05P1263 - Supremo Tribunal de Justiça

1ª O artigo 25° do Decreto-Lei n° 15/93, epigrafado de ‘’tráfico de menor gravidade constitui e um tipo privilegiado em razão do grau de ilicitude em relação do tipo fundamental de artigo 21º, pressupondo, por referência ao tipo fundamental, que a ilicitude do facto se mostre «consideravelmente diminuída» em razão de circunstâncias específicas, mas objectivas e factuais, verificadas na acção concreta, nomeadamente os meios utilizados pelo agente, a modalidade ou as circunstâncias da acção, e a qualidade ou a quantidade dos produtos.

2ª As circunstâncias de o arguido ser consumidor, e que destinava o produto detido (113,646 gr de cloridrato de cocaína e 6,426 gr. de resina da cannabis) também para seu consumo próprio, provando-se apenas a cedência a um co-arguido, não se tendo provado que tenha cedido produto estupefaciente durante os anos de 2003 e 2004, são compatíveis com a detenção, em medida relevante, do produto para auto-consumo, sem a disseminação por terceiros permitida pela quantidade detida, apontando do, a imagem global do facto para uma situação em que a ilicitude se revela consideravelmente diminuída.

Acordam na Secção Criminal do Supremo Tribunal de Justiça:

1. "A", filho de ... e de ....., nascido a 28 de Agosto de 1976, no Seixal, solteiro, desempregado, residente na Rua Eduardo Cortês, n.° ...., Agualva, Cacem, Sintra; e B, filho de ... e de ...., nascido a 7 de Dezembro de 1981, solteiro, desempregado, antes de preso, residente na Rua António José da Silva, n.° ..., no Cacem, foram pronunciados, o primeiro, da prática de um crime de tráfico de estupefacientes de menor gravidade, p. e p. pelos artigos 21° e 25°, alínea a), do Decreto-Lei n.° 15/93, de 22 de Janeiro, e o arguido B da prática de um crime de tráfico de estupefacientes, p. e p. pelo artigos 21°, n° l, do Decreto-Lei n° 15/93, de 22 de Janeiro, em concurso real com a prática de um crime de detenção de arma de proibida, p. e p. pelas disposições conjugadas dos n.°s l, 3 e 4 do artigo 275° do Código Penal e 3°, n.° l, alíneas c) e f) e 2, alínea c) do Decreto-Lei 207-A/75, de 17 de Abril.

Na sequência do julgamento, o tribunal condenou o arguido A como autor material de um crime de tráfico de menor gravidade p. e p. pelos artigos 21°, n° l e 25°, alínea a) do Decreto-Lei. n° 15/93, de 22 de Janeiro, na pena de 18 (dezoito) meses de prisão, cuja execução suspendeu pelo período de 3 (três) anos; e condenou o arguido B, como autor material de um crime de tráfico previsto e p. e p. pelo artigo 21° do Decreto-Lei n.° 15/93, de 22 de Janeiro, numa pena de 4 (quatro) anos e 2 (dois) meses de prisão, condenando-o na pena de 4 (quatro) meses de prisão pela prática do crime p. e p. pelo artigo 275°, n°s l, 3 e 4 do Código Penal; em cúmulo jurídico nas penas arguido B foi condenado na pena única de 4 (quatro) anos e 4 (quatro) meses de prisão.

2. Não se conformando com a decisão, o arguido B recorre para o Supremo Tribunal, fundamentado nos termos da motivação que apresentou e que termina com a formulação das seguintes conclusões:

1ª Parte do produto apreendido destinava-se ao consumo pessoal do recorrente;

2ª Ao longo do ano de 2003 e 2004 o recorrente não se dedicou ao tráfico de estupefacientes;

3ª Apenas parte do produto se destinava à cedência a terceiros;

4ª O recorrente trabalhava, antes de ter sido preso;

5ª O recorrente está familiarmente inserido.

Pede a revogação do acórdão, enquadrando-se os factos praticados pelo recorrente no crime de "tráfico de menor gravidade", previsto e punido nos termos do art°.25°, alínea a), do D. L. n°. 15/93, de 22 de Janeiro.

O magistrado do Ministério Público, respondendo à motivação, considera que o recurso não merece provimento.

3. Neste Supremo Tribunal o Exmº Procurador-Geral Adjunto é de opinião que nada obsta ao conhecimento do recurso.

Colhidos os vistos, teve lugar a audiência, com a produção de alegações, cumprindo apreciar e decidir.

O tribunal colectivo julgou provados os seguintes factos:

No dia 4 de Junho de 2003 foi encontrada na residência do arguido A um saco de plástico contendo 1,280 gramas de heroína, bem como €715,00, repartidos em 2 notas de €50,00; 28 notas de €20,00; 4 notas de €10,00 e 3 notas de €5,00;

O arguido A é consumidor de heroína e de cocaína, destinando o produto mie lhe foi apreendido, pelo menos em parte, à cedência a terceiros;

- O mesmo conhecia as características dos produtos em causa e sabia que a sua cedência a terceiro, a qualquer título, é proibida e punida por lei;

- Está desempregado;

- Vive com uma companheira;

- No dia 26 de Março de 2004 foi encontrado na posse do arguido B, 6 sacos de plástico contendo na totalidade 113,646 gramas de cloridrato de cocaína: um saco de plástico contendo 6,426 gramas de resina cannabis; uma caixa contendo resíduos de cocaína, uma balança digital de precisão digital de marca Tanita, modelo 1479, contendo resíduos de cocaína e de cannabis; duas caixas contendo resíduos de cocaína;

- O arguido destinava o produto em causa ao seu consumo pessoal e à venda a terceiros, tendo vendido produto estupefaciente, em particular, ao arguido B;

- Tinha ainda em seu poder l navalha de ponta e mola, com as inscrições Stainless e Korea e 3 cartuchos de calibre 12 mm;

- O arguido B sabia que a detenção e cedência de produto estupefacientes a terceiros, a qualquer título, era proibida e a e punida por lei;

- Mais sabia que a detenção da navalha e das munições que lhe foram apreendidas era igualmente e proibida e punida por lei;

- Não obstante, quis deter e ceder produto estupefaciente, bem como deter a navalha e munições em causa;

- E solteiro;

- E operador de máquinas auferindo cerca 750 Euros por mês;

- Antes de preso vivia com os pais estando familiarmente inserido;

- Não lhe são conhecidos antecedentes criminais.

Por outro lado, não se provou que ao longo do ano de 2003 e 2004 o arguido B se tenha vindo a dedicar ao tráfico de produtos estupefacientes.

4. O recorrente coloca como questão central a qualificação penal dos factos provados, que entende dever ser feita no artigo 25 e não no artigo 21º, nº 1 do Decreto-Lei nº 15/93, de 22 de Janeiro.

O artigo 21º, nº 1, do Decreto-Lei nº 15/93, de 22 de Janeiro, define o crime de tráfico e outras actividades ilícitas sobre substâncias estupefacientes, descrevendo de maneira assumidamente compreensiva e de largo espectro a respectiva factualidade típica: «Quem , sem para tal se encontrar autorizado, cultivar, produzir, fabricar, extrair, preparar, oferecer, puser à venda, vender, distribuir, comprar, ceder ou por qualquer título receber, proporcionar a outrem, transportar, importar, exportar, fizer transitar ou ilicitamente detiver [...], plantas, substâncias ou preparados compreendidos nas Tabelas I a IV, é punido com a pena de prisão de 4 a 12 anos».

O artigo 21º, nº 1, do Decreto-Lei nº 15/93 contém, pois, a descrição fundamental - o tipo essencial - relativa à previsão e ao tratamento penal das actividades de tráfico de estupefacientes, construindo um tipo de crime que assume, na dogmática das qualificações penais, a natureza de crime de perigo. A lei, nas condutas que descreve, basta-se com a aptidão que revelam para constituir um perigo para determinados bens e valores (a vida, a saúde, a tranquilidade, a coesão inter-individual das unidades de organização fundamental da sociedade), considerando integrado o tipo de crime logo que qualquer das condutas descritas se revele, independentemente das consequências que possa determinar ou efectivamente determine: a lei faz recuar a protecção para momentos anteriores, ou seja, para o momento em que o perigo se manifesta.

A construção e a estrutura dos crimes ditos de tráfico de estupefacientes, como crimes de perigo, de protecção (total) recuada a momentos anteriores a qualquer manifestação de consequências danosas, e com a descrição típica alargada, pressupõe, porém, a graduação em escalas diversas dos diferentes padrões de ilicitude em que se manifeste a intensidade (a potencialidade) do perigo (um perigo que é abstracto-concreto) para os bens jurídicos protegidos. De contrário, o tipo fundamental, com os índices de intensidade da ilicitude pré-avaliados pela moldura abstracta das penas previstas, poderia fazer corresponder a um grau de ilicitude menor uma pena relativamente grave, com risco de afectação de uma ideia fundamental de proporcionalidade que imperiosamente deve existir na definição dos crimes e das correspondentes penas.

Por isso, a fragmentação por escala dos crimes de tráfico (mais fragmentação dos tipos de ilicitude do que da factualidade típica, que permanece no essencial), respondendo às diferentes realidades, do ponto de vista das condutas e do agente, que necessariamente preexistem à compreensão do legislador: a delimitação pensada para o grande tráfico (artigos 21º e 22º do Decreto-Lei no 15/93), para os pequenos e médios traficantes (artigo 25º) e para os traficantes-consumidores (artigo 26º) (Cfr.. v. g., LOURENÇO MARTINS, "Droga e Direito", ed. Aequitas, 1994, pág. 123; e, entre vários, o acórdão deste Supremo Tribunal, de 1 de Março de 2001, na "Colectânea de Jurisprudência", ano IX, tomo I, pág. 234).

O artigo 25º do Decreto-Lei nº 15/93, epigrafado de "tráfico de menor gravidade", dispõe, com efeito, que «se, nos casos dos artigos 21º e 22º a ilicitude do facto se mostrar consideravelmente diminuída, tendo em conta nomeadamente os meios utilizados, a modalidade e as circunstâncias da acção, a qualidade ou a quantidade das plantas, substâncias ou preparações», a pena é de prisão de 1 a 5 anos (alínea a)), ou de prisão até 2 anos ou multa até 240 dias (alínea b)), conforme a natureza dos produtos (plantas, substancias ou preparações ) que estejam em causa.

Trata-se, como é entendido na jurisprudência e na doutrina (v. g., o acórdão deste Supremo Tribunal, cit. de 1 de Março de 2001, com extensa indicação de referências jurisprudenciais) de um tipo privilegiado em razão do grau de ilicitude em relação do tipo fundamental de artigo 21º. Pressupõe, por referência ao tipo fundamental, que a ilicitude do facto se mostre «consideravelmente diminuída» em razão de circunstâncias específicas, mas objectivas e factuais, verificadas na acção concreta, nomeadamente os meios utilizados pelo agente, a modalidade ou as circunstâncias da acção, e a qualidade ou a quantidade dos produtos.

A essência da distinção entre os tipos fundamental e privilegiado reverte, assim, ao nível exclusivo da ilicitude do facto (consideravelmente diminuída), mediada por um conjunto de circunstâncias objectivas que se revelem em concreto, e que devam ser conjuntamente valoradas por referência à matriz subjacente à enumeração exemplificativa contida na lei, e significativas para a conclusão (rectius, para a revelação externa) quanto à existência da considerável diminuição da ilicitude pressuposta no tipo fundamental, cuja gravidade bem evidente está traduzida na moldura das penas que lhe corresponde. Os critérios de proporcionalidade que devem estar pressupostos na definição das penas, constituem, também, um padrão de referência na densificação da noção, com alargados espaços de indeterminação, de «considerável diminuição de ilicitude».

A diversificação dos tipos apenas conforme o grau de ilicitude, com imediato e necessário reflexo na moldura penal, não traduz, afinal, senão a resposta a realidades diferenciadas que supõem respostas também diferenciadas: o grande tráfico e o pequeno e médio tráfico. Mas estas são noções que, antes de se constituírem em categorias normativas, surgem como categorias empíricas susceptíveis de apreensão directa da realidade das coisas. A justeza da intervenção, para a adequada prossecução também de relevantes finalidades de prevenção geral e especial, justifica as opções legais tendentes à adequada diferenciação do tratamento penal entre os grandes traficantes (artigos 21º, 22º e 24º) e os pequenos e médios (artigo 25º), e ainda daqueles que desenvolvem um pequeno tráfico com a finalidade exclusiva de obter para si as substâncias que consomem (artigo 26º).

5. A densificação da noção de "ilicitude considerável diminuída", tendo, embora, como referências ainda a indicação dos critérios da lei, está fortemente tributária da intervenção de juízos essencialmente prudenciais, permitidos (e exigidos) pela sucessiva ponderação da praxis judicial perante a dimensão singular das casos submetidos a julgamento.

A qualificação diferencial entre os tipos base (artigo 21º, nº 1) e de menor intensidade (artigo 25º) há-de partir, como se salientou, da consideração e avaliação global da complexidade especifica de cada caso - em avaliação, não obstante, objectiva e com projecção de igualdade, e não exasperadamente casuística ou fragmentária.

As circunstâncias do caso revelam, nesta perspectiva, uma configuração de certo modo atípica e não claramente lisível no plano da projecção total do nível e adensamento da ilicitude.

A quantidade de produto que o recorrente detinha guardada, se considerada apenas por si e pela sua natureza, assume um relevo que constituiria índice de afastamento dos limites da considerável diminuição de ilicitude.

No entanto, a integração da noção tem de partir, como se salientou, a consideração global do facto e da actuação da agente.

E, neste modelo, vê-se que o recorrente é consumidor, que destinava o produto também para seu consumo próprio, e que apenas está provada a cedência ao co-arguido, não se tendo provado que tenha cedido produto estupefaciente durante os anos de 2003 e 2004.

Estas circunstâncias são compatíveis com a detenção, em medida relevante, do produto para autoconsumo, sem a disseminação por terceiros permitida pela quantidade detida; deste modo, a imagem global do facto aponta para uma situação em que a ilicitude se revela consideravelmente diminuída (cfr., v. g., os acórdãos deste Tribunal de 13 de Outubro de 2004. proc. 2693/04, e de 23 de Fevereiro de 2005, proc. 130/05).

A conduta do recorrente integra, pois, o crime p. e p. no artigo 25º do Decreto-Lei nº 15/93, de 22 de Janeiro.

Há, assim, que determinar a medida da pena na qualificação que se considera como adequada, tendo em conta as finalidades das penas e os critérios de determinação da medida concreta da pena - artigos 40° e 71° do Código Penal).

No círculo de referência do artigo 25° do Decreto-Lei n° 15/93, o grau de ilicitude pode situar-se nos limites inferiores a uma projecção média, reclamando, por isso, uma pena a encontrar dentro da moldura respectiva que possa satisfazer as exigências de prevenção geral impostas pela natureza dos valores afectados e pela intensidade da violação de tais valores.

As imposições de prevenção especial, tendo em devida consideração a situação familiar e pessoal do recorrente, aconselham, por seu lado, uma intervenção que lhe permita uma recomposição amiga dos valores sociais e comunitários, na perspectiva de integração pela via familiar e laboral.

A culpa é de grau médio, não impedindo a medida de prevenção geral.

Tendo em consideração todos estes factores, julga-se adequada a pena de a pena de dois anos e seis meses de prisão.

Em cúmulo jurídico com a pena (quatro meses de prisão) que lhe foi aplicada, e que o recorrente não discute, pela prática do crime p. e p. pelo artigo 275º, nºs 1, 3 e 4 do Código Penal, fixa-se a pena de dois anos e oito meses de prisão.

6. A pena de prisão aplicada em medida não superior a três anos deve ser suspensa se, «atendendo à personalidade do agente, às condições da sua vida, à sua conduta anterior e posterior ao e às circunstâncias deste, concluir que a simples censura do facto e a ameaça da prisão realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição» - dispõe o artigo 50º, nº 1, do Código Penal.

A suspensão da execução da pena Constitui uma medida de conteúdo reeducativo e pedagógico, de forte exigência no plano individual, particularmente adequada para, em certas circunstâncias e satisfazendo as exigências de prevenção geral, responder eficazmente a imposições de prevenção especial de socialização, ao permitir responder simultaneamente à satisfação das expectativas da comunidade na validade jurídica das normas violadas, e à socialização e integração do agente no respeito pêlos valores ao direito, através da advertência da condenação e da injunção que esta impõe para que o agente conduza a vida de acordo com os valores inscritos nas normas.

A suspensão da execução, acompanhada das medidas e das condições admitidas na lei que forem consideradas adequadas a cada situação, permite, além disso, manter as condições de sociabilidade próprias à condução da vida no respeito pêlos valores do direito como factores de inclusão, evitando os riscos de fractura familiar, social, laborai e comportamental como factores de exclusão.

Não são, por outro lado, considerações de culpa que devem ser tomadas em conta, mas juízos prognósticos sobre o desempenho da personalidade do agente perante as condições da sua vida, o seu comportamento e as circunstâncias do facto, que permitam fazer supor que as expectativas de confiança na prevenção da reincidência são fundadas

Por fim, a suspensão da execução da pena não depende de um qualquer modelo de discricionariedade, mas, antes, como resulta dos termos de imposição do artigo 50º, nº 1, do Código Penal («o tribunal suspende»), do exercido de um poder-dever vinculado, devendo ser decretada, na modalidade que for considerada mais conveniente, sempre que se verifiquem os respectivos pressupostos.

A suspensão de execução da pena, enquanto medida com espaço autónomo no sistema de penas da lei penal, traduz-se numa forte imposição dirigida ao agente do facto para pautar sua a vida de modo a responder positivamente às exigências de respeito pelos valores comunitários, procurando uma desejável realização pessoal de inclusão, e por isso também socialmente valiosa.

O recorrente não tem antecedentes criminais, e está familiar e laboralmente inserido.

Estes elementos são de natureza a formular um juízo prognóstico favorável sobre a condução de vida do recorrente no futuro, sendo de prever que a simples ameaça da pena será suficiente para prevenir a reincidência, realizando a finalidade de prevenção especial.

A circunstância de ser consumidor não afasta o prognóstico favorável, desde que o recorrente tenha o necessário acompanhamento.

Por outro lado. nas condições específicas da situação concreta, a finalidade de prevenção geral realiza-se também, de modo bastante, com a declaração, que a própria condenação constitui de validade das normas afectadas e de respeito pelos valores que protegem.

É, pois, de determinar, como impõe o artigo 50°, n° l do Código Penal, a suspensão a execução da pena.

7. Nestes termos, concede-se provimento ao recurso, revogando o acórdão recorrido e, consequentemente, condena-se o recorrente, pela prática de um crime p. e p. no artigo 25°, alínea a), do Decreto-Lei n° 15/93, de 22 de Janeiro, na pena de dois anos e seis meses de prisão.

Em cúmulo jurídico, com a pena de quatro meses de prisão em que foi condenado pelo crime de detenção de arma, p. e p. no artigo 275º, nºs 1, 2 e 3 do Código Penal, fixa-se a pena de dois anos e oito meses de prisão.

Nos termos do artigo 50°, n° l do Código Penal, a pena fica suspensa na sua execução pelo período de três anos, com acompanhamento por técnico de reinserção social.

Lisboa, 4 de Maio de 2005

Henriques Gaspar

Antunes Grancho

Políbio Flor

Soreto de Barros.