06272/10 - Tribunal Central Administrativo Sul

1- A simples demora em propor a acção não significa aceitação do acto.

2- A decisão administrativa de permitir aos candidatos ao ensino superior que fizeram a primeira chamada, fazerem a segunda chamada, viola os princípios constitucionais da igualdade e da segurança jurídica, se não for permitido aos que optaram pela segunda chamada fazerem também eles duas provas.

3- Contudo, isto não dá aos candidatos que não requereram segunda prova, o direito a requerer a desconsideração das segundas provas feitas por aqueles que fizeram a primeira chamada.

Vem o presente recurso interposto da sentença de fls. 92 que decidiu julgar procedente a excepção deduzida e absolver o R. do pedido.

Foram as seguintes as conclusões do recorrente:

“(…)”

Foram as seguintes as conclusões do recorrido:

“(…)”

2. Foi a seguinte a factualidade assente pelo Acórdão recorrido:

"(...)"

O M. P. foi notificado para se pronunciar sobre o mérito do recurso, tendo-o feito no sentido de ser negado provimento ao recurso.

O processo foi submetido à conferência sem colher vistos, por se tratar de processo urgente.

3. São as seguintes as questões a resolver:

3.1. O A. aceitou o acto ?

3.2. Caducou o direito de acção ?

3.3. O autor teria entrado em Medicina se aos candidatos que fizeram a primeira chamada da prova de Química não lhes tivesse sido permitido fazer a segunda chamada ?

4.1. Nos termos do artº 56.1. do CPTA, “não pode impugnar um acto administrativo quem o tenha aceitado, expressa ou tacitamente, depois de praticado”. Nos termos do artº 56.2. do CPTA, “a aceitação tácita deriva da prática, espontânea e sem reserva, de facto incompatível com a vontade de impugnar”.

Mário Esteves de Oliveira e Rodrigo Esteves de Oliveira, in CPTA Anotado, vol I, 1ª ed., pág. 372, explicam que “aceitação tácita é aquela que resulta de factos praticados ou de declarações feitas com objecto diferente, mas que apontam concludentemente no sentido de que o autor se conformou com os efeitos do acto praticado, é dizer, que há aí um comportamento incompatível com a vontade de impugnar – que, se se quisesse impugnar, não se praticariam tais actos ou fariam tais declarações”.

A sentença de primeira instância estribou-se no facto do autor ter após o acto, ido para a República Checa frequentar um curso de medicina, durante três anos, sem nunca ter chegado a impugnar o acto.

De tal comportamento resulta que o autor face ao acto procurou minorar a sua situação através de uma solução alternativa, que demorou a vir a Tribunal defender os seus direitos, mas não que aceitou o acto.

Logo, por este motivo, não deve a intimação ser indeferida.

4.2. Na sua p. i. o autor assaca ao acto o vício de nulidade, por violação do conteúdo essencial de um direito fundamental, nos termos do artº 133.2.d) do CPA.

Tendo-lhe imputado tal vício e qualificado-o de tal forma, não pode a excepção de caducidade do direito de acção proceder. Só em sede de mérito é que se pode valorar se o acto ofende ou não o conteúdo essencial de um direito fundamental.

Logo, também por esta via não pode a sentença ser confirmada.

4.3. Alega em resumo o autor, que optou por fazer a primeira chamada de Biologia, Geometria descritiva B e Português e, a segunda chamada em Química e Matemática. Que após a primeira chamada foi permitido aos alunos de Química repetirem os exames na segunda chamada para melhorarem as notas. Que foi por isso que não entrou na faculdade de medicina.

Ora, é esta última conclusão, aliás impugnada pelo R., que falta provar. Primeiro, o autor teria de alegar e provar que se não tivesse havido a repetição da prova a nota de entrada nos cursos de medicina teria sido inferior àquela que ele teve, 17,38 valores. Teria sido, por exemplo, de 17,37 ou menos. Ou seja, teria de alegar e provar qual a nota de entrada nos cursos de medicina se aos alunos de Química que fizeram a repetição da segunda chamada lhes fosse apenas considerada a nota da primeira chamada. E sobre esta matéria, o autor nada disse. A conclusão do autor não se pode presumir, pois se o fizéssemos estaríamos a dizer que todos os alunos com nota superior a 10,1 no ano de 2006/07 que optaram apenas pela segunda chamada em Química deveriam ter entrado no curso de medicina. E esta, seria certamente, uma conclusão absurda.

Mas, mesmo que o autor alegasse e provasse que se não tivesse havido a repetição da prova a nota de entrada nos cursos de medicina teria sido inferior àquela que ele teve, ainda assim a acção improcederia. É que, o pedido concedido no processo do Acórdão do Tribunal Constitucional nº 353/2007, foi que o autor teria direito era a fazer também ele uma segunda prova, para assim ficar em situação de igualdade com os demais candidatos. Mas não é isso que o autor pretende: ele pretende entrar em Medicina como se os demais candidatos não tivessem tido a possibilidade de melhorarem a nota, ou seja, ele pretende entrar com uma nota com que mais nenhum aluno entrou. Se isto fosse permitido, estaríamos a violar o princípio da igualdade, pois estaríamos a permitir a entrada em Medicina a um aluno com uma nota inferior a todos os demais. Para isso não acontecer, teríamos que reconhecer a todos os alunos na mesma situação do autor o direito a entrarem em Medicina, o que significaria abrir as vagas de medicina do ano em questão para um número indeterminado.

Acresce que é meu entendimento que se a administração entendeu que face ao facto das notas da primeira chamada em duas disciplinas serem demasiado baixas e havia que dar a hipótese dos candidatos fazerem uma nova prova, é porque indubitavelmente considerou que houve um erro técnico na elaboração do enunciado de duas das provas, tendo as mesmas sido mais difíceis do que o aconselhável. A decisão de dar aos candidatos o direito a efectuarem nova prova, de per si, não se me afigura que viole qualquer preceito constitucional. A inconstitucionalidade está em não se permitir aos que só quiseram fazer a segunda chamada não terem direito a também eles fazerem uma segunda prova. Desde que todos os candidatos tenham direito a fazer duas provas, há igualdade de oportunidades. Mas, não é isso que o autor pretende: o que ele quer é que se desconsiderem as segundas provas realizadas pelos outros alunos, o que não tem, na minha opinião, fundamento legal. O que o autor diz é que aquela decisão da administração é inconstitucional por violação do princípio da segurança jurídica. Ora, não vejo como este princípio é violado pelo facto de se ter decidido que os candidatos podiam fazer duas provas. Entendo que o princípio da segurança jurídica não confere ao autor o direito a obrigar todos os demais candidatos a concorrerem com a nota que tiveram na primeira chamada. Não existe nenhum direito ou situação jurídica definida e garantida, até porque à data da decisão o autor ainda não tinha feito sequer a sua prova.

Logo, tem de improceder o pedido.

5. Conclusão: Por tudo quanto vem de ser exposto, Acordam os Juízes do presente Tribunal Central Administrativo Sul em Julgar improcedente o recurso, confirmando a sentença recorrida, embora com diferente fundamentação.

Sem custas (artº 4.2.c. do Regulamento das Custas Judiciais).

Registe e notifique.

Lisboa, 1 de Julho de 2010

Paulo Carvalho

António Vasconcelos

Cristina dos Santos – voto a decisão mas não os fundamentos.