Quem foi o relator do acórdão 832/13.0TTMTS.G1?

O relator foi Vera Maria Sotto Mayor, no Tribunal da Relação de Guimarães.

Quando foi proferido o acórdão 832/13.0TTMTS.G1?

O acórdão foi proferido em 17 de dezembro de 2018.

832/13.0TTMTS.G1

Sumário

I – A Recorrente ao não incluir, como exige o artigo art.77.º, nº 1, do CPT., no requerimento de interposição do recurso, a autónoma motivação da arguição da nulidade obsta a que dela se conheça, tornando-a inatendível. II – Os poderes do Tribunal da Relação estão, neste âmbito, concreta e claramente delimitados pelo n.º 1 do art.º 662.º do CPC do qual resulta que a decisão sobre a matéria de facto só deve ser alterada se os factos tidos como assentes, a prova produzida ou um documento superveniente impuserem decisão diversa. III – A valorização das declarações de parte deve respeitar apenas o princípio da livre apreciação da prova, inexistindo obstáculo legal a que aquelas declarações possam fundar a convicção do tribunal, desde que este possa, no confronto dos demais meios de prova, concluir pela sua credibilidade. IV - Contudo, impõem-se que as declarações de parte sejam atendidas e valoradas com especial cautela e cuidado, já que como meio probatório, não deixam de ser declarações interessadas, parciais e não isentas, em que quem as produz tem um manifesto interesse na acção. V - O critério para aferir da integração no conceito de retribuição das quantias auferidas pelo trabalhador, designadamente a que resulta do “prémio de produção”, deve obter-se da análise das particularidades do caso concreto. VI - Provando-se que em dez dos doze meses que antecederam o acidente, o empregador pagou ao sinistrado uma quantia mensal, variável, a título de prémio de produção, ainda que não houvesse um critério definido quanto à atribuição e montante do prémio, a mesma deve integrar a retribuição para efeitos de cálculo da reparação do acidente de trabalho. Vera Sottomayor

Texto

APELANTE: X – SOCIEDADE DE CONSTRUÇÕES, LDA. APELADO: JOSÉ Acordam na Secção Social do Tribunal da Relação de Guimarães I – RELATÓRIO JOSÉ, residente na Praceta …, Barcelos, com o patrocínio do Ministério Público, intentou acção especial emergente de acidente de trabalho contra COMPANHIA DE SEGUROS Y PORTUGAL, S.A.com sede na Rua … - Lisboa e X – SOCIEDADE DE CONSTRUÇÕES, LDA com sede no Lugar …, freguesia de …, concelho de Ponte de Lima, pedindo a condenação das Rés a pagarem-lhe: a) a Ré seguradora - a pensão anual e vitalícia no valor de 7.544,44€, com início em 03/01/2014; - 4.217,51€ a título de subsídio de elevada incapacidade permanente; - 24,72€ de despesas de transporte; b) a Ré empregadora: - 2.159,00€ de diferenças nas indemnizações por incapacidade temporária; - a pensão anual e vitalícia no valor de 1.612,02€, com início em 03/01/2014; - 901,16€ a título de subsídio de elevada incapacidade permanente; - 5,28 € de despesas de transporte; sendo todas as quantias acrescidas de juros de mora vencidos e vincendos à taxa de legal de 4% desde a data de vencimento de cada uma das referidas prestações até integral pagamento. Foi proferido despacho saneador, fixados os factos assentes e organizada a base instrutória. Foi proferida decisão no apenso de fixação de incapacidade, que considerou que o autor é portador de sequelas que lhe determinam uma incapacidade permanente parcial de 46,00% (0,46) desde o dia imediato ao da alta (alta que ocorreu em 02/01/2014). Realizou-se a audiência de discussão e julgamento e por fim, foi proferida sentença, que terminou com o seguinte dispositivo: “Assim, e nos termos expostos, julgo a ação parcialmente procedente por provada e, consequentemente, condeno as rés a pagarem ao autor JOSÉ, sem prejuízo dos juros que se mostrem devidos (art.º 135.º do Código de Processo do Trabalho), as seguintes quantias: I. a ré Companhia de Seguros Y Portugal, S.A.: a) 69,89€ (sessenta e nove euros e oitenta e nove cêntimos) a título de reembolso de despesas medicamentosas suportadas pelo autor para tratamento das lesões e sequelas sofridas no acidente; b) 30,00€ (trinta euros) a título de reembolso de despesas de transporte; c) a pensão anual e vitalícia, devida em 03/01/2014, no montante de 3.737,19€ (três mil, trezentos e trinta e sete euros e dezanove cêntimos), atualizada nos seguintes termos: i. em 01/01/2016 para 3.752,13€ (três mil, setecentos e cinquenta e dois euros e treze cêntimos); ii. em 01/01/2017 para 3.770,89€ (três mil, setecentos e setenta euros e oitenta e nove cêntimos); iii. em 01/01/2018 para 3.838,76€ (três mil, oitocentos e trinta e oito euros e setenta e seis cêntimos); II. a ré X – Sociedade de Construções, Lda.: a) 2.159,57€ (dois mil, cento e cinquenta e nove euros e cinquenta e sete cêntimos) a título de indemnização por incapacidade temporária absoluta; b) a pensão anual e vitalícia, devida em 03/01/2014, no montante de 798,78€ (setecentos e noventa e oito euros e setenta e oito cêntimos), atualizada nos seguintes termos: i. em 01/01/2016 para 801,98€ (oitocentos e um euros e noventa e oito cêntimos); ii. em 01/01/2017 para 805,99€ (oitocentos e cinco euros e noventa e nove cêntimos); iii. em 01/01/2018 para 820,50€ (oitocentos e vinte euros e cinquenta cêntimos); * Custas pelas rés, na proporção da sua responsabilidade. * Valor da ação – 73.524,08€ - art.º 120.º do Código de Processo do Trabalho. Registe e notifique.” * Inconformada com esta decisão apelou para este Tribunal da Relação de Guimarães, a Ré X – Sociedade de Construções, Lda., que apresentou as suas alegações, que depois de corrigidas terminam com as seguintes conclusões: “1. A Recorrente não se conforma com a decisão proferida, porquanto: A) O Tribunal a quo deu como provada matéria de facto que, mesmo sendo essencial, não foi alegada e, nessa medida, não figurou nem dos factos assentes, nem da matéria de facto controvertida; B) Independentemente disso e sem prescindir, o Tribunal a quo sempre teria julgado incorrectamente o ponto 6) da matéria de facto não provada, a qual, atenta a prova produzida, teria de ser dada como provada. 2. Quanto à primeira questão, e para o que aqui releva, ficou a constar da base instrutória a seguinte matéria: 4.À data do acidente, para além dos montantes referidos em 6), o A. recebia, pago pela entidade patronal, 206,67€ x 12 meses, a título de prémio de produção, e que auferiu nos doze meses anteriores?” 6.O valor referido em 4) era pago ao A. apenas em determinados meses como compensação do seu esforço, em função dos objectivos alcançados pela empresa e do rendimento do trabalho? 7.E quando as possibilidades da ré empregadora o permitiam? 8.O que era do conhecimento do A.?” (Cfr. despacho saneador junto aos autos a fl.s…) 3. O ponto 4 da matéria de facto controvertida foi dado como não provado – cfr. sentença recorrida. 4. Ao contrário do que sucede quanto aos factos instrumentais – relativamente aos quais o tribunal não está sujeito à alegação das partes, podendo oficiosamente carreá-los para o processo e sujeitá-los a prova – quanto aos factos essenciais funciona o PRINCÍPIO DA AUTO-RESPONSABILIDADE DAS PARTES. 5. Não obstante, o Tribunal a quo, quanto ao dito “prémio de produção”, deu como provada a matéria do ponto L) dos factos provados, matéria essa que, sendo essencial, não foi alegada, nem tão pouco ficou a constar da matéria incluída na base instrutória. 6. Ao dar-se como provada a matéria inserta no ponto L) dos factos provados, o Tribunal a quo fez recair sobre a Recorrida o ónus de demonstrar que aqueles pagamentos – que não foram alegados – não integravam a retribuição do Autor, o que constitui um caso de “decisão surpresa” – artigo 3.º, n.º 3 do CPC –, já que a Recorrente só munida de poderes de “adivinhação” poderia tentar demonstrar o contrário daquilo que nem alegado foi. 7. Tendo o Tribunal se pronunciado sobre matéria – essencial – de que não podia conhecer, estamos perante uma nulidade da sentença, nos termos da al. d) do n.º 1 do artigo 615.º do CPC. 8. Pelo exposto, deve a sentença recorrida ser revogada nesta parte, sendo eliminado dos factos provados o respectivo ponto L), e, em consequência, a Recorrente absolvida do pedido. 9. Por outro lado, o Tribunal a quo deveria ter dado como provado o ponto 6) da matéria de facto dada como não provada. 10. Em audiência de julgamento foram apenas inquiridas duas testemunhas: D. L., esposa do Recorrido – que se recusou a prestar depoimento – e P. L., cunhado do Recorrido – Cfr. sentença recorrida. 11. Com relevância para a matéria em discussão, a dita testemunha P. L. declarou: Nada saber sobre a retribuição do Recorrido; Nunca sequer ter conversado com ele sobre essa matéria; Não saber que valores lhe seriam pagos e a que título (cfr. minutos 01:28 a 2:22 do depoimento da testemunha, ouvida em audiência de julgamento, no dia 11.06.2018) 12. Para além da referida testemunha, apenas o Autor, ora Recorrido, prestou declarações, segundo que, quanto ao “prémio de produção”, declarou o seguinte: - Que o dito prémio de produção não fazia parte do seu vencimento; - Que o pagamento do prémio se deveu ao facto de o gerente da Recorrente ter delegado no Recorrido a responsabilidade acrescida de garantir o cumprimento dos prazos das obras em curso no período temporal em causa nos autos, altura em que a empresa tinha muito trabalho e prazos curtos para entrega de obras e o gerente da Recorrida adoeceu, tendo ficado ele próprio impossibilitado de exercer essa função; - Que o prémio de produção só lhe era pago se fossem cumpridos os prazos das obras; - Que só recebeu o prémio naqueles meses, que não o recebia antes, nem depois, mesmo continuando a trabalhar ao serviço da Recorrente; - Que o recebimento do dito “prémio de produção” se tratou de uma situação extraordinária, excepcional, um “caso esporádico”; - Que não tinha acordado com a entidade patronal nenhum valor específico para o dito prémio e que o mesmo era pago de acordo com as possibilidades da Recorrente. (Cfr. minutos 1:28 a 3:54; 04:58 a 06:09; 06;25 a 07:50; 08:04 a 08:08 das declarações do Autor, ouvido em audiência de julgamento) 13. “I – Face ao disposto no artigo 258.º do CT e no artigo 71.º, n.º 2 e 3 da LAT, para que as prestações pagas ao trabalhador/sinistrado integrem a retribuição devem assumir carácter regular e não se destinam a compensar custos aleatórios do sinistrado; II – De acordo com a jurisprudência mais recente do STJ, esse carácter regular só se verifica se a prestação for paga durante 11 dos 12 meses que se tiverem por referência temporal”. (Cfr. Acórdão do Tribunal da Relação de Évora, de 07.12.2016, processo n.º 67/14) 14. Ou seja, não tendo sido pago durante onze dos doze meses que constituem o período de referência em causa nos autos, o referido “prémio de produção” nunca poderia sequer ter sido integrado na previsão do n.º 2 do artigo 71.º da Lei n.º 98/2009, de 04 de Setembro, porquanto o mesmo não se reveste de carácter de regularidade. 15. Acresce que, nos termos do n.º 3 do artigo 466.º do Código de Processo Civil, para o qual remete o artigo 1.º, n.º 2, al. b) do Código de Processo do Trabalho: “O tribunal aprecia livremente as declarações das partes, salvo se as mesmas constituírem confissão”. 16. Essa liberdade não se pode traduzir, no entanto, em arbitrariedade, permitindo ao Tribunal esvaziar de conteúdo as declarações prestadas ou, mais grave do que isso, dar como provada matéria que a própria, ouvida em declarações, desmentiu. 17. O Recorrido explicou ao Tribunal que, devido à doença do gerente da Recorrente, ficou com a responsabilidade acrescida de garantir o cumprimento dos prazos da obra, uma vez que, antes da doença “ele [o gerente da Recorrente] estava todos os dias nas obras”, “a orientar” – Cfr., além dos trechos acima já referidos, minutos 09:41 a 09:54 das declarações do Autor, prestadas em audiência de julgamento. 18. Explicou ainda, de forma clara, que, o recebimento do prémio de produção era precisamente a contrapartida do cumprimento desses prazos – cfr. trecho das declarações de parte do Autor acima já referidas. 19. Quanto ao facto de o Autor ter recebido o dito prémio mesmo no mês em que gozou férias, com todo o respeito, não se compreende a perplexidade do Tribunal a quo nesta matéria, porquanto o Autor explicou, de forma clara, que, nesse mês, só gozou uma semana de férias – cfr. minutos 11:50 a 12:07. 20. Tendo o Autor, ora Recorrido, confessado a matéria referida em 13 supra, encontra-se incorrectamente julgado o ponto 6) da matéria de facto dada como não provada, que deverá ser eliminado. 21. Em consequência e considerando a prova produzida nos autos, deverá ser acrescentada a seguinte alínea aos factos provados: N) O valor pago ao Autor a título de “prémio de produção” era-o apenas em determinados meses como compensação do seu esforço, em função dos objectivos alcançados pela empresa e do rendimento do trabalho e quando as possibilidades da Ré entidade empregadora o permitiam, o que era do conhecimento do Autor. 22. Em consequência, e em qualquer dos casos, deverá ser revogada a sentença recorrida e substituída por acórdão que acolha as pretensões da Recorrente e a absolva do pedido formulado pelo Autor, ora Recorrido. 23. A douta sentença recorrida viola, entre outros, os artigos 3.º; 5.º, n.º 2 do CPC; o artigo 71.º, n.ºs 2 e 3 da Lei n.º 98/2009, de 04 de Setembro; e o artigo 258.º do Código do Trabalho.” O sinistrado/recorrido, com o patrocínio do Ministério Púbico apresentou contra alegações pugnando pela improcedência do recurso. Admitido o recurso interposto na espécie própria e com o adequado regime de subida e efeito, foram os autos remetidos a esta Relação. Recebidos os autos nesta Relação foi determinado o aperfeiçoamento das conclusões de recurso da Recorrente. Cumprido o determinado e dado cumprimento ao disposto na primeira parte do nº 2 do artigo 657º do Código de Processo Civil, foi o processo submetido à conferência para julgamento. * III – DO OBJECTO DO RECURSO Delimitado o objecto do recurso pelas conclusões da recorrente (artigos 608º n.º 2, 635º, nº 4 e 639º, nºs 1 e 3, todos do Código de Processo Civil), não sendo lícito ao tribunal ad quem conhecer de matérias nele não incluídas, salvo as de conhecimento oficioso, que aqui se não detetam, colocam-se à apreciação deste Tribunal da Relação as seguintes questões: 1 – Da nulidade da sentença por excesso de pronúncia 2 – Da alteração da matéria de facto; 3 – Da impugnação da decisão de mérito - Da natureza retributiva do prémio de produção. III – FUNDAMENTAÇÃO DE FACTO Consideram-se provados os seguintes factos: A) José nasceu no dia ../../…; B) No dia 11/10/2012, cerca das 08:30, em Matosinhos, onde se encontrava a exercer as funções de encarregado de construção civil, sob as ordens direção e fiscalização da ré X, Lda., quando estava em cima de uma escada, desequilibrou-se e caiu ao chão de uma altura de cerca de três metros; C) Carecendo de assistência médica, estando internado no Hospital de S. João até 07/11/2012, sendo transferido para o Hospital de Ponte Lima, onde esteve internado até 26/11/2012 e daí para a unidade de convalescença de Arcos de Valdevez, onde esteve internado até 06/12/2012; D) Em virtude dessa queda, o autor sofreu traumatismo crânio-encefálico grave, com fratura da mastoide à esquerda, ferida na região occipital; otorragia à esquerda; epitáxis; hematoma na região temporo-mandibular esquerda, das quais resultaram as lesões descritas no ponto 6.º da petição inicial e aqui se dão por integralmente reproduzidas; E) As referidas lesões determinaram para o autor 448 dias (quatrocentos e quarenta e oito) de incapacidade temporária absoluta (ITA) para o trabalho, contados desde 12/10/2012 até 02/01/2014, dia em que se consolidaram clinicamente; F) O autor gastou 30,00€ (trinta euros) em transportes com deslocações obrigatórias ao GML e ao tribunal; G) Na data referida em B) encontrava-se em vigor entre a 1.ª e 2.ª ré o contrato de seguro de acidentes de trabalho para trabalhadores por conta de outrem, titulado pela apólice n.º …, na modalidade de prémio fixo, pela retribuição anual ilíquida de 11.606,82€ (739,00€ X 14 + 114,62€ X 11); H) A ré seguradora pagou ao autor a quantia de 10.244,63€ por dias de ITA; I) Realizada a tentativa de conciliação, a mesma gorou-se porque, pese embora a ré seguradora tenha aceite o acidente, a sua descrição, a sua caracterização como de trabalho, o nexo de causalidade entre este e as lesões descritas no exame médico efetuado no GML de Braga, bem como a data da alta e o período de ITA, não aceita a incapacidade absoluta para o trabalho habitual com 75% de incapacidade permanente parcial, aceitando apenas a transferência da responsabilidade até ao limite de 11.606,82€; a entidade empregadora, pese embora tenha aceite o acidente, a sua descrição, a sua caracterização como de trabalho, o nexo de causalidade entre este e as lesões descritas no exame médico efetuado no GML de Braga, bem como a data da alta e o período de ITA, não aceita a incapacidade absoluta para o trabalho habitual com 75% de incapacidade permanente parcial, aceitando apenas o pagamento da retribuição anual de 11.606,82€ transferida para a ré seguradora e rejeitando o pagamento do invocado diferencial a título de prémio de produção; J) Das sequelas resultantes do descrito acidente resultaram para o autor sequelas que determinam uma incapacidade permanente parcial de 46,00% (0,46); K) Carecendo de vigilância e assistência de várias especialidades, em concreto psiquiatria, e correspondente ajuda médica e medicamentosa; L) Nos doze meses anteriores ao acidente, a ré X – Sociedade de Construções, Lda. pagou ao autor as seguintes quantias: a. em outubro de 2011: 739,00€ de retribuição base, 300,00€ de “prémio de produção” e 375,00€ de “ajudas de custo” (documento de fls. 67); b. em novembro de 2011: 739,00€ de subsídio de Natal, 739,00€ de retribuição base e 130,20€ de subsídio de alimentação (documentos de fls. 65 e 66); c. em dezembro de 2011: 739,00€ de retribuição base e 104,00€ de subsídio de alimentação (documento de fls. 64); d. em janeiro de 2012: 739,00€ de retribuição base, 200,00€ de “prémio de produção”, 350,00€ de “ajudas de custo”, 61,58€ de proporcionais de subsídio de férias e 61,58€ de proporcionais de subsídio de Natal (documento de fls. 63); e. em fevereiro de 2012: 739,00€ de retribuição base, 109,41€ de subsídio de alimentação, 250,00€ de “prémio de produção”, 61,58€ de proporcionais de subsídio de férias e 61,58€ de proporcionais de subsídio de Natal (documento de fls. 62); f. em março de 2012: 739,00€ de retribuição base, 114,62€ de subsídio de alimentação, 250,00€ de “prémio de produção”, 61,58€ de proporcionais de subsídio de férias e 61,58€ de proporcionais de subsídio de Natal (documento de fls. 61); g. em abril de 2012: 739,00€ de retribuição base, 98,99€ de subsídio de alimentação, 250,00€ de “prémio de produção”, 61,58€ de proporcionais de subsídio de férias e 61,58€ de proporcionais de subsídio de Natal (documento de fls. 60); h. em maio de 2012: 739,00€ de retribuição base, 114,62€ de subsídio de alimentação, 280,00€ de “prémio de produção”, 61,58€ de proporcionais de subsídio de férias e 61,58€ de proporcionais de subsídio de Natal (documento de fls. 59); i. em junho de 2012: 739,00€ de retribuição base, 104,20€ de subsídio de alimentação, 250,00€ de “prémio de produção”, 61,58€ de proporcionais de subsídio de férias e 61,58€ de proporcionais de subsídio de Natal (documento de fls. 58); j. em julho de 2012: 739,00€ de retribuição base, 114,62€ de subsídio de alimentação, 250,00€ de “prémio de produção” e 123,16€ de subsídio de férias (documento de fls. 54); k. em agosto de 2012: 739,00€ de retribuição base, 109,41€ de subsídio de alimentação, 250,00€ de “prémio de produção”, 48,33€ de proporcionais de subsídio de férias e 48,33 € de proporcionais de subsídio de Natal (documento de fls. 55); l. em setembro de 2012: 739,00€ de retribuição base, 104,20€ de subsídio de alimentação, 200,00€ de “prémio de produção”, 61,59€ de proporcionais de subsídio de férias e 61,59€ de proporcionais de subsídio de Natal (documento de fls. 56); m. em outubro de 2012: 272,86€ de retribuição base, 36,47€ de subsídio de alimentação, 19,60€ de proporcionais de subsídio de férias e 19,60€ de proporcionais de subsídio de Natal (documento de fls. 57); M) Com a compra de medicamentos destinados ao tratamento das sequelas de que passou a padecer em consequência do acidente, o autor gastou as seguintes quantias: - em 10/08/2015: 37,75€; - em 30/11/2015: 0,90€; - em 11/11/2015: 15,17€; - em 30/12/2015: 15,17€; - em 21/12/2015: 0,90€. IV – APRECIAÇÃO DOS RECURSOS 1 - Da nulidade da sentença por excesso de pronúncia A Recorrente/Apelante veio arguir a nulidade da sentença invocando que a mesma padece do vício de excesso de pronúncia, por se ter pronunciado sobre matéria que não podia conhecer, dando como provados factos essenciais que não foram alegados – cfr. artigo 615.º n.º 1 al. d), do CPC. Resulta do nº 4 deste art.º 615.º do CPC. que a arguição de nulidades (salvo a respeitante à falta de assinatura do juiz) deve ser feita perante o tribunal que proferiu a decisão, se esta não admitir recurso ordinário. No caso contrário, o recurso pode ter como fundamento qualquer dessas nulidades. No entanto, o processo laboral tem uma particularidade que resulta do disposto no artigo 77.º n.º 1 do CPT ao dispor o seguinte: “A arguição de nulidades da sentença é feita expressa e separadamente no requerimento de interposição do recurso”. O que significa que a parte que queira recorrer da decisão e arguir a nulidade da sentença tem de a referir no requerimento de interposição do recurso que pretende recorrer e dizer de forma clara que quer arguir a nulidade da mesma, fundamentando esta arguição separadamente das alegações. É assim no requerimento de interposição de recurso e não no corpo das alegações que a arguição das nulidades deve ser feita. Esta regra do regime da arguição das nulidades da sentença é ditada por razões de economia e celeridade processuais e tem a ver com a faculdade concedida ao juiz que proferiu a decisão em causa de poder sempre suprir a nulidade antes da subida do recurso, conforme prevê o n.º 3 do citado artigo 77.º do CPT. e é por isso que deve constar no requerimento de interposição do recurso, o qual é dirigido ao juiz que proferiu a decisão - cfr. art. 637.º, nº 1, do CPC -, sendo certo que as alegações são dirigidas ao tribunal superior. Resumindo, para que tal faculdade possa ser exercida, importa que a nulidade seja arguida no requerimento de interposição do recurso que é dirigido ao juiz a quo e não nas alegações do recurso que são dirigidas ao tribunal superior, o que implica, naturalmente, que a motivação da arguição também conste daquele requerimento. Tem sido entendimento pacífico da jurisprudência, o entendimento de que o tribunal superior não deve conhecer da nulidade ou nulidades da sentença que não tenham sido arguidas, expressa e separadamente, no requerimento de interposição do recurso, mas somente nas respectivas alegações - cfr. a título de exemplo, os Acórdãos do STJ de 5/11/2014, Proc. n.º 279/08.0TTBCL.P1.S1; de 14/01/2016, Proc. N.º 359/14.2TTLSB.L1.S1; de 15/09/2016, Proc. n.º 4664/06.3TTLSB.1.L1.S1; de 22/02/2017, Poc. n.º 5384/15.3T8GMR.G1.S1 e de 11/05/2017, Proc. n.º 1508/10-5TTLSB.L1.S; Ac da Relação de Coimbra de 10-05-2001 e Acs. desta Relação de Guimarães de 17/11/2016, Proc. n.º 3160/15.2T8BRG.G1 e de 21/09/2017, Proc. n.º 186/14.7TTVRL.G1, disponíveis em www.dgsi.pt., entre muitos. Como refere António Santos Abrantes Geraldes, in “Recursos no Novo Código de Processo Civil, 2017, 4ª ed., pág. 540 “…as nulidades da sentença devem ser arguidas expressa e separadamente no requerimento de interposição do recurso, como o determina o art. 77.º, n.º 1, do CPT, exigência que vem sendo interpretada de forma rigorosa e cujo incumprimento determina o não conhecimento das mesmas. Neste sentido cfr. os Acs. do STJ, de 17/06/2010, de 27/05/10, de 27-03-14, de 16-06-15 e de 1-10-15(www.dgsi.pt). Na verdade, verificamos no caso sub judice que a recorrente/apelante no requerimento de interposição de recurso não faz qualquer menção à arguição de nulidade da sentença, nem dele fez constar os respectivos fundamentos, apenas o tendo feito no corpo das alegações dirigidas ao tribunal de recurso e respectivas conclusões, tendo por isso desrespeitado o imperativamente estatuído no n.ºs 1 e 3 do artigo 77.º do CPT. Em suma, a Recorrente ao não incluir, como exige o citado artigo art.77.º, nº 1, do CPT., no requerimento de interposição do recurso, expressa e separadamente a arguição da nulidade da sentença, com a sua autónoma motivação obsta a que dela se conheça, tornando-a inatendível. Em face do exposto e por não ter sido dado cabal cumprimento ao disposto no n.º 1 do art.º 77.º do CPT., decide-se não conhecer da arguida nulidade da sentença, por extemporânea. Mas ainda que assim não entendêssemos deixamos ainda consignado que não vislumbramos que a sentença padeça de qualquer nulidade, designadamente de excesso de pronúncia. Na verdade, o tribunal a quo apreciou as questões que lhe foram colocadas, sendo certo que a natureza retributiva do prémio de produção impunha-se que fosse apreciada, porque suscitada, apenas pecando o tribunal a quo por não ter dado inicialmente como assentes os factos referentes e constantes dos recibos de vencimento juntos aos autos pela recorrente, os quais não foram impugnados, tendo optado por a esse respeito formular uma quesito de natureza conclusiva, que posteriormente e em nosso entender e bem, o veio a substituir pelos factos integradores do mesmo, que resultavam dos documentos particulares, junto aos autos pela Ré empregadora, sem que os mesmos tivessem sido impugnados. 2 - Da alteração da matéria de facto A Recorrente/Apelante impugna a decisão da matéria de facto proferida pelo tribunal recorrido na parte em que considerou não provada a factualidade constante do ponto 6 dos factos não provados e que corresponde à resposta negativa aos pontos 6.º a 8.º da matéria de facto controvertida, com base na reapreciação da prova gravada, designadamente nas declarações prestadas pelo autor. Dispõe o artigo 662.º n.º 1 do C.P.C. aplicável por força do disposto no n.º 1 do artigo 87º do C.P.T. e no que aqui nos interessa, que a Relação deve alterar a decisão proferida sobre a matéria de facto, se os factos tidos como assentes, a prova produzida ou um documento superveniente impuserem decisão diversa. Por seu turno, o art. 640º do C.P.C. que tem como epígrafe o “ónus a cargo do recorrente que impugne a decisão relativa à matéria de facto”, dispõe que: “1 - Quando seja impugnada a decisão sobre a matéria de facto, deve o recorrente obrigatoriamente especificar, sob pena de rejeição: a) Os concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados; b) Os concretos meios probatórios, constantes do processo ou de registo ou gravação nele realizada, que impunham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados diversa da recorrida; c) A decisão que, no seu entender, deve ser proferida sobre as questões de facto impugnadas.” E o seu n.º 2 estipula que «No caso previsto na alínea b) do número anterior, observa-se o seguinte: «a) Quando os meios probatórios invocados como fundamento do erro na apreciação das provas tenham sido gravados, incumbe ao recorrente, sob pena de imediata rejeição do recurso na respectiva parte, indicar com exactidão as passagens da gravação em que se funda o seu recurso, sem prejuízo de poder proceder à transcrição dos excertos que considere relevantes; b) Independentemente dos poderes de investigação oficiosa do tribunal, incumbe ao recorrido designar os meios de prova que infirmem as conclusões do recorrente e, se os depoimentos tiverem sido gravados, indicar com exactidão as passagens da gravação em que se funda e proceder, querendo, à transcrição dos excertos que considere importantes.» Do citado preceito resulta que quando se impugne a decisão proferida quanto à matéria de facto, deve o recorrente obrigatoriamente especificar, sob pena de rejeição, os concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados, os concretos meios probatórios que impunham decisão diversa, bem como, a decisão que, no seu entender, deve ser proferida sobre as questões de facto impugnadas. Importa salientar que o segundo grau de jurisdição na apreciação da matéria de facto não implica a repetição do julgamento pelo tribunal de 2.ª instância, já que apenas se impõe verificar, mediante a análise da prova produzida, designadamente a que foi objecto de gravação, se a factualidade apurada pelo tribunal recorrido têm nas provas suporte razoável, ou se, pelo contrário, a convicção do tribunal de 1.ª instância assentou em erro tão flagrante que o mero exame das provas gravadas revela que a decisão não pode subsistir. Tal deverá ser feito com o cuidado e a ponderação necessárias, face aos princípios da oralidade, imediação e livre apreciação da prova. Na verdade, existem diversos factores relevantes na apreciação e credibilidade do teor de um depoimento que só são apreensíveis pelo julgador mediante o contacto direto com os depoentes em audiência e isto sem prejuízo, no que respeita ao Tribunal da Relação, estar igualmente subordinado ao princípio da livre apreciação da prova e sem limitação (à excepção da prova vinculada) no processo de formação da sua convicção. A apreciação a realizar em 2ª instância não pode deixar de ter em atenção os mencionados princípios, pois deles decorrem aspectos de determinante relevância na valoração dos depoimentos, tais como as reacções do próprio depoente ou de outros, hesitações, pausas, gestos, expressões que apenas são perceptíveis pela 1ª instância. Em suma, à Relação caberá analisar o processo de formação da convicção do julgador, apreciando, com base na prova gravada e demais elementos de prova constantes dos autos, se as respostas dadas apresentam erro evidenciável e/ou se têm suporte razoável nas provas e nas regras da lógica, experiência e conhecimento comuns, para que ponderando, e sem esquecer as mencionadas limitações, formar a sua convicção. Observado pela Recorrente o ónus de impugnação, incumbe apreciar: A Recorrente pretende seja dado como provado o seguinte facto: “Que o valor pago a título de “prémio de produção” o fosse apenas em determinados meses como compensação do seu esforço, em função dos objetivos alcançados pela empresa e do rendimento do trabalho e quando as possibilidades da ré empregadora permitiam, o que era do conhecimento do autor” Insurge-se a Recorrente/Apelante dizendo que considerando as declarações de parte prestadas pelo Autor nunca poderia o tribunal a quo ter dado tal facto como não provado, pois se por um lado as testemunhas inquiridas revelaram nada saber sobre a retribuição do autor, por outro lado, as declarações do autor são inequívocas quanto à natureza incerta de tal prémio, quer quanto ao valor, quer quanto à regularidade do seu pagamento, já que era pago de acordo com as possibilidades do empregador. Mais defende que por o autor ter confessado os factos em questão o tribunal também os deveria ter dado como provados, o que também não fez. O Tribunal a quo para dar tal facto como não provado motivou a sua convicção da seguinte forma: “Já sobre o que alegava a ré empregadora e que foi transposto para os quesitos 6.º a 8.º, não ficou o tribunal minimamente convencido de tal matéria. Em audiência foram apenas inquiridas duas testemunhas – D. L. (esposa do autor, que se recusou a prestar depoimento) e P. L. (irmão do autor). Este último declarou em juízo nada saber sobre a retribuição do autor, nunca sequer tendo conversado com ele sobre essa matéria e não saber que valores lhe seriam pagos e a que título. Para além de tais testemunhas apenas o próprio autor prestou declarações e fê-lo de maneira que aos olhos do tribunal pareceu a todos os títulos pouco espontânea e muito pouco credível, parecendo sempre preocupado em apresentar uma versão totalmente coincidente com a que é defendida nos autos pela sua (ainda atualmente) entidade empregadora. Apesar de o autor afirmar que o prémio de produtividade se destinava a compensá-lo pelo facto de “estar sozinho na obra” em virtude de doença do gerente da ré, não conseguiu esclarecer o tribunal de forma minimamente coerente sobre a razão de ter passado a receber tal prémio quando já fazia parte das suas funções ser encarregado. Além disso, ignorava o modo como tal prémio era determinado e não conseguiu explicar o motivo pelo qual o teria recebido mesmo no mês em que teria gozado férias. Esta exiguidade da prova apresentada e estas incoerências das declarações de parte do autor, aliadas à ausência de qualquer elemento documental que permitisse extrair algum facto quanto à forma como poderia o prémio em causa ser calculado ou quais os elementos que permitiam à ré empregadora aferir da maior ou menor produtividade do autor com vista à decisão sobre a sua atribuição, levaram o tribunal a responder negativamente aos quesitos 6.º a 8.º da base instrutória” Após análise de toda a prova produzida, designadamente os depoimentos gravados, não podemos deixar de discordar da recorrente quanto à incorrecção do julgamento relativamente ao 6º ponto de facto dado como não provado, pois a prova produzida de forma alguma impõe decisão diferente. Pretende a recorrente que se dê tal facto como provado, quer porque resultou das declarações prestadas pelo autor, ou quer porque efectivamente o autor confessou tal facto. Cumpre desde já dizer que efectivamente no que respeita ao prémio de produção, para além do que consta da prova documental, não foi produzida qualquer outra prova relevante, designadamente testemunhal, sendo certo que nas declarações de parte prestadas pelo autor, o mesmo esclareceu tais factos, que foram desvalorizados pelo tribunal a quo nos termos acima transcritos, que são de manter. Importa no entanto analisar a questão relativa à valorização das declarações de parte. O Novo Código de Processo Civil, aprovado pela Lei nº 41/2013, de 26/06, que entrou em vigor no dia 1/9/2013 [art. 8º], estabelece no seu artigo 466.º do CPC. o seguinte: “1 - As partes podem requerer, até ao início das alegações orais em 1.ª instância, a prestação de declarações sobre factos em que tenham intervindo pessoalmente ou de que tenham conhecimento direto. 2 - Às declarações das partes aplica-se o disposto no artigo 417.º e ainda, com as necessárias adaptações, o estabelecido na secção anterior. 3 - O tribunal aprecia livremente as declarações das partes, salvo se as mesmas constituírem confissão.” Com efeito, o Código de Processo Civil de 2013 introduziu, com o aludido normativo, um novo e autónomo meio de prova, tendo carácter inovador a introdução, ao lado da prova por confissão, a figura da prova por declarações de parte, não pode contudo ser requerida pela parte contrária, mas nada obsta a que o depoimento de parte, na parte não confessória possa ser livremente apreciado pelo julgador, desde que observada a devida cautela, pois por natureza é um depoimento interessado. Neste sentido se pronunciou este Tribunal no acórdão de 20/04/2017, proc.º n.º 2653/15.6T8BRG.G1, relatado pela ora 2.ª Adjunta e em que interveio como 2.ª Adjunta a ora Relatora, ao consignar o seguinte: “Assim e em face do novo CPC, o depoimento de parte, na parte não confessória pode ser livremente apreciado pelo julgador. Ponto, é claro está, que se tenham as devidas cautelas, já que se trata por natureza de um depoimento interessada.” Quanto às razões que levaram à introdução das declarações de parte meio de prova, refere o Dr. Luís Filipe Pires de Sousa, in As Malquistas Declarações de Parte, em Colóquio organizado pelo STJ, sobre o Novo Código de Processo Civil, disponível na página do mesmo Tribunal, que “até à entrada em vigor do atual Código de Processo Civil, a parte estava impedida de depor como testemunha (art. 617 do CPC), podendo ser ouvida pelo juiz para a prestação de esclarecimentos sobre a matéria de facto (art. 265.2. do CPC) sendo que tais esclarecimentos não podiam ser valorados de per si como meios probatórios.” Na verdade, este inovador meio de prova, dirige-se, às situações de facto em que apenas tenham tido intervenção as próprias partes, ou relativamente às quais as partes tenham tido uma percepção directa privilegiada em que são reduzidas as possibilidade de produção de prova (documental, testemunhal ou pericial), em virtude de terem ocorrido na presença circunscrita das partes. E, sujeitá-las a arrolar testemunhas sem conhecimento directo, que apenas reproduzam o que teriam ouvido dizer ou que expressem a sua opinião, tem reduzido interesse e muito limitado valor processual. Importa salientar que tais declarações serão sempre livremente apreciadas pelo tribunal, conforme resulta do nº 3 do artigo 466.º do CPC., na parte em que não representem confissão. Como defende JOSÉ LEBRE DE FREITAS, in A acção Declarativa Comum, à luz do Código de Processo Civil de 2013, pág. 278, a apreciação que o juiz faça das declarações de parte importará sobretudo como elemento de clarificação do resultado das provas produzidas e, quando outros não haja, como prova subsidiária, maxime se ambas as partes tiverem sido efectivamente ouvidas. Atualmente é comumente aceite que as declarações de qualquer uma das partes, proferidas em depoimento de parte, ainda que não sejam susceptíveis de levarem à confissão, não impedem o Tribunal de se socorrer das mesmas para melhor esclarecer e apurar a verdade dos factos, estando sujeitas à livre apreciação do julgador, ao abrigo do disposto no artigo 361º do C.C., conjugadas com os demais meios probatórios. Por fim, se defendermos que a valorização das declarações de parte deve respeitar apenas o princípio da livre apreciação da prova, inexiste obstáculo legal a que aquelas declarações possam fundar a convicção do tribunal, desde que este possa, no confronto dos demais meios de prova, concluir pela sua credibilidade. Contudo, consideramos que as declarações de parte devem ser atendidas e valoradas com especial cautela e cuidado, já que como meio probatório, não deixam de ser declarações interessadas, parciais e não isentas, em que quem as produz tem um manifesto interesse na acção, sendo por isso de considerar, em regra, de irrazoável e insensato, que sem o auxílio de quaisquer outros meios probatórios, o Tribunal dê como provados os factos pela própria parte alegados e por ela, tão só, admitidos. Importa assim da declaração da parte que o seu relato esteja espontaneamente contextualizado e seja coerente, quer em termos temporais, espaciais e emocionais e que seja credenciado por outros meios de prova, designadamente que as declarações da parte sejam confirmadas, por outros dados, que ainda indirectamente, demonstrem a veracidade da declaração. Caso contrário a declaração revelará força probatória de tal forma débil que não deve ser tida em conta. Na verdade, a prova dos factos favoráveis ao depoente e cuja prova lhe incumbe não se pode basear apenas na simples declaração dos mesmos, é necessária a corroboração de algum outro elemento de prova, com os demais dados e circunstâncias, sob pena de se desvirtuarem as regras elementares sobre o ónus probatório e das acções serem decididas apenas com as declarações das próprias partes. Por todas estas razões, concordamos com o decidido, pois para além de não existirem quaisquer outros meios de prova que corroborem minimamente de forma directa ou indirecta a versão do autor. Por outro lado, as declarações do autor, como bem assinala o tribunal a quo, foram pouco espontâneas, muito pouco credíveis e até de alguma forma incoerentes, parecendo estar preocupado em apresentar uma versão totalmente coincidente com a defendida nos autos por aquele que ainda é o seu actual empregador, revelando-se o seu depoimento pouco genuíno e não merecedor de crédito. Por fim, importa salientar que perante todo este quadro não vislumbramos que se possa considerar que o autor tenha confessado os factos que constam do ponto 6 dos factos dados como não provados, pois para além do seu depoimento não ter revelado nem de espontâneo, nem de sincero, também o que revelou saber sempre seria de considerar de manifestamente insuficiente para que desacompanhado de qualquer outra prova se pudessem dar como provados tais factos. Em suma, não foi cometido pelo tribunal a quo qualquer erro na apreciação da prova, sendo por isso de manter inalterada a factualidade respeitante ao prémio de produção. Improcede assim a impugnação da matéria de facto. 3 – Da impugnação da decisão de mérito Da natureza retributiva do prémio de produção. A sentença recorrida considerou que para efeitos de reparação do acidente a quantia recebida pelo sinistrado nos 12 meses anteriores ao do acidente sob a denominação de “prémio de produção” integrava a sua retribuição, pelo que foi atendida no cálculo das respectivas prestações. A questão que se impõe agora apreciar consiste assim em saber se a importância que o Autor auferiu a título de prémio de produção, nos 12 meses anteriores ao acidente, deve integrar a retribuição deste e consequentemente se deve ser computada no cálculo da pensão e indemnização decorrentes do acidente, por cuja reparação será responsável, nesta parte, a Recorrente, uma vez que de acordo com o estabelecido nos n.ºs 4 e 5 do artigo 79.º da Lei n.º 98/2009, de 04 de Setembro, responde pela diferença em relação às indemnizações por incapacidade temporária e pensões devidas, tendo em conta a retribuição não declarada para efeito de prémio de seguro. É pacífico que o autor sofreu um acidente de trabalho, no dia 11/10/2012, sendo certo que à data estava em vigor o actual Código do Trabalho (CT), aprovado pela Lei n.º 7/2009, de 12-02, bem como a Lei dos Acidente de Trabalho (doravante NLAT), aprovada pela Lei n.º 98/2009, de 04-09. Estabelece o artigo 258.º do Código do Trabalho: «1- Considera-se retribuição a prestação a que, nos termos do contrato, das normas que o regem ou dos usos, o trabalhador tem direito como contrapartida do seu trabalho. 2 – A retribuição compreende a retribuição base e outras prestações regulares e periódicas feitas, directa ou indirectamente, em dinheiro ou espécie. 3 – Presume-se constituir retribuição qualquer prestação do empregador ao trabalhador». Podemos afirmar que daqui resulta que a retribuição representa a contrapartida por parte do empregador, da prestação de trabalho efectuada pelo trabalhador, sendo que o carácter retributivo de uma certa prestação exige regularidade (no sentido de constância) e periodicidade (no sentido de ser satisfeita em períodos aproximadamente certos), a significar, por um lado, a existência de uma vinculação prévia do empregador e, por outro lado, corresponde à medida das expectativas de ganho do trabalhador, conferindo dessa forma relevância no seu pagamento. Como se escreve no acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 9 de Maio de 2007, proferido no Proc. n.º 3211/06 – 4.ª Secção, disponível em www.dgsi.pt, «com a expressão “regular”, a lei refere-se a uma prestação não arbitrária, que segue uma regra permanente, sendo, pois, constante. E exigindo carácter “periódico” para a integração da prestação do empregador no âmbito da retribuição, a lei considera que ela deve ser paga em períodos certos no tempo ou aproximadamente certos, de forma a inserir-se na própria ideia de periodicidade típica do contrato de trabalho e das necessidades recíprocas dos dois contraentes». Assim, do conceito de retribuição apenas se excluem as meras liberalidades que não correspondem a um dever do empregador imposto por lei, por instrumento de regulamentação colectiva, por contrato individual ou pelos usos da profissão e da empresa e aquelas prestações cuja causa determinante não seja a prestação da actividade pelo trabalhador ou uma situação de disponibilidade deste para essa prestação, mas sim causa específica e individualizável, diversa da remuneração do trabalho ou da disponibilidade para este. Mostrando-se necessário encontrar um valor que constitui a base de cálculo para atribuições patrimoniais colocadas na dependência da retribuição – no caso as indemnizações e pensões devidas por força do acidente de trabalho sofrido pelo trabalhador ora recorrido –, a determinação de tal valor da retribuição faz-se "a posteriori", operando sobre os convénios estabelecidos e a massa das atribuições patrimoniais consumadas pelo empregador em certo período de tempo, devendo o intérprete ter presente o especial regime jurídico a atender e o fim prosseguido com a respectiva norma. Encontra-se assim a chamada “retribuição modular” no sentido de que exprime o padrão ou módulo do esquema remuneratório do trabalhador, homogeneizando e sintetizando, em referência à unidade de tempo, a diversidade inorgânica das atribuições patrimoniais realizadas ou devidas, sendo certo que o critério legal plasmado nos artigos 258.º e segs. do CT constituem um critério de resposta à determinação à posterior da retribuição modular. No âmbito do regime jurídico de natureza especial de reparação dos acidentes de trabalho e das doenças profissionais previsto agora pela Lei n.º 98/2009, de 04 de Setembro (NLAT), estabelece o seu artigo 71.º respeitante à retribuição atendível para o cálculo das indemnizações e pensões o seguinte: "Cálculo 1 - A indemnização por incapacidade temporária e a pensão por morte e por incapacidade permanente, absoluta ou parcial, são calculadas com base na retribuição anual ilíquida normalmente devida ao sinistrado, à data do acidente. 2 - Entende-se por retribuição mensal todas as prestações recebidas com carácter de regularidade que não se destinem a compensar o sinistrado por custos aleatórios. 3 - Entende-se por retribuição anual o produto de 12 vezes a retribuição mensal acrescida dos subsídios de Natal e de férias e outras prestações anuais a que o sinistrado tenha direito com carácter de regularidade. 4 - Se a retribuição correspondente ao dia do acidente for diferente da retribuição normal, esta é calculada pela média dos dias de trabalho e a respectiva retribuição auferida pelo sinistrado no período de um ano anterior ao acidente. 5 - Na falta dos elementos indicados nos números anteriores, o cálculo faz-se segundo o prudente arbítrio do juiz, tendo em atenção a natureza dos serviços prestados, a categoria profissional do sinistrado e os usos. 6 - A retribuição correspondente ao dia do acidente é paga pelo empregador. 7 - Se o sinistrado for praticante, aprendiz ou estagiário, ou nas demais situações que devam considerar-se de formação profissional, a indemnização é calculada com base na retribuição anual média ilíquida de um trabalhador da mesma empresa ou empresa similar e que exerça actividade correspondente à formação, aprendizagem ou estágio. 8 - O disposto nos n.os 4 e 5 é aplicável ao trabalho não regular e ao trabalhador a tempo parcial vinculado a mais de um empregador. 9 - O cálculo das prestações para trabalhadores a tempo parcial tem como base a retribuição que aufeririam se trabalhassem a tempo inteiro. 10 - A ausência ao trabalho para efectuar quaisquer exames com o fim de caracterizar o acidente ou a doença, ou para o seu tratamento, ou ainda para a aquisição, substituição ou arranjo de ajudas técnicas e outros dispositivos técnicos de compensação das limitações funcionais, não determina perda de retribuição. 11 - Em nenhum caso a retribuição pode ser inferior à que resulte da lei ou de instrumento de regulamentação colectiva de trabalho." Da citada disposição resulta que para estes efeitos se adoptou um conceito de retribuição que integra todas as prestações que assumam carácter de regularidade, perfilhando um conceito mais abrangente do que o estabelecido no Código do Trabalho, pois apenas alude, para efeitos de exclusão retributiva, ao destino aleatório das prestações. Impõe-se salientar que o legislador conferiu particular atenção ao elemento periodicidade ou regularidade no pagamento ao dispor que por “retribuição mensal” se entende "todas as prestações recebidas com carácter de regularidade", acrescentando expressamente que esta “não” abarca as prestações regulares que “se destinem a compensar o sinistrado por custos aleatórios”, designadamente as prestações que constituam ajudas de custo regulares não se qualificam como retribuição quando têm efectivamente uma causa específica e individualizável, diversa da remuneração da disponibilidade para o trabalho, e não se traduzem num ganho efectivo para o trabalhador. Em suma, a característica essencial da retribuição que a NLAT releva, respeita à regularidade da percepção da prestação, excepcionando as prestações destinadas a compensar custos aleatórios, assinalando a medida das expectativas de ganho do trabalhador e conferindo relevância ao nexo existente entre a retribuição e as necessidades pessoais e familiares do mesmo. Compreende-se que seja assim, já que as indemnizações e/ou pensões fixadas na sequência de um acidente de trabalho visam compensar o trabalhador da falta ou diminuição da sua capacidade laboral e, consequentemente, da falta ou diminuição dos rendimentos provenientes do trabalho, razão pela qual, para o seu cálculo se deva atender a todas as prestações que o empregador satisfazia pela prestação do trabalho e em função das quais o trabalhador programava regularmente a sua vida, por não serem desde logo absorvidas em custos aleatórios. Assim, só não deverão contabilizar-se neste módulo retributivo caracterizado essencialmente pela medida das expectativas de ganho do trabalhador aquelas prestações que se destinem a compensar o sinistrado por custos aleatórios, ou seja, aquelas que têm uma causa específica e individualizável, diversa da remuneração do trabalho ou da disponibilidade da força de trabalho. Aqui chegados teremos de dizer, que não temos qualquer dúvida em afirmar que se integra na retribuição a atender para efeitos de cálculo de indemnizações e pensão resultante de acidente de trabalho, a quantia efectivamente paga ao sinistrado pelo seu empregador a titulo de “prémio de produção”, atento o seu carácter de regularidade, por ter sido paga 10 meses por ano (cfr. facto L) dos pontos de facto provados), sendo susceptível de integrar a “retribuição modular”, que acima fizemos referência. Nada indiciando que tais quantias se destinem a compensar custos aleatórios a regularidade do seu pagamento determina que o mesmo seja tido em atenção para efeitos do cálculo das prestações devidas em consequência de acidente de trabalho. Não se venha dizer que de acordo com a jurisprudência consolidada e mais recente do STJ, o carácter regular só se verifica se a prestação for paga durante 11 dos 12 meses que tiverem por referência temporal, pois se é certo que ao nível da jurisprudência do Supremo Tribunal de Justiça se tem vindo a consolidar o entendimento de que a uma prestação só é regular e periódica se for paga durante todos os meses da actividade do ano, isto é, durante 11 meses (neste sentido, entre outros, os acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça de 23-06-2010, Proc. n.º 607/07.5TTLSB.L1.S1, de 15-09-2010, Proc. n.° 469/09, de 05-06-2012, Proc. n.º 2131/08.0TTLSB, de 01-10-2015, Proc. n.º 4156/10.6TTLSB.L1.S1, de 17/11/2016, Proc. n.º 4109/06.9TTLSB.L2.S1, de 30.03.2017, Proc. n.º 2978/14.8TTLSB.L1.S1 e de 21/09/2017, Proc. nº 393/16.8T8VIS.C1.S1, todos disponíveis em www.dgsi.pt). Por outro lado, e apesar de concordarmos com este entendimento que por nós também tem sido seguido, consideramos que se trata de um critério meramente indicador, de forma a possibilitar alguns ajustes tendo em atenção o caso concreto, tal como se defendeu no Acórdão desta Relação, de 21 de Janeiro de 2016, proferido no âmbito do Processo n.º 139/13.2TTVRL.G1, “[é] ajustado o entendimento. Contudo, sem o considerar de forma estritamente matemática, o que possibilitaria até a manipulação, bastando à entidade patronal retirar um mês para fugir à integração das prestações nos subsídios e remuneração de férias. Deve, utilizando embora tal critério como indicador, aferir-se em concreto tendo em conta a própria natureza da “empresa “, da entidade patronal onde se presta serviço, da verificação do caráter periódico em moldes tais que, apesar de pagas apenas alguns meses no ano, o são de forma sistemática ao longo dos anos, criando nos trabalhadores a legitima expectativa no seu recebimento.” Ora, é precisamente o que sucede no caso dos autos, pois tendo em atenção a natureza da prestação – era uma contrapartida pelo trabalho prestado -, as funções concretamente exercidas pelo sinistrado (encarregado), as circunstâncias em que as exerceu, o facto de nos doze meses anteriores ao do acidente, ter recebido esta prestação em dez destes meses e sendo certo que um desses meses foi o mês em que recebeu subsídio de Natal e o outro poderá até ter sido o mês em que esteve de férias, está, em nossa opinião criada a legitima expectativa no seu recebimento, já que de forma sistemática, ainda que em valor variável vinha recebendo esta prestação, que não tinha uma causa específica e individualizável, diversa da remuneração do trabalho ou da disponibilidade da força de trabalho. Em jeito de síntese e apesar de consideramos que em regra as atribuições patrimoniais conferidas ao trabalhador só integram o conceito de retribuição quando o seu pagamento ocorrer em todos os meses de actividade do ano (onze meses), o certo é que no caso concreto consideramos existir razão para nos afastarmos da regra. Provando-se, assim que em dez dos doze meses que antecederam o acidente, o empregador pagou ao sinistrado uma quantia mensal, variável, a título de prémio de produção, ainda que não houvesse um critério definido quanto à atribuição e montante do prémio, a mesma deve integrar a retribuição para efeitos de cálculo da reparação do acidente de trabalho, pois trata se de uma contrapartida pelo trabalho prestado. Improcede assim o recurso, sendo de confirmar a sentença recorrida. V – DECISÃO Pelo exposto, e ao abrigo do disposto nos artigos 87º do C.P.T. e 663º do C.P.C., acorda-se, neste Tribunal da Relação de Guimarães em negar provimento ao recurso de apelação interposto pela Ré X – SOCIEDADE DE CONSTRUÇÕES, LDA, confirmando-se na íntegra a decisão recorrida. Custas a cargo da Ré/Recorrente. Guimarães, 17 de Dezembro de 2018 Vera Maria Sottomayor (relatora) Antero Dinis Ramos Veiga. Alda Martins

Sumário

I- A Recorrente ao não incluir, como exige o artigo art.77.º, nº 1, do CPT., no requerimento de interposição do recurso, a autónoma motivação da arguição da nulidade obsta a que dela se conheça, tornando-a inatendível.

II- Os poderes do Tribunal da Relação estão, neste âmbito, concreta e claramente delimitados pelo n.º 1 do art.º 662.º do CPC do qual resulta que a decisão sobre a matéria de facto só deve ser alterada se os factos tidos como assentes, a prova produzida ou um documento superveniente impuserem decisão diversa.

III- A valorização das declarações de parte deve respeitar apenas o princípio da livre apreciação da prova, inexistindo obstáculo legal a que aquelas declarações possam fundar a convicção do tribunal, desde que este possa, no confronto dos demais meios de prova, concluir pela sua credibilidade.

IV- Contudo, impõem-se que as declarações de parte sejam atendidas e valoradas com especial cautela e cuidado, já que como meio probatório, não deixam de ser declarações interessadas, parciais e não isentas, em que quem as produz tem um manifesto interesse na acção.

V- O critério para aferir da integração no conceito de retribuição das quantias auferidas pelo trabalhador, designadamente a que resulta do “prémio de produção”, deve obter-se da análise das particularidades do caso concreto.

VI- Provando-se que em dez dos doze meses que antecederam o acidente, o empregador pagou ao sinistrado uma quantia mensal, variável, a título de prémio de produção, ainda que não houvesse um critério definido quanto à atribuição e montante do prémio, a mesma deve integrar a retribuição para efeitos de cálculo da reparação do acidente de trabalho.

Vera Sottomayor

Texto Integral

APELANTE: X – SOCIEDADE DE CONSTRUÇÕES, LDA.

APELADO: JOSÉ

Acordam na Secção Social do Tribunal da Relação de Guimarães

I- RELATÓRIO

JOSÉ, residente na Praceta …, Barcelos, com o patrocínio do Ministério Público, intentou acção especial emergente de acidente de trabalho contra COMPANHIA DE SEGUROS Y PORTUGAL, S.A.com sede na Rua … - Lisboa e X – SOCIEDADE DE CONSTRUÇÕES, LDA com sede no Lugar …, freguesia de …, concelho de Ponte de Lima, pedindo a condenação das Rés a pagarem-lhe:

a) a Ré seguradora

- a pensão anual e vitalícia no valor de 7.544,44€, com início em 03/01/2014;

- 4.217,51€ a título de subsídio de elevada incapacidade permanente;

- 24,72€ de despesas de transporte;

b) a Ré empregadora:

- 2.159,00€ de diferenças nas indemnizações por incapacidade temporária;

- a pensão anual e vitalícia no valor de 1.612,02€, com início em 03/01/2014;

- 901,16€ a título de subsídio de elevada incapacidade permanente;

- 5,28 € de despesas de transporte;

sendo todas as quantias acrescidas de juros de mora vencidos e vincendos à taxa de legal de 4% desde a data de vencimento de cada uma das referidas prestações até integral pagamento.

Foi proferido despacho saneador, fixados os factos assentes e organizada a base instrutória.

Foi proferida decisão no apenso de fixação de incapacidade, que considerou que o autor é portador de sequelas que lhe determinam uma incapacidade permanente parcial de 46,00% (0,46) desde o dia imediato ao da alta (alta que ocorreu em 02/01/2014).

Realizou-se a audiência de discussão e julgamento e por fim, foi proferida sentença, que terminou com o seguinte dispositivo:

“Assim, e nos termos expostos, julgo a ação parcialmente procedente por provada e, consequentemente, condeno as rés a pagarem ao autor JOSÉ, sem prejuízo dos juros que se mostrem devidos (art.º 135.º do Código de Processo do Trabalho), as seguintes quantias:

I. a ré Companhia de Seguros Y Portugal, S.A.:

a) 69,89€ (sessenta e nove euros e oitenta e nove cêntimos) a título de reembolso de despesas medicamentosas suportadas pelo autor para tratamento das lesões e sequelas sofridas no acidente;

b) 30,00€ (trinta euros) a título de reembolso de despesas de transporte;

c) a pensão anual e vitalícia, devida em 03/01/2014, no montante de 3.737,19€ (três mil, trezentos e trinta e sete euros e dezanove cêntimos), atualizada nos seguintes termos:

i. em 01/01/2016 para 3.752,13€ (três mil, setecentos e cinquenta e dois euros e treze cêntimos);

ii. em 01/01/2017 para 3.770,89€ (três mil, setecentos e setenta euros e oitenta e nove cêntimos);

iii. em 01/01/2018 para 3.838,76€ (três mil, oitocentos e trinta e oito euros e setenta e seis cêntimos);

II. a ré X – Sociedade de Construções, Lda.:

a) 2.159,57€ (dois mil, cento e cinquenta e nove euros e cinquenta e sete cêntimos) a título de indemnização por incapacidade temporária absoluta;

b) a pensão anual e vitalícia, devida em 03/01/2014, no montante de 798,78€ (setecentos e noventa e oito euros e setenta e oito cêntimos), atualizada nos seguintes termos:

i. em 01/01/2016 para 801,98€ (oitocentos e um euros e noventa e oito cêntimos);

ii. em 01/01/2017 para 805,99€ (oitocentos e cinco euros e noventa e nove cêntimos);

iii. em 01/01/2018 para 820,50€ (oitocentos e vinte euros e cinquenta cêntimos); *

Custas pelas rés, na proporção da sua responsabilidade.

Valor da ação – 73.524,08€ - art.º 120.º do Código de Processo do Trabalho.

Registe e notifique.”

Inconformada com esta decisão apelou para este Tribunal da Relação de Guimarães, a Ré X – Sociedade de Construções, Lda., que apresentou as suas alegações, que depois de corrigidas terminam com as seguintes conclusões:

“1. A Recorrente não se conforma com a decisão proferida, porquanto:

A) O Tribunal a quo deu como provada matéria de facto que, mesmo sendo essencial, não foi alegada e, nessa medida, não figurou nem dos factos assentes, nem da matéria de facto controvertida;

B) Independentemente disso e sem prescindir, o Tribunal a quo sempre teria julgado incorrectamente o ponto 6) da matéria de facto não provada, a qual, atenta a prova produzida, teria de ser dada como provada.

2. Quanto à primeira questão, e para o que aqui releva, ficou a constar da base instrutória a seguinte matéria:

4. À data do acidente, para além dos montantes referidos em 6), o A. recebia, pago pela entidade patronal, 206,67€ x 12 meses, a título de prémio de produção, e que auferiu nos doze meses anteriores?”

6. O valor referido em 4) era pago ao A. apenas em determinados meses como compensação do seu esforço, em função dos objectivos alcançados pela empresa e do rendimento do trabalho?

7. E quando as possibilidades da ré empregadora o permitiam?

8. O que era do conhecimento do A.?”

(Cfr. despacho saneador junto aos autos a fl.s…)

3. O ponto 4 da matéria de facto controvertida foi dado como não provado – cfr. sentença recorrida.

4. Ao contrário do que sucede quanto aos factos instrumentais – relativamente aos quais o tribunal não está sujeito à alegação das partes, podendo oficiosamente carreá-los para o processo e sujeitá-los a prova – quanto aos factos essenciais funciona o PRINCÍPIO DA AUTO-RESPONSABILIDADE DAS PARTES.

5. Não obstante, o Tribunal a quo, quanto ao dito “prémio de produção”, deu como provada a matéria do ponto L) dos factos provados, matéria essa que, sendo essencial, não foi alegada, nem tão pouco ficou a constar da matéria incluída na base instrutória.

6. Ao dar-se como provada a matéria inserta no ponto L) dos factos provados, o Tribunal a quo fez recair sobre a Recorrida o ónus de demonstrar que aqueles pagamentos – que não foram alegados – não integravam a retribuição do Autor, o que constitui um caso de “decisão surpresa” – artigo 3.º, n.º 3 do CPC –, já que a Recorrente só munida de poderes de “adivinhação” poderia tentar demonstrar o contrário daquilo que nem alegado foi.

7. Tendo o Tribunal se pronunciado sobre matéria – essencial – de que não podia conhecer, estamos perante uma nulidade da sentença, nos termos da al. d) do n.º 1 do artigo 615.º do CPC.

8. Pelo exposto, deve a sentença recorrida ser revogada nesta parte, sendo eliminado dos factos provados o respectivo ponto L), e, em consequência, a Recorrente absolvida do pedido.

9. Por outro lado, o Tribunal a quo deveria ter dado como provado o ponto 6) da matéria de facto dada como não provada.

10. Em audiência de julgamento foram apenas inquiridas duas testemunhas: D. L., esposa do Recorrido – que se recusou a prestar depoimento – e P. L., cunhado do Recorrido – Cfr. sentença recorrida.

11. Com relevância para a matéria em discussão, a dita testemunha P. L. declarou: Nada saber sobre a retribuição do Recorrido; Nunca sequer ter conversado com ele sobre essa matéria; Não saber que valores lhe seriam pagos e a que título (cfr. minutos 01:28 a 2:22 do depoimento da testemunha, ouvida em audiência de julgamento, no dia 11.06.2018)

12. Para além da referida testemunha, apenas o Autor, ora Recorrido, prestou declarações, segundo que, quanto ao “prémio de produção”, declarou o seguinte:

- Que o dito prémio de produção não fazia parte do seu vencimento;

- Que o pagamento do prémio se deveu ao facto de o gerente da Recorrente ter delegado no Recorrido a responsabilidade acrescida de garantir o cumprimento dos prazos das obras em curso no período temporal em causa nos autos, altura em que a empresa tinha muito trabalho e prazos curtos para entrega de obras e o gerente da Recorrida adoeceu, tendo ficado ele próprio impossibilitado de exercer essa função;

- Que o prémio de produção só lhe era pago se fossem cumpridos os prazos das obras;

- Que só recebeu o prémio naqueles meses, que não o recebia antes, nem depois, mesmo continuando a trabalhar ao serviço da Recorrente;

- Que o recebimento do dito “prémio de produção” se tratou de uma situação extraordinária, excepcional, um “caso esporádico”;

- Que não tinha acordado com a entidade patronal nenhum valor específico para o dito prémio e que o mesmo era pago de acordo com as possibilidades da Recorrente.

(Cfr. minutos 1:28 a 3:54; 04:58 a 06:09; 06;25 a 07:50; 08:04 a 08:08 das declarações do Autor, ouvido em audiência de julgamento)

13. “I – Face ao disposto no artigo 258.º do CT e no artigo 71.º, n.º 2 e 3 da LAT, para que as prestações pagas ao trabalhador/sinistrado integrem a retribuição devem assumir carácter regular e não se destinam a compensar custos aleatórios do sinistrado;

II- De acordo com a jurisprudência mais recente do STJ, esse carácter regular só se verifica se a prestação for paga durante 11 dos 12 meses que se tiverem por referência temporal”.

(Cfr. Acórdão do Tribunal da Relação de Évora, de 07.12.2016, processo n.º 67/14)

14. Ou seja, não tendo sido pago durante onze dos doze meses que constituem o período de referência em causa nos autos, o referido “prémio de produção” nunca poderia sequer ter sido integrado na previsão do n.º 2 do artigo 71.º da Lei n.º 98/2009, de 04 de Setembro, porquanto o mesmo não se reveste de carácter de regularidade.

15. Acresce que, nos termos do n.º 3 do artigo 466.º do Código de Processo Civil, para o qual remete o artigo 1.º, n.º 2, al. b) do Código de Processo do Trabalho: “O tribunal aprecia livremente as declarações das partes, salvo se as mesmas constituírem confissão”.

16. Essa liberdade não se pode traduzir, no entanto, em arbitrariedade, permitindo ao Tribunal esvaziar de conteúdo as declarações prestadas ou, mais grave do que isso, dar como provada matéria que a própria, ouvida em declarações, desmentiu.

17. O Recorrido explicou ao Tribunal que, devido à doença do gerente da Recorrente, ficou com a responsabilidade acrescida de garantir o cumprimento dos prazos da obra, uma vez que, antes da doença “ele [o gerente da Recorrente] estava todos os dias nas obras”, “a orientar” – Cfr., além dos trechos acima já referidos, minutos 09:41 a 09:54 das declarações do Autor, prestadas em audiência de julgamento.

18. Explicou ainda, de forma clara, que, o recebimento do prémio de produção era precisamente a contrapartida do cumprimento desses prazos – cfr. trecho das declarações de parte do Autor acima já referidas.

19. Quanto ao facto de o Autor ter recebido o dito prémio mesmo no mês em que gozou férias, com todo o respeito, não se compreende a perplexidade do Tribunal a quo nesta matéria, porquanto o Autor explicou, de forma clara, que, nesse mês, só gozou uma semana de férias – cfr. minutos 11:50 a 12:07.

20. Tendo o Autor, ora Recorrido, confessado a matéria referida em 13 supra, encontra-se incorrectamente julgado o ponto 6) da matéria de facto dada como não provada, que deverá ser eliminado.

21. Em consequência e considerando a prova produzida nos autos, deverá ser acrescentada a seguinte alínea aos factos provados:

N) O valor pago ao Autor a título de “prémio de produção” era-o apenas em determinados meses como compensação do seu esforço, em função dos objectivos alcançados pela empresa e do rendimento do trabalho e quando as possibilidades da Ré entidade empregadora o permitiam, o que era do conhecimento do Autor.

22. Em consequência, e em qualquer dos casos, deverá ser revogada a sentença recorrida e substituída por acórdão que acolha as pretensões da Recorrente e a absolva do pedido formulado pelo Autor, ora Recorrido.

23. A douta sentença recorrida viola, entre outros, os artigos 3.º; 5.º, n.º 2 do CPC; o artigo 71.º, n.ºs 2 e 3 da Lei n.º 98/2009, de 04 de Setembro; e o artigo 258.º do Código do Trabalho.”

O sinistrado/recorrido, com o patrocínio do Ministério Púbico apresentou contra alegações pugnando pela improcedência do recurso.

Admitido o recurso interposto na espécie própria e com o adequado regime de subida e efeito, foram os autos remetidos a esta Relação.

Recebidos os autos nesta Relação foi determinado o aperfeiçoamento das conclusões de recurso da Recorrente.

Cumprido o determinado e dado cumprimento ao disposto na primeira parte do nº 2 do artigo 657º do Código de Processo Civil, foi o processo submetido à conferência para julgamento.

III- DO OBJECTO DO RECURSO

Delimitado o objecto do recurso pelas conclusões da recorrente (artigos 608º n.º 2, 635º, nº 4 e 639º, nºs 1 e 3, todos do Código de Processo Civil), não sendo lícito ao tribunal ad quem conhecer de matérias nele não incluídas, salvo as de conhecimento oficioso, que aqui se não detetam, colocam-se à apreciação deste Tribunal da Relação as seguintes questões:

1- Da nulidade da sentença por excesso de pronúncia

2- Da alteração da matéria de facto;

3- Da impugnação da decisão de mérito

- Da natureza retributiva do prémio de produção.

III- FUNDAMENTAÇÃO DE FACTO

Consideram-se provados os seguintes factos:

A) José nasceu no dia ../../…;

B) No dia 11/10/2012, cerca das 08:30, em Matosinhos, onde se encontrava a exercer as funções de encarregado de construção civil, sob as ordens direção e fiscalização da ré X, Lda., quando estava em cima de uma escada, desequilibrou-se e caiu ao chão de uma altura de cerca de três metros;

C) Carecendo de assistência médica, estando internado no Hospital de S. João até 07/11/2012, sendo transferido para o Hospital de Ponte Lima, onde esteve internado até 26/11/2012 e daí para a unidade de convalescença de Arcos de Valdevez, onde esteve internado até 06/12/2012; D) Em virtude dessa queda, o autor sofreu traumatismo crânio-encefálico grave, com fratura da mastoide à esquerda, ferida na região occipital; otorragia à esquerda; epitáxis; hematoma na região temporo-mandibular esquerda, das quais resultaram as lesões descritas no ponto 6.º da petição inicial e aqui se dão por integralmente reproduzidas;

E) As referidas lesões determinaram para o autor 448 dias (quatrocentos e quarenta e oito) de incapacidade temporária absoluta (ITA) para o trabalho, contados desde 12/10/2012 até 02/01/2014, dia em que se consolidaram clinicamente;

F) O autor gastou 30,00€ (trinta euros) em transportes com deslocações obrigatórias ao GML e ao tribunal;

G) Na data referida em B) encontrava-se em vigor entre a 1.ª e 2.ª ré o contrato de seguro de acidentes de trabalho para trabalhadores por conta de outrem, titulado pela apólice n.º …, na modalidade de prémio fixo, pela retribuição anual ilíquida de 11.606,82€ (739,00€ X 14 + 114,62€ X 11);

H) A ré seguradora pagou ao autor a quantia de 10.244,63€ por dias de ITA;

I) Realizada a tentativa de conciliação, a mesma gorou-se porque, pese embora a ré seguradora tenha aceite o acidente, a sua descrição, a sua caracterização como de trabalho, o nexo de causalidade entre este e as lesões descritas no exame médico efetuado no GML de Braga, bem como a data da alta e o período de ITA, não aceita a incapacidade absoluta para o trabalho habitual com 75% de incapacidade permanente parcial, aceitando apenas a transferência da responsabilidade até ao limite de 11.606,82€; a entidade empregadora, pese embora tenha aceite o acidente, a sua descrição, a sua caracterização como de trabalho, o nexo de causalidade entre este e as lesões descritas no exame médico efetuado no GML de Braga, bem como a data da alta e o período de ITA, não aceita a incapacidade absoluta para o trabalho habitual com 75% de incapacidade permanente parcial, aceitando apenas o pagamento da retribuição anual de 11.606,82€ transferida para a ré seguradora e rejeitando o pagamento do invocado diferencial a título de prémio de produção;

J) Das sequelas resultantes do descrito acidente resultaram para o autor sequelas que determinam uma incapacidade permanente parcial de 46,00% (0,46);

K) Carecendo de vigilância e assistência de várias especialidades, em concreto psiquiatria, e correspondente ajuda médica e medicamentosa;

L) Nos doze meses anteriores ao acidente, a ré X – Sociedade de Construções, Lda. pagou ao autor as seguintes quantias:

a. em outubro de 2011: 739,00€ de retribuição base, 300,00€ de “prémio de produção” e 375,00€ de “ajudas de custo” (documento de fls. 67);

b. em novembro de 2011: 739,00€ de subsídio de Natal, 739,00€ de retribuição base e 130,20€ de subsídio de alimentação (documentos de fls. 65 e 66);

c. em dezembro de 2011: 739,00€ de retribuição base e 104,00€ de subsídio de alimentação (documento de fls. 64);

d. em janeiro de 2012: 739,00€ de retribuição base, 200,00€ de “prémio de produção”, 350,00€ de “ajudas de custo”, 61,58€ de proporcionais de subsídio de férias e 61,58€ de proporcionais de subsídio de Natal (documento de fls. 63);

e. em fevereiro de 2012: 739,00€ de retribuição base, 109,41€ de subsídio de alimentação, 250,00€ de “prémio de produção”, 61,58€ de proporcionais de subsídio de férias e 61,58€ de proporcionais de subsídio de Natal (documento de fls. 62);

f. em março de 2012: 739,00€ de retribuição base, 114,62€ de subsídio de alimentação, 250,00€ de “prémio de produção”, 61,58€ de proporcionais de subsídio de férias e 61,58€ de proporcionais de subsídio de Natal (documento de fls. 61);

g. em abril de 2012: 739,00€ de retribuição base, 98,99€ de subsídio de alimentação, 250,00€ de “prémio de produção”, 61,58€ de proporcionais de subsídio de férias e 61,58€ de proporcionais de subsídio de Natal (documento de fls. 60);

h. em maio de 2012: 739,00€ de retribuição base, 114,62€ de subsídio de alimentação, 280,00€ de “prémio de produção”, 61,58€ de proporcionais de subsídio de férias e 61,58€ de proporcionais de subsídio de Natal (documento de fls. 59);

i. em junho de 2012: 739,00€ de retribuição base, 104,20€ de subsídio de alimentação, 250,00€ de “prémio de produção”, 61,58€ de proporcionais de subsídio de férias e 61,58€ de proporcionais de subsídio de Natal (documento de fls. 58);

j. em julho de 2012: 739,00€ de retribuição base, 114,62€ de subsídio de alimentação, 250,00€ de “prémio de produção” e 123,16€ de subsídio de férias (documento de fls. 54);

k. em agosto de 2012: 739,00€ de retribuição base, 109,41€ de subsídio de alimentação, 250,00€ de “prémio de produção”, 48,33€ de proporcionais de subsídio de férias e 48,33 € de proporcionais de subsídio de Natal (documento de fls. 55);

l. em setembro de 2012: 739,00€ de retribuição base, 104,20€ de subsídio de alimentação, 200,00€ de “prémio de produção”, 61,59€ de proporcionais de subsídio de férias e 61,59€ de proporcionais de subsídio de Natal (documento de fls. 56);

m. em outubro de 2012: 272,86€ de retribuição base, 36,47€ de subsídio de alimentação, 19,60€ de proporcionais de subsídio de férias e 19,60€ de proporcionais de subsídio de Natal (documento de fls. 57);

M) Com a compra de medicamentos destinados ao tratamento das sequelas de que passou a padecer em consequência do acidente, o autor gastou as seguintes quantias:

- em 10/08/2015: 37,75€;

- em 30/11/2015: 0,90€;

- em 11/11/2015: 15,17€;

- em 30/12/2015: 15,17€;

- em 21/12/2015: 0,90€.

IV- APRECIAÇÃO DOS RECURSOS

1- Da nulidade da sentença por excesso de pronúncia

A Recorrente/Apelante veio arguir a nulidade da sentença invocando que a mesma padece do vício de excesso de pronúncia, por se ter pronunciado sobre matéria que não podia conhecer, dando como provados factos essenciais que não foram alegados – cfr. artigo 615.º n.º 1 al. d), do CPC.

Resulta do nº 4 deste art.º 615.º do CPC. que a arguição de nulidades (salvo a respeitante à falta de assinatura do juiz) deve ser feita perante o tribunal que proferiu a decisão, se esta não admitir recurso ordinário. No caso contrário, o recurso pode ter como fundamento qualquer dessas nulidades.

No entanto, o processo laboral tem uma particularidade que resulta do disposto no artigo 77.º n.º 1 do CPT ao dispor o seguinte: “A arguição de nulidades da sentença é feita expressa e separadamente no requerimento de interposição do recurso”.

O que significa que a parte que queira recorrer da decisão e arguir a nulidade da sentença tem de a referir no requerimento de interposição do recurso que pretende recorrer e dizer de forma clara que quer arguir a nulidade da mesma, fundamentando esta arguição separadamente das alegações.

É assim no requerimento de interposição de recurso e não no corpo das alegações que a arguição das nulidades deve ser feita.

Esta regra do regime da arguição das nulidades da sentença é ditada por razões de economia e celeridade processuais e tem a ver com a faculdade concedida ao juiz que proferiu a decisão em causa de poder sempre suprir a nulidade antes da subida do recurso, conforme prevê o n.º 3 do citado artigo 77.º do CPT. e é por isso que deve constar no requerimento de interposição do recurso, o qual é dirigido ao juiz que proferiu a decisão - cfr. art. 637.º, nº 1, do CPC -, sendo certo que as alegações são dirigidas ao tribunal superior.

Resumindo, para que tal faculdade possa ser exercida, importa que a nulidade seja arguida no requerimento de interposição do recurso que é dirigido ao juiz a quo e não nas alegações do recurso que são dirigidas ao tribunal superior, o que implica, naturalmente, que a motivação da arguição também conste daquele requerimento.

Tem sido entendimento pacífico da jurisprudência, o entendimento de que o tribunal superior não deve conhecer da nulidade ou nulidades da sentença que não tenham sido arguidas, expressa e separadamente, no requerimento de interposição do recurso, mas somente nas respectivas alegações - cfr. a título de exemplo, os Acórdãos do STJ de 5/11/2014, Proc. n.º 279/08.0TTBCL.P1.S1; de 14/01/2016, Proc. N.º 359/14.2TTLSB.L1.S1; de 15/09/2016, Proc. n.º 4664/06.3TTLSB.1.L1.S1; de 22/02/2017, Poc. n.º 5384/15.3T8GMR.G1.S1 e de 11/05/2017, Proc. n.º 1508/10-5TTLSB.L1.S; Ac da Relação de Coimbra de 10-05-2001 e Acs. desta Relação de Guimarães de 17/11/2016, Proc. n.º 3160/15.2T8BRG.G1 e de 21/09/2017, Proc. n.º 186/14.7TTVRL.G1, disponíveis em www.dgsi.pt., entre muitos.

Como refere António Santos Abrantes Geraldes, in “Recursos no Novo Código de Processo Civil, 2017, 4ª ed., pág. 540 “…as nulidades da sentença devem ser arguidas expressa e separadamente no requerimento de interposição do recurso, como o determina o art. 77.º, n.º 1, do CPT, exigência que vem sendo interpretada de forma rigorosa e cujo incumprimento determina o não conhecimento das mesmas. Neste sentido cfr. os Acs. do STJ, de 17/06/2010, de 27/05/10, de 27-03-14, de 16-06-15 e de 1-10-15(www.dgsi.pt).

Na verdade, verificamos no caso sub judice que a recorrente/apelante no requerimento de interposição de recurso não faz qualquer menção à arguição de nulidade da sentença, nem dele fez constar os respectivos fundamentos, apenas o tendo feito no corpo das alegações dirigidas ao tribunal de recurso e respectivas conclusões, tendo por isso desrespeitado o imperativamente estatuído no n.ºs 1 e 3 do artigo 77.º do CPT.

Em suma, a Recorrente ao não incluir, como exige o citado artigo art.77.º, nº 1, do CPT., no requerimento de interposição do recurso, expressa e separadamente a arguição da nulidade da sentença, com a sua autónoma motivação obsta a que dela se conheça, tornando-a inatendível.

Em face do exposto e por não ter sido dado cabal cumprimento ao disposto no n.º 1 do art.º 77.º do CPT., decide-se não conhecer da arguida nulidade da sentença, por extemporânea.

Mas ainda que assim não entendêssemos deixamos ainda consignado que não vislumbramos que a sentença padeça de qualquer nulidade, designadamente de excesso de pronúncia.

Na verdade, o tribunal a quo apreciou as questões que lhe foram colocadas, sendo certo que a natureza retributiva do prémio de produção impunha-se que fosse apreciada, porque suscitada, apenas pecando o tribunal a quo por não ter dado inicialmente como assentes os factos referentes e constantes dos recibos de vencimento juntos aos autos pela recorrente, os quais não foram impugnados, tendo optado por a esse respeito formular uma quesito de natureza conclusiva, que posteriormente e em nosso entender e bem, o veio a substituir pelos factos integradores do mesmo, que resultavam dos documentos particulares, junto aos autos pela Ré empregadora, sem que os mesmos tivessem sido impugnados.

2- Da alteração da matéria de facto

A Recorrente/Apelante impugna a decisão da matéria de facto proferida pelo tribunal recorrido na parte em que considerou não provada a factualidade constante do ponto 6 dos factos não provados e que corresponde à resposta negativa aos pontos 6.º a 8.º da matéria de facto controvertida, com base na reapreciação da prova gravada, designadamente nas declarações prestadas pelo autor.

Dispõe o artigo 662.º n.º 1 do C.P.C. aplicável por força do disposto no n.º 1 do artigo 87º do C.P.T. e no que aqui nos interessa, que a Relação deve alterar a decisão proferida sobre a matéria de facto, se os factos tidos como assentes, a prova produzida ou um documento superveniente impuserem decisão diversa.

Por seu turno, o art. 640º do C.P.C. que tem como epígrafe o “ónus a cargo do recorrente que impugne a decisão relativa à matéria de facto”, dispõe que:

“1- Quando seja impugnada a decisão sobre a matéria de facto, deve o recorrente obrigatoriamente especificar, sob pena de rejeição:

a) Os concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados;

b) Os concretos meios probatórios, constantes do processo ou de registo ou gravação nele realizada, que impunham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados diversa da recorrida;

c) A decisão que, no seu entender, deve ser proferida sobre as questões de facto impugnadas.”

E o seu n.º 2 estipula que «No caso previsto na alínea b) do número anterior, observa-se o seguinte:

«a) Quando os meios probatórios invocados como fundamento do erro na apreciação das provas tenham sido gravados, incumbe ao recorrente, sob pena de imediata rejeição do recurso na respectiva parte, indicar com exactidão as passagens da gravação em que se funda o seu recurso, sem prejuízo de poder proceder à transcrição dos excertos que considere relevantes;

b) Independentemente dos poderes de investigação oficiosa do tribunal, incumbe ao recorrido designar os meios de prova que infirmem as conclusões do recorrente e, se os depoimentos tiverem sido gravados, indicar com exactidão as passagens da gravação em que se funda e proceder, querendo, à transcrição dos excertos que considere importantes.»

Do citado preceito resulta que quando se impugne a decisão proferida quanto à matéria de facto, deve o recorrente obrigatoriamente especificar, sob pena de rejeição, os concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados, os concretos meios probatórios que impunham decisão diversa, bem como, a decisão que, no seu entender, deve ser proferida sobre as questões de facto impugnadas.

Importa salientar que o segundo grau de jurisdição na apreciação da matéria de facto não implica a repetição do julgamento pelo tribunal de 2.ª instância, já que apenas se impõe verificar, mediante a análise da prova produzida, designadamente a que foi objecto de gravação, se a factualidade apurada pelo tribunal recorrido têm nas provas suporte razoável, ou se, pelo contrário, a convicção do tribunal de 1.ª instância assentou em erro tão flagrante que o mero exame das provas gravadas revela que a decisão não pode subsistir. Tal deverá ser feito com o cuidado e a ponderação necessárias, face aos princípios da oralidade, imediação e livre apreciação da prova.

Na verdade, existem diversos factores relevantes na apreciação e credibilidade do teor de um depoimento que só são apreensíveis pelo julgador mediante o contacto direto com os depoentes em audiência e isto sem prejuízo, no que respeita ao Tribunal da Relação, estar igualmente subordinado ao princípio da livre apreciação da prova e sem limitação (à excepção da prova vinculada) no processo de formação da sua convicção. A apreciação a realizar em 2ª instância não pode deixar de ter em atenção os mencionados princípios, pois deles decorrem aspectos de determinante relevância na valoração dos depoimentos, tais como as reacções do próprio depoente ou de outros, hesitações, pausas, gestos, expressões que apenas são perceptíveis pela 1ª instância.

Em suma, à Relação caberá analisar o processo de formação da convicção do julgador, apreciando, com base na prova gravada e demais elementos de prova constantes dos autos, se as respostas dadas apresentam erro evidenciável e/ou se têm suporte razoável nas provas e nas regras da lógica, experiência e conhecimento comuns, para que ponderando, e sem esquecer as mencionadas limitações, formar a sua convicção.

Observado pela Recorrente o ónus de impugnação, incumbe apreciar:

A Recorrente pretende seja dado como provado o seguinte facto:

“Que o valor pago a título de “prémio de produção” o fosse apenas em determinados meses como compensação do seu esforço, em função dos objetivos alcançados pela empresa e do rendimento do trabalho e quando as possibilidades da ré empregadora permitiam, o que era do conhecimento do autor”

Insurge-se a Recorrente/Apelante dizendo que considerando as declarações de parte prestadas pelo Autor nunca poderia o tribunal a quo ter dado tal facto como não provado, pois se por um lado as testemunhas inquiridas revelaram nada saber sobre a retribuição do autor, por outro lado, as declarações do autor são inequívocas quanto à natureza incerta de tal prémio, quer quanto ao valor, quer quanto à regularidade do seu pagamento, já que era pago de acordo com as possibilidades do empregador.

Mais defende que por o autor ter confessado os factos em questão o tribunal também os deveria ter dado como provados, o que também não fez.

O Tribunal a quo para dar tal facto como não provado motivou a sua convicção da seguinte forma:

“Já sobre o que alegava a ré empregadora e que foi transposto para os quesitos 6.º a 8.º, não ficou o tribunal minimamente convencido de tal matéria. Em audiência foram apenas inquiridas duas testemunhas – D. L. (esposa do autor, que se recusou a prestar depoimento) e P. L. (irmão do autor). Este último declarou em juízo nada saber sobre a retribuição do autor, nunca sequer tendo conversado com ele sobre essa matéria e não saber que valores lhe seriam pagos e a que título. Para além de tais testemunhas apenas o próprio autor prestou declarações e fê-lo de maneira que aos olhos do tribunal pareceu a todos os títulos pouco espontânea e muito pouco credível, parecendo sempre preocupado em apresentar uma versão totalmente coincidente com a que é defendida nos autos pela sua (ainda atualmente) entidade empregadora. Apesar de o autor afirmar que o prémio de produtividade se destinava a compensá-lo pelo facto de “estar sozinho na obra” em virtude de doença do gerente da ré, não conseguiu esclarecer o tribunal de forma minimamente coerente sobre a razão de ter passado a receber tal prémio quando já fazia parte das suas funções ser encarregado. Além disso, ignorava o modo como tal prémio era determinado e não conseguiu explicar o motivo pelo qual o teria recebido mesmo no mês em que teria gozado férias. Esta exiguidade da prova apresentada e estas incoerências das declarações de parte do autor, aliadas à ausência de qualquer elemento documental que permitisse extrair algum facto quanto à forma como poderia o prémio em causa ser calculado ou quais os elementos que permitiam à ré empregadora aferir da maior ou menor produtividade do autor com vista à decisão sobre a sua atribuição, levaram o tribunal a responder negativamente aos quesitos 6.º a 8.º da base instrutória”

Após análise de toda a prova produzida, designadamente os depoimentos gravados, não podemos deixar de discordar da recorrente quanto à incorrecção do julgamento relativamente ao 6º ponto de facto dado como não provado, pois a prova produzida de forma alguma impõe decisão diferente.

Pretende a recorrente que se dê tal facto como provado, quer porque resultou das declarações prestadas pelo autor, ou quer porque efectivamente o autor confessou tal facto.

Cumpre desde já dizer que efectivamente no que respeita ao prémio de produção, para além do que consta da prova documental, não foi produzida qualquer outra prova relevante, designadamente testemunhal, sendo certo que nas declarações de parte prestadas pelo autor, o mesmo esclareceu tais factos, que foram desvalorizados pelo tribunal a quo nos termos acima transcritos, que são de manter.

Importa no entanto analisar a questão relativa à valorização das declarações de parte.

O Novo Código de Processo Civil, aprovado pela Lei nº 41/2013, de 26/06, que entrou em vigor no dia 1/9/2013 [art. 8º], estabelece no seu artigo 466.º do CPC. o seguinte:

“1- As partes podem requerer, até ao início das alegações orais em 1.ª instância, a prestação de declarações sobre factos em que tenham intervindo pessoalmente ou de que tenham conhecimento direto.

2- Às declarações das partes aplica-se o disposto no artigo 417.º e ainda, com as necessárias adaptações, o estabelecido na secção anterior.

3- O tribunal aprecia livremente as declarações das partes, salvo se as mesmas constituírem confissão.”

Com efeito, o Código de Processo Civil de 2013 introduziu, com o aludido normativo, um novo e autónomo meio de prova, tendo carácter inovador a introdução, ao lado da prova por confissão, a figura da prova por declarações de parte, não pode contudo ser requerida pela parte contrária, mas nada obsta a que o depoimento de parte, na parte não confessória possa ser livremente apreciado pelo julgador, desde que observada a devida cautela, pois por natureza é um depoimento interessado.

Neste sentido se pronunciou este Tribunal no acórdão de 20/04/2017, proc.º n.º 2653/15.6T8BRG.G1, relatado pela ora 2.ª Adjunta e em que interveio como 2.ª Adjunta a ora Relatora, ao consignar o seguinte: “Assim e em face do novo CPC, o depoimento de parte, na parte não confessória pode ser livremente apreciado pelo julgador. Ponto, é claro está, que se tenham as devidas cautelas, já que se trata por natureza de um depoimento interessada.”

Quanto às razões que levaram à introdução das declarações de parte meio de prova, refere o Dr. Luís Filipe Pires de Sousa, in As Malquistas Declarações de Parte, em Colóquio organizado pelo STJ, sobre o Novo Código de Processo Civil, disponível na página do mesmo Tribunal, que “até à entrada em vigor do atual Código de Processo Civil, a parte estava impedida de depor como testemunha (art. 617 do CPC), podendo ser ouvida pelo juiz para a prestação de esclarecimentos sobre a matéria de facto (art. 265.2. do CPC) sendo que tais esclarecimentos não podiam ser valorados de per si como meios probatórios.”

Na verdade, este inovador meio de prova, dirige-se, às situações de facto em que apenas tenham tido intervenção as próprias partes, ou relativamente às quais as partes tenham tido uma percepção directa privilegiada em que são reduzidas as possibilidade de produção de prova (documental, testemunhal ou pericial), em virtude de terem ocorrido na presença circunscrita das partes. E, sujeitá-las a arrolar testemunhas sem conhecimento directo, que apenas reproduzam o que teriam ouvido dizer ou que expressem a sua opinião, tem reduzido interesse e muito limitado valor processual.

Importa salientar que tais declarações serão sempre livremente apreciadas pelo tribunal, conforme resulta do nº 3 do artigo 466.º do CPC., na parte em que não representem confissão.

Como defende JOSÉ LEBRE DE FREITAS, in A acção Declarativa Comum, à luz do Código de Processo Civil de 2013, pág. 278, a apreciação que o juiz faça das declarações de parte importará sobretudo como elemento de clarificação do resultado das provas produzidas e, quando outros não haja, como prova subsidiária, maxime se ambas as partes tiverem sido efectivamente ouvidas.

Atualmente é comumente aceite que as declarações de qualquer uma das partes, proferidas em depoimento de parte, ainda que não sejam susceptíveis de levarem à confissão, não impedem o Tribunal de se socorrer das mesmas para melhor esclarecer e apurar a verdade dos factos, estando sujeitas à livre apreciação do julgador, ao abrigo do disposto no artigo 361º do C.C., conjugadas com os demais meios probatórios.

Por fim, se defendermos que a valorização das declarações de parte deve respeitar apenas o princípio da livre apreciação da prova, inexiste obstáculo legal a que aquelas declarações possam fundar a convicção do tribunal, desde que este possa, no confronto dos demais meios de prova, concluir pela sua credibilidade.

Contudo, consideramos que as declarações de parte devem ser atendidas e valoradas com especial cautela e cuidado, já que como meio probatório, não deixam de ser declarações interessadas, parciais e não isentas, em que quem as produz tem um manifesto interesse na acção, sendo por isso de considerar, em regra, de irrazoável e insensato, que sem o auxílio de quaisquer outros meios probatórios, o Tribunal dê como provados os factos pela própria parte alegados e por ela, tão só, admitidos.

Importa assim da declaração da parte que o seu relato esteja espontaneamente contextualizado e seja coerente, quer em termos temporais, espaciais e emocionais e que seja credenciado por outros meios de prova, designadamente que as declarações da parte sejam confirmadas, por outros dados, que ainda indirectamente, demonstrem a veracidade da declaração. Caso contrário a declaração revelará força probatória de tal forma débil que não deve ser tida em conta.

Na verdade, a prova dos factos favoráveis ao depoente e cuja prova lhe incumbe não se pode basear apenas na simples declaração dos mesmos, é necessária a corroboração de algum outro elemento de prova, com os demais dados e circunstâncias, sob pena de se desvirtuarem as regras elementares sobre o ónus probatório e das acções serem decididas apenas com as declarações das próprias partes.

Por todas estas razões, concordamos com o decidido, pois para além de não existirem quaisquer outros meios de prova que corroborem minimamente de forma directa ou indirecta a versão do autor. Por outro lado, as declarações do autor, como bem assinala o tribunal a quo, foram pouco espontâneas, muito pouco credíveis e até de alguma forma incoerentes, parecendo estar preocupado em apresentar uma versão totalmente coincidente com a defendida nos autos por aquele que ainda é o seu actual empregador, revelando-se o seu depoimento pouco genuíno e não merecedor de crédito.

Por fim, importa salientar que perante todo este quadro não vislumbramos que se possa considerar que o autor tenha confessado os factos que constam do ponto 6 dos factos dados como não provados, pois para além do seu depoimento não ter revelado nem de espontâneo, nem de sincero, também o que revelou saber sempre seria de considerar de manifestamente insuficiente para que desacompanhado de qualquer outra prova se pudessem dar como provados tais factos.

Em suma, não foi cometido pelo tribunal a quo qualquer erro na apreciação da prova, sendo por isso de manter inalterada a factualidade respeitante ao prémio de produção.

Improcede assim a impugnação da matéria de facto.

3- Da impugnação da decisão de mérito

Da natureza retributiva do prémio de produção.

A sentença recorrida considerou que para efeitos de reparação do acidente a quantia recebida pelo sinistrado nos 12 meses anteriores ao do acidente sob a denominação de “prémio de produção” integrava a sua retribuição, pelo que foi atendida no cálculo das respectivas prestações.

A questão que se impõe agora apreciar consiste assim em saber se a importância que o Autor auferiu a título de prémio de produção, nos 12 meses anteriores ao acidente, deve integrar a retribuição deste e consequentemente se deve ser computada no cálculo da pensão e indemnização decorrentes do acidente, por cuja reparação será responsável, nesta parte, a Recorrente, uma vez que de acordo com o estabelecido nos n.ºs 4 e 5 do artigo 79.º da Lei n.º 98/2009, de 04 de Setembro, responde pela diferença em relação às indemnizações por incapacidade temporária e pensões devidas, tendo em conta a retribuição não declarada para efeito de prémio de seguro.

É pacífico que o autor sofreu um acidente de trabalho, no dia 11/10/2012, sendo certo que à data estava em vigor o actual Código do Trabalho (CT), aprovado pela Lei n.º 7/2009, de 12-02, bem como a Lei dos Acidente de Trabalho (doravante NLAT), aprovada pela Lei n.º 98/2009, de 04-09.

Estabelece o artigo 258.º do Código do Trabalho:

«1- Considera-se retribuição a prestação a que, nos termos do contrato, das normas que o regem ou dos usos, o trabalhador tem direito como contrapartida do seu trabalho.

2- A retribuição compreende a retribuição base e outras prestações regulares e periódicas feitas, directa ou indirectamente, em dinheiro ou espécie.

3- Presume-se constituir retribuição qualquer prestação do empregador ao trabalhador».

Podemos afirmar que daqui resulta que a retribuição representa a contrapartida por parte do empregador, da prestação de trabalho efectuada pelo trabalhador, sendo que o carácter retributivo de uma certa prestação exige regularidade (no sentido de constância) e periodicidade (no sentido de ser satisfeita em períodos aproximadamente certos), a significar, por um lado, a existência de uma vinculação prévia do empregador e, por outro lado, corresponde à medida das expectativas de ganho do trabalhador, conferindo dessa forma relevância no seu pagamento.

Como se escreve no acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 9 de Maio de 2007, proferido no Proc. n.º 3211/06 – 4.ª Secção, disponível em www.dgsi.pt, «com a expressão “regular”, a lei refere-se a uma prestação não arbitrária, que segue uma regra permanente, sendo, pois, constante. E exigindo carácter “periódico” para a integração da prestação do empregador no âmbito da retribuição, a lei considera que ela deve ser paga em períodos certos no tempo ou aproximadamente certos, de forma a inserir-se na própria ideia de periodicidade típica do contrato de trabalho e das necessidades recíprocas dos dois contraentes».

Assim, do conceito de retribuição apenas se excluem as meras liberalidades que não correspondem a um dever do empregador imposto por lei, por instrumento de regulamentação colectiva, por contrato individual ou pelos usos da profissão e da empresa e aquelas prestações cuja causa determinante não seja a prestação da actividade pelo trabalhador ou uma situação de disponibilidade deste para essa prestação, mas sim causa específica e individualizável, diversa da remuneração do trabalho ou da disponibilidade para este.

Mostrando-se necessário encontrar um valor que constitui a base de cálculo para atribuições patrimoniais colocadas na dependência da retribuição – no caso as indemnizações e pensões devidas por força do acidente de trabalho sofrido pelo trabalhador ora recorrido –, a determinação de tal valor da retribuição faz-se "a posteriori", operando sobre os convénios estabelecidos e a massa das atribuições patrimoniais consumadas pelo empregador em certo período de tempo, devendo o intérprete ter presente o especial regime jurídico a atender e o fim prosseguido com a respectiva norma. Encontra-se assim a chamada “retribuição modular” no sentido de que exprime o padrão ou módulo do esquema remuneratório do trabalhador, homogeneizando e sintetizando, em referência à unidade de tempo, a diversidade inorgânica das atribuições patrimoniais realizadas ou devidas, sendo certo que o critério legal plasmado nos artigos 258.º e segs. do CT constituem um critério de resposta à determinação à posterior da retribuição modular.

No âmbito do regime jurídico de natureza especial de reparação dos acidentes de trabalho e das doenças profissionais previsto agora pela Lei n.º 98/2009, de 04 de Setembro (NLAT), estabelece o seu artigo 71.º respeitante à retribuição atendível para o cálculo das indemnizações e pensões o seguinte:

"Cálculo

1- A indemnização por incapacidade temporária e a pensão por morte e por incapacidade permanente, absoluta ou parcial, são calculadas com base na retribuição anual ilíquida normalmente devida ao sinistrado, à data do acidente.

2- Entende-se por retribuição mensal todas as prestações recebidas com carácter de regularidade que não se destinem a compensar o sinistrado por custos aleatórios.

3- Entende-se por retribuição anual o produto de 12 vezes a retribuição mensal acrescida dos subsídios de Natal e de férias e outras prestações anuais a que o sinistrado tenha direito com carácter de regularidade.

4- Se a retribuição correspondente ao dia do acidente for diferente da retribuição normal, esta é calculada pela média dos dias de trabalho e a respectiva retribuição auferida pelo sinistrado no período de um ano anterior ao acidente.

5- Na falta dos elementos indicados nos números anteriores, o cálculo faz-se segundo o prudente arbítrio do juiz, tendo em atenção a natureza dos serviços prestados, a categoria profissional do sinistrado e os usos.

6- A retribuição correspondente ao dia do acidente é paga pelo empregador.

7- Se o sinistrado for praticante, aprendiz ou estagiário, ou nas demais situações que devam considerar-se de formação profissional, a indemnização é calculada com base na retribuição anual média ilíquida de um trabalhador da mesma empresa ou empresa similar e que exerça actividade correspondente à formação, aprendizagem ou estágio.

8- O disposto nos n.os 4 e 5 é aplicável ao trabalho não regular e ao trabalhador a tempo parcial vinculado a mais de um empregador.

9- O cálculo das prestações para trabalhadores a tempo parcial tem como base a retribuição que aufeririam se trabalhassem a tempo inteiro.

10- A ausência ao trabalho para efectuar quaisquer exames com o fim de caracterizar o acidente ou a doença, ou para o seu tratamento, ou ainda para a aquisição, substituição ou arranjo de ajudas técnicas e outros dispositivos técnicos de compensação das limitações funcionais, não determina perda de retribuição.

11- Em nenhum caso a retribuição pode ser inferior à que resulte da lei ou de instrumento de regulamentação colectiva de trabalho."

Da citada disposição resulta que para estes efeitos se adoptou um conceito de retribuição que integra todas as prestações que assumam carácter de regularidade, perfilhando um conceito mais abrangente do que o estabelecido no Código do Trabalho, pois apenas alude, para efeitos de exclusão retributiva, ao destino aleatório das prestações.

Impõe-se salientar que o legislador conferiu particular atenção ao elemento periodicidade ou regularidade no pagamento ao dispor que por “retribuição mensal” se entende "todas as prestações recebidas com carácter de regularidade", acrescentando expressamente que esta “não” abarca as prestações regulares que “se destinem a compensar o sinistrado por custos aleatórios”, designadamente as prestações que constituam ajudas de custo regulares não se qualificam como retribuição quando têm efectivamente uma causa específica e individualizável, diversa da remuneração da disponibilidade para o trabalho, e não se traduzem num ganho efectivo para o trabalhador.

Em suma, a característica essencial da retribuição que a NLAT releva, respeita à regularidade da percepção da prestação, excepcionando as prestações destinadas a compensar custos aleatórios, assinalando a medida das expectativas de ganho do trabalhador e conferindo relevância ao nexo existente entre a retribuição e as necessidades pessoais e familiares do mesmo.

Compreende-se que seja assim, já que as indemnizações e/ou pensões fixadas na sequência de um acidente de trabalho visam compensar o trabalhador da falta ou diminuição da sua capacidade laboral e, consequentemente, da falta ou diminuição dos rendimentos provenientes do trabalho, razão pela qual, para o seu cálculo se deva atender a todas as prestações que o empregador satisfazia pela prestação do trabalho e em função das quais o trabalhador programava regularmente a sua vida, por não serem desde logo absorvidas em custos aleatórios.

Assim, só não deverão contabilizar-se neste módulo retributivo caracterizado essencialmente pela medida das expectativas de ganho do trabalhador aquelas prestações que se destinem a compensar o sinistrado por custos aleatórios, ou seja, aquelas que têm uma causa específica e individualizável, diversa da remuneração do trabalho ou da disponibilidade da força de trabalho.

Aqui chegados teremos de dizer, que não temos qualquer dúvida em afirmar que se integra na retribuição a atender para efeitos de cálculo de indemnizações e pensão resultante de acidente de trabalho, a quantia efectivamente paga ao sinistrado pelo seu empregador a titulo de “prémio de produção”, atento o seu carácter de regularidade, por ter sido paga 10 meses por ano (cfr. facto L) dos pontos de facto provados), sendo susceptível de integrar a “retribuição modular”, que acima fizemos referência.

Nada indiciando que tais quantias se destinem a compensar custos aleatórios a regularidade do seu pagamento determina que o mesmo seja tido em atenção para efeitos do cálculo das prestações devidas em consequência de acidente de trabalho.

Não se venha dizer que de acordo com a jurisprudência consolidada e mais recente do STJ, o carácter regular só se verifica se a prestação for paga durante 11 dos 12 meses que tiverem por referência temporal, pois se é certo que ao nível da jurisprudência do Supremo Tribunal de Justiça se tem vindo a consolidar o entendimento de que a uma prestação só é regular e periódica se for paga durante todos os meses da actividade do ano, isto é, durante 11 meses (neste sentido, entre outros, os acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça de 23-06-2010, Proc. n.º 607/07.5TTLSB.L1.S1, de 15-09-2010, Proc. n.° 469/09, de 05-06-2012, Proc. n.º 2131/08.0TTLSB, de 01-10-2015, Proc. n.º 4156/10.6TTLSB.L1.S1, de 17/11/2016, Proc. n.º 4109/06.9TTLSB.L2.S1, de 30.03.2017, Proc. n.º 2978/14.8TTLSB.L1.S1 e de 21/09/2017, Proc. nº 393/16.8T8VIS.C1.S1, todos disponíveis em www.dgsi.pt).

Por outro lado, e apesar de concordarmos com este entendimento que por nós também tem sido seguido, consideramos que se trata de um critério meramente indicador, de forma a possibilitar alguns ajustes tendo em atenção o caso concreto, tal como se defendeu no Acórdão desta Relação, de 21 de Janeiro de 2016, proferido no âmbito do Processo n.º 139/13.2TTVRL.G1, “[é] ajustado o entendimento. Contudo, sem o considerar de forma estritamente matemática, o que possibilitaria até a manipulação, bastando à entidade patronal retirar um mês para fugir à integração das prestações nos subsídios e remuneração de férias.

Deve, utilizando embora tal critério como indicador, aferir-se em concreto tendo em conta a própria natureza da “empresa “, da entidade patronal onde se presta serviço, da verificação do caráter periódico em moldes tais que, apesar de pagas apenas alguns meses no ano, o são de forma sistemática ao longo dos anos, criando nos trabalhadores a legitima expectativa no seu recebimento.”

Ora, é precisamente o que sucede no caso dos autos, pois tendo em atenção a natureza da prestação – era uma contrapartida pelo trabalho prestado -, as funções concretamente exercidas pelo sinistrado (encarregado), as circunstâncias em que as exerceu, o facto de nos doze meses anteriores ao do acidente, ter recebido esta prestação em dez destes meses e sendo certo que um desses meses foi o mês em que recebeu subsídio de Natal e o outro poderá até ter sido o mês em que esteve de férias, está, em nossa opinião criada a legitima expectativa no seu recebimento, já que de forma sistemática, ainda que em valor variável vinha recebendo esta prestação, que não tinha uma causa específica e individualizável, diversa da remuneração do trabalho ou da disponibilidade da força de trabalho.

Em jeito de síntese e apesar de consideramos que em regra as atribuições patrimoniais conferidas ao trabalhador só integram o conceito de retribuição quando o seu pagamento ocorrer em todos os meses de actividade do ano (onze meses), o certo é que no caso concreto consideramos existir razão para nos afastarmos da regra.

Provando-se, assim que em dez dos doze meses que antecederam o acidente, o empregador pagou ao sinistrado uma quantia mensal, variável, a título de prémio de produção, ainda que não houvesse um critério definido quanto à atribuição e montante do prémio, a mesma deve integrar a retribuição para efeitos de cálculo da reparação do acidente de trabalho, pois trata se de uma contrapartida pelo trabalho prestado.

Improcede assim o recurso, sendo de confirmar a sentença recorrida.

V- DECISÃO

Pelo exposto, e ao abrigo do disposto nos artigos 87º do C.P.T. e 663º do C.P.C., acorda-se, neste Tribunal da Relação de Guimarães em negar provimento ao recurso de apelação interposto pela Ré X – SOCIEDADE DE CONSTRUÇÕES, LDA, confirmando-se na íntegra a decisão recorrida.

Custas a cargo da Ré/Recorrente.

Guimarães, 17 de Dezembro de 2018

Vera Maria Sottomayor (relatora)

Antero Dinis Ramos Veiga.

Alda Martins

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I- RELATÓRIO

V- DECISÃO