2333/20.0JAPRT.P1 - Tribunal da Relação do Porto

I- Comete, como co-autor, imediato e mediato, um crime de tráfico de estupefacientes, na modalidade de fazer transitar produto estupefaciente, e não uma contra-ordenação prevista no art. 2.º da Lei 30/2000, de 29-11, o recluso que combina com terceiro a entrega no estabelecimento prisional onde se encontra de 3,993g de haxixe, através da dissimulação deste produto numas calças que o terceiro iria entregar, como fez, a familiar do arguido, que por sua vez as faria chegar ao recorrente, em visita ao EP, que realizou, embora desconhecesse que transportava aquela substância.

Proc. n.º 2333/20.0JAPRT.P1

Tribunal de origem: Tribunal Judicial da Comarca do Porto – Juízo Local Criminal de Matosinhos – Juiz 1

Acordam, em conferência, na 1.ª Secção Criminal do Tribunal da Relação do Porto

I. Relatório

No âmbito do Processo Comum Singular n.º Proc. n.º 2333/20.0JAPRT, a correr termos no Juízo Local Criminal de Matosinhos, Juiz 1, por sentença de 24-03-2022, foi decidido:

«1. Absolver a arguida AA da prática de um crime de tráfico de menor gravidade, p. e p. pelos artigos 21.º, n.º 1 e 25.º, a) do Decreto-Lei n.º 15/93 de 22/01 (com referência à tabela I-C prevista na Portaria n.º 94/96 de 26/03).

2. Condenar o arguido BB pela prática de um crime de tráfico de menor gravidade, p. e p. pelos artigos 21.º, n.º 1 e 25.º, a) do Decreto-Lei n.º 15/93 de 22/01 (com referência à tabela I-C prevista na Portaria n.º 94/96 de 26/03), na pena de 18 (dezoito) meses de prisão.

3. Determinar a perda a favor do Estado do remanescente do produto estupefaciente e a sua destruição por incineração, após trânsito da presente decisão (artigos 35.º e 62.º, ambos do citado DL n.º15/93).

4. Condenar o arguido BB no pagamento das custas do processo, fixando-se a taxa de justiça em 2 UC, e nos encargos do processo.»

Inconformado, o arguido BB interpôs recurso, solicitando a revogação da sentença recorrida e a sua substituição por outra que o absolva do crime por que foi condenado, apresentando em apoio da sua posição as seguintes conclusões da sua motivação (transcrição):

«I- Dispõe o art.2º da Lei nº 30/2000 de 29 de novembro que, o consumo, a aquisição e a detenção para consumo próprio de plantas, substâncias ou preparações compreendidas nas tabelas I a IV anexas ao Decreto-Lei ng15/93 de 22 de janeiro constituem contraordenação.

II- Para efeitos daquela lei, a aquisição e a detenção para consumo próprio das substâncias referidas nas tabelas I a IV anexas ao Decreto-Lei nº 15/93 de 22 de janeiro, não poderão exceder a quantidade necessária para o consumo médio individual durante o período de 10 dias.

III- No dia 27 de maio de 2020 pelas 15h21m, a arguida, tia do recorrente, AA, dirigiu-se ao estabelecimento prisional do Porto (Custóias], onde o arguido se encontrava preso (recluso nº...], com o propósito de lhe entregar o "saco único" contendo no seu interior umas calças de ganga preta "Zara Kids" onde por trás da etiqueta exterior da parte traseira, estavam dissimulados 3,993 gramas de cannabis (resina).

I. - Que previamente o arguido havia acordado com pessoa do sexo feminino que esta entregaria as calças à arguida AA, com intenção de por esta forma, as fazer chegar ao arguido, juntamente com outras peças de roupa que levava.

V- Que a tia do arguido, também arguida, era completamente alheia ao que estava escondido no interior das calças, que tinha pedido a uma sua amiga de nome CC, na altura residente perto da tia, nas imediações da ..., para lhe arranjar um pedaço de haxixe para fumar porque estava muito tenso por ter ficado em reclusão.

VI- Que o arguido nas suas declarações em audiência de discussão e julgamento que à data (ano de 2020) era consumidor de droga.

VII- Que tinha acabado de entrar no estabelecimento prisional.

VIII- Que falou com a amiga CC para lhe pôr 2 ou 3 charros

IX- Que a droga existente no "saco único" contendo no seu interior umas calças de ganga preta "Zara Kids" onde por trás da etiqueta exterior da parte traseira, estavam dissimulados 3,993 gramas de cannabis (resina) se destinava ao seu consumo pessoal e apenas daria para o seu consumo de um ou dois dias, atento o facto de aquela quantidade apenas lhe proporcionar dois ou três charros.

X- Não existindo qualquer responsabilidade criminal por banda do recorrente, o mesmo apenas violou preceitos de ordem contraordenacional, como seja o relativo ao regime jurídico aplicável ao consumo de estupefacientes e substâncias psicotrópicas.»

O Ministério Público junto do Tribunal recorrido respondeu ao recurso, considerando que o mesmo não merece provimento, pugnando pela manutenção da decisão recorrida

Neste Tribunal da Relação do Porto, o Exmo. Procurador-Geral Adjunto emitiu extenso e aprofundado parecer onde acompanhou a argumentação do Tribunal a quo, pugnando pelo não provimento do recurso e pela manutenção da sentença recorrida.

Notificado nos termos do disposto no art. 417.º, n.º 2, do CPPenal, o recorrente não apresentou resposta.

Realizado o exame preliminar, e colhidos os vistos legais, foram os autos submetidos à conferência, nada obstando ao conhecimento do recurso.

II. Apreciando e decidindo:

Questões a decidir no recurso

É pelas conclusões que o recorrente extrai da motivação que apresenta que se delimita o objecto do recurso, devendo a análise a realizar pelo Tribunal ad quem circunscrever-se às questões aí suscitadas, sem prejuízo do dever de se pronunciar sobre aquelas que são de conhecimento oficioso[1].

A única questão que o recorrente suscita é a da qualificação jurídica dos factos, no sentido de se reconhecer a mera verificação de contra-ordenação no âmbito da Lei 30/2000, de 29-11.

Para análise da questão que importa apreciar releva desde logo a factualidade subjacente e a fundamentação jurídica da qualificação dos factos, sendo do seguinte teor estas parcelas da decisão que constam da sentença recorrida (transcrição):

«III. Fundamentação

A) De facto

Factos Provados

1. No dia 27 de maio de 2020, pelas 15:21 horas, a arguida AA dirigiu-se ao Estabelecimento Prisional do Porto, situado na freguesia de Custóias - Matosinhos, com o propósito de entregar o ‘saco único’ para o seu sobrinho, o arguido BB, ali recluso n.º

2. No interior do saco estavam umas calças de ganga preta ‘Zara Kids’ onde, por trás da etiqueta exterior da parte traseira, estavam dissimulados 3,993g (três vírgula novecentos e noventa e três gramas) de cannabis (resina).

3. Previamente o arguido havia acordado com pessoa do sexo feminino cuja identidade não resultou provada, que esta última entregaria as calças à arguida, com intenção de, por esta forma, as fazer chegar àquele juntamente com outras peças de roupa que aquela levava.

4. Sabia o arguido que a introdução e a posse de produtos estupefacientes em estabelecimento prisional era proibida.

5. Ainda assim, o arguido BB, conjuntamente com pessoa não identificada, atuou do modo descrito com o propósito, que planearam, mas não concretizaram por razões alheias às suas vontades, de o arguido obter cannabis para o seu consumo no interior do estabelecimento prisional.

6. O arguido BB atuou sabendo que a sua conduta era contrária à lei e criminalmente punível.

7. A arguida AA não tem antecedentes criminais.

8. O arguido BB foi condenado:

8.1. por sentença de 08.01.2018, transitada em julgado em 07.02.2018, proferida no âmbito do processo nº 226/16.5PRPRT, pela prática, em 26.02.2016, de um crime de resistência e coação sobre funcionário, na pena de 4 meses de prisão, substituída por 120 dias de multa, à taxa diária de €5, o que perfaz o montante global de €600;

8.2. por sentença de 23.05.2019, transitada em julgado em 25.06.2019, proferida no âmbito do processo nº 162/19.3PFPRT, pela prática, em 30.04.2019, de um crime de condução perigosa de veículo rodoviário e um crime de condução de veiculo sem habilitação legal, na pena única de 200 dias de multa, à taxa diária de €5,50, o que perfaz o montante global de €1210,00 e ainda na pena acessória de proibição de condução de veículos motorizados pelo período de 6 meses;

8.3. por sentença de 09.07.2019, transitada em julgado em 30.09.2019, proferida no âmbito do processo nº 24/19.4PEMTS, pela prática, em 26.06.2019, de um crime de condução perigosa de veículo rodoviário e um crime de condução de veiculo sem habilitação legal, na pena única de 300 dias de multa, à taxa diária de €5, o que perfaz o montante global de €1500 e ainda na pena acessória de proibição de condução de veículos motorizados pelo período de 7 meses;

8.4. por sentença de 14.05.2020, transitada em julgado em 07.03.2020, proferida no âmbito do processo nº 605/18.3PWPRT, pela prática em 17.07.2018, de um crime de furto qualificado, e em 19.07.2017, de um crime de ameaça agravada, na pena única de 1 ano de prisão, suspensa na execução pelo período de 2 anos, com regime de prova;

8.5. por sentença de 20.05.2020, transitada em julgado em 21.09.2020, proferida no âmbito do processo nº 591/19.2PIPRT, pela prática, em 2019, de um crime de violência doméstica, na pena de 2 anos e 4 meses de prisão efetiva;

8.6. por sentença de 30.06.2020, transitada em julgado em 15.09.2020, proferida no âmbito do processo nº 74/19.0PDPRT, pela prática, em 03.04.2019, de um crime de condução de veículo sem habilitação legal, na pena de 120 dias de multa, à taxa diária de €5,00, o que perfaz o montante global de €600,00;

8.7. por sentença de 11.12.2019, transitada em julgado em 10.01.2020, proferida no âmbito do processo nº 418/19.5T9MTS, pela prática, em 08.01.2019, de um crime de falsidade de testemunho, na pena de 1 ano e 6 meses de prisão, suspensa por igual período, com regime de prova;

8.8. Por sentença de 22.09.2020, transitada em julgado em 22.10.2020, proferida no âmbito do processo nº 119/19.4PDPRT, pela prática, em 06.07.2019, de um crime de condução sem habilitação legal, na pena de 130 dias de multa, à taxa diária de €5, o que perfaz o montante global de €650;

8.9. por sentença de 13.01.2021, transitada em julgado em 17.02.2021, proferida no âmbito do processo nº 539/19.4PEGDM, pela prática, em abril de 2019, de um crime de violência doméstica, na pena de 18 meses de prisão efetiva.

8.10. por acórdão de 25.02.2021, transitado em julgado em 6.04.2021, proferido no âmbito do processo nº382/18.8PDPRT, pela prática, em 2.04.2019 de um crime de condução sem habilitação legal, e em 2.12.2018 de um crime de condução sem habilitação legal e de um crime de consumo, na pena única de um ano e oito meses de prisão efetiva.

8.11. por sentença de 18.05.2021, transitada em julgado em 18.06.2021, proferida no âmbito do processo nº 148/19.PFMTS, pela prática, em 5.04.2019 de um crime de dano qualificado, um crime de resistência e coação e um crime de condução sem habilitação legal, na pena única de 1 ano e 8 meses de prisão efetiva.

8.12. por sentença de 10.01.2022, transitada em julgado em 10.01.2022, proferida no âmbito do processo nº346/19.4SJPRT, pela prática, 16.05.2019, de um crime de condução perigosa e de um crime de condução sem habilitação legal, na pena única de 12 meses de prisão efetiva.

9. BB é o único filho do casal progenitor. Os pais do arguido separaram-se quando este tinha dias de idade, não se tendo posteriormente desenvolvido laços afetivos significativos com o progenitor, que terá cumprido pena privativa de liberdade durante vários anos.

10. BB teve uma infância feliz, mimada e de atenção materna, sem exposição a qualquer contexto de violência familiar ou quaisquer maus tratos.

11. O seu acompanhamento foi protagonizado pela mãe que, entretanto, estabeleceu novo relacionamento conjugal, num clima educativo aparentemente afetuoso, mas permissivo, enquadrado no contexto socioeconómico do conjunto habitacional da ... no Porto, caracterizado pela ocorrência de alguns fenómenos sociais disfuncionais.

12. O arguido assume como figura paterna, o primeiro padrasto, relacionamento que a sua mãe estabeleceu tinha o arguido cerca de um ano e meio e que perdurou até aos seus 13 anos de idade.

13. Entretanto, a mãe estabeleceu novo relacionamento com o seu atual companheiro.

14. No trajeto académico empreendido, BB demonstrou capacidades de aprendizagem concomitantes com algumas dificuldades de adaptação disciplinar, tendo sido suspenso da atividade letiva uma vez, e relacional com os pares, tendo sido vítima de bullying, pelo aspeto físico inusitado (muito alto) e apelidado de “o cabeças, ou tolas”.

15. Revoltado, tentou o suicídio, ocorrido entre os nove e os dez anos de idade, daí resultando acompanhamento até aos 18 anos de idade no Serviço de Pedopsiquiatria do Hospital

16. BB manteve as convivências com o seu grupo de pares, quase todos mais velhos, associados a condutas criminais, até aos seus 15 anos de idade, momento em que iniciou o cumprimento de medida tutelar educativa de internamento em Centro Educativo, decorrido no Centro Educativo ..., no Porto. Neste período habilitou-se com o 3º ciclo do ensino básico, obtido nos cursos de eletricidade e manutenção hoteleira.

17. O arguido apresenta percurso profissional incipiente; nunca estabeleceu vínculo contratual formal, tendo trabalhado à tarefa junto do padrasto e outros familiares.

18. Anteriormente à prisão, BB encontrava-se desempregado e integrava o agregado materno, domiciliado na morada desta, que corresponde a uma casa térrea, inserida em aglomerado habitacional comummente designado por “ilha”, com deficientes condições de conforto e habitabilidade, arrendada por €250 mensais.

19. O arguido mantinha ligações relacionais no Bairro ..., no Porto. 20. BB conserva a solidariedade e o suporte do agregado materno, composto pela mãe, de 44 anos de idade, pelo padrasto de 34 anos de idade e pelo irmão uterino de 18 meses de idade, sendo-lhe disponibilizado o apoio habitacional e material necessário à reintegração, existindo uma atitude solidária e relativamente próxima.

21. BB mantém com o padrasto relacionamento cordial e respeitoso e mais conflituoso com a mãe.

22. O arguido é descrito como apresentando um funcionamento impulsivo, com baixo índice de tolerância à frustração e reagindo mal e, por vezes de forma agressiva, quando contrariado.

23. O arguido não dispunha de rendimentos próprios, dependendo do suporte financeiro do agregado familiar materno, o qual detém condições de subsistência asseguradas pela atividade profissional de ambos os elementos adultos. A mãe trabalha como empregada de limpeza, auferindo o salário mínimo nacional e o padrasto, pescador de profissão, apresenta rendimentos variáveis.

24. A situação económica é descrita como permitindo assegurar as necessidades básicas da família.

25. Atualmente encontra-se a cumprir a pena de 2 anos e 4 meses de prisão imposta no processo n.º 591/19.2PIPRT, pela autoria de um crime de violência doméstica.

26. O arguido não se encontra inserido em atividades estruturadas, tendo apresentado disponibilidade para se inserir no ensino ou em atividade profissional.

27. No plano pessoal, BB revela traços de imaturidade e um funcionamento orientado para a satisfação das suas necessidades imediatas, com deficit de utilização do pensamento consequencial.

28. Tem recebido visitas dos elementos do seu agregado familiar, embora estas sejam condicionadas pela distância entre a zona de residência da progenitora (Matosinhos) e o Estabelecimento Prisional.

29. Como projeto de futuro, o arguido pretende, quando for restituído à liberdade, retornar ao agregado familiar e encetar um projeto social inclusivo pela profissionalização, a ser conciliada pela formalização de emprego através de diligências institucionais.

30. BB manifesta alguma apreensão com o desfecho do presente processo, e em termos abstratos, revela capacidade de entendimento e juízo crítico sobre factos de natureza idêntica aos que lhe deram origem, reconhecendo a sua ilicitude e gravidade.

31. A atual situação jurídico-penal não teve impacto negativo na situação familiar do jovem que conserva a solidariedade e o suporte do agregado familiar materno.

Factos não provados

Não resultaram provados os seguintes factos:

i. ) A arguida AA sabia que o produto que levava dissimulado nas calças era estupefaciente, assim como sabia que a sua posse, transporte ou cedência, sem autorização para tal era ilícita, razão pela qual a dissimulou.

ii. ) A arguida atuou nos termos vertidos no ponto 2. dos factos provados na sequência de um acordo com o arguido BB.

(…)

B) O Direito

§ 0. Da responsabilidade criminal dos arguidos

Face ao objeto do presente processo, delimitado pela acusação deduzida pelo Ministério Público, as questões jurídicas que importa conhecer e decidir assumem metodologicamente o seguinte conteúdo e cadência:

(i.) Primeira, averiguar se os arguidos, ou algum deles, devem ser jurídico-penalmente responsabilizado pela prática do crime que lhes é imputado na acusação pública ou por outro crime.

(ii.) Depois, caso se conclua pela responsabilidade jurídico-penal daqueles, aquilatar da espécie e medida concreta da pena a aplicar.

§ 1. Os arguidos vêm acusados da prática, em coautoria material de um crime de tráfico de estupefacientes de menor gravidade, previsto e punível nos termos dos artigos 21.º e 25.º, al. a), do DL n.º 15/93, de 22.01, com referência à Tabela I-B anexa ao referido diploma.

Estabelece o mencionado artigo 21.º que "quem, sem para tal se encontrar autorizado, cultivar, produzir, fabricar, extrair, preparar, oferecer, puser à venda, vender, distribuir, comprar, ceder ou por qualquer titulo receber, proporcionar a outrem, transportar, importar, exportar, fizer transitar ou ilicitamente detiver, fora dos casos previstos no artigo 40.º, plantas, substâncias ou preparações compreendidas nas tabelas I a III é punido com pena de prisão de 4 a 12 anos." (sublinhado nosso).

Da leitura do preâmbulo do Decreto-Lei ora em análise, que contém disposições penais que criminalizam a detenção, o tráfico e o consumo de estupefacientes, resulta que o principal escopo do legislador é o de evitar a degradação e a destruição de seres humanos, provocados pelo consumo de estupefacientes, que o respetivo tráfico, indiscutivelmente, potencia; ou seja, o tráfico de estupefacientes põe em causa uma pluralidade de bens jurídicos: a vida, a integridade física e a liberdade dos virtuais consumidores; e, ademais, afeta a vida em sociedade, dificultando a inserção social dos consumidores, possuindo também comprovados efeitos criminógenos.

O crime de tráfico de estupefacientes caracteriza-se como um tipo legal que visa a proteção de uma multiplicidade de bens jurídicos, revestindo a natureza de um crime de perigo comum, e, aí, de perigo abstrato, uma vez que não exige o dano ou, sequer, o perigo, efetivo dos bens jurídicos protegidos.

A apreciação do facto de uma conduta consubstanciar, ou não, o tipo legal de tráfico de estupefacientes depende da apreciação casuística do caso concreto. Neste contexto assume primordial importância a aferição da intenção do arguido, principalmente quando este detinha substâncias estupefacientes em seu poder. Pelo que há que avaliar um conjunto de fatores: a quantidade de droga apreendida, os antecedentes criminais do arguido, o facto de este ser ou não um consumidor habitual de substâncias estupefacientes, entre outras circunstâncias que podem ser relevantes.

Já o crime previsto no artigo 25.º consubstancia, conforme tem sido entendido na doutrina e jurisprudência, um tipo privilegiado em razão do grau de ilicitude em relação do tipo fundamental do artigo 21º. Neste sentido, o Acórdão do STJ de 04.05.2005[2] onde se diz que: “a essência da distinção entre os tipos fundamental e privilegiado reverte, assim, ao nível exclusivo da ilicitude do facto (consideravelmente diminuída), mediada por um conjunto de circunstâncias objetivas que se revelem em concreto, e que devam ser conjuntamente valoradas por referência à matriz subjacente à enumeração exemplificativa contida na lei, e significativas para a conclusão (retius, para a revelação externa) quanto à existência da considerável diminuição da ilicitude pressuposta no tipo fundamental, cuja gravidade bem evidente está traduzida na moldura das penas que lhe corresponde. Os critérios de proporcionalidade que devem estar pressupostos na definição das penas, constituem, também, um padrão de referência na densificação da noção, com alargados espaços de indeterminação, de «considerável diminuição de ilicitude”.

Pressupõe-se, deste modo, por referência ao tipo fundamental, que a ilicitude do facto se mostre “consideravelmente diminuída”, a extrair de circunstâncias específicas, objetivas e factuais, verificadas no caso concreto, nomeadamente os meios utilizados pelo agente, a modalidade ou as circunstâncias da ação, e a qualidade ou a quantidade dos produtos.

Volvendo a objetiva para o caso dos autos, resulta inequívoco que relativamente à arguida AA não se encontram preenchidos os elementos típicos do tipo base legal de crime previsto no artigo 21.º, uma vez que não obstante ter resultado provado que esta teve consigo o produto estupefaciente apreendido, transportando-o até ao estabelecimento prisional, não se provou que a mesma tivesse conhecimento desse facto.

No que concerne ao arguido BB, verifica-se estar preenchida uma das previsões do tipo legal de crime em análise que uma vez que resultou provado que aquele, conjuntamente com outra pessoa, colocou em circulação substância que revelou tratar-se de produto estupefaciente.

Mais resultou apurado, com base nas declarações do mesmo arguido, que este atuou concertadamente com outra pessoa, a qual, para fazer chegar ao arguido o produto estupefaciente o teve consigo, até o entregar à tia do arguido.

Perante este quadro fático cumpre, ainda, aferir se o arguido BB e a pessoa não identificada, efetivamente atuaram no quadro de uma coautoria, isto é, no quadro de uma decisão e execução conjunta dos factos.

Mas da matéria apurada, deflui, ainda os arguidos atuaram em conjunto, existindo na atuação destas duas pessoas um “condomínio do facto”, marcado quer pela decisão conjunta, quer pela execução conjunta (enquanto contribuição funcional de cada coautor para a realização típica”. De modo que a atuação de cada coautor se apresenta como “momento essencial do plano comum”, “constitui a realização da tarefa que lhe cabe na «divisão do trabalho»” para a realização do crime[3].

Quanto ao momento subjetivo da coautoria, à decisão conjunta, basta a “existência da consciência e vontade de colaboração de várias pessoas na realização de um tipo legal de crime”[4], que na sua forma mais nítida assume a forma de acordo prévio (que, no entanto pode ser tácito, desde que manifestado em factos concludentes). Contudo, não se basta a lei com um qualquer acordo (embora ele tenha sempre de existir) até porque entre o mero cúmplice e o autor também há, em regra, um acordo: é necessário que fique demonstrado que todos os coautores têm, desde o início, desde o momento da decisão conjunta, o domínio do processo causal que conduz à realização do tipo, de tal modo que o contributo de cada um surja como uma parte da atividade total, como um complemento (programado) das ações dos demais coautores[5]. À decisão conjunta deve acrescer a “execução conjunta”, isto é, cada coautor deverá prestar uma contribuição objetiva para a realização típica, um efetivo exercício conjunto do domínio do facto. Existe assim uma combinação entre o domínio do facto com a repartição de tarefas que assinala a cada comparticipante contributos para o facto que, podendo situar-se fora do tipo legal de crime, tornam a execução do facto dependente daquela mesma repartição, de tal forma que de cada contributo objetivo depende o se e o como da realização típica, nas bastando que o agente coloque à disposição ou ofereça os meios de realização[6].

Tendo presente o vindo de dizer, e face à factualidade apurada, é seguro afirmar que o arguido atuou no quadro da coautoria com terceira pessoa. E, nessa medida, a conduta singular de cada um a ambos responsabiliza já que ambos detinham o domínio do facto.

Mais se provou que o arguido conhecia as características estupefacientes do produto (já que o consumia), sabia que não se encontrava autorizado por qualquer forma o deter (mesmo que através de outra pessoa) ou fazê-lo circular e que a sua conduta era proibida por lei, agindo deliberada, livre e conscientemente.»

Vejamos.

Pretende o recorrente que a conduta que foi dada como provada, e que não impugna, tendo até confessado os factos, seja enquadrada no âmbito da Lei n.º 30/2000, de 29-11, como contra-ordenação, uma vez que está em causa quantidade de estupefaciente abarcada pelo diploma – 3,993 g de canabis (resina) – e este destinava-se ao seu consumo pessoal, sendo suficiente para apenas um ou dois dias.

Determina o art. 2.º, do referido diploma legal que o consumo, a aquisição e a detenção para consumo próprio de plantas, substâncias ou preparações compreendidas nas tabelas referidas no artigo anterior constituem contra-ordenação (n.º 1), desde que a detenção para consumo próprio dessas substâncias não exceda a quantidade necessária para o consumo médio individual durante o período de 10 dias (n.º 2).

Por seu lado, o art. 21.º, n.º 1, do DL 15/93, de 22-01, onde se definem os comportamentos que permitem o enquadramento do tipo, seja no âmbito do tipo base que representa, seja no quadro do tráfico de menor gravidade previsto no art. 25.º do mesmo diploma legal, pelo qual o recorrente foi condenado, estabelece que quem, sem para tal se encontrar autorizado, cultivar, produzir, fabricar, extrair, preparar, oferecer, puser à venda, vender, distribuir, comprar, ceder ou por qualquer título receber, proporcionar a outrem, transportar, importar, exportar, fizer transitar ou ilicitamente detiver, fora dos casos previstos no artigo 40.º, plantas, substâncias ou preparações compreendidas nas tabelas I a III é punido com pena de prisão de 4 a 12 anos.[7]

No caso dos autos, embora esteja demonstrado que o estupefaciente introduzido no estabelecimento prisional pela tia do recorrente se destinava ao consumo pessoal deste, não nos deparamos com uma simples situação de consumo, aquisição ou detenção de estupefaciente para consumo levada a cabo pelo próprio que possibilitasse o enquadramento da factualidade assente como prática de uma contra-ordenação no âmbito da Lei n.º 30/2000, de 29-11, tanto mais que a droga não chegou às suas mãos.

Na verdade, a acção penalmente relevante provada envolveu a conduta de três pessoas: o arguido, um terceiro não identificado e a tia do primeiro, aqui também arguida.

Essa acção concretizou o acto de fazer transitar estupefaciente mencionado no art. 21.º, n.º 1, do DL 15/93, de 22-01, através de pessoas que não o destinavam ao consumo próprio.

Como se sabe, o crime de tráfico de estupefacientes tem sido classificado como crime exaurido, já que o legislador antecipou a protecção conferida pela norma aos primeiros actos de execução, atribuindo-lhes a capacidade para fazer operar a consumação do ilícito penal, mesmo que a realização do tipo não se mostre completa, ou seja, «cada actuação do agente no crime exaurido traduz-se na comissão integral do tipo»[8]. Como se explica no acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 06-10-2004[9], «[o] crime de tráfico de estupefacientes, definido no art. 21.º, n.º 1, do DL 15/93, de 22-01, apresenta uma configuração típica de largo espectro, de tal modo que qualquer contacto ou proximidade com produto estupefaciente permite, por si, integrar por inteiro a tipicidade.»

No caso dos autos, está provado que o arguido e o terceiro não identificado combinaram que este entregaria à tia do primeiro uma calças, onde estava dissimulado o haxixe apreendido, peça de vestuário que posteriormente deveria ser entregue pela arguida ao recorrente aquando da visita ao estabelecimento prisional, tendo efectivamente sido executado este plano, embora o estupefaciente tenha sido detectado na visita da arguida ao seu sobrinho.

Desta factualidade resulta, sem sombra de dúvida, que o arguido e o terceiro não identificado decidiram fazer transitar produto estupefaciente, destinado ao consumo do primeiro, introduzindo-o num estabelecimento prisional, tendo agido como co-autores do um crime de tráfico de estupefacientes, que veio a ser qualificado de menor gravidade, quer na acusação quer na sentença, estando evidenciado na matéria de facto provada o acordo prévio para o facto e a participação directa, mediata e imediata, na execução do facto.

Como bem se afirma no acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 06-10-2004 já mencionado, «[o] acordo para a realização do facto tem (…) de ter como base a consciência de colaboração: a participação directa na execução, juntamente com outro ou outros, supõe um exercício conjunto e com intervenção ordenada no domínio do facto, que constitua uma contribuição objectiva para a realização da acção típica.

A co-autoria pressupõe, pois, um elemento subjectivo – o acordo, com o sentido de decisão, expressa ou tácita, para a realização de determinada acção típica, e um elemento objectivo, que constitui a realização conjunta do facto, ou seja, tomar parte directa na execução.

A execução conjunta, neste sentido, não exige, todavia, que todos os agentes intervenham em todos os actos, mais ou menos complexos, organizados ou planeados, que se destinem a produzir o resultado típico pretendido, bastando que a actuação de cada um dos agentes seja elemento componente do conjunto da acção, mas indispensável à produção da finalidade e do resultado a que o acordo se destina.

O autor deve ter o domínio funcional do facto; o co-autor tem também, do mesmo modo, que deter o domínio funcional da actividade que realiza, integrante do conjunto da acção para a qual deu o seu acordo, e na execução de tal acordo se dispôs a levar a cabo. O domínio funcional do facto próprio da autoria significa que a actividade, mesmo parcelar, do co-autor na realização do objectivo acordado se tem de revelar indispensável à realização da finalidade pretendida.

(…)

A co-autoria fundamenta-se também no domínio do facto; o domínio do facto deve ser, então, conjunto, devendo cada co-autor dominar o facto global em colaboração com outro ou outros. A co-autoria supõe sempre uma "divisão de trabalho" que torne possível o crime, o facilite ou diminua essencialmente o risco da acção.

Exige uma vinculação recíproca por meio de uma resolução conjunta, devendo cada co-autor assumir uma função parcial de carácter essencial que o faça aparecer como co-portador da responsabilidade para a execução em conjunto do facto. Por outro lado, a contribuição de cada co-autor deve revelar uma determinada medida e significado funcional, de modo que a realização por cada um do papel que lhe corresponde se apresente como uma peça essencial da realização do facto (cfr. idem. p. 726).»

Na situação em apreço é patente a verificação destes requisitos.

Com efeito, na concretização do plano, o terceiro não identificado executou de forma parcial e imediata o planeado transporte, desde a origem, desconhecida, até à entrega das calças onde o haxixe estava dissimulado à tia do recorrente.

A sua intervenção corresponde a uma autoria imediata (art. 26.º do CPenal) quanto ao segmento da previsão legal de fazer transitar estupefaciente.

Não há dúvida de que participou na tomada de decisão para a prática de facto ilícito e que a sua intervenção é fundamental, executando pessoalmente uma primeira parte do transporte relativamente à qual tinha o domínio do facto, pois a execução respectiva dependia única e exclusivamente da sua vontade, sendo que a não execução desta parcela do plano impedia a sua total concretização.

Também o recorrente participou na tomada de decisão quanto ao acordo, participando igualmente na sua execução de forma imediata, através da determinação de fazer transitar estupefaciente, conduta que se basta com uma ordem nesse sentido e na criação de contexto que viabilize uma tal execução, que conseguiu com a colaboração de terceiro, mas também de forma mediata, através da instrumentalização da sua tia, também arguida nos autos, mas que foi absolvida, a final, posto que agiu com desconhecimento de que transportava haxixe.

O recorrente tinha igualmente o domínio do facto relativamente à totalidade da acção, pois a determinação para fazer transitar o produto estupefaciente e a opção pela forma como o transporte se realizaria dependia da sua vontade, assim como dependia da sua vontade a actuação da tia, no sentido de transportar, ou não, as calças com haxixe dissimulado até ao estabelecimento prisional.

A definição que Paulo Pinto de Albuquerque[10] efectua da figura do autor vai ao encontro desta apreciação:

«5. A autoria imediata consiste na execução do facto pelo próprio agente ("quem executar o facto, por si mesmo"), verificando-se nele os elementos típicos objectivos e subjectivos. Também constitui autoria imediata a execução do facto pelo agente com utilização do corpo de um terceiro como se de um objecto se tratasse.

6. A autoria mediata consiste na execução do facto por intermédio de um homem­da-frente ("quem executar o facto ... por intermédio de outrem"), verificando-se no homem-de-trás os elementos típicos objectivos e subjectivos do crime. O homem-da-frente é instrumentalizado pelo homem-de-trás ou, dito de outro modo, o homem-de-trás tem o domínio da vontade do homem-da-frente. A punição do homem-de-trás não depende do início da execução do facto pelo homem-da-frente, ao contrário da punição do instigador.»

Ainda sobre a definição dos conceitos de autoria mediata, autoria imediata e co-autoria, aqui se incluindo o plano conjunto e a execução conjunta, em coerência com a posição aqui assumida, veja-se a clara e exemplificativa análise de Maria Paula Ribeiro de Faria, in Formas Especiais do Crimes, Universidade Católica Editora Porto, 1.ª Edição, Julho de 2017, págs. 305 a 323.

Em suma, os factos não demonstram que o recorrente se limitou a consumir, adquirir ou deter para consumo próprio plantas, substâncias ou preparações compreendidas nas tabelas referidas no art. 1.º da Lei 30/2000, de 29-11, em quantidade necessária para o consumo médio individual durante o período de 10 dias. Diferentemente, a factualidade assente revela que o recorrente elaborou um plano, em conjunto com outra pessoa, plano esse que se destinava a fazer transitar e entrar no estabelecimento prisional onde se encontrava detido produto estupefaciente, tarefa que primeiro acordou com um terceiro não identificado e depois determinou que fosse executada em parte pelo mesmo terceiro, com a sua combinação e anuência, e em parte pela sua tia, que funcionou como homem-da-frente, posto que instrumentalizada para levar a cabo o último percurso projectado para o trânsito de estupefaciente, embora desconhecesse que realizava tal tarefa.

Atento o exposto, é inequívoco que estão verificados os elementos objectivos do crime de tráfico de menor gravidade por que foi condenado, a que acresce a demonstração dos elementos subjectivos do crime, conforme resulta da matéria de facto provada, pelo que nenhuma censura é de fazer recair sobre a sentença recorrida.

III. Decisão:

Face ao exposto, acordam os Juízes desta 1.ª Secção Criminal do Tribunal da Relação do Porto em negar total provimento ao recurso interposto pelo arguido BB e em confirmar a sentença recorrida.

Custas pelo recorrente, fixando-se em 3 UC a taxa de justiça (arts. 513.º, n.ºs 1 e 3, do CPPenal e 8.º, n.º 9, do RCP e Tabela III anexa).

Notifique.

Porto, 08 de Março de 2023

(Texto elaborado e integralmente revisto pela relatora, sendo as assinaturas autógrafas substituídas pelas electrónicas apostas no topo esquerdo da primeira página)

Maria Joana Grácio

Paulo Costa

Nuno Pires Salpico

[1] É o que resulta do disposto nos arts. 412.º e 417.º do CPPenal. Neste sentido, entre muitos outros, acórdãos do STJ de 29-01-2015, Proc. n.º 91/14.7YFLSB.S1 - 5.ª Secção, e de 30-06-2016, Proc. n.º 370/13.0PEVFX.L1.S1 - 5.ª Secção.

[2] Proferido no processo n.º 05P1263, disponível em www.dgsi.pt.

[3] Jorge de Figueiredo Dias, Direito Penal cit., pág. 791.

[4] José de Faria Costa, Formas do Crime, in Jornadas de Direito Criminal do Centro de Estudos Judiciários, pág. 170.

[5] Jorge de Figueiredo Dias, Direito Penal cit., págs. 791 a 794.

[6] Jorge de Figueiredo Dias, Direito Penal cit., págs. 794 a 795.

[7] Realce da relatora.

[8] Cf. acórdão do STJ de 03-10-2007, relatado por Armindo Monteiro no âmbito do Proc. n.º 07P2271, acessível in www.stj.pt

[9] Relatado por Henriques Gaspar no âmbito do Proc. n.º 04P1875, acessível in www.stj.pt.

[10] In Comentário do Código Penal, Universidade Católica Editora, Dezembro de 2008, anotações 5 e 6 ao art. 26.º do CPenal, pág. 122.