oposta, ou não justifica a decisão.
Por fim, ocorre o vício previsto pela alínea c) do n.º 2 do artigo 410.º do CPP, quando, partindo do texto da decisão recorrida, a matéria de facto considerada provada e não provada pelo tribunal a quo, atenta, de forma notória, evidente ou manifesta, contra as regras da experiência comum, avaliadas de acordo com o padrão do homem médio.
Especificamente quanto ao vício da contradição insanável, a que alude a alínea b) do n.º 2 do artigo 410.º do CPP, refere-se no acórdão deste Supremo Tribunal, de 12 de março de 2015, Proc. n.º 418/11.3GAACB.C1.S1 - 3.ª Secção, que «[o] vício da contradição insanável da fundamentação ou entre a fundamentação e a decisão verifica-se quando no texto da decisão constem posições antagónicas ou inconciliáveis, que se excluam mutuamente ou não possam ser compreendidas simultaneamente dentro da perspetiva de lógica interna da decisão, tanto na coordenação possível dos factos e respetivas consequências, como nos pressupostos de uma solução de direito».
Assim, pode afirmar-se que há contradição insanável da fundamentação quando, através de um raciocínio lógico, se conclua pela existência de oposição insanável entre os factos provados, entre estes e os não provados, ou até entre a fundamentação probatória da matéria de facto.
A contradição insanável entre a fundamentação e a decisão, por sua vez, ocorrerá quando, também através de um raciocínio lógico, se conclua pela existência de oposição insanável entre os meios de prova invocados na fundamentação como base dos factos provados ou entre a fundamentação e o dispositivo da decisão.
Nas palavras de Simas Santos e Leal Henriques, «[p]or contradição, entende-se o facto de afirmar e de negar ao mesmo tempo uma coisa ou a emissão de duas proposições contraditórias que não possam ser simultaneamente verdadeiras e falsas, entendendo-se como proposições contraditórias as que tendo o mesmo sujeito e o mesmo atributo diferem na quantidade e qualidade. Para os fins do preceito (al. b) do n.º 2) constitui contradição apenas e tão só aquela que, expressamente se postula, se apresente como insanável, irredutível, que não possa ser integrada com recurso à decisão recorrida no seu todo, por si só ou com auxílio das regras da experiência.»
Percorrida a decisão, não se vislumbram os invocados vícios.
Na decisão estão explanados os factos que conduziram à decisão e a possibilitaram, não há qualquer contradição na fundamentação, nem tão pouco é notório qualquer erro na apreciação da prova.
Nos factos provados estão descritas as condutas integradoras dos elementos objectivos e subjectivos do tipo de crime, nenhuma insuficiência se detectando.
Por outro lado, não há nenhuma contradição na matéria de facto, entre a matéria de facto e a respectiva motivação.
Não se descortina também nenhum clamoroso erro na apreciação da prova, posto o que também já acima se disse acerca da valoração dos elementos probatórios.
Concluindo, nenhum motivo existe para operar qualquer alteração à matéria de facto dada como provada.
C) da qualificação jurídica dos factos
O Tribunal concluiu ter o arguido incorrido na prática de um crime de estupefacientes, previsto e punido pelo artigo 21.º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de janeiro, por referência à Tabela I-C anexa ao mesmo diploma legal.
Nos termos do art.º 21º, n.º 1, do DL 15/93, de 22.01, “quem, sem para tal se encontrar autorizado, (...) oferecer, puser à venda, vender, distribuir, comprar, ceder, ou por qualquer título receber, proporcionar a outrem, transportar, importar, exportar, fizer transitar ou ilicitamente detiver, fora dos casos previstos no art.º 40º, plantas, substâncias ou preparações compreendidas nas tabelas I a III é punido com pena de prisão de 4 a 12 anos”.
Porém, nos termos do art.º 25º, alínea a), do mesmo diploma legal, se nestes casos “a ilicitude do facto se mostrar consideravelmente diminuída, tendo em conta nomeadamente os meios utilizados, a modalidade ou as circunstâncias da acção, a qualidade ou a quantidade das plantas, substâncias ou preparações, a pena é de prisão de 1 a 5 anos, se se tratar de plantas, substâncias ou preparações nas tabelas I a III (...)”.
Assim, “o crime de tráfico de menor gravidade do art.º 25º, alínea a), do DL 15/93, é uma forma privilegiada do crime do art.º 21º, (...) crime que tem como pressuposto específico a existência de uma considerável diminuição da ilicitude”, conforme se consignou no Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 13.01.2000, CJ, Ano VIII, tomo I, pág. 190.
Além de que, “o crime de tráfico de estupefacientes é um crime de perigo abstracto, protector de diversos bens jurídicos pessoais, como a integridade física e a vida dos consumidores, mas em que o bem jurídico primariamente protegido é o da saúde pública. Ou, mais precisamente, «o escopo do legislador é evitar a degradação e a destruição de seres humanos, provocadas pelo consumo de estupefacientes, que o respectivo tráfico indiscutivelmente potencia. Assim, o tráfico põe em causa uma pluralidade de bens jurídicos: a vida, a integridade física e a liberdade dos virtuais consumidores de estupefacientes; e, demais, afecta a vida em sociedade, na medida em que dificulta a inserção social dos consumidores e possui comprovados efeitos criminógenos »”, como se resume no acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 02.10.2014, em texto integral em www.dgsi.pt.
A alínea h) do artigo 24º do acima referido decreto-lei agrava o crime pelo facto de o tráfico ocorrer num estabelecimento prisional.
Ora, no caso dos autos temos como provado que o arguido no dia 27 de novembro de 2024, pelas 11h00, quando se encontrava na zona do parlatório do referido Estabelecimento Prisional, tinha dissimulado na zona dos genitais um embrulho envolvido em fita-cola contendo 14 (catorze) embalagens, vulgo “bolotas”, de canabis (resina) com o peso líquido de 131,754 gramas e que no dia 08 de dezembro de 2024, cerca das 21h40, o arguido encontrava-se no interior da cela n.º 13 da Ala A, do referido Estabelecimento Prisional e nessa ocasião, o arguido tinha na sua posse, 1 (uma) embalagem vulgo “bolota” de canabis (resina), com o peso líquido de 3,143 gramas.
Estamos de acordo com o tribunal a quo quanto ao não funcionamento automático da circunstância agravante prevista na alínea h) do artigo 24.º do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de janeiro e consideramos também que a quantidade e a natureza do produto estupefaciente apreendido, pertencente ao grupo das chamadas “drogas leves”, não permite concluir pela integração da conduta do arguido no tipo do artigo 24.º
Por outro lado, para efeitos do artigo 25º não se afigura sensivelmente diminuída a ilicitude do facto, em atenção à quantidade de produto estupefaciente detido pelo arguido e consequente potencial de disseminação por outros reclusos.
Assim, resulta indiscutível que a actuação do arguido integra a acção típica prevista no art.º 21º do DL 15/93, de 22.01 dado que não se detecta nenhuma diminuição considerável da ilicitude.
Bem andou o tribunal a quo em subsumir as condutas do arguido ao artigo 21º e não ao artigo 25º da Lei da droga.
E) Discordância relativamente à medida da pena de prisão em que foi condenado.
Nas suas conclusões, afirma o arguido que o Tribunal a quo desconsiderou a pessoa na perspetiva necessária e adequada aos fins da pena que venha ou viesse ao encontro da reinserção social do arguido recorrente, quando parece evidente que o arguido tem todas as possibilidades de reintegrar-se socialmente. Diz ainda que o Tribunal a quo não levou em conta idade do arguido e o espaço familiar, consequentemente a possibilidade de ressocialização num meio mais propício.
A medida da pena fixada pelo Tribunal recorrido e os poderes deste Tribunal de Recurso para a apreciar, têm que ser compreendidos dentro de alguns limites consubstanciados no princípio da mínima intervenção.
Significa isto que, sendo a determinação e fixação de uma pena apreciada dentro dos limites da moldura penal estatuída pela norma violada, a sua graduação concreta envolve para o juiz, uma certa margem de liberdade individual , não podendo, no entanto, esquecer-se que ela é, e nem podia deixar de o ser, estruturalmente, aplicação do direito , devendo ter-se em apreço a culpabilidade do agente e os efeitos da pena sobre a sociedade e na vida do delinquente, por força do que dispõe o art.º 40.º n.º 1 , do CP.
Na verdade, o Tribunal de recurso deverá sindicar o quantum da pena, e a sua natureza, tendo em atenção os critérios de determinação utilizados pelo Tribunal recorrido, e a fundamentação de todo o processo cognitivo que foi seguido, intervindo, no sentido da alteração se se revelarem falhas que possam influenciar essa mesma determinação ou se a mesma se revelar manifestamente desproporcionada.
Na determinação da medida concreta da pena, o Tribunal deverá ter em atenção as funções de prevenção geral e especial das penas sem, contudo, perder de vista a culpa do agente (artigo 71º, nº 1 do Código Penal).
A medida da pena deverá constituir resposta às exigências de prevenção, tendo em conta na sua determinação certos fatores que, não fazendo parte do tipo legal de crime, tenham relevância para aquele efeito, estejam esses fatores previstos ou não na lei e sejam eles favoráveis ou desfavoráveis ao agente (artigo 71º, nº 2 do Código Penal).
Com efeito, hoje em dia, predominam as teorias relativas, as quais perspetivam as penas não como um fim em si mesmo (de retribuição ao agente do mal do crime – teorias absolutas), mas como um meio de prevenção criminal – prevenção geral positiva (de tutela da confiança na validade das normas, ligada à proteção de bens jurídicos, visando a restauração da paz jurídica) e de prevenção especial positiva de inserção ou reinserção social do agente, (Cfr. Jorge de Figueiredo Dias, Direito Penal, tomo I, 2ª ed., Coimbra Editora, 2007, p. 49 a 57).
São as considerações de prevenção geral que justificam que se fale de uma moldura da pena, cujo limite máximo corresponderá ao ponto óptimo de realização das necessidades preventivas da comunidade, a pena que a comunidade entende necessária à tutela das suas expectativas na validade das normas jurídicas.
O limite mínimo da moldura corresponderá ao mínimo da pena que, em concreto, ainda protege com eficácia os bens jurídicos tutelados, o mínimo imprescindível a assegurar as expectativas de proteção da comunidade. A culpa funcionará como pressuposto e limite máximo inultrapassável da medida da pena, nos termos do disposto no artigo 40º, nº 2 do Código Penal – é o Princípio da Culpa, fundado nas exigências irrenunciáveis de respeito pela dignidade da pessoa humana (artigos 1º e 25º da Constituição).
Para além disso, a pena, na sua execução, deverá sempre ter um carácter socializador e pedagógico (artigo 40º, 1, in fine do Código Penal).
Retomando o caso dos autos, podemos verificar, face à fundamentação da escolha e fixação das penas concretas aplicadas ao recorrente por parte do Tribunal recorrido, e que acima já transcrevemos, que foram devidamente ponderados os princípios que deverão presidir a essa decisão.
Na verdade, revela a fundamentação do acórdão dado a recurso, que foram ponderadas as necessidades de prevenção geral e especial.
Pode ler-se no acórdão:
As necessidades de prevenção geral inerentes ao crime de tráfico de estupefacientes são muito elevadas, considerando desde logo o bem jurídico protegido, constituindo a “droga” um flagelo social que contribui para a degradação dos indivíduos e da sociedade, e para o aumento da criminalidade e da insegurança dos cidadãos.
De facto, a necessidade de combate ao tráfico de droga é, nos dias de hoje, indiscutivelmente, uma exigência da comunidade interiorizada na consciência da generalidade das pessoas, a que os tribunais não podem ficar indiferentes ao administrar a justiça, cumprindo o dever de assegurar a defesa dos direitos e interesses legalmente protegidos (artigo 202.º, n.º 2, da Constituição da República Portuguesa).
Milita contra o arguido o facto de ter agido com dolo direto e movido apenas pela ânsia de obter proveitos económicos com um relativo esforço dentro do Estabelecimento Prisional e no âmbito do cumprimento de uma pena efetiva, precisamente, pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes de menor gravidade, o que de alguma forma torna mais prementes as exigências de prevenção especial; a quantidade do produto estupefaciente em causa; os antecedentes criminais que possui, bem como os aspetos da sua vivência e personalidade.
Na verdade, não pode o tribunal ignorar que não obstante o arguido ter sido já condenado por diversas vezes, e por crimes de igual natureza, o último dos quais, em pena de prisão efetiva, o arguido não se absteve de, dentro do Estabelecimento Prisional, onde se encontrava a cumprir uma pena de prisão pela prática de um crime de tráfico de menor gravidade, cometer os factos aqui em apreço, o que denota uma manifesta dificuldade em se pautar de acordo com o direito e as normas vigentes numa sociedade.
Constatamos que não estamos perante um consumidor que para sustentar o seu vício pediu que lhe fosse levado uma pequena quantidade de produto destinado ao seu consumo. Estamos perante alguém que durante o cumprimento de uma pena de prisão efetiva – repita-se, precisamente pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes de menor gravidade -, decide dedicar-se a uma atividade bastante lucrativa e que exige muito pouco trabalho, pois relembremos que estamos a falar de 15 embalagens de canábis (resina).
A isto acresce, igualmente em desfavor do arguido, a circunstância do mesmo não ter revelado qualquer arrependimento da sua conduta, tendo negado a prática dos factos, donde se conclui não ter o arguido interiorizado a gravidade da sua conduta. Tal como resulta da factualidade dada por provada, o arguido necessita de consolidar o seu desenvolvimento sócio moral, sentido crítico e consciência do impacto das suas ações em terceiros.
Destarte, em face da moldura abstratamente aplicável, do já exposto e tudo sopesado, tem-se por inteiramente justo, adequado e proporcional condenar o arguido na pena de 5 (cinco) anos e 6 (seis) meses de prisão.
Perante a moldura penal estatuída para o crime cometido pelo arguido (prática, em autoria material e na forma consumada, como reincidente, de um crime de tráfico de estupefacientes, previsto e punido pelo Art.° 21.°, n.° 1, do Decreto-Lei n.° 15/93, de 22/01) de 5 (cinco) anos e 4 (quatro) meses, mantendo-se o limite máximo de 12 (doze) anos , a pena de 5 (cinco) anos e 6 (seis) meses de prisão, está muitíssimo próxima do limite mínimo e é justa e equilibrada, até porque, apesar de não estarmos perante tráfico qualificado, não podemos ignorar que os factos ocorreram no EP, incidindo as condutas do arguido sobre uma comunidade já de si fragilizada, promovendo a manutenção ou a adopção de comportamentos aditivos que são, por vezes, importante causa do comprometimento dos processos de ressocialização.
O recurso improcede em todas as suas vertentes.
3. Decisão:
Assim, e pelo exposto:
- nega-se provimento ao recurso do arguido, mantendo-se, na íntegra, a decisão recorrida.
Custas pelo arguido que se fixam em 4 UCS, sem prejuízo da isenção de que beneficie.
Notifique.
Lisboa, 17 de Junho de 2026
Cristina Isabel Henriques
(relatora)
Sofia Rodrigues
(1ª adjunta)
Francisco Henriques
(2º adjunto)
