15/10.0JAGRD.E2 - Tribunal da Relação de Évora

I- Revogada em sede de recurso a sentença proferida pelo tribunal de 1.ª instância, a ulterior actividade deste encontra-se balizada pela decisão do tribunal de recurso, não podendo ir além dela, sob pena de violação do princípio da extinção do poder jurisdicional, violação que acarreta a invalidade dos atos praticados pelo tribunal recorrido que, por isso, são insuscetíveis de produzir efeitos jurídicos.

II- As escutas telefónicas, constituem expediente atentatório de direitos fundamentais onde se procura o equilíbrio entre a realização da justiça e os direitos de defesa do arguido. Enquanto o artigo 187.º do Código de Processo Penal consagra a admissibilidade da interceção e gravação de conversações ou comunicações telefónicas para valerem como meio de prova, o artigo 188.º do mesmo diploma legal estabelece as formalidades a que estão sujeitos os atos de interceção e gravação.

III- A decisão do JIC que autoriza a realização de interceção e gravação de conversações ou comunicações telefónicas deve conter:

- a indicação de existência de indícios determinados de que alguém cometeu um dos crimes do catálogo ou cuja moldura penal abstrata é superior a três anos de prisão;

- a idoneidade ou necessidade da medida para a descoberta da verdade ou para a prova;

- a razão de ciência em que se baseia o juízo e admissibilidade da intervenção;

- a identificação da pessoa a ser objeto da ingerência;

- o telefone(s) objeto da medida – número(s) de telefone a intervir;

- o inicio, duração e cessação da medida;

- o cumprimento de deveres acessórios: entrega periódica de relatórios, para fiscalização, das gravações efetuadas.

IV- A validade da realização de intercepção e gravação das escutas telefónicas deve aferir-se pelo respeito do princípio constitucional da proporcionalidade, em dois momentos distintos – o da verificação da admissibilidade desse meio de obtenção de prova e o do controlo do seu conteúdo “convertível” em prova. E, no que concerne ao primeiro dos momentos referidos, impõe-se a explanação das concretas razões que levam a concluir pela admissibilidade das escutas telefónicas como meio de obtenção de prova, a qual não se satisfaz com a repetição – com as mesmas palavras ou com outras com o mesmo significado – do enunciado na lei.

V- Tal explicitação exige a menção expressa, desde logo e entre o mais, dos elementos probatórios [indícios] existentes no processo que suportem a afirmação da prática de um dos crimes do catálogo ou cuja moldura penal abstrata seja superior a três anos de prisão, bem como as circunstâncias da investigação de onde decorra a indispensabilidade ou assinalável necessidade das escutas telefónicas para a descoberta da verdade, no sentido da prova de tal crime.

VI- Porque a decisão judicial que introduziu no processo as escutas telefónicas não indicou, nem avaliou, qualquer elemento probatório que lhe permitisse afirmar a investigação de factos suscetíveis de integrarem a prática de crime de tráfico de estupefacientes, previsto e punível pelo artigo 21.º do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de janeiro, nem, tão-pouco, avaliou qualquer circunstância da investigação em curso em que pudesse alicerçar a conclusão da indispensabilidade ou assinalável necessidade para a descoberta da verdade do meio de obtenção de prova que autorizou, houve desrespeito pelo preceituado no n.º 1 do artigo 187.º do Código de Processo Penal.

VII- Tal desrespeito acarreta a nulidade da mencionada decisão que autorizou a interceção e gravação das conversações telefónicas, não podendo ser utilizada a prova obtida por seu intermédio, conforme decorre do disposto nos 190.º e 126.º, n.º 3, do Código de Processo Penal.

VIII- E derivando toda a investigação e prova do crime de tráfico de estupefacientes das escutas telefónicas que foram realizadas em desrespeito pelo preceituado no n.º1 do art. 187.º do CPP, impõe-se considerar como não provados todos os factos referentes ao crime em causa, com a consequente absolvição dos arguidos.

Acordam, em conferência, na Secção Criminal do Tribunal da Relação de Évora

I. RELATÓRIO

No processo comum nº 15/10.0JAGRD, do 3.º Juízo do Tribunal Judicial de Albufeira, após acusação pública, foram pronunciados pela prática, em coautoria, de um crime de tráfico de estupefacientes, previsto e punível pelas disposições conjugadas dos artigos 21.º, n.º 1, e 24.º, alínea c), do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de janeiro, com referência à Tabela I-C anexa a esse diploma legal:

1. A, cidadão de nacionalidade espanhola, nascido a 20 de janeiro de 1960, em Donostia – San Sebastian (Guipozcoa),

2. B, cidadão de nacionalidade marroquina, nascido a 9 de novembro de 1951, em Jebha,

3. C, cidadão de nacionalidade espanhola, casado, nascido a 12 de agosto de 1956, em Motalban de Córdoba ...;

4. D, cidadão de nacionalidade portuguesa, solteiro, nascido a 8 de julho de 1974, em Lille, França,

5. E, cidadão de nacionalidade portuguesa, solteiro, nascido a 2 de fevereiro de 1978, em Paris, França,

6. F, cidadão de nacionalidade italiana, casado, nascido a 19 de maio de 1968, em Varese, Milão, Itália,

7. G, cidadão de nacionalidade espanhola, divorciado, nascido a 27 de junho de 1969, em Cox, Alicante, Espanha,

8. H, cidadão de nacionalidade espanhola, casado, nascido a 30 de junho de 1979, em Cox, Alicante, Espanha,

Foi, entretanto, ordenada a separação de processos relativamente aos Arguidos B e A.

(...)

Realizado o julgamento, perante Tribunal Coletivo,

(i) o Arguido C foi absolvido da prática do crime por que se encontrava pronunciado;

(ii) o Arguido D foi condenado, como coautor material de um crime de tráfico de estupefacientes, previsto e punível pelo artigo 21.º, n.º 1, do Decreto- Lei n.º 15/93, de 22 de janeiro, com referência à Tabela I-C anexa a esse diploma legal, na pena de 7 (sete) anos de prisão;

(iii) o Arguido E foi condenado, como coautor material de um crime de tráfico de estupefacientes, previsto e punível pelo artigo 21.º, n.º 1, do Decreto- Lei n.º 15/93, de 22 de janeiro, com referência à Tabela I-C anexa a esse diploma legal, na pena de 7 (sete) anos de prisão;

(iv) o Arguido F foi condenado, como coautor material de um crime de tráfico de estupefacientes, previsto e punível pelo artigo 21.º, n.º 1, do Decreto- Lei n.º 15/93, de 22 de janeiro, com referência à Tabela I-C anexa a esse diploma legal, na pena de 7 (sete) anos de prisão;

(v) o Arguido G foi condenado, como coautor material de um crime de tráfico de estupefacientes, previsto e punível pelo artigo 21.º, n.º 1, do Decreto- Lei n.º 15/93, de 22 de janeiro, com referência à Tabela I-C anexa a esse diploma legal, na pena de 7 (sete) anos de prisão;

(vi) o Arguido H foi condenado, como coautor material de um crime de tráfico de estupefacientes, previsto e punível pelo artigo 21.º, n.º 1, do Decreto- Lei n.º 15/93, de 22 de janeiro, com referência à Tabela I-C anexa a esse diploma legal, na pena de 7 (sete) anos de prisão.

Foi declarado o perdimento a favor do Estado da substância estupefaciente, dos telemóveis e cartões telefónicos, do dinheiro, do veículo pesado de mercadorias semirreboque e da galera apreendidos nos autos.

v

Inconformados com esta decisão, dela interpuseram recurso os Arguidos F, D, H e E.

Em momento anterior, havia o Arguido F interposto recurso de decisão, proferida no decurso da audiência de julgamento, que indeferiu a realização de diligências que havia requerido.

v

Neste Tribunal da Relação de Évora, em 13 de novembro de 2012, foi proferido acórdão que concedeu provimento ao recurso da decisão que indeferiu a solicitação ao 2.º Juízo do Tribunal Judicial de Faro e ao Tribunal Judicial de Olhão do envio de certidões das decisões finais e/ou despachos de acusação e pronúncia respetivamente proferidos nos processos n.º

/10.8YAFAR e n.º

/10.0TELSB e de informação à Conservatória do Registo Automóvel, sobre a propriedade do veículo automóvel com a matrícula -- -BP---.

Em consequência, decidiu-se revogar tal decisão e ordenar a sua substituição por outra que admita a realização de tais diligências, com reabertura da audiência de julgamento, pelo mesmo Tribunal, e declarar nulos os atos posteriores à decisão revogada.

Devolvidos os autos ao Tribunal Judicial de Albufeira, no decurso da audiência de julgamento reaberta – sessão que teve lugar no dia 19 de março de 2013 – foi ordenada a separação de processos relativamente ao Arguido C.

E por acórdão proferido e depositado em 22 de maio de 2013, foi decidido:

«A) Julgar improcedentes as nulidades e vícios de prova invocadas pelos arguidos F e D, nas respectivas contestações;

B) Condenar o arguido D como co-autor material de um crime de tráfico de estupefacientes, previsto e punido pelo art.º 21.º, n.º 1, do Decreto- Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro, com referência à tabela I-C anexa a esse diploma legal, na pena de 7 (sete) anos de prisão;

C) Condenar o arguido E, como co-autor material de um crime de tráfico de estupefacientes, previsto e punido pelo art.º 21.º, n.º 1, do Decreto- Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro, com referência à tabela I-C anexa a esse diploma legal, na pena de 7 (sete) anos de prisão;

D) Condenar o arguido F, como co-autor material de um crime de tráfico de estupefacientes, previsto e punido pelo art.º 21.º, n.º 1, do Decreto- Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro, com referência à tabela I-C anexa a esse diploma legal, na pena de 7 (sete) anos de prisão;

E) Condenar o arguido G, como co-autor material de um crime de tráfico de estupefacientes, previsto e punido pelo art.º 21.º, n.º 1, do Decreto- Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro, com referência à tabela I-C anexa a esse diploma legal, na pena de 7 (sete) anos de prisão;

F) Condenar o arguido H foi condenado, como co-autor material de um crime de tráfico de estupefacientes, previsto e punido pelo artigo 21.º, n.º 1, do Decreto- Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro, com referência à tabela I-C anexa a esse diploma legal, na pena de 7 (sete) anos de prisão;

G) Declarar perdido a favor do Estado o produto estupefaciente apreendido e respectivas embalagens, e ordenar a sua destruição, tudo sem prejuízo da destruição a que já se tenha procedido, nos termos do art.º 62º do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22/1.

H) Declarar perdidos a favor do Estado os telemóveis e cartões apreendidos aos arguidos atendendo-se ao disposto no art.º 39.º do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22/1.

I) Declarar perdido a favor do Estado todo o dinheiro apreendido nos autos aos arguidos, atendendo-se ao disposto no art.º 39.º do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22/1.

J) Declarar perdido a favor do Estado o veículo pesado de mercadorias semi-reboque de marca Volvo de matrícula

DDZ e a galera frigorífica de marca Leciena com a matrícula R

BBC, que foram apreendidos à ordem dos autos, atendendo-se ao disposto no art.º 39.º do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22/1 e art.º 4.º do Decreto-Lei n.º 31/85, de 25/1;

L) Condenar os arguidos D, E, F, G e H, no pagamento, cada um, de 8 U.C.’s de taxa de justiça, e ainda nas demais custas do processo, sem prejuízo dos benefícios do apoio judiciário concedido;

(…)

O) Determinar o envio de cópia da presente sentença, nos termos do artigo 64.º, n.º 2, do Dec. Lei n.º 15/93, de 22/1.

(…)»

Inconformado com tal decisão, dela interpôs recurso o F extraindo da respetiva motivação as seguintes conclusões [transcrição]:

(...)

NESTES TERMOS, requer provimento ao presente recurso para que:

A) Sejam julgados e providos os recursos interlocutórios, referenciados pela conclusão I, com legais consequências.

B) Seja conhecida e declarada a nulidade por omissão de pronúncia acerca da inconstitucionalidade invocada em sede de contestação

C) Seja reconhecido e declarado o vício suscitado do are 420, nº2, al a) do CPP, em conformidade com as respectivas conclusões e ordenado o respectivo reenvio parcial.

D) Seja reformulada a matéria de facto impugnada, em conformidade com as respectivas conclusões, com a absolvição da arguida prática de crime de tráfico ilícito de estupefacientes ou, em carácter subsidiário, seja por aplicação do are16 do CP, a figura da atenuação da pena na nova moldura em abstracto, fixando-se nova pena em conformidade.

E) Se assim não se entender, seja revogado o douto acórdão recorrido para seja aplicada uma pena de prisão de 5 anos, suspensa por igual período na sua execução»

Inconformado com tal decisão, dela interpôs recurso o Arguido D, extraindo da respetiva motivação as seguintes conclusões [transcrição]:

(...)

Nos termos expostos e nos melhores de direito deve o presente recurso, e os interlocutórios anteriormente propostos ser admitidos e apreciados, revogando-se a sentença que de que se recorre, e substituindo-a por outra que declare nula a prova em que o tribunal “a quo” fundamenta a decisão de condenar, melhor se fazendo, assim,

JUSTIÇA!»

Inconformado com tal decisão, dela interpôs recurso o Arguido H, extraindo da respetiva motivação as seguintes conclusões [transcrição]:

(...)

Termos em que,

Revogando a decisão recorrida e, em seu lugar, outra produzida decretando a absolvição do recorrente e a devolução dos bens que lhe foram apreendidos, telemóvel da marca Nokia e a quantia de duzentos euros,

VOSSAS EXCELÊNCIAS FARÃO SAGAZ E LIMPIDA

JUSTIÇA!»

Inconformado com tal decisão, dela interpôs recurso o Arguido G, extraindo da respetiva motivação as seguintes conclusões [transcrição]:

(...)

Nestes termos, e nos demais de direito que serão objecto de suprimento de Vossas Excelências, deve ser dado provimento ao presente recurso e, consequentemente, serem declarados os vícios previstos nas als. a) e c) do n.º 2 do art. 410º do Código de Processo Penal, com as devidas consequências legais.

Contudo, sem prescindir, e caso assim não se entenda, deverá o Douto Acórdão recorrido ser modificado (art. 431º do CPP), quanto à decisão da matéria de facto, dando-se como não provados, quanto ao recorrente os pontos de facto supra indicados.

Em qualquer caso, deverá ser sempre o Douto Acórdão revogado e substituído por outro que absolva o arguido ou caso assim não se entenda, o que não se concede, aplique, em concreto, ao arguido, pena de prisão menos gravosa, mais próxima do limite mínimo legal e sempre suspensa na sua execução, atentas as circunstâncias do caso sub judice, designadamente a falta de prova produzida e as condições pessoais do recorrente, com o que se fará a costumada e devida

JUSTIÇA!»

Respondeu o Ministério Público, junto do Tribunal recorrido,

1. ao recurso interposto pelo Arguido D

Invocando que a tese do agente provocador não encontra apoio na prova produzida e que na determinação da medida da pena imposta o Tribunal procedeu a uma criteriosa apreciação de todos os fatores e circunstâncias atendíveis.

Concluindo pela sua improcedência.

2. ao recurso interposto pelo Arguido H

Invocando que o Tribunal recorrido valorou devidamente a prova produzida em julgamento e que o pretendido pelo Recorrente seria inverosímil e ilógico.

Considerando ajustada e adequadamente doseada a pena imposta ao Recorrente.

Concluindo pela sua improcedência.

3. ao recurso interposto pelo Arguido G

Invocando que a apreciação da prova respeitou as regras contidas no artigo 127.º do Código de Processo Penal, que o exame da decisão recorrida não revela qualquer dos vícios previstos no n.º 2 do artigo 410.º do mesmo diploma legal, e exibe adequada fundamentação.

Considerando que a pena imposta ao Recorrente se revela ajustada, e determinada após criteriosa apreciação de todos os fatores atendíveis.

Concluindo pela sua improcedência.

4. ao recurso interposto pelo Arguido F

Invocando a correta análise da prova produzida e a inexistência de qualquer dos vícios previstos no n.º 2 do artigo 410.º do Código de Processo Penal

Considerando que a pena imposta ao Recorrente se mostra ajustada, e determinada após criteriosa apreciação de todos os fatores atendíveis.

Lembrando que a nulidade das interceções telefónicas foi oportunamente decidida no acórdão em crise.

Concluindo pela sua improcedência.

Os recursos foram admitidos.

v

Na sequência de decisões proferidas no decurso da audiência de julgamento, que indeferiram pretensões de acesso ao relato de ação encoberta, junção dele ao processo e inquirição de outros agentes encobertos, foram interpostos recursos:

(i) pelo Arguido D, que extraiu da respetiva motivação as seguintes conclusões [transcrição]:

(...)

Deve a decisão recorrida ser revogada e substituída por outra que defira a junção aos autos do relato integral da acção encoberta e, consequentemente, que seja deferida a entrega de fotocópia do mesmo relato ao aqui recorrente.

Nos termos expostos e nos melhores de direito, deve o presente recurso interlocutório ser recebido, com subida deferida, e julgado procedente por provado.»

(ii) pelo Arguido F, que extraiu da respetiva motivação as seguintes conclusões [transcrição]:

(...)

O despacho tido em mira deve ser substituído por outro onde se ordene a junção aos autos de todos os relatórios constantes no processo encoberto, por manifesta necessidade do mesmo para a decisão da questão da instigação de que alguns arguidos dizem ter sido vítimas.

Normas violadas:

Princípio da investigação – artº 340 nº 1 e 2 e 323 a) e b) e 327 nº 2 do CPP

Princípio do contraditório – artº 32 nº 1 da CRP, 327 nº 2, 340 nº 2, do CPP

Princípio da suficiência – artº 7 do CPP

Interpretação inconstitucional do artº 327 nº 2 do CPP por violação do artº 32 nº 1 da CRP, quando feita interpretada no sentido de sonegar elementos de prova que deteve e analisou, sem os facultar aos restantes agentes processuais

Interpretação inconstitucional do artº 4º nº 1 da lei 101/2001 quando tendo pedido o tribunal o relatório a que alude o artº 3 nº 6 da lei 101/2001, o mesmo não é facultado aos restantes agentes processuais por violação do disposto no artº 32 nº 1 da CRP»

(iii) pelo Arguido D, que extraiu da respetiva motivação as seguintes conclusões [transcrição]:

(...)

deve a decisão recorrida ser revogada e substituída por outra que defira a inquirição, em sede de audiência de julgamento dos demais agentes encobertos que participaram na acção encoberta em causa nos autos.»

(iv) pelo Arguido F, que extraiu da respetiva motivação as seguintes conclusões [transcrição]:

(...)

O despacho “sub-judicata” deve ser substituído por outro onde se ordene a audição de todos os agentes encobertos, salvaguardando-se sempre a sua identidade como preceitua a lei.

Normas violadas:

Princípio da investigação – artº 340 nº 1 e 3 e 323 a) e b) e 327 nç 2 do CPP

Princípio do contraditório – artº 32 nº 1 da CRP, 327 nº 2, 340 nº 2, do CPP

Princípio da suficiência – artº 7 do CPP

Princípio da igualdade de armas – violando o disposto no artº 13 da CRP»

Respondeu o Ministério Público, na 1.ª Instância, aos recursos interpostos pelos Arguidos F e D da decisão que indeferiu a inquirição de outros agentes encobertos, pugnando pela sua improcedência.

Invoca a excecionalidade do depoimento do agente encoberto e que o prestado em audiência de julgamento foi de molde a tornar não necessária a produção de mais prova.

Os recursos foram admitidos.

v

Enviados os autos a este Tribunal da Relação, o Senhor Procurador Geral Adjunto, acolhendo o que consta das respostas apresentadas pelo Ministério Público, na 1.ª Instância, emitiu parecer no sentido da improcedência dos recursos.

Observado o disposto no n.º 2 do artigo 417.º do Código de Processo Penal, nada mais se acrescentou.

Efetuado o exame preliminar, determinou-se que o recurso fosse julgado em conferência.

Colhidos os vistos legais e tendo o processo ido à conferência, cumpre apreciar e decidir.

II. FUNDAMENTAÇÃO

De acordo com o disposto no artigo 412.º do Código de Processo Penal e com a jurisprudência fixada pelo Acórdão do Plenário da Secção Criminal do Supremo Tribunal de Justiça n.º 7/95, de 19 de outubro de 1995[[1]], o objeto do recurso define-se pelas conclusões que o recorrente extraiu da respetiva motivação, sem prejuízo das questões de conhecimento oficioso.

As possibilidades de conhecimento oficioso, por parte deste Tribunal da Relação, decorrem da necessidade de indagação da verificação de algum dos vícios da decisão recorrida, previstos no n.º 2 do artigo 410.º do Código de Processo Penal, ou de alguma das causas de nulidade dessa decisão, consagradas no n.º 1 do artigo 379.º do mesmo diploma legal[[2]].

Posto isto e vistas as conclusões dos recursos em apreço, entendemos que se suscitam as seguintes questões – agora ordenadas segundo um critério de lógica e cronologia preclusivas:

(I) se o Tribunal a quo não permitiu a realização de diligência que se deva reputar essencial para a descoberta da verdade, nos termos prevenidos nos artigo 120.º, n.º s 1 e 2 , alínea b), e 410.º, n.º 3, do Código de Processo Penal;

(ii) se o Tribunal a quo utilizou, na decisão final proferida, meio de obtenção de prova ferido de nulidade, designadamente nos termos prevenidos nos artigos 187.º e 190.º do Código de Processo Penal;

(iii) se o Tribunal a quo, na decisão final, omitiu pronúncia sobre a invalidade de meios de obtenção de prova, nos termos prevenidos nos artigos 379.º, n.º 1, alínea c), e 410.º, n.º 3, do Código de Processo Penal;

(iv) se a decisão final proferida pelo Tribunal a quo padece de nulidade por falta de exame crítico e fundamentação [nomeadamente no tocante à factualidade assente naquela Instância como não provada], nos termos prevenidos no artigo 374.º, n.º 2 e 379.º, n.º 1, alínea a), do Código de Processo Penal;

(v) se a decisão proferida pelo Tribunal a quo padece dos vícios a que alude o artigo 410.º, n.º 2, do Código de Processo Penal;

(vi) se o Tribunal a quo incorreu em erro de julgamento, nos termos prevenidos no artigo 412.º, n.º 1, 2, 3, 4 e 6 do Código de Processo Penal;

(vii) se o Tribunal recorrido incorreu em erro de valoração, nos termos do artigo 127.º do Código de Processo Penal.

(viii) se o Tribunal a quo incorreu em erro de julgamento da matéria de direito, no tocante à dosimetria das penas impostas aos Recorrentes.

v

No acórdão recorrido foram considerados como provados os seguintes factos [transcrição]:

(...)

Conhecendo.

(i) Se o Tribunal a quo não permitiu a realização de diligência que se deva reputar essencial para a descoberta da verdade, nos termos prevenidos nos artigo 120.º, n.º s 1 e 2 , alínea b), e 410.º, n.º 3, do Código de Processo Penal.

Questão trazida ao conhecimento desta Instância nos recursos interlocutórios interpostos pelos Arguidos D e F.

Para a sua apreciação torna-se necessário convocar a tramitação do processo, subsequente à anterior decisão desta Relação.

Nessa decisão [datada de 13 de novembro de 2012], que deu provimento a recurso interposto pelo Arguido F de decisão que lhe havia indeferido a realização de diligências probatórias e a revogou, ordenou-se a sua substituição por outra que admitisse a solicitação ao 2.º Juízo do Tribunal Judicial de Faro e ao Tribunal Judicial de Olhão do envio de certidões das decisões finais e/ou despachos de acusação e pronúncia respetivamente proferidos nos processos n.º

/10.8YAFAR e n.º

/10.0TELSB e de informação à Conservatória do Registo Automóvel, sobre a propriedade do veículo automóvel com a matrícula --BP

, com a reabertura da audiência de julgamento, pelo mesmo Tribunal. E declaram-se nulos os atos posteriores à decisão revogada.

Devolvidos os autos à 1.ª Instância [em 19 de dezembro de 2012], foi ordenado se solicitassem certidões das decisões proferidas nos processo judicias sobreditos, bem como informação sobre a propriedade do veículo automóvel com a matrícula --BP

E foi designado o dia 7 de fevereiro de 2013 para a reabertura da audiência de julgamento – fls. 4298.

A audiência de julgamento designada para 7 de fevereiro de 2013 foi adiada para 19 de março de 2013, por não terem sido convocadas todas as pessoas que nela deviam intervir – fls. 4469.

No dia 11 de fevereiro de 2013, foi junta aos autos certidão da Conservatória do Registo de Automóveis de Lisboa, relativa à propriedade do veículo de matrícula

BP

- fls. 4476.

No dia 5 de março de 2013, o Arguido F apresentou requerimento com o seguinte teor:

«(…)

1- Como se dilucida do acórdão da Relação de Évora vem a defesa sustentando a existência de um procedimento encoberto, no processo supra citado.

2- Previamente a qualquer acção que se venha a tomar durante a audiência de julgamento e para que não se desvirtue o princípio da descoberta da verdade material, seria de todo o interesse oficiar ao Exmo Senhor Director da Polícia Judiciária para que informe se no presente processo houve ou não procedimento encoberto.

3- Em caso afirmativo, seria importante que se oficiasse ao DCIAP pelo envio, para já do relatório final de tal acção encoberta.

Tal pedido tem acolhimento no disposto no artº 340 nº 1 do CPP.»

No dia 19 de março de 2013 foi junta ao processo certidão dos acórdãos proferidos nos processos n.º --/10.8JAFAR e n.º

/10.0TELSB – fls. 4547 a 4642 e 4656 a 4678.

Na audiência de julgamento designada para 19 de março de 2013, foi ordenada a separação de processos relativamente ao Arguido C e ordenado se apurasse, junto do Polícia Judiciária se tinha havido ação encoberta e, em caso afirmativo, o envio do relato da mesma.

E a audiência de julgamento foi adiada para 9 de abril de 2013 – fls. 4652

No dia 8 de abril de 2013, foi apresentado – em mão e ao Senhor Juiz Presidente do Tribunal Coletivo – o relato da ação encoberta – fls. 4726 a 4727

No dia 9 de abril de 2013, no decurso da audiência de julgamento,

- foi feito consignar na ata respetiva, a apresentação, nos termos supra referidos, do relato da ação encoberta e que o mesmo foi examinado por todos os Senhores Juízes que integram o Tribunal Coletivo;

- foi proferido despacho, com o seguinte teor:

«Na sequência do requerido F e tendo em conta o decidido sobre esta matéria no acórdão do Tribunal da Relação de Évora, diligenciou-se por forma a apurar se correu uma acção encoberta e, desde logo, em caso afirmativo, solicitou-se o envio do relato a que alude o n.º 6 do art.º 3º da Lei n.º 101/2001, de 25/8 (quer para aferir da efectiva realização da acção encoberta, quer para avaliar do interesse da realização de diligências de provas com vista a decidir da questão suscitada pelo arguido).

De qualquer modo, e como consta do despacho então proferido, foi decidido que o relato deveria ser apresentado em mão ao tribunal colectivo, o qual, após o respectivo exame, decidiria da pertinência da sua junção aos autos ou do seu aproveitamento.

Assim sendo, e examinado o aludido relato, e tendo em conta ainda o que resulta de fls. 4.726 e 4.727, verifica-se que efectivamente correu termos uma acção encoberta, e ainda que o relato atrás mencionado é subscrito por um agente encoberto com o nome fictício de “Abreu”.

A partir do mencionado exame, e tendo presente tudo o que já se produziu em audiência de julgamento, entende-se que a junção desse relato não se mostra absolutamente indispensável em termos probatórios. Por isso, não deverá ser junto ao processo o dito relato – art.º 4º, n.º 1, “a contrario” da Lei n.º 101/2001, de 25/8.

Assinale-se que a junção do mencionado relato não é absolutamente indispensável para a prova do crime (requisito imposto por lei), como, de resto, nem é relevante para decidir a questão suscitada pelo arguido F (agente provocador), o que, se for o caso, e apesar de tudo, sempre poderá ser melhor esclarecida pelo agente encoberto subscritor do relato, acautelando-se a necessidade de protecção do agente encoberto e de terceiros.

Pelo exposto, decide-se:

a) não juntar ao processo o relato a que alude o n.º 6 do art.º 3º da Lei n.º 101/2001, de 25/8, e ordenar a sua oportuna devolução à proveniência;

b) facultar aos sujeitos processuais a oportunidade para se pronunciarem, requerendo o que tiverem por conveniente no que respeita à aludida acção encoberta, com os limites já fixados neste despacho.

Por outro lado, encontrando-se já juntos aos autos os documentos solicitados pelo arguido F e tendo o mesmo sido notificado de tanto, por forma a não protelar mais os autos (este processo tem arguidos presos), convida-se o ilustre defensor do referido arguido a esclarecer se em face da junção daqueles documentos, pretende requerer quaisquer diligências.»

Após o que o Mandatário do Arguido F requereu a audição do agente infiltrado e a audição do proprietário do veículo de matrícula

BR- --.

O que foi deferido, marcando-se a continuação da audiência de julgamento para o dia 23 de abril de 2013.

No dia 10 de abril de 2013, o Mandatário do Arguido D dirigiu ao processo requerimento com o propósito de obter acesso ao relato integral da ação encoberta – fls. 4734:

Pretensão a cujo deferimento o Ministério Público se opôs – fls. 4749.

E que veio a ser indeferida, conforme despacho de fls. 4752.

Na audiência de julgamento agendada para 23 de abril de 2013, e na sequência da inquirição do agente encoberto, que nessa ocasião teve lugar, os Mandatários dos Arguidos F, H e D requereram a inquirição dos outros indivíduos que atuaram como agentes encobertos.

Pretensão que não mereceu oposição dos restantes intervenientes processuais.

E que mereceu a seguinte decisão do Tribunal Coletivo:

«A audição como testemunha dos agentes encobertos implica um juízo de indispensabilidade desse meio de prova (cfr. art.º 4º, n.º 4, da Lei 1001/2001, de 25/08).

Assim e tendo presente as alegações relativas a um agente provocador no âmbito deste processo, e apenas para esclarecimento desse facto, o Tribunal depois de confirmar a existência de uma acção encoberta, admitiu a inquirição do agente subscritor do relato a que alude o n.º 6 do art.º 3 da Lei 101/2001, de 25/08.

Realizada a inquirição acima requerida, foram esclarecidas as circunstâncias relativas ao envolvimento de agentes encobertos, embora com os limites e cautelas exigidas por lei. Desse depoimento e não obstante resultar a existência de outros agentes encobertos, não decorre que seja indispensável a audição daqueles para cabal esclarecimento dos factos (participação ou não de um agente provocador).

Salienta-se que a lei impõe limites à audição dos agentes encobertos, que não são comuns à generalidade da prova testemunhal e levando a que apenas possam ser inquiridos os referidos agentes em situação de absoluta necessidade de prova – o que não é o caso.

Pelo exposto, indefere-se o requerido pelos arguidos F, D e H.»

De imediato, o Mandatário do Arguido F interpôs recurso desta decisão e requereu «a exposição perante a defesa dos relatórios constantes do processo de ação encoberta, a fim de ser elucidada a verdade.»

Por entender que «Não existe outro meio de confrontar as declarações ora prestadas pelo agente encoberto, que não a sufragação ou não, do teor dos relatos constantes de tal acção. Por outro lado, e sempre com o devido respeito por opinião diversa, manifesto que o que está em causa, se não se perguntar ao agente encoberto se agiu como instigador, situação em que a resposta é óbvia, o que está em causa é a confrontação entre o alegado pelos arguidos e pelos agentes infiltrados, e que terá como fiel da balança o relatório a que temos vindo a reportar.

Não há outra volta a dar, e não chega dizer que o Tribunal está esclarecido, por ouvir um agente encoberto, que não há instigação.

Salvo melhor opinião, isso é redutor, não se compagina com o princípio da verdade material, e não devemos esquecer também que ao longo do julgamento, sempre a Polícia Judiciária se foi manifestando pela inexistência de agente encoberto.

Só a diligências da defesa, tal desiderato veio a ser descoberto, porquê?

O que havia a esconder?

A verdade é suprema e não basta vir dizer que o capitão do barco trabalhou para a Polícia Judiciária, é preciso prová-lo.

Nestes termos e melhores de direito, que v: Ex.ª melhor suprirá, requerer-se a junção aos autos de todo o processo de acção encoberta, pois só assim se poderá elucidar da existência ou não de agente encoberto/instigador.

Tal vem previsto na Lei 101/2001, se tal for necessário, e no entender da defesa é-o.

Não devemos esquecer que a eventual pena aplicável aos Arguidos, tem que ser entendida por estes, e estes não podem vir a entendê-la se não se fizer a junção aos autos do referido relatório da acção encoberta.»

Requerimento que foi subscrito pelos Mandatários dos Arguidos D, G e H.

Ao qual se opôs o Ministério Público, invocando o anteriormente decidido quanto à junção aos autos do relato de ação encoberta.

E que foi indeferido pelo Tribunal Coletivo, nos seguintes termos:

«Conforme consta de fls. 4729, foi já decidida a questão suscitada e no sentido da não junção do relato.

Assim sendo, por se tratar de questão já decidida nos autos, nada mais cumpre apreciar a esse propósito e, consequentemente, não se atenderá ao agora suscitado, indeferindo-se o requerido.»

Constatado lapso da Secretaria na convocação de testemunha, foi a audiência de julgamento adiada para 10 de maio de 2013.

No dia 10 de maio de 2013, finda a produção de prova, foi designado o dia 22 de maio de 2013 para a leitura do acórdão – fls. 4874 a 4877.

E no dia 23 de maio de 2013 foi publicitada a decisão do Tribunal Coletivo – fls. 4953 e 4954.

Do princípio da extinção do poder jurisdicional, consagrado no Código de Processo Civil [artigo 666.º \ atual artigo 613.º] e aplicável ao processo penal por força do disposto no seu artigo 4.º, decorre que proferida a sentença, fica imediatamente esgotado o poder jurisdicional do Juiz quanto à matéria da causa.

Ou seja, o Juiz não pode, por sua iniciativa, alterar a decisão que proferiu. Nem a decisão, nem os fundamentos em que ela se alicerça e que com ela constituem um todo incindível.

Para o Juiz que a proferiu, a decisão fica sendo intangível.

A justificação deste princípio «é fácil de descobrir. O princípio justifica-se cabalmente por uma razão de ordem doutrinal e por uma razão de ordem pragmática.

Razão doutrinal: o juiz, quando decide, cumpre um dever – o dever jurisdicional – que é a contrapartida do direito de acção e de defesa. Cumprido o dever, o magistrado fica em posição jurídica semelhante à do devedor que satisfaz a obrigação. Assim como o pagamento e outras formas de cumprimento da obrigação exoneram o devedor, também o julgamento exonera o juiz; a obrigação que este tinha de resolver a questão proposta, extinguiu-se pela decisão. E como o poder jurisdicional só existe como instrumento destinado a habilitar o juiz a cumprir que sobre ele impende, segue-se logicamente que, uma vez extinto o dever pelo respectivo cumprimento, o poder extingue-se e esgota-se.

A razão pragmática consiste na necessidade de assegurar a estabilidade da decisão jurisdicional. Que o tribunal superior possa, por via de recurso, alterar ou revogar a sentença ou despacho é perfeitamente compreensível; que seja lícito ao próprio juiz reconsiderar e dar o dito por não dito, é de todo em todo intolerável, sob pena de se criar a desordem, a incerteza, a confusão.» [[3]]

O princípio da extinção do poder jurisdicional suporta limitações.

De acordo com o disposto no artigo 380.º do Código de Processo Penal, o Juiz pode, oficiosamente ou a requerimento, proceder à correção da sentença (i) quando não tenha sido integralmente observado o disposto no artigo 374.º; (ii) e quando a sentença contenha erro, lapso, obscuridade ou ambiguidade cuja eliminação não importe modificação essencial.

E na sequência de recurso, pode o mesmo Juiz ter que alterar o conteúdo de decisão que proferiu ou reabrir a audiência para produzir prova e proferir nova sentença.

In casu, interessa-nos a intervenção do Tribunal de 1.ª Instância que havia já proferido a sua decisão e que se vê obrigado, na sequência de recurso interposto, a “voltar a ela”.

Temos como certo que a sua atividade surge balizada pela decisão do recurso.

De regresso ao processo, ordenou esta Relação ao Tribunal da 1.ª Instância que se solicitasse ao 2.º Juízo do Tribunal Judicial de Faro e ao Tribunal Judicial de Olhão do envio de certidões das decisões finais e/ou despachos de acusação e pronúncia respetivamente proferidos nos processos n.º

/10.8YAFAR e n.º

/10.0TELSB. E que solicitasse à Conservatória do Registo Automóvel informação sobre a propriedade do veículo automóvel com a matrícula -BP---.

Cumpriu a 1.ª Instância a decisão desta Relação, como resulta do despacho de fls. 4298.

Mais foi além dela, uma vez que, ainda antes de reaberta a audiência de julgamento e sem qualquer ato de produção de prova que o pudesse, eventualmente, aconselhar ou justificar, deferiu requerimento formulado pelo Arguido F para que se apurasse, junto da Polícia Judiciária, da existência de procedimento encoberto e, em caso afirmativo, para que se remetesse relato do mesmo.

E, confirmada a existência de ação encoberta, teve o Tribunal da 1.ª Instância acesso ao relato de agente encoberto.

A que se seguiu a inquirição do agente encoberto e a apresentação de requerimentos para acesso ao relato do mesmo, para junção aos autos do processo de ação encoberta e para inquirição dos restantes agentes encobertos que, tendo sido indeferidos, deram origem a recurso dessas decisões.

Aqui chegados, entendemos que toda a atuação do Tribunal recorrido desenvolvida na sequência do sobredito requerimento do Arguido F extravasa os limites da sua intervenção, delimitados pela anterior decisão desta Relação.

Ocorrendo, por isso, violação do princípio da extinção do poder jurisdicional.

Violação que acarreta a invalidade dos mencionados atos do Tribunal recorrido que, por isso, são insuscetíveis de produzir efeitos jurídicos.

Conclusão que nos permite afirmar a insusceptibilidade de apreciação, a qualquer título e por parte desta Instância, de tais atos do Tribunal Coletivo e que essa mesma circunstância se estende aos recursos interpostos.

Resta referir que a única consequência a extrair do que acaba de se afirmar consiste em eliminar, da matéria de facto considerada pela 1.ª Instância, qualquer menção à ação encoberta.

E extraindo-a, expurga-se a matéria de facto considerada como provada no acórdão recorrido:

- do ponto 33º, onde consta que «Na execução dos factos acima descritos tiveram intervenção diversos agentes encobertos, agindo no âmbito de uma acção encoberta, executada nos termos previstos na Lei n.º 101/2001, de 25/8 e com autorização e acompanhamento do M.º Juiz de Instrução Criminal competente.»;

- do ponto 34º, onde consta que «Os referidos agentes encobertos, a pedido do arguido D – que desconhecia o envolvimento da Polícia Judiciária na execução dos factos –, colaboraram na organização do transporte marítimo do produto estupefaciente que foi apreendido nos autos, a partir de local não concretamente apurado situado perto do litoral marroquino e até à costa portuguesa, onde foi introduzido em território nacional.»

(ii) Se o Tribunal a quo utilizou, na decisão final proferida, meio de obtenção de prova ferido de nulidade, designadamente nos termos prevenidos nos artigos 187.º e 190.º do Código de Processo Penal

Questão que surge colocada pelo Recorrente F relativamente a algumas das interceções de conversações telefónicas valoradas pelo Tribunal a quo na decisão final proferida.

E que assume assinalável importância perante os meios de prova considerados pelo Tribunal recorrido, na fundamentação da sua convicção sobre a matéria de facto que considerou como provada.

Na abordagem teórica do tema, utilizaremos o teor do voto de vencida elaborado pela ora relatora no processo n.º 98/08.3PESTB.E1 – acessível em www.dgsi.pt/jtre.

Neste domínio importa ter presente as regras que no nosso ordenamento jurídico balizam a interceção e gravação de conversações ou comunicações telefónicas.

Da Constituição da República Portuguesa

Artigo 26.º [Outros direitos pessoais]

«1. A todos são reconhecidos os direitos à identidade pessoal, ao desenvolvimento da personalidade, à capacidade civil, à cidadania, ao bom nome e reputação, à imagem, à palavra, à reserva da intimidade da vida privada e familiar e à protecção legal contra quaisquer formas de discriminação.

(…)»

Artigo 32.º [Garantias de processo criminal]

«(…)

8. São nulas todas as provas obtidas mediante tortura, coacção, ofensa da integridade física ou moral da pessoa, abusiva intromissão na vida privada, no domicílio, na correspondência ou nas telecomunicações.

(…)».

Artigo 34.º [Inviolabilidade do domicílio e da correspondência]

«1. O domicílio e o sigilo da correspondência e dos outros meios de comunicação privada são invioláveis.

(…)

4. É proibida toda a ingerência das autoridades públicas na correspondência, nas telecomunicações e nos demais meios de comunicação, salvo os casos previstos na lei em matéria de processo criminal.»

Artigo 18.º [Força jurídica]

«1. Os preceitos constitucionais respeitantes aos direitos, liberdades e garantias são directamente aplicáveis e vinculam as entidades públicas e privadas.

2. A lei só pode restringir direitos, liberdades e garantias nos casos expressamente previstos na Constituição, devendo as restrições limitar-se ao necessário para salvaguardar outros direitos ou interesses constitucionalmente protegidos.

3. As leis restritivas de direitos, liberdades e garantias têm de revestir carácter geral e abstracto e não podem ter efeito retroactivo nem diminuir a extensão e o alcance do conteúdo essencial de direitos fundamentais.»

Artigo 205.º [Decisões dos tribunais]

«1. As decisões dos tribunais que não sejam de mero expediente são fundamentadas na forma prevista na lei.

(…)»

Do Código de Processo Penal

Artigo 187.º [Admissibilidade (das escutas telefónicas)]

«1- A intercepção e a gravação de conversações ou comunicações telefónicas só podem ser autorizadas durante o inquérito, se houver razões para crer que a diligência é indispensável para a descoberta da verdade ou que a prova seria, de outra forma, impossível ou muito difícil de obter, por despacho fundamentado do juiz de instrução e mediante requerimento do Ministério Público, quanto a crimes:

a) Puníveis com pena de prisão superior, no seu máximo, a 3 anos;

b) Relativos ao tráfico de estupefacientes;

c) De detenção de arma proibida e de tráfico de armas;

d) De contrabando;

e) De injúria, de ameaça, de coacção, de devassa da vida privada e perturbação da paz e do sossego, quando cometidos através de telefone;

f) De ameaça com a prática de crime de abuso e simulação se sinais de perigo; ou

g) De evasão, quando o arguido haja sido condenado por algum dos crimes previstos nas alíneas anteriores.

(…)

4- A intercepção e a gravação previstas nos números anteriores só podem ser autorizadas, independentemente da titularidade do meio de comunicação utilizado, contra:

a) Suspeito ou arguido;

b) Pessoa que sirva de intermediário, relativamente à qual haja fundadas razões para crer que recebe ou transmite mensagens destinadas ou provenientes de suspeito ou arguido; ou

c) Vítima de crime, mediante o respectivo consentimento, efectivo ou presumido.

(…)

5- A intercepção e a gravação de conversações ou comunicações são autorizadas pelo prazo máximo de três meses, renovável por períodos sujeitos ao mesmo limite, desde que se verifiquem os respectivos requisitos de admissibilidade.

(…)»

Artigo 190.º [Nulidade]

«Os requisitos e condições referidas nos artigos 187º, 188º e 189º são estabelecidos sob pena de nulidade.»

Artigo 125.º [Legalidade da prova]

«São admissíveis as provas que não forem proibidas por lei.»

Artigo 126.º [Métodos proibidos de prova]

«1- São nulas, não podendo ser utilizadas, as provas obtidas mediante tortura, coacção ou, em geral, ofensa à integridade física e moral das pessoas.

(…)

3- Ressalvados os casos previstos na lei, são igualmente nulas, não podendo ser utilizadas, as provas obtidas mediante intromissão na vida privada, no domicílio, na correspondência ou nas telecomunicações sem o consentimento do respectivo titular.

(…)»

Artigo 97.º [Actos decisórios]

«(…)

5- Os actos decisórios são sempre fundamentados, devendo ser especificados os motivos de facto e de direito da decisão.»

A interceção de conversações ou comunicações telefónicas – doravante, escutas telefónicas – é um meio de obtenção de prova que se caracteriza pela sua natureza dissimulada e oculta, com enorme eficácia para a investigação.

Tem-se assistido a um aumento progressivo da utilização das escutas telefónicas, associado a novas formas de criminalidade – terrorismo, tráfico de armas e de droga, crimes económicos – caracterizadas pela organização mais elaborada\refinada e que acarretam maior dificuldade ao nível da repressão.

As escutas telefónicas constituem expediente exclusivo do processo penal, de natureza excecional, devido à sua potencialidade danosa.

«No panorama dos meios de obtenção de prova, as escutas telefónicas sobressaem (…), para além da sua eficácia do ponto de vista da perseguição penal, pela sua manifesta e drástica danosidade social. Isto atento quer o número de direitos e interesses atingidos, quer a gravidade da respectiva lesão.»[[4]]

«A afirmação da danosidade qualificada dos meios ocultos de investigação configura hoje um dado consensual e pacífico e intersubjectivamente estabilizado, sendo como tal recorrente e sistematicamente proclamado por autores e tribunais.

(…) esta danosidade qualificada começa por aflorar no número e eminência dos bens jurídicos ou direitos fundamentais directamente atingidos (…): a privacidade inclusivamente na área nuclear e inviolável da intimidade, o direito à palavra, o direito à imagem, à autodeterminação informacional, a inviolabilidade do domicílio e das telecomunicações, o sigilo profissional (…). A par destes bens jurídicos ou direitos fundamentais de étimo prevalentemente material-substantivo, os meios ocultos de investigação atingem igualmente direitos de natureza adjectivo-processual, que configuram outras tantas “instituições” (…) irrenunciáveis do processo penal do Estado de Direito. Como: o privilege against self- incrimination (…), direito a recusar depoimento (…). A danosidade ganha também uma expressão marcante no plano subjectivo, isto é, na sua tendência para alastrar (…) atingindo um universo incontrolável de pessoas que estão muito para além dos que à partida poderiam figurar como suspeitos ou destinatários.

Acresce a circunstância de os atentados aos direitos fundamentais e aos bens jurídicos ocorrerem sistemática e invariavelmente à margem do conhecimento das pessoas concretamente atingidas. Que, por vias disso, não podem sindicar tempestivamente a legalidade e admissibilidade da medida nem opor-se à sua realização. (…) a pessoa atingida por uma medida oculta não tem a possibilidade fáctica de se opor à medida antes da sua realização. Assiste-lhe, é certo, a possibilidade de reagir a posteriori, se e quando vier a ter conhecimento da sua ocorrência. O que nem sempre se dá. E quando se dá, já a danosidade se terá consumado, muitas vezes de forma irreversível.»[[5]]

Acarretando as escutas telefónicas a compressão\restrição de direitos fundamentais consagrados na Constituição da República Portuguesa [artigos 26.º, n.º 1, e 34.º, n.ºs 1 e 4 – em especial, reserva da vida privada, inviolabilidade das telecomunicações (garantia da reserva da vida privada) e direito à palavra] e de garantias de defesa que se manifestam no estatuto processual do arguido [direito ao silêncio[[6]] e direito à não autoincriminação], não pode deixar de se observar o disposto nos n.ºs 2 e 3 do artigo 18.º da Constituição da República Portuguesa, ou seja, a mencionada restrição de direitos fundamentais deve estar expressamente prevista na Constituição, deve salvaguardar outros direitos ou interesses também aí protegidos, deve limitar-se ao estritamente necessário, ser proporcional e adequada e não pode conduzir à destruição do direito fundamental.

E porque o direito processual penal é direito constitucional aplicado, sempre que no decurso do processo penal se verifique uma intromissão nos direitos fundamentais do arguido, tem de ocorrer minuciosa regulamentação legal que não pode eliminar o núcleo do direito afetado (núcleo essencial).

Desta relação entre direito processual penal e direito constitucional decorre o princípio da proibição de provas obtidas com restrição de direitos fundamentais, consagrado nos artigos 32.º, n.º 8, e 34.º, n.º 4, da Constituição da República Portuguesa, e que foi transposto para o artigo 126.º do Código de Processo Penal.

As normas dos artigos 187.º a 190.º do Código de Processo Penal são a exceção consentida pelo n.º 4 do artigo 34.º da Constituição da República Portuguesa, na articulação dos direitos fundamentais afetados com a escuta telefónica com o interesse processual de concretização de perseguição criminal, desde que se registe respeito pelo disposto no n.º 2 do artigo 18.º da Lei Fundamental.

Na mencionada articulação entre a Lei Fundamental e as regras processuais penais estão subjacentes diversos princípios – proporcionalidade [do qual decorre que se exige uma relativa gravidade da infração perseguida ou da relevância social do bem jurídico tutelado; do qual tem que decorrer o convencimento de que, com a escuta telefónica se conseguirá atingir a verdade material, descobrindo-a], adequação [do qual decorre que a escuta telefónica terá que ser adequada ao fim que, com a sua utilização se visa atingir; do qual há-de decorrer que com a escuta telefónica, se não se atingir o fim que determinou a sua realização, pelo menos ela terá mais benefícios ou vantagens para a descoberta da verdade material do que prejuízos para os direitos fundamentais atingidos], e necessidade [do qual decorre que os resultados probatórios almejados não podem ser alcançados por um meio de obtenção de prova menos restritivo dos direitos fundamentais ou seja, a escuta telefónica não pode ser substituída por outra medida menos gravosa para os direitos do investigado].

Em jeito de conclusão, pode dizer-se que as escutas telefónicas, constituem expediente atentatório de direitos fundamentais onde se procura o equilíbrio entre a realização da justiça e os direitos de defesa do arguido.

Enquanto o artigo 187.º do Código de Processo Penal consagra a admissibilidade da interceção e gravação de conversações ou comunicações telefónicas para valerem como meio de prova, o artigo 188.º do mesmo diploma legal estabelece as formalidades a que estão sujeitos os atos de interceção e gravação.

Estes normativos estabelecem um regime de autorização e de controlo judicial e o “sistema de catálogo”, em consonância com o disposto nos n.ºs 1 e 4 do artigo 34.º da Constituição da República Portuguesa.

Resulta do disposto no artigo 205.º da Constituição da República Portuguesa e do n.º 5 do artigo 97.º do Código de Processo Penal a necessidade de fundamentação das decisões judiciais que não sejam de mero expediente.

E do disposto no n.º 3 do artigo 9.º do Código Civil resulta que na fixação do sentido e alcance da lei, se presume que o legislador consagrou as soluções mais acertadas e soube exprimir o seu pensamento em termos adequados.

Daí que, não sendo imaginável que o legislador desconheça a necessidade de fundamentação das decisões judiciais que não sejam de mero expediente, se possa concluir que com a menção à necessidade de despacho fundamentado, no n.º 1 do artigo 187.º do Código de Processo Penal, se pretendeu vincar a necessidade de fundamentação da decisão que autoriza as escutas telefónicas, face ao constrangimento dela decorrente para direitos constitucionalmente consagrados.

Tal decisão, consubstanciando-se em despacho que conhece de questão interlocutória [artigo 97.º, n.º 1, alínea b), do Código de Processo Penal], há-de revestir a forma escrita e conter a assinatura do seu autor [artigos 94.º e 95.º do Código de Processo Penal]. E embora não exija fundamentação específica ou diferenciada, deve respeitar os requisitos constantes dos artigos 187.º e 188.º do Código de Processo Penal, ou seja, deve conter:

- a indicação de existência de indícios determinados de que alguém cometeu um dos crimes do catálogo ou cuja moldura penal abstrata é superior a três anos de prisão;

- a idoneidade ou necessidade da medida para a descoberta da verdade ou para a prova;

- a razão de ciência em que se baseia o juízo e admissibilidade da intervenção;

- a identificação da pessoa a ser objeto da ingerência;

- o telefone(s) objeto da medida – número(s) de telefone a intervir;

- o inicio, duração e cessação da medida;

- o cumprimento de deveres acessórios: entrega periódica de relatórios, para fiscalização, das gravações efetuadas.

«A necessidade de fundamentação “motivação” da medida de intercepção ou gravação das conversações ou comunicações privadas, levadas a cabo por telefone ou meio técnico equiparado (…) entronca-se no próprio “direito de defesa da pessoa investigada, pois somente explicitando-se e tornando-se cognoscíveis as concretas razões pelas quais se autoriza uma determinada actuação de ingerência sobre determinados direitos ou liberdades poderá facilitar-se ao afectado o uso dos meios de reacção com que o brinda o ordenamento jurídico; motivação é portanto sinónimo de exteriorização do discurso jurídico no qual o juiz baseou a sua decisão, cognoscibilidade dos elementos e fundamentos em que o Instrutor assentou a sua decisão de autorizar o acto de ingerência e na forma como o concedeu. (…) Mas não se deve cair no exagero de que a motivação seja tão completa como se se tivesse a certeza de que o investigado cometeu o crime, pois, a ser assim, ficaria des-legitimado o recurso a tal meio visto que os factos teriam já a clareza e concisão suficientes para autonomizarem e fundarem um juízo de acusação. (…) A decisão judicial de intervir parte do pressuposto de que uma investigação criminal necessita “de elementos de convicção nos quais estruturar as vias e indícios que podem levar à constatação de perpetração de determinado ou determinados delitos, pelo que não pode impor um dever tal de exigência na motivação e na própria base na qual se estrutura que resolva precisamente o conflito; chegar a tais níveis de exigência levaria precisamente à desnecessidade da medida, pois uma tão radical exigência suporia nada mais nada menos que a existência de indícios suficientes de criminalidade que tornariam supérflua a investigação. Insistimos, pois, em que o imprescindível é que a motivação permita ao arguido ou suspeito conhecer porque se autorizou a intromissão na sua intimidade e, com base em tal compreensão, decidir se impugna ou não a mesma; é a cognoscibilidade do raciocínio e do juízo de ponderação que levam o órgão judicial a decidir-se pelo sacrifício do direito fundamental o que se procura, em definitivo, com a exigência da motivação das resoluções judiciais”. (…) Motivar ou fundamentar o acto de ingerência não é apenas cumprir um determinado formalismo ou ritualismo, é muito mais do que isso, é “uma imposição finalística da necessidade de evitar a arbitrariedade ou o voluntarismo como fundamentadores de uma determinada resolução judicial que interfira no normal respeito dos direitos fundamentais da pessoa”.»[[7]]

Apelidando a motivação da decisão que autoriza a escuta telefónica de «rigoroso requisito do acto de sacrifício de direitos fundamentais», Ana Raquel Conceição[[8]] conclui que «a motivação judicial é o requisito mais importante no seio das escutas telefónicas».

André Lamas Leite, em artigo onde tratou das principais alterações introduzidas pela Lei n.º 48/2007, de 29 de Agosto, ao regime das escutas telefónicas[[9]], afirma que a «densidade fundamentadora do despacho de autorização é acrescida. Os elementos que justificam o recurso às escutas, funcionando como critérios aferidores da respectiva legalidade, conhecem um aumento de exigência: a descoberta da verdade e a obtenção da prova qua tale. Para a primeira, a diligência tem de ser agora “indispensável” e não apenas “de grande interesse”. O legislador terá pretendido que as escutas sejam o único meio de atingir a verdade material, ou seja, quando existirem outras formas de obtenção da prova aptas a atingir uma das finalidades últimas de todo o processo penal, as escutas serão ilegais. Quanto à relevância para a obtenção de prova, diz-se agora que elas só devem ser usadas quando, de outra forma, esse material seja “impossível ou muito difícil de obter”.

Mau grado este apertar da malha autorizadora, em si mesmo condizente com a proporcionalidade, a excepcionalidade e a interpretação restritiva que, de modo unânime, sempre se veio defendendo na doutrina e na jurisprudência, mantemos o entendimento de que continua a ser possível lançar-se mão das escutas telefónicas logo como primeiro meio de obtenção da prova utilizado, quando – e apenas nessa hipótese – o juiz de instrução se convença, em face dos concretos dados factuais trazidos pelo MP, que ela é a única diligência capaz de fazer carrear para os autos elementos probatórios aptos à descoberta da verdade. Nessas situações, as escutas são, de idêntica forma, indispensáveis a esse desiderato. Se, ao invés, o dominus do inquérito tiver ao seu dispor qualquer outro meio, é esse que deverá ser utilizado, sendo inadmissível qualquer argumentação em contrário, maxime baseada em maior dispêndio de tempo ou recursos materiais e/ou humanos.»

O cumprimento do disposto nos artigos 187.º e 188.º do Código de Processo Penal significa «dar satisfação não só aos requisitos formais-procedimentais, mas também a um conjunto de pressupostos materiais. Sabendo-se outrossim que estes vão muito para além da exigência de que em causa esteja um crime do catálogo. Neles vai coenvolvida toda uma série de exigências a que não é possível responder – e por vias disso, cumprir a lei e actualizar o pertinente programa de tutela – curando-se apenas da mera e ritualizada comprovação (ou denegação) de em causa estar (ou não) um crime de catálogo. Antes se prolongam para um conjunto de outros, nucleares e cumulativos, pressupostos, com destaque para a verificação de uma suspeita qualificada e a observância da subsidiariedade. É o que corresponde ao entendimento hoje consensual e pacífico da doutrina e a que o direito positivo português não deixa de prestar homenagem. Explícita e expressa pelo menos no que respeita à subsidiariedade: “só podem ser autorizadas … se houver razões para crer que a diligência é indispensável para a descoberta da verdade ou que a prova seria, se outra forma, impossível ou muito difícil de obter (artigo 187º, n.º 1). (…) Pela natureza das coisas, subsidiariedade significa necessidade num quadro de ultima ratio. Só será admissível o recurso às escutas quando, face ao processo em concreto – sc. à vista da complexidade criminalística do caso, da volatilidade ou consistência das provas já alcançadas ou previsíveis, da urgência em quebrar eventuais laços de solidariedade ou penetrar em santuários imunes à devassa da investigação, etc. – não seja possível ou só seja possível com dificuldades acrescidas, prosseguir com sucesso a investigação recorrendo apenas a meios menos gravosos ou invasivos. Importa, logo e num primeiro passo, indagar se tal poderá prosseguir-se apenas com recurso a meios não ocultos de investigação. Isto sendo certo que os meios ocultos de investigação – de que as escutas são uma manifestação paradigmática – são, como tais, mais gravosos de que os meios de investigação exposta ou a descoberto. Para, num segundo momento, a ser necessário lançar mão dos meios ocultos e tendo como pano de fundo o quadro de danosidade social comparativa, questionar se não será possível alcançar os resultados probatórios almejados mobilizando apenas meios ocultos menos drásticos do que as escutas.

Há-de, para além disso, precisar-se que a ideia ou o princípio de subsidiariedade comporta uma dimensão irredutível de proporcionalidade. Logo a proporcionalidade já assinalada e assente no potencial diferenciado de danosidade, isto é, de intromissão e devassa. Que, na sua expressão mais exposta e directa, obriga a reservar os meios mais agressivos para a perseguição dos crimes mais graves. Mas a proporcionalidade reporta-se também aos diferentes graus de sustentação da suspeita. No sentido de que as formas mais consolidadas e expostas de suspeita justificam o risco do recurso a meios comparativamente mais invasivos. Para além disso, a proporcionalidade opera também na direcção da necessidade ou premência investigatória. Trata-se, agora e fundamentalmente, de saber em que medida a recusa de um determinado meio – sc. a utilização de um meio menos gravoso e invasivo – impossibilita ou dificulta e em que grau (muito? pouco?) a investigação.

O simples cumprimento da subsidiariedade faz intervir requisitos cuja verificação pressupõe a representação cabal e actualizada do processo: do seu estado e das suas vicissitudes, das luzes e sombras da investigação, das resistências encontradas e das que se deixam adivinhar. Para, num juízo esclarecido de estratégia criminalística, escolher, dentre o arsenal de meios disponíveis, aquele(s) que, sendo eficaz(es), se mostre(m) o(s) menos invasivo(s) (…).

O quadro repete-se do lado da suspeita qualificada, uma suspeita que alguns ordenamentos erigem em pressuposto autónomo e expresso da legalidade e admissibilidade das escutas. Mas que no direito positivo português figura claramente como um pressuposto não escrito da medida. O que, de acordo com o entendimento pacífico de autores e tribunais, significa que só é legítimo o recurso às escutas nos casos em que se verifica uma suspeita de crime (de catálogo) assente em facto determinados. Isto é, factos concreta e objectivamente referenciáveis e, como tais, sindicáveis, objecto idóneo de contestação, de infirmação ou confirmação e, sendo caso disso, suporte de consenso intersubjectivo. E, para além disso, factos portadores de fecundidade heurística bastante para fundamentar a suspeita do crime do catálogo. “Não basta para o efeito a mera existência de pontos de apoio. Têm antes de se verificar circunstâncias concretas e em certo sentido densificadas como base factual da suspeita”.

Na certeza de que, o juiz só poderá pronunciar-se a favor da realização de uma escuta se considerar integralmente satisfeita esta pletora de exigências.»[[10]]

A «escuta telefónica será um meio de obtenção de prova, utilizado no decurso de um processo penal, com o fim de recolher provas da prática de crimes de especial gravidade, limitativo dos direitos fundamentais dos cidadãos e como tal objecto de prévia autorização ou ordem do Juiz de Instrução Criminal. Autorização ou ordem devidamente fundamentada que estabelece quem, o quê, durante quanto tempo e em que circunstâncias os órgãos de polícia criminal vão interceptar as conversas ou comunicações telefónicas efectuadas entre duas pessoas.»[[11]]

Aqui chegados, não resta senão ponderar as consequências do desrespeito pelos requisitos e condições de admissibilidade da escuta telefónica.

Antes de o fazer importa precisar alguns conceitos.

As provas têm por função a demonstração da realidade dos factos [artigo 341.º do Código Civil].

Constituem objeto da prova todos os factos juridicamente relevantes para existência ou inexistência do crime, a punibilidade ou não punibilidade do arguido e a determinação da pena ou da medida de segurança aplicáveis e, ainda, os factos relevantes para a determinação da responsabilidade civil, se tiver sido formulado pedido nesse sentido [artigo 124.º do Código de Processo Penal].

Meios de prova são elementos de que o julgador se pode servir para formar a sua convicção acerca de um facto.

Meios de obtenção de prova são os instrumentos de que se servem as autoridades judiciárias para investigar e recolher meios de prova.

Regras de produção de prova são meras prescrições ordenativas da produção de prova, visando «apenas disciplinar o procedimento exterior da prova na diversidade dos seus meios e métodos, não determinando a sua violação a reafirmação contrafáctica através da proibição de valoração.»[[12]]

A proibição de valoração de prova resulta da impossibilidade da prova proibida poder ser valorada no processo.

As proibições de prova [ou proibição de produção de prova] são verdadeiras limitações, ou prescrições de limite, à descoberta da verdade.

O legislador fornece o elenco dos meios de obtenção de prova que são proibidos. Ou melhor é proibida a produção de prova através desses meios.

A proibição de produção de prova origina, sempre, uma proibição de valoração de prova. Mas a proibição de valoração de prova não pressupõe a proibição de produção de prova.

«(…) as proibições de prova são invalidades que dispõem de uma causa específica (vício) e de um efeitos específico (consequência): ao nível da causa, representam limitações à descoberta da verdade material por a sua violação constituir colisão de direitos fundamentais ou de (…) garantias de defesa do arguido; ao nível do efeito, as provas proibidas estão atingidas por uma inutilizabilidade, quer endoprocessual originária quer externa.»[[13]]

A lei processual penal, no artigo 118.º, onde se reporta ao princípio da legalidade que consagra no domínio da violação ou inobservância das suas disposições, expressamente ressalva do regime das nulidades as normas relativas a proibições de prova.

Manuel da Costa Andrade[[14]], defendendo que «as proibições de prova estão hoje legalmente consagradas com autonomia, generalidade e consistência que permitem perspectivá-las como uma das construções basilares da dogmática processual penal», não deixa de chamar a atenção para a imbricação íntima entre as proibições de prova e o regime das nulidades e para o disposto no preceito legal acabado de referir, advertindo que, frequentemente, a lei processual penal portuguesa enuncia as proibições de prova cominando precisamente com a sanção da nulidade a violação dos pertinentes imperativos legais, o que se pode ilustrar com o regime previsto para o métodos proibidos de prova [artigo 126.º], recusa de parentes e afins [artigo 134.º, n.º 2] e escutas telefónicas [artigo 190.º].

Neste mesmo sentido – da autonomização das proibições de prova – pronunciam-se Germano Marques da Silva[[15]], João Conde Correia[[16]], Teresa Beleza[[17]], Paulo Pinto de Albuquerque[[18]], Paulo Sousa Mendes [[19]], Carlos Adérito Teixeira[[20]].

Não obstante a mencionada autonomia, a concretização do seu regime tem sido problemática na legislação ordinária.

Situação para que, fundamentalmente, concorre a inconstância terminológica do legislador constitucional e ordinário, reveladora de menor rigor na delimitação de conceitos tão importantes e dispares como são as nulidades e as proibições de prova.

A doutrina não se revela uníssona em relação ao vício processual que se origina com o desrespeito pelo regime legal de uma escuta telefónica.

Relativamente às consequências decorrentes do desrespeito dos requisitos formais e materiais da ordenação e autorização, por despacho judicial, das escutas telefónicas, alguns autores falam em “prova ilícita”, sendo «aquela que na sua origem ou desenvolvimento lesou um direito ou liberdade fundamental, cujo efeito seria a proibição da prova, no sentido da proibição da valoração de seu resultado, por contraposição à prova irregular que seria aquela que se obtém ou pratica com lesão de normas de legislação ordinária.»[[21]].

Damião da Cunha, entendendo estar-se perante a mesma “garantia judicial” do “mesmo valor constitucional”, conclui pela nulidade da prova obtida quando não se verificam os requisitos materiais e formais da intervenção nas comunicações e conversações privadas e tratar-se de meio de prova nulo quando as escutas não foram autorizadas ou ordenadas por um Juiz.

Fátima Mata-Mouros, esclarecendo que «a realização de escutas telefónicas traduz-se num meio de aquisição probatória demasiadamente precioso, quer pela sua expressividade, quer pela sua onerosidade, para poder continuar a originar decisões de anulação baseadas em aspectos que, só na aparência, não se reconduzem a argumentos meramente formais», entende que, mesmo aí, não devem ser flexibilizados os requisitos formais e materiais da autorização deste meio de obtenção de prova.

«(…) apesar da singeleza dos textos legais e da clara definição de princípios, nossa jurisprudência tem sido em grande parte determinada por interpretações que apenas satisfazem interesses de recurso e confundida sobre a leitura integral daqueles princípios.»[[22]]

A nível jurisprudencial, podem sumariar-se três posições distintas:

I. o desrespeito pelos requisitos e condições de admissibilidade legal das escutas telefónicas origina uma forma de obtenção de prova proibida, por força do disposto no artigo 126.º, n.º 3, do Código de Processo Penal, logo sendo inadmissíveis, não podendo ser utilizadas;

II. a consequência por semelhante desrespeito será uma nulidade, sanável, face ao disposto nos artigos 190.º e 120.º do Código de Processo Penal, existindo divergência no que concerne ao prazo de arguição;

III. o desrespeito pelos requisitos das escutas telefónicas gera mera irregularidade, em conformidade com o disposto no artigo 123.º do Código de Processo Penal.

Estando em causa, no domínio em que nos encontramos, fundamentalmente, o direito à reserva da vida privada, o direito à inviolabilidade das telecomunicações e o direito à palavra, a regra é a da proibição de produção e valoração das gravações resultantes das escutas telefónicas.

A exceção a tal regra, permitida pela Constituição, é a existência de uma lei ordinária, no processo criminal, que estabelece uma autorização de produção dessa prova.

Se a não existência dessa lei conduziria a uma proibição de prova, a consequência pelo desrespeito dela não pode ser diversa.

Por não poder deixar de assim ser, a escuta telefónica ilegal é um meio de obtenção de prova proibido. Constitui uma proibição de produção de prova a que o legislador faz corresponder uma proibição de valoração – não pode ser utilizada [nº 3 do artigo 126.º do Código de Processo Penal].

Após a entrada em vigor da 15.ª alteração ao Código de Processo Penal – Lei n.º 48/2007, de 29 de agosto – entendeu-se terem ficado melhor esclarecidas as opções do legislador no domínio das escutas telefónicas.

André Lamas Leite, no artigo já citado [páginas 665 a 669], referindo-se ao regime aplicável à violação dos artigos 187.º a 189.º do Código de Processo Penal, afirma que «Em reforço contrafáctico do n.º 1 do art. 126º em que se referia (e continua a prescrever-se) que as provas aí indicadas “não [podem] ser utilizadas», o que se comunicava ao n.º 3 (que aqui mais nos interessa) por intermédio do advérbio “igualmente”, vem a nova redacção do art. 126º, n.º 3, introduzindo-se a locução “não podendo ser utilizadas”, consagrar, ao que cremos de forma doravante indiscutível, posição que, de entre muitos, vínhamos defendendo à luz do pretérito e menos claro preceito.

Perece hoje, então, resolvida na segunda direcção a dúvida sobre se a nulidade nele prescrita o era em sentido técnico (enquadrando-a nos arts. 119º ou 120º) ou se o legislador teria usado o lexema em sentido não técnico ou lato. Na verdade, o segmento introduzido fulmina com as consequências de “inutilização” todas as provas obtidas em incumprimento da disciplina legal dos meios de obtenção probatórios que contendam com os bens jurídicos nele protegidos, sendo ilegal, desde 15-09-2007, a interpretação quase unânime da jurisprudência e de alguma doutrina, no sentido da destrinça entre a violação do art. 187º e do art. 188º como conduzindo, respectivamente, a uma nulidade insanável ou a uma mera nulidade sanável.

Apertis verbis, a epígrafe do art. 126º; o art. 118º, n.º 3 (a que se junta a nova disposição do art. 310º, n.º 2, ressalvando a exclusão de “provas proibidas” da irrecorribilidade da decisão instrutória de pronúncia e das nulidades e outras questões prévias ou incidentais invocadas em instrução, permitindo, ao invés – é um verdadeiro poder-dever –, que o tribunal de julgamento declare tal exclusão (…); os parâmetros constitucionais ínsitos nos art. 34º, n.os 1 e 4, da Lei Fundamental; o carácter indistinto das consequências previsto no então art. 189º (hoje, art. 190º) e o programa tutelar único das prescrições do art. 187º e das ditas “formalidades” do artigo 188º - para nós, em expressão mais próxima do mandato constitucional, exigências materiais densificadoras e aplicativas concretas do art. 187º – já impunham tal entendimento, aliás reconhecido pelo TC [[23]]. Julgamos, assim, que não se poderá agora, em face da nova redacção, pretender que mudança legislativa tão clara vise abranger somente as condições aludidas no art. 187º. Seria, por certo, uma interpretação contra legem e ofensiva dos arts. 32º, n.º 8, e 34º, n.º 4, da Constituição.

Donde, de uma hermenêutica conjugada entre os arts. 126º, n.º 3, e 190º (este último inciso apenas tendo operado um alargamento do regime prescrito à norma de extensão do agora art. 189º) conclui-se pela previsão, no art. 190º, de uma nulidade atípica, designada por proibição de prova (…), a qual impede toda e qualquer utilização do material probatório assim obtido (…) – mesmo se requerido pelo arguido –, cujo regime não é in totum sobreponível às nulidades insanáveis, mas que dele muito se aproxima.

Registemos, a finalizar, uma dúvida: como dissemos, este é o quadro que julgamos hoje de meridiana clareza face ao texto legal – veja-se tal intentio na exposição de motivos da proposta de lei que deu origem à Lei n.º 48/2007.

Todavia, em termos de iure condendo, será adequado ao sopesamento dos interesses em causa fulminar como proibição de prova a ultrapassagem dos prazos prescritos nos arts. 188º, n.os 2 e 3? Porventura estas duas hipóteses – e só estas – deveriam ter merecido uma consequência jurídica menos forte.»

No mesmo sentido:

- Germano Marques da Silva, in “Curso de Processo Penal”, II, 4ª Edição Revista e atualizada, Editorial Verbo, 2008, páginas 257 e 258;

- José Manuel Damião da Cunha, in “A jurisprudência do Tribunal Constitucional em matéria de escutas telefónicas, Anotação aos Acórdãos do Tribunal Constitucional n.ºs 407/97, 347/01, 411/02 e 528/03”, Jurisprudência Constitucional, n.º 1, Janeiro-Março 2004, página 55;

- Paulo Pinto de Albuquerque, in “Comentário do Código de Processo Penal”, 3ª Edição Atualizada, Universidade Católica Editora, páginas 530 e 531;

- Ana Raquel Conceição, in “Escutas telefónicas – Regime Processual Penal”, Quid Juris 2009. página 197;

- Benjamim Silva Rodrigues, in “Das Escutas Telefónicas”, Tomo I – A Monitorização dos Fluxos Informacionais e Comunicacionais, Coimbra Editora 2008, página 415;

- Gil Moreira dos Santos, in “O Direito Processual Penal”, Porto, Edições Asa, 2003, página 258;

- Fernando Gonçalves e Manuel João Alves, in “A Prova do Crime – Meios Legais para a sua Obtenção”, Livraria Almedina, página 240.

E acompanhando opinião expressa a páginas 512 e 513 do “Código de Processo Penal – Comentários e Notas Práticas” dos Magistrados do Ministério Público do Distrito Judicial do Porto, em anotação ao artigo 190.º, «se atendermos ao que tem sido a instabilidade jurisprudencial nesta matéria, como a história se tem encarregado de demonstrar, ao ponto de, por vezes, se adoptar durante anos uma dada interpretação neste domínio, sufragada até pelos tribunais superiores, que depois se vê posta em crise por jurisprudência constitucional, que julga desconforme à CRP aquela dada interpretação (com todas as nefastas consequências para o bom andamento e imagem da justiça, além dos prejuízos que foram acarretados para os cidadãos que foram afectados por uma tal interpretação), tudo parece aconselhar que, nesta sede, orientemos a nossa acção segundo apertados critérios de interpretação, ou seja, segundo uma interpretação restritiva do normativo em análise, tratando de igual forma e observando com igual rigor as condições e requisitos referidos nos arts. 187º e 188º.

Assim o recomendam um cauteloso critério de apreciação e ponderação das consequências e efeitos de tais vícios, bem como os princípios constitucionais estruturantes e subjacentes ao preceito em questão.»

Resta referir serem características das proibições de prova a não taxatividade, o conhecimento oficioso, o carácter insanável do vício, a inutilizabilidade da prova, a eficácia erga omnes e o efeito à distância expansivo.

E porque assim, em tempo de regressar ao processo, e perante o relevo que a interceção de conversações e comunicações telefónicas assumiu nos presentes autos, impõe-se-nos começar por apreciar o despacho judicial proferido pelo Senhor Juiz de Instrução Criminal que trouxe aos autos esse meio de obtenção de prova.

Para o que se nos afigura conveniente o relato das diligências de investigação levadas a cabo pelas entidades competentes.

Iniciaram-se os presentes autos em 26 de janeiro de 2010, com uma informação de serviço elaborada pelo Inspetor-Chefe F [do Departamento de Investigação Criminal da Guarda da Polícia Judiciária], em 25 de janeiro de 2010, e dirigida ao Coordenador de Investigação Criminal do Departamento de Investigação Criminal da Guarda da Polícia Judiciária, com o seguinte teor:

«Levo ao conhecimento de V. Exa. que no decurso das diversas diligências realizadas por esta S.R.C.T.E. no âmbito da recolha de informação na área de intervenção deste Departamento de Investigação Criminal, apurou-se que uma rede transnacional de tráfico ilícito de produtos estupefacientes, constituída por indivíduos de nacionalidade portuguesa, espanhola e marroquina, está neste momento a preparar um transporte de várias toneladas de haxixe com destino a Espanha de onde seguirá, depois, para vários países europeus em quantidades mais reduzidas.

O haxixe em causa é proveniente de Marrocos, entrará em Portugal pela costa marítima, por uma praia do sul do país, sendo depois temporariamente guardado num armazém no Sabugal afecto a uma empresa de fabrico de móveis denominada “A.., Lda.”, com sede

São conhecidos dois portugueses ligados a este transporte. Um tal D, com residência em ..., Sabugal, que habitualmente conduz a viatura de marca Peugeot, modelo 205, com a matrícula xx, e outro conhecido por “P”, tratando-se de E, filho de ..., único sócio gerente daquela empresa que, ao que tudo indica, não terá qualquer participação nestes factos ou sequer conhecimento dos mesmos.

Consultado o Sistema Integrado de Informação Criminal desta Polícia, verificou-se que nenhum dos indivíduos atrás mencionados se encontra referenciado em qualquer inquérito a cargo da Polícia Judiciária.

Considerando que o transporte atrás mencionado estará eminente e uma vez que importa levar a efeito outras diligências que só será possível realizar em sede de inquérito, proponho a V. Ex.ª se digne ordenar o registo da presente informação de serviço como inquérito.

É o que me cumpre informar e propor, juntando-se em anexo prints do registo automóvel do veículo de matrícula xx e da localização do “Google Earth” da fábrica de móveis.» - fls. 2 e 3.

Instaurado o inquérito, em 28 de janeiro de 2010, foi-lhe aplicado, pelo seu titular, o regime de segredo de justiça. – fls. 12 a 14

Decisão que foi validada, em 1 de fevereiro do 2010, pelo Senhor Juiz de Instrução Criminal. – fls. 17 a 19.

Entretanto, e até ter sido ordenada, em 4 de fevereiro de 2010 – fls. 76 e 77 – a interceção e gravação das comunicações estabelecidas e recebidas através do posto móvel 92

[utilizado pelo suspeito D nos seus contactos] e IMEIS’s associados, o registo e de voz e imagem, por qualquer meio, dos suspeitos [D e E] e de todos os que com eles se relacionem no âmbito da atividade em investigação e a realização de buscas domiciliárias às respetivas residências, as diligências de investigação que os autos exibem resumem-se a uma deslocação de dois Inspetores da Polícia Judiciária às localidade de

e do Sabugal, onde apuraram [conforme consta do relato de diligência externa de fls. 47 e 48],

· relativamente ao D,

- que reside na Rua..., e que o mesmo se faz normalmente transportar num veículo automóvel de marca Peugeot, modelo 206, de cor cinzenta, portador da matrícula XX, que se encontra registado em nome de sua mãe----;

- que não exerce qualquer atividade lícita conhecida, desde há vários anos, sendo frequentemente conotado como estando ligado a negócios ilícitos, designadamente contrabando e tráfico de droga de e para Espanha;

- que ostenta algum desafogo financeiro e que nos últimos meses se tem ausentado com bastante frequência da sua zona de residência supostamente no âmbito das referidas atividades ilícitas;

- que, nos últimos tempos, tem sido visto na companhia de um indivíduo do Sabugal ligado a uma fábrica de móveis;

- que se encontra a utilizar o telemóvel da operadora TMN com o número 92....;

· relativamente ao E,

- que possui moradas na Rua ...e na Rua ..., residindo atualmente nesta última;

- que conduz, habitualmente, um veículo automóvel de marca Mercedes Benz, modelo 413 CI, de cor branca, portador da matrícula XY, o qual se encontra registado em nome da sua irmã ----;

e procederam à localização da empresa de fabrico de móveis denominada “A..., Lda.”, com sede ...Sabugal, constatando que a mesma é constituída por rés-do-chão e primeiro andar [onde funciona a zona de atendimento ao público/escritórios] e ainda por anexos onde se procede à carga e descarga de móveis.

De tal relato, após menção de que os Senhores Inspetores não vislumbraram outras diligências a realizar, consta ainda que os mesmos salientam que as características dos locais em questão, quer pela localização, quer pelas enraizadas tradições de contrabando, tornam muito difíceis se não quase impossíveis a realização de vigilâncias.

E, em anexo, foi junta documentação relativa à identificação civil de D, ..., E e ..., resultado da pesquisa junto da Conservatória do Registo Automóvel de Lisboa para xxx e reportagem fotográfica dos locais de residência dos suspeitos e das instalações da empresa de fabrico de móveis denominada “A...., Lda.”.

Após o que o Magistrado do Ministério Público, titular do processo, proferiu o seguinte despacho – fls. 70 e 71:

«Investiga-se nos presentes autos um grupo de indivíduos que tem desenvolvido uma operação de desembarque de uma avultada quantidade de haxixe proveniente de Marrocos no território nacional que será transportado e depositado num armazém da fábrica de móveis denominada “A...., Lda.” sita ...no Sabugal de onde, oportunamente, será levada para Espanha e outros países europeus.

Estão já identificados dois indivíduos envolvidos nesse grupo e na operação em causa:

- D. que reside na Rua ...,Sabugal, utiliza o telemóvel nº 92

e o veículo automóvel de matrícula XX, marca Peugeot, modelo 206

- E. que reside na Rua de ....no Sabugal e utiliza o veículo automóvel de matrícula XY, de marca Mercedes Benz, modelo 413CDI

Estes factos são susceptíveis de integrar a prática do crime de tráfico de estupefacientes p. e p. pelo art. 21º do D.L. nº 15/93, de 22-01, sem prejuízo de outros que o desenvolvimento da investigação venha a revelar, nomeadamente o crime de associação criminosa p. e p. pelo art. 28º nºs 1 e 3 do DL nº 15/93 de 22-01

Veio o OPC (PJ-Departamento de Investigação Criminal da Guarda) sugerir na informação de fls. 59-68 que fossem judicialmente autorizadas a realização de intercepções telefónicas a números telefónicos utilizados pelos suspeitos já identificados e bem assim a recolha de registo de som e imagem

Na verdade, a investigação da criminalidade em apreço revela-se complexa em razão de evidentes dificuldades de obtenção de informações nos meios em que se movimentam os suspeitos e os demais indivíduos nela envolvidos, da sua mobilidade, das cautelas de que se rodeiam, da dispersão geográfica da actividade em causa e da sofisticação de métodos e meios que normalmente são utilizados em tais actividades por grupos com o mínimo de estrutura organizativa idónea à concretização dos objectivos que prosseguem.

Deste modo, torna-se indispensável à descoberta da verdade e à obtenção da prova – que de outra forma e face ao actual estado da investigação, não seria possível de alcançar – a realização de intercepções telefónicas e a recolha de registo de som e de imagem de eventuais encontros dos suspeitos com outros indivíduos envolvidos na actividade que se investiga.

Por essa via poderão obter-se informações que permitam identificar outros indivíduos envolvidos na actividade criminosa, bem como informações relativas a eventuais contactos telefónicos com outros elementos da organização, a desembarques ou à passagem de estupefacientes em território nacional e, nomeadamente, a data e local da sua efectivação.

(…)

AO Mº JUIZ DE INSTRUÇÃO

1- Intercepções telefónicas

Assim, na sequência do supra exposto, tendo em conta as infracções em causa nos autos, requerer-se ao Mmo. Juiz de Instrução que, ao abrigo do disposto nos artºs 187º nº1 al. b) e nº 4 al a), 188º, 189º e 269º nº 1 al. e), todos do C.P.P. e pelo prazo de 45 dias, se digne:

a) Autorizar a intercepção, escuta e gravação das comunicações efectuadas de e para o telemóvel com o cartão nº 96

da TMN utilizado pelo suspeito D e

b) A intercepção das comunicações áudio e fax;

c) Autorizar a intercepção, escuta e gravação ao(s) Imei ou Imei’s a que aquele cartão venha a ser associado e aos cartões telefónicos de todas as operadorasque venham a ser associados a esses IMEI’S

d) Solicitar à TMN facturação detalhada, registo de trace-back, localização celular, serviço de roaming e identificação de reencaminhamentos activos e respectiva origem e destino;

e) Solicitar à TMN a identificação dos códigos de carregamento de cartões utilizados e repectivas entidades bancárias

(…)»

A primeira decisão judicial que ordenou a realização de escutas telefónicas nos presentes autos, na sequência do requerimento que antecede, tem o seguinte teor – fls. 76 e 77:

«Resulta dos autos que uma organização criminosa, constituída por indivíduos de nacionalidade portuguesa, espanhola e marroquina, estará a diligenciar no sentido de importar de Marrocos, por via marítima, elevada quantidade de haxixe.

Os dois indivíduos portugueses até ao momento identificados, tratam-se de D e E.

Da investigação entretanto em curso foi possível apurar que o suspeito D, nos seus contactos, usa o Posto Móvel 92---.

Como anteriormente se referiu [na decisão que validou a aplicação do regime de segredo de justiça – esclarecimento nosso], versam os presentes autos de inquérito a investigação de factos susceptíveis de integrarem a prática do crime de tráfico de estupefacientes, p. e p. pelo artº 21º do DL 15/93, de 22/01.

Tendo bem presente a matéria sob investigação nos autos, bem como a sua inerente complexidade de investigação, conquanto as intercepções sejam um meio excepcional de aquisição de prova, porque compressoras de direitos constitucionalmente protegidos, no caso sub judice, revelam-se absolutamente indispensáveis para a descoberta da verdade, sendo certo que, no actual estado dos autos, de outra forma seria impossível, ou muito difícil de obtenção de prova.

Consequentemente, defiro ao doutamente promovido, pelo que, autorizo a intercepção e gravação das comunicações estabelecidas e recebidas através do posto móvel supra indicado e IMEI’s associados, devendo incluir todas as comunicações por voz, fax, facturação detalhada com registo de “trace-back” e localização celular, a vigorar até ao dia 18-03-2010, ao abrigo do disposto nos artigos 187º, nº 1, 188º, 189º e 269º, nº 1, al. e), todos do CPP.

Autorizo ainda que a respectiva operadora remeta a este TCIC os códigos de carregamento de tal Posto Móvel, bem como de todos os elementos de identificação que possua sobre o utilizador do mesmo.»

Desde então [4 de fevereiro de 2010] e até 24 de maio de 2010 [fls. 402 e 403], alimentou-se a investigação levada a cabo nos presentes autos de interceções e gravações de comunicações telefónicas,

(i) ordenadas, nos termos sobreditos ao posto móvel 92

[utilizado pelo suspeito D nos seus contactos] – a que foi atribuído o indicativo de alvo n.º 42001M – e IMEI associado, com o número 351xxxx – a que foi atribuído o indicativo de alvo n.º 42001IE;

(ii) ordenadas em 5 de março de 2010 [fls. 146 e 147], ao posto móvel 96

[utilizado pelo suspeito E] – a que foi atribuído o indicativo de alvo n.º 42299PM – e IMEI associado, com o número 358xxxx – a que foi atribuído o indicativo de alvo n.º 42299PIE;

Decisão que surge na sequência de informação de serviço do Departamento de Investigação Criminal da Guarda da Polícia Judiciária [fls. 134 a 136], com o seguinte teor:

«(…)

4. Pese embora não se solicite a transcrição de nenhuma sessão, do acompanhamento das mesmas depreende-se que o D continua a não exercer qualquer tipo de actividade lícita remunerada, verificando-se que algumas conversações são suspeitas de se poderem tratar de situações ilícitas, tendo em conta os cuidados adoptados, o teor das mesmas, bem como o facto de não serem utilizados nomes próprios nem feitas referências a datas ou locais, medidas que nos parecem ser adoptadas por quem suspeite que esteja a ser alvo de intercepção telefónica.

5. Aproveito para informar que as condições climatéricas têm-se mostrado pouco favoráveis ao transporte marítimo, pelo que deverá estar a dificultar a operação em investigação.

6. Foi possível apurar que o E utiliza o telemóvel com o número 96

da operador OPTIMUS.

7. Contactado o Sistema Informativo da Optimus, foi-me transmitido que o número em questão se encontra registado em nome de “A.B...Lda.”

8. Que a referida empresa tem como único sócio o E e o NIF 508----.

9. Contactadas as operadoras das redes TMN, VODAFONE, OPTIMUS e PORTUGAL TELECOM, fui informado que E não possui nenhum número de telemóvel ou telefone fixo registado em seu nome.

(…)»[[24]];

Decisão que tem o seguinte teor:

«Resulta dos autos que o suspeito E utiliza o Posto Móvel 96

, da operadora Optimus, alegadamente, no desenvolvimento das actividades de tráfico de estupefacientes aqui investigadas.

Tendo bem presente o objecto dos autos e a inerente complexidade das investigações somos a concordar que o recurso a intercepções telefónicas, para além de proporcional, se revela imprescindível à descoberta da verdade, para além do mais em ordem a descortinar o grau de participação dos visados nos ilícitos aqui em causa.

Assim, defiro ao doutamente promovido, pelo que autorizo a intercepção e gravação das comunicações estabelecidas e recebidas através do Posto Móvel 96

e IMEIs associados, devendo incluir todas as comunicações por voz , fax, facturação detalhada com registo de “trace-back” e localização celular, serviço de raoming e identificação de reencaminhamentos activos e respectiva origem e destino, a vigorar até ao dia 04-05-2010, ao abrigo do disposto nos artigos 187º, nº 1, 188º, 189º e 269º, nº 1, al.e), todos do CPP.

Mais autorizo, com os mesmos fundamentos e potencialidades, a intercepção e gravação das comunicações efectuadas e recebidas através dos cartões SIM que operem ou venham a operar nos IMEIs associados ao Posto Móvel supra indicado.

Autorizo ainda que a operadora remeta a este TCIC a identificação dos códigos de carregamento, e respectivas entidades bancárias.»

(iii) ordenadas em 18 de março de 2010 [fls. 234 e 235] ao posto móvel 96

[que passou, entretanto, a ser utilizado pelo suspeito D nos seus contactos] – a que foi atribuído o indicativo de alvo n.º 42504M – e IMEI associado, com o número 356

- a que foi atribuído o indicativo de alvo n.º 42504IE;

Decisão que tem o seguinte teor:

«(…)

Resulta das informações recolhidas pelo OPC que o suspeito D utiliza agora o Posto Móvel 96

, alegadamente, no desenvolvimento das actividades de tráfico de estupefacientes aqui investigadas.

Tendo bem presente o objecto dos autos e a inerente complexidade das investigações mantemos a concordância que o recurso a intercepções telefónicas, para além de proporcional, se revela imprescindível à descoberta da verdade, para além do mais em ordem a descortinar o grau de participação dos visados nos ilícitos aqui em causa.

Assim, defiro ao doutamente promovido, pelo que, autorizo a intercepção e gravação das comunicações estabelecidas e recebidas através do Posto Móvel 96

e IMEIs associados, devendo incluir todas as comunicações por voz , fax, facturação detalhada com registo de “trace-back” e localização celular, a vigorar até ao dia 04-05-2010 (por coincidência de datas), ao abrigo do disposto nos artigos 187º, nº 1, 188º, 189º e 269º, nº 1, al.e), todos do CPP.»

O conteúdo de todas as escutas efetuadas até 23 de maio de 2010 foi considerado irrelevante para efeitos probatórios

- conforme consta dos relatórios de interceções telefónicas de fls. 107, 133, 205, 206, 264, 288, 308, 335, 339, 374

Razão pela qual não deram origem a qualquer transcrição.

A decisão judicial que prorroga as interceções aos alvos 42504M e 42504IE até ao dia 5 de julho de 2010, tem o seguinte teor – fls. 319 e 320:

«As intercepções actualmente activas encontram-se em vigor até 04-05-2010, estando a produzir sessões com interesse para a investigação e para a descoberta da verdade material.

Compulsados os autos e face à gravidade dos ilícitos aqui em causa, somos a concordar que o recurso a escutas telefónicas, para além de proporcionais aos ilícitos indiciados, tem vindo a se revelar imprescindíveis à descoberta da verdade material, para além do mais, em ordem a descortinar o grau de participação de cada um dos suspeitos nas matérias aqui em investigação.

Assim, tendo bem presente a complexidade inerente à investigação destas matérias, até pelos métodos e meios sofisticados normalmente utilizados por organizações desta natureza e pelas enormes cautelas que se rodeia os suspeitos, autorizamos, perante a imprescindibilidade para a descoberta da verdade material, a prorrogação das intercepções aos Alvos 42504M e 42504IE, nos exatos termos e potencialidades anteriormente definidos, a vigorarem até 05-07-2010.»

No dia 4 de maio de 2010, a operadora da rede móvel Optimus cessou a interceção das comunicações telefónicas efetuadas de e para o telefone móvel com o número 96

- alvo 42299PM –, bem como IMEI associado 358

- alvo 42299PIE – fls. 365

No dia 11 de maio de 2010, e na sequência de decisão judicial, a operadora da rede móvel TMN cessou a interceção das comunicações telefónicas efetuadas de e para o IMEI com o número 356

- alvo 42504IE – fls. 373

Tal decisão tem o seguinte teor [fls. 353]:

«Resulta dos autos que o Alvo 42504IE, a partir de 02-05-2010, passou a ser utilizado por pessoa não abrangida pela presente investigação, pelo que determino a cessação imediata das intercepções a este Alvo.

Relativamente a este Alvo determino, desde já, a eliminação, junto da UTI da PJ, de todas As sessões produzidas, desde o dia 02-05-2010 até à data da cessação.

O OPC deverá desmagnetizar/eliminar as referidas sessões dos CDs.»

(iv) ordenadas em 14 de junho de 2010 [fls.462] ao posto móvel 96

- a que foi atribuído o indicativo de alvo n.º 2B503M – e IMEI associado, com o número 356

- a que foi atribuído o indicativo de alvo n.º 2B503IE;

Decisão que tem o seguinte teor:

«Resulta dos autos, mormente da intercepção ao Alvo 42504M, na esfera do suspeito D que o utilizador do Posto Móvel 96

alegadamente estará envolvido com os suspeitos nas actividades ilícitas aqui em causa.

Face ao objecto dos autos e a inerente complexidade de investigação destas matérias, somos a crer que o recurso a intercepções telefónicas, para além de proporcionais aos ilícitos aqui indicados, revelam-se imprescindíveis à descoberta da verdade material, para além do mais em ordem de descortinar o grau de participação de cada um dos suspeitos nas matérias aqui em investigação.

Assim, tendo bem presente a complexidade inerente à investigação destas matérias, até pelo grau de alerta e cautelas que os suspeitos apresentam, autorizamos a intercepção e gravação de todas as comunicações de e para o Posto Móvel 96

e último IMEI associado, bem como de todos os cartões SIM que operem ou venham a operar no IMEI associado ao posto móvel aqui em referência, devendo incluir todas as comunicações por voz, fax, facturação detalhada com registo de “trace-back” e repectiva localização celular, a vigorar até ao dia 05-07-2010 (por coincidência de datas) – ex vi dos artºs 187º-1, 188º, 189º e 269º-1, al. e), todos do CPP.

Por relevante, mais autorizo a remessa a este TCIC dos códigos de carregamento relativamente ao Posto Móvel supra referido, bem como de todos os elementos de identificação que possuam sobre o utilizador do mesmo.» - fls.462.

No dia 24 de maio de 2010, foram intercetadas ao posto móvel 96

, e gravadas, duas comunicações consideradas relevantes para efeitos probatórios [fls. 402, 403 e 417]:

- produto n.º 188

Pelas 13:14:21, do número 348

(indivíduo espanhol) para D

O primeiro dirige-se ao D em língua espanhola, presumindo-se que lhe pergunta se trata de arranjar veículo bem como condutor. Ao que este responde afirmativamente e que será uma pessoa amiga e de confiança.

O indivíduo espanhol diz ao D que o transporte vai ser direto, que não passa pela empresa.

A conversa termina, dizendo o indivíduo espanhol ao D que não fale ao telefone.

- produto n.º 194

Pelas 20:08:25, do número 349

(indivíduo espanhol) para o D – conversa que se apresenta como continuação do produto n.º 188.

O primeiro dirige-se ao D, em língua espanhola, marcando um encontro para quinta-feira (ao que se julga, dia 27 de maio de 2010), para acordar os pormenores do transporte.

O encontro terá lugar em Espanha, não se fazendo referência ao local em concreto. Na questão da marcação do encontro, os interlocutores parecem indicar vários locais que lhe são familiares, mas concordam em não se encontrar em nenhum deles, demonstrando-se algo receosos que aí possam ser vistos.

Posteriormente, foram intercetadas ao posto móvel 96

, e gravadas, quatro comunicações consideradas relevantes para efeitos probatórios [fls. 441, 442 e 461]:

- produto n.º 231

Dia 6 de junho de 2010, pelas 20:43, do número 271

[que se apurou estar registado em nome da Albergaria ..., no Sabugal] para o D

Um indivíduo expressando-se em espanhol diz ao D que está no Raihotel. O D responde que vai ter com ele.

É percetível na gravação a existência de uma terceira voz, masculina, utilizando igualmente a língua espanhola, que se encontra junto ao indivíduo que telefonou ao D. Não é percetível o que diz.

- produto n.º 234

Dia 7 de junho de 2010, pelas 21:03, do número 96

(interlocutor desconhecido) para o d, dizendo-lhe que precisam falar.

Marcam encontro para quarta-feira, pelas 11:00, na saída da autoestrada para a Marateca.

São feitas referências ao indivíduo que irá conduzir o meio de transporte. É utilizada a expressão “o roda” para o efeito.

Presume-se que o condutor também irá estar presente no encontro.

- produto n.º 236

Dia 8 de junho de 2010, pelas 17:09, do número 96

(interlocutor desconhecido, cuja voz surge no produto n.º 234 do mesmo alvo) para o D.

No seguimento da conversa do produto n.º 234, marcam encontro para o dia seguinte, pelas 12:00.

- produto n.º 238

Dia 8 de junho de 2010, pelas 22:16, do número 96

(interlocutor dos produtos n.º 234 e 236) para o D, dizendo este último que o encontro para o dia seguinte fica sem efeito. O D afirma que o seu amigo (“o roda”) apenas irá um dia antes.

O D entrega o telemóvel a um amigo que se encontra com ele (“o roda”), o qual recebe indicações sobre o local do futuro encontro, o qual será no Café/Restaurante “O Chaparral”, em Águas de Moura.

O indivíduo diz expressamente ao “roda” que o encontro é por causa do camião.

Na sequência da interceção da comunicação que deu origem ao produto n.º 231, e de acordo com o que consta do relato de diligência externa de fls. 436 e 437, no dia 7 de junho de 2010, agente da Polícia Judiciária deslocou-se ao Sabugal, onde constatou que nas imediações da “Albergaria....” se encontrava estacionada a viatura de marca BMW, série 3, de cor preta e com a matrícula

FZL (espanhola), presumivelmente utilizada pelos suspeitos.

Pelas 9:00, saiu do hotel um indivíduo do sexo masculino, aparentando ter cerca de 40 (quarenta) anos de idade, com cerca de 1,75 de altura, bastante forte, cabelo castanho, vestindo calças de ganga e camisa clara, e sentou-se no muro existente em frente à referida viatura.

Pelas 9:05, saiu do hotel um indivíduo de sexo masculino, com cerca de 60 (sessenta) anos de idade, com cerca de 1,70 de altura, magro, cabelo branco e bigode curto, que transportava uma mala.

Abriu o porta bagagens da viatura e aí depositou a mala, sendo auxiliado pelo outro indivíduo que se juntou a ele.

Abandonaram o local em marcha muito lenta, sendo a viatura conduzida pelo indivíduo mais velho e segundo a sair do hotel.

Passaram pelo centro do Sabugal e seguiram em direção à cidade da Guarda (EN. 233), sempre em marcha lenta.

Entre os dias 6 de junho de 2010 e 15 de junho de 2010, foram intercetadas ao posto móvel 967

e gravadas as seguintes comunicações, consideradas relevantes para efeitos probatórios [fls. 567 a 569 e 604]:

- produto n.º 239

Dia 9 de junho de 2010, pelas 20:30, do número 349

para o alvo 42504M [D].

Um indivíduo, utilizando a língua espanhola, conversa com o D, fazendo referência à possibilidade de se arranjar outra pessoa para assumir o papel de motorista do camião. O D afirma que o motorista que ele arranja quer o pagamento do serviço adiantado. O outro interlocutor responde negativamente, que apenas paga “dez” adiantado. No final do produto afirma que afinal sempre fica a mesma pessoa (para motorista).

- produto n.º 240

Dia 9 de junho de 2010, pelas 20:43, do número 349

para o alvo 42504M [D].

O indivíduo da sessão n.º 239, utilizando a língua espanhola, diz ao D que até ao final da semana não se passa nada. Que estão dependentes do estado do mar.

Pede ao D para dizer ao motorista que tudo fica suspenso até outras indicações.

- produto n.º 242

Dia 10 de junho de 2010, pelas 12:05, do número 349

para o alvo 42504M [D].

O indivíduo das sessões anteriores (239 e 240), utilizando a língua espanhola, marca encontro com o D para o dia seguinte. É dito ao D que o encontro é depois de Lisboa, em direção ao Algarve. Apesar das insistências do D, não lhe é dito o local exato, apenas que fica a cerca de meia-hora depois de passar Lisboa.

- produto n.º 243

Dia 11 de junho de 2010, pelas 13:01, do número 349

para o alvo 42504M [D].

O indivíduo das sessões anteriores (239, 240 e 242), utilizando a língua espanhola explica ao D que o local do encontro é na Marateca.

A chamada termina sem a conversa estar concluída.

- produto n.º 244

Dia 11 de junho de 2010, pelas 13:02, do número 349

para o alvo 42504M [D].

Utilizando a língua espanhola e no seguimento do produto anterior (243), é explicado ao D o local do encontro, o qual se situa após a saída da autoestrada na Marateca, devendo o D percorrer cerca de 200 metros, altura em que encontra uma localidade com uma igreja. Deve ir ter a uns cafés que existem à direita dessa igreja.

- produto n.º 251

Dia 14 de junho de 2010, pelas 03:57, do número 961

para o alvo 42504M [D].

Um indivíduo diz ao D “o nosso bebé já nasceu” e pede-lhe para se encontrarem no sítio combinado mais cedo, cerca das 9:30/10:00. Ao que o D responde afirmativamente.

- produto n.º 256

Dia 15 de junho de 2010, pelas 05:35, do número 961

para o alvo 42504M [D].

O indivíduo da sessão 251 marca encontro às 08:00 “lá no sítio” e diz que os móveis não couberam todos, que para pôr a “coisa”, tiveram alguns móveis que ficar de fora.

No dia 15 de junho de 2010, foi intercetada ao posto móvel 961

e gravada a seguinte comunicação, considerada relevante para efeitos probatórios [fls. 569]:

- produto n.º 5

Pelas 05:35 do alvo para o D (967

), marcando encontro com este às 08:00 “lá no sítio”

Este indivíduo (alvo) diz ao D que os móveis não couberam todos, que para pôr a “coisa” tiveram alguns móveis que ficar de fora.

Na sequência da interceção das comunicações que deram origem aos produtos n.º 239, n.º 240, n.º 242, n.º 243 e n.º 244 [consideradas relevantes para efeitos probatórios – fls. 604], e conforme consta do relato de diligência externa de fls. 477 e 478, equipas da Polícia Judiciária dirigiram-se para as localidades da Marateca/Águas de Moura, com o propósito de presenciar o encontro.

ÀS 17:45, junto aos cafés existentes à entrada de Águas de Moura estacionou uma viatura de marca Audi, modelo A4, com a matrícula

DNG, da qual saíram três ocupantes, todos eles do sexo masculino. Um destes indivíduos foi identificado como sendo um dos dois indivíduos referenciado no dia 7 de junho, na localidade do Sabugal, junto à Albergaria ---.

Pouco depois, estes indivíduos encontraram-se com o D e o E, tendo estado todos a conversar durante cerca de 10 (dez) minutos.

- Na sequência da interceção da comunicação que deu origem ao produto n.º 251 [considerado relevante para efeitos probatórios – fls. 604], e conforme consta dos relatos de diligência externa de fls. 485 e 486 e 487 a 489,

No dia 14 de junho de 2010, agentes da Polícia Judiciária dirigiram-se para Águas de Moura com o propósito de verificar se os suspeitos D e E, bem como os outros mencionados no relato de fls. de 436 e 437 se encontrariam naquele local.

Às 9:10 foi detetada a viatura usualmente utilizada pelo suspeito D, um Peugeot modelo 206, com a matrícula XX, no início da Avenida da Liberdade (em Águas de Moura), não tendo sido possível verificar-se a presença de pessoas no seu interior.

Pelas 9:20 foi vista a carrinha de marca Mercedes, de matrícula

, com a carroçaria com um toldo, e com os dizeres “Móveis

”, estacionada junto a uns cafés próximos de um campo de futebol, e paralela à estrada principal.

Também às 9:20 se verificou que o Peugeot já se encontrava estacionado em frente ao café Avenida, do outro lado da rua, tendo sido notado que na esplanada do mesmo se encontravam sentados os suspeitos D e E, o suspeito com tatuagens, do relato de fls. 436 e 437, bem como um outro indivíduo moreno, magro e com cerca de 1,90 mts de altura.

Permaneceram todos na referida esplanada até cerca das 9:40, altura em que a abandonaram, entrando todos na viatura utilizada pelo D.

Pelas 9:50 verificou-se que o aludido Peugeot já se encontrava estacionado junto da carrinha Mercedes (XX), encontrando-se no exterior e junto a estas, o suspeito D.

Às 10:00 e às 10:20, no local apenas se encontrava a carrinha Mercedes.

Pelas 10:35, a carrinha Mercedes já não se encontrava no local onde esteve estacionada.

Entretanto, os suspeitos deixaram de ser vistos no local e suas imediações.

Cerca das 22:30, a viatura de marca Peugeot, com a matrícula XX foi avistada estacionada em frente ao Café\Restaurante “Sol Campo”, em Águas de Moura.

- No dia 15 de junho de 2010, cerca das 00:30, porque o veículo de matrícula XX permanecia estacionado em frente ao Café\Restaurante “Sol Campo”, em Águas de Moura, foi configurada a possibilidade de alguns dos suspeitos se encontrarem a pernoitar nessa localidade.

Cerca das 7:40 verificou-se que os suspeitos D, E e o indivíduo com tatuagens anteriormente referido se encontravam sentados numa mesa da esplanada do Café/Restaurante Marateca, situado à entrada de Águas de Moura, continuando a viatura de marca Peugeot, matrícula XX, estacionada no mesmo local onde fora vista durante a noite.

Cerca das 8:00, verificou-se que a carrinha de matrícula XY se encontrava estacionada em frente aos Cafés/Restaurantes existentes à entrada da localidade de Águas de Moura, não tendo sido possível referenciar quem a terá ali deixado.

Passados poucos instantes, os suspeitos E e o indivíduo tatuado entram na carrinha, com o primeiro ao volante e o segundo no lugar do pendura.

De seguida, colocam a referida viatura em andamento e tomam a Estrada Nacional 10, em direção a Alcácer do Sal, entrando depois no acesso à Autoestrada 2.

Após as portagens, tomaram a direção Algarve-Elvas, entrando na Autoestrada 2, seguindo depois pela Autoestrada 6, que liga a Marateca a Elvas.

Por haver suspeitas que o referido veículo se pudesse dirigir para Espanha, transportando eventualmente estupefacientes, foi abordado ao quilómetro 99 da Autoestrada 6, um pouco antes da área de serviço de Estremoz, cerca das 9:00.

Na parte do veículo destinada a carga foram encontrados 76 (setenta e seis) fardos de haxixe, com o peso de 2.403.938,700 gramas.

E ocorreu a detenção de E, F e D.

Após o que foi pedida à Guarda Civil Espanhola informação sobre A e C – fls. 674 a 676.

E examinado o veículo automóvel com a matrícula

RF- fls. 685;

Entretanto, foram intercetadas ao Alvo 2B503IE e gravadas as seguintes comunicações, consideradas relevantes para efeitos probatórios [fls. 714]:

- produto – 4

Data: 23/06/2010 Hora: 09:05:15

O alvo efetua uma chamada telefónica para o número 346

, com o intuito de saber se continua tudo como o planeado, ao que o interlocutor responde afirmativamente, que apenas não havia certeza quanto à data em concreto, sendo que seria neste dia ou no dia seguinte, de igual modo o primeiro afirma que precisa de saber com alguma antecedência para ter tempo de preparar as coisas.

- produto – 6

Data: 23/06/2010 Hora: 21:40:06

O alvo efetua nova chamada telefónica para o número 346

, onde o seu interlocutor afirma que “estará aí amanhã”, apontando para as 12:00.

- produto – 9

Data: 24/06/2010 Hora: 11:21:01

O alvo recebe uma chamada telefónica do número 349

, onde confirmam que se mantém tudo como combinado.

- produto – 10

Data: 24/06/2010 Hora: 11:42:28

O alvo recebe uma chamada telefónica do número 349--, sendo aconselhado pelo interlocutor a mudar de número de telemóvel.

- produto – 12

Data: 24/06/2010 Hora: 12:55:55

O alvo recebe uma chamada telefónica do número 346

, no decurso da qual se acertam os pormenores do encontro.

- produto – 15

Data: 24/06/2010 Hora: 13:03:15

O alvo recebe uma chamada telefónica do número 346

, depreendendo-se da conversa ter surgido algum contratempo. O alvo mostra-se desconfortável pela demora, afirmando que já tem tudo preparado. É-lhe pedido que aguarde mais trinta minutos.

- produto – 16

Data: 24/06/2010 Hora: 13:21:33

O alvo efetua um contacto telefónico para o número 346

e pergunta ao interlocutor o que se está a passar, uma vez que o camião que se encontrava no local foi embora ocupado por dois indivíduos do sexo masculino, e que não chegou a ter oportunidade de falar com os ocupantes.

- produto – 17

Data: 23/06/2010 Hora: 13:25:03

O alvo recebe uma chamada telefónica do número 346

, questionando-o o interlocutor sobre quem o acompanha. O alvo descreve o indivíduo e diz que se encontra com a sua viatura. O alvo diz para que informe os que se foram embora para voltarem ao mesmo sítio, para que não ocorram mais desencontros e não tenham que falar ao telemóvel.

- produto – 18

Data: 24/06/2010 Hora: 13:32:02

O alvo recebe uma chamada telefónica do número 346

, no decurso da qual fica alterado o local de encontro para a próxima área de serviço.

- produto –19

Data: 24/06/2010 Hora: 13:32:39

O alvo efetua um contacto telefónico para o número 346

, pedindo mais informações sobre o novo local de encontro.

- produto – 21

Data: 24/06/2010 Hora: 14:34:15

O alvo recebe uma chamada telefónica do número 349

, sendo informação pelo seu interlocutor que se encontram ao quilómetro 67, que passaram a área de serviço e pararam na seguinte.

- produto – 25

Data: 24/06/2010 Hora: 15:24:02

O alvo recebe uma chamada telefónica do número 346

e informa o seu interlocutor que passou ao quilómetro 67 e não viu ninguém.

- produto – 27

Data: 24/06/2010 Hora: 15:41:31

O alvo recebe uma chamada telefónica do número 346

e mais uma vez informa o seu interlocutor que não encontrou os “nossos amigos”. Pergunta em que estrada é que estão.

- produto – 29

Data: 24/06/2010 Hora: 15:49:37

O alvo recebe uma chamada telefónica do número 346

e é informado pelo seu interlocutor de que eles se encontram no sítio em que tinham falado. O alvo diz que dentro de meia-hora vai lá ter.

- produto – 30

Data: 24/06/2010 Hora: 16:27:53

O alvo recebe uma chamada telefónica do número 346

e informa o seu interlocutor que está a caminho para ir falar com os homens. Ao mesmo tempo diz que vai falar com eles no sentido de combinarem para fazer as coisas noutro dia, uma vez que na data foram efetuadas muitas conversas telefónicas. O seu interlocutor muda de ideias e diz para o alvo não ir ao encontro com estes indivíduos, que depois enviará alguém mais da sua confiança. Mais uma vez diz para mudar de número de telefone, e combinam as coisas para segunda ou terça-feira da semana seguinte.

Na sequência de informação, prestada no dia 28 de junho, de que o IMEI 356

se encontra a operar com o contacto telefónico número 96

- fls. 718 –, o Senhor Juiz de Instrução Criminal, a requerimento do Ministério Público, no dia 30 de junho de 2010, proferiu a seguinte decisão – fls. 747 e 748:

«Como já anteriormente referido, versam os presentes autos a investigação de factos susceptíveis de integrarem, para além do mais, crimes de tráfico de estupefacientes e eventualmente associação criminosa, p. e p. pelos art.ºs 21.º e 28.º do DL 15/93, de 22/01.

Não obstante a operação realizada no passado dia 15/06/2010, que culminou com a apreensão de cerca de 2.396,05 Kg de haxixe e com a detenção de vários indivíduos, não foram ainda detidos os principais suspeitos envolvidos nos factos em investigação e que, se indicia, poderem estar a preparar a realização de novo transporte de produtos estupefacientes.

Face ao objecto dos autos e à inerente complexidade de investigação destas matérias, somos a crer que o recurso a intercepções telefónicas, para além de proporcionais aos ilícitos aqui indicados, revelam-se imprescindíveis à descoberta da verdade material, para além do mais, em ordem de descortinar a totalidade e o grau de participação de cada um dos suspeitos nas matérias aqui em investigação.

Assim, tendo bem presente a complexidade inerente à investigação destas matérias, até pelo grau de alerta e cautelas que os suspeitos apresentam, a sua mobilidade e bem assim, a dispersão da actividade em investigação, concordando com o doutamente promovido pelo detentor da acção penal, autorizamos a intercepção e gravação de todas as comunicações de e para os Postos Móveis 968

e 3467

(da rede espanhola), bem como aos IMEI’s associados, devendo incluir todas as comunicações por voz, fax, facturação detalhada com registo nde “trace-back” e respectiva localização celular. A vigorar até ao dia 30-07-2010 – ex vi dos artºs 187º-1, 188º, 189º e 269-1, al. e), todos do CPP.»

Na mesma data – 30 de junho de 2010 – foram prorrogadas até 3 de julho de 2010, nos exatos termos e com as potencialidades com que haviam sido ordenadas, as interceções aos alvos 2B503M e 2B503IE – fls. 746 e 747.

Na sequência das últimas interceções telefónicas mencionadas, e conforma consta do relato de diligência externa de fls. 788 e 789, no dia 29 de junho de 2010, dirigiram-se diversos agentes da Polícia Judiciária à zona de Setúbal e da Marateca no sentido de acompanhar e, eventualmente, deter os indivíduos suspeitos de se dedicarem às atividades ilícitas em investigação.

Pelas 7:00 do dia 30 de junho de 2010, foram tomadas posições estratégicas e reforçadas as equipas de agentes da Polícia Judiciária, por forma a dar cobertura aos movimentos das viaturas provenientes da zona de Lisboa e Setúbal, em direção à A6 e à A2.

Atendendo a um contacto telefónico dos alvos intercetados, os intervenientes suspeitos deram sem efeito o encontro que tinham previamente combinado para o dia 30.

Por essa razão, cerca das 11:00, foi dada por encerrada a diligência.

Do relato de diligência externa de fls. 790 e 791, resulta que no dia 1 de julho de 2010, deslocaram-se diversos agentes da Polícia Judiciária em direção à zona de Setúbal e da Marateca, com o propósito de acompanhar e, eventualmente, deter os indivíduos suspeitos de se dedicarem às atividades ilícitas em investigação.

Pelas 14:00 do dia 1 de julho de 2010, foram tomadas posições estratégicas e reforçadas as equipas de agentes da Polícia Judiciária, por forma a dar cobertura aos movimentos das viaturas suspeitas que fossem detetadas em direção a troços das vias rodoviárias, principalmente aos acessos às autoestradas.

Da posição assumida pelos veículos da Polícia Judiciária, assim como do acompanhamento das interceções telefónicas/localização celular, que proporcionaram informação relativamente a uma veículo de marca Volvo, de cor branca, com grandes dimensões, possivelmente com matrícula espanhola, que terá seguido rumo a sul pela A2, foi possível, cerca das 18:45, detetar nessa mesma estrada, perto da área de serviço de Alcácer do Sal, um semirreboque de mercadorias, de marca Volvo, modelo FH12, de cor branca e com a matrícula

DDZ, e galera com a matrícula R

BBC, a circular na direção norte-sul.

Foi o mesmo alvo de vigilância até às portagens de Paderne, tendo nesse local, cerca das 19:30, sido abordado por elementos da Polícia Judiciária.

Na galera do veículo foram encontrados 77 (setenta e sete) fardos de haxixe, com o peso de 2.437.439,070 gramas.

E ocorreu a detenção de H e de G.

Com o relato de todas as diligências de investigação realizadas nos autos até à ocasião em que ocorreu a detenção dos Arguidos D, E, F [em 15 de junho de 2010], H e G [em 1 de julho de 2010], surge evidenciado o papel determinante das escutas telefónicas.

Dito de outra forma, que se pretende rigorosa, com base em informação recolhida exclusivamente através de escutas telefónicas, foram ordenadas outras escutas e realizadas todas as diligências probatórias que os autos exibem.

É, por isso, de incontornável importância a decisão judicial que introduz no processo o meio de obtenção de prova que determina todo o desenrolar das investigações – a interceção de comunicações telefónicas.

Do que se deixou dito sobre o regime das escutas telefónicas resulta inequívoco que a validade da sua realização deve aferir-se pelo respeito do princípio constitucional da proporcionalidade, em dois momentos distintos – o da verificação da admissibilidade desse meio de obtenção de prova e o do controle do seu conteúdo “convertível” em prova.

E no que concerne ao primeiro dos momentos referidos – que é o único que nos importa –, a explanação das concretas razões que levam a concluir pela admissibilidade das escutas telefónicas como meio de obtenção de prova não se satisfaz com a repetição – com as mesmas palavras ou com outras com o mesmo significado – do enunciado na lei.

Tal explicitação exige a menção expressa, desde logo e entre o mais, dos elementos probatórios [indícios] existentes no processo que suportem a afirmação da prática de um dos crimes do catálogo ou cuja moldura penal abstrata seja superior a três anos de prisão, bem como as circunstâncias da investigação de onde decorre a indispensabilidade ou assinalável necessidade das escutas telefónicas para a descoberta da verdade, no sentido da prova de tal crime.

A este propósito, são relevantes as palavras de Maria de Fátima Mata-Mouros [acórdão do Tribunal da Relação de Évora, de 14 de fevereiro de 2012, proferido no processo n.º 139/11.7JAFAR-A.E1 – acessível em www.dgis.pt/jtre] – uma interceção telefónica, constituindo uma medida restritiva de direitos fundamentais, está «sujeita a reserva de lei e de juiz para a respectiva autorização.

Tal como referido no Ac. TC n.º 114/95, ainda que a propósito de outra medida restritiva (no caso, uma busca domiciliária) «a intervenção do juiz é exigida pela preocupação de controlar a legalidade e, bem assim, garantir os direitos fundamentais dos cidadãos, no caso, a inviolabilidade do domicílio», qualificando-se a autorização judicial como uma intervenção garantística. A finalidade da intervenção judicial é assegurar a garantia de um controlo preventivo através de uma instância independente e neutral que leve também em adequada consideração os interesses do titular do direito fundamental restringido pela medida. O juiz deve fazer uma apreciação própria da medida solicitada, em ordem a conter a restrição do direito fundamental dentro dos limites do razoável, assegurando-se de que se encontram reunidos os pressupostos constitucionais e legais para a sua realização.

Subjacente à intervenção antecipada do juiz, enquanto órgão independente e neutral, encontramos, com efeito, uma ideia de compensação a qual surge com o objectivo de acautelar os interesses do visado, na impossibilidade de o ouvir antes da execução da medida. Uma exigência cuja verificação não se compadece, pois, com um mero exercício de controlo formal, antes pressupondo uma ponderação de interesses isenta e equidistante, que se aproxima da apreciação jurisdicional. Na verdade, de acordo com os princípios inscritos na Constituição em matéria de direitos fundamentais, a autorização de uma medida restritiva de direitos está necessariamente sujeita aos limites impostos pela necessidade, adequação e proporcionalidade (cfr. arts. 18.º e 34.º da CRP). E o princípio da proporcionalidade exige que a limitação dos direitos fundamentais de cada um se cinja ao indispensável para a protecção do interesse público.

(…)

Uma diligência de intercepção telefónica tem de se encontrar numa relação de adequação com a gravidade do crime e a força da respectiva indiciação nos autos e deve surgir como uma diligência promissora de sucesso relativamente aos objectivos delineados na investigação. A avaliação da oportunidade ou utilidade das medidas de investigação é indiscutivelmente competência dos investigadores, mas o recurso a uma medida fortemente lesiva ou restritiva dos direitos fundamentais pressupõe a avaliação da possibilidade de empreendimento de outras medidas menos lesivas. E esta é avaliação que cabe a um juiz.»

Ora, a decisão judicial que introduz no processo as escutas telefónicas – constante de fls. 76 e 77 dos autos e supra transcrita – é absolutamente omissa no que toca aos aspetos acabados de enunciar.

Tendo presente o seu teor, é forçoso concluir que quem a proferiu não indicou nem avaliou qualquer elemento probatório que lhe permitisse afirmar a investigação de factos suscetíveis de integrarem a prática de crime de tráfico de estupefacientes, previsto e punível pelo artigo 21.º do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de janeiro, nem, tão-pouco, avaliou qualquer circunstância da investigação em curso em que pudesse alicerçar a conclusão da indispensabilidade ou assinalável necessidade para a descoberta da verdade do meio de obtenção de prova que autorizou.

Ou seja, a decisão em causa não exibe qualquer ponderação dos princípios da adequação e da necessidade na determinação do meio de obtenção de prova que ordenou – escutas telefónicas –, em face do conjunto dos elementos de prova que os autos exibiam no momento em que foi proferida.

Pelo que se impõe concluir que não se encontra fundamentada.

E semelhante desrespeito pelo preceituado no n.º 1 do artigo 187.º do Código de Processo Penal, acarreta a nulidade da mencionada decisão que autorizou a interceção e gravação das conversações telefónicas, não podendo ser utilizada a prova obtida por seu intermédio, conforme decorre do disposto nos 190.º e 126.º, n.º 3, do Código de Processo Penal.

A declaração de nulidade que acaba de ser feita conduz-nos ao disposto no artigo 122.º do Código de Processo Penal, que se reporta aos efeitos dessa declaração, nos seguintes termos:

«1- As nulidades tornam inválido o ato em que se verificarem, bem como os que dele dependerem e aquelas puderem afetar.

2- A declaração de nulidade determina quais os atos que passam a considerar-se inválidos e ordena, sempre que necessário e possível, a sua repetição, pondo as despesas respetivas a cargo do arguido, do assistente ou das partes civis que tenham dado causa, culposamente, à nulidade.

3- Ao declarar uma nulidade o juiz aproveita todos os atos que ainda puderem ser salvos do efeito daquela.»

Esta norma constitui afloramento do «problema “desesperadamente controverso” (…) do chamado “efeito à distância” (…). Isto é, quando se indaga da comunicabilidade ou não da proibição de valoração aos meios secundários de prova tornados possíveis à custa dos meios ou métodos proibidos de prov»[[25]] – ou seja, da transmissão da proibição de valoração do método proibido de obtenção de prova a todos os meios de prova que através dele são obtidos.

Também neste domínio não pode deixar de se ter presente que se a afirmação da culpabilidade penal do arguido é importante para a segurança coletiva e a afirmação do primado da lei sobre o instinto primário e o restabelecimento da paz e da segurança, não menos importante é a materialização do julgamento à luz das regras pré-estabelecidas sem atropelo daquelas que constituem garantias de defesa do acusado.

«O efeito-à-distância parece, assim, configurar um momento nuclear do fim de protecção do artigo 126º do CPP na direcção do arguido. Uma conclusão reforçada pela consideração suplementar e decisiva de que só o efeito-à-distância pode prevenir uma tão frontal como indesejável violação do princípio nemo tenetur se ipsum accusare.»[[26]]

O “efeito à distância” surge, pela primeira vez, enunciado em 1920, na sentença do Juiz Oliver Wendell Holmes, proferida no caso “Silverthorne Lumber Cº v United States”. Dela consta que se o conhecimento de factos foi obtido ilegalmente, o Governo não os pode aproveitar, diversamente, se o conhecimento deles é adquirido por uma fonte independente, podem ser provados, como quaisquer outros.

Em torno de tal ideia, em 1939, o Juiz Felix Frankfurter, do Supremo Tribunal Federal dos Estados Unidos, no caso “Nardone v United States”, construiu a metáfora, não mais abandonada e que veio a ser adotada de forma generalizada, do “fruto da árvore venenosa” – o meio de prova inválido constitui a árvore venenosa, importando saber se nasce dela a prova ulterior, como fruto envenenado ou são.

Antes do atual Código de Processo Penal, o “efeito à distância” era já reconhecido como vigente entre nós pelo Professor Figueiredo Dias.[[27]]

Da longa evolução jurisprudencial neste domínio dá conta o Tribunal Constitucional, no Acórdão n.º 194/2004, de 24 de Março de 2004[[28]], onde se concretizam as situações em que o “efeito à distância” se não projeta, enunciando-se três situações que o impedem, denominadas de “limitação da fonte independente”, de “limitação da descoberta inevitável” e de “limitação da mácula dissipada”.

A fonte independente respeita a um recurso probatório destacado do inválido, usualmente com recurso a meio de prova anterior que permite induzir, probatoriamente, aquele a que o originário tendia, mas foi impedido. Ou seja, quando a ilegalidade não foi conditio sine qua non da descoberta de novos factos.

A segunda limitação ao funcionamento da doutrina do “efeito à distância” ocorre quando se demonstre que uma outra atividade investigatória, não levada a cabo, seguramente iria ocorrer na concreta situação, não fora a descoberta através da prova proibida, conducente inevitavelmente ao mesmo resultado. Ou seja, quando inevitavelmente, apesar da proibição, o resultado seria inexoravelmente alcançado.

A limitação da mácula dissipada leva a que uma prova, apesar de derivada de outra prova ilegal, seja aceite sempre que os meios de alcançar aquela revelem uma forte autonomia em relação a esta, em termos tais que revelem uma decisiva atenuação da ilegalidade precedente.

O Professor Manuel da Costa Andrade[[29]] revela, na busca de critérios para solução do problema, que não será correta a «transposição, sem mais, da clássica fruits of the poisonous tree doctrine americana, que propende para a maximização do alcance da proibição de valoração, por via de regra extensiva também ao meio de prova secundário. Mas que não devem igualmente aproximar-se do extremo oposto da negação de todo e qualquer Fernwirkung em nome do receio (…) de que “a menor habilidade do polícia que procede ao primeiro interrogatório ou a corrupção de qualquer autoridade judiciária venha a determinar a paralização de todo o processo.»

E acrescenta que «Como ponto de partida e horizonte de equacionação dos problemas há-de, mais uma vez, privilegiar-se a referência à dimensão teleológica subjacente ao regime das proibições de prova: prevenir sentenças condenatórias assentes na valoração de meios proibidos de prova. (…) Na maior parte dos casos de violação das leis processuais não é possível determinar se influenciaram negativamente a sentença. À causalidade deve, por isso, equiparar-se a possibilidade de causalidade. Deste modo, a sentença assenta já na infracção à lei quando parece possível ou não é apenas de excluir que sem o erro outro teria sido o resultado.

(…)

Resumidamente, não estarão, de todo em todo, excluídas as constelações típicas em que a conexão normativa entre o vício e a sentença seja tão óbvia como decisiva. É o que sucederá nos casos em que a valoração proibida do meio de prova constitua o único suporte probatório sobre que assenta a sentença condenatória. Hipótese em que tanto a pertinência do recurso como o sentido da sua decisão – sc. a absolvição do arguido – se afiguram inescapáveis. As coisas serão igualmente lineares nas constelações que se situam no extremo oposto, em que a irrelevância causal da valoração da prova proibida aparece claramente exposta. Então a invocação da proibição de prova, a não determinar a Rejeição do recurso (art. 420º do CPP) não será em qualquer caso e só por si bastante para pôr em causa a decisão recorrida. O mesmo deverá ser o tratamento dos casos em que a nulidade devida à proibição de prova haja de considerar-se sanada exclusão do nexo normativo entre o vício e a sentença. Como sucederá, por exemplo, quando o recurso aos processos hipotéticos de investigação permitiria seguramente alcançar o mesmo resultado probatório.

As expressões concretas, segregadas pelos caprichos da vida, e que constituem a fenomenologia das proibições de prova oferecida ao aplicador do direito, raramente se ajustarão aos modelos canónicos referenciados, extremados quanto à relevância ou irrelevância causal do erro sobre a sentença. O normal será que a prova proibida concorra com uma bateria de meios admissíveis, numa teia dificilmente extrincável de influência e codeterminação recíprocas. Muitas vezes nada, por isso, mais aleatório e inseguro do que a tentativa de identificar e isolar o peso que o meio de prova terá tido na convicção do julgador. Estas hipóteses só pela via da revogação da decisão se poderão assegurar a reafirmação contrafáctica das normas violadas e a actualização do respectivo fim de protecção. O que terá de fazer-se prevenindo-se o perigo de a convicção sobre a responsabilidade criminal do arguido, entretanto lograda – e para a qual contribuiu, a seu modo, o meio proibido de prova – ter já operado uma reinterpretação cognitiva do significado e da valência probatória dos meios sobrantes e legítimos de prova. A renovação da prova motivada pelas proibições de valoração suscita, assim, exigências a que, por princípio, só através do Reenvio (arts. 426º, 431º e 436º do CPP) se poderá dar resposta ajustada.»

O regime jurídico consagrado no artigo 122.º do Código de Processo Penal mais não é do que a concretização do n.º 8 do artigo 32.º da Constituição da República Portuguesa, e é neste preceito que também se de procurar a solução para o problema do conteúdo e alcance do efeito à distância.

«Esta disposição normativa considera como nulas todas as provas obtidas mediante certo tipo de métodos, como a tortura, a coacção, a ofensa à integridade física ou moral da pessoa, a abusiva intromissão na vida privada, no domicílio, na correspondência ou nas telecomunicações. Nestes termos, o legislador constitucional, com este dispositivo, tem em vista a protecção dos direitos fundamentais da pessoa, independentemente da susceptibilidade ou não de os mesmos poderem ser restringidos. Passando essa protecção por considerar nulas todas as provas obtidas com a sua restrição fora dos trâmites da lei e, ainda, contaminar, com esta nulidade todas as demais que tenham resultado da prova obtida com essa restrição. Pois, caso contrário de pouco valeria a proibição constitucional na utilização de certos métodos de prova, já que, ultrapassado o crivo da proibição de prova, os demais meios de prova obtidos seriam inatacáveis, não obstante estarem na base da lesão de um direito fundamental. Acrescendo ainda o elemento literal, pois a lei diz que todas as provas estarão abrangidas, quer as provas directas quer as indirectamente obtidas. (…) se assim se não entendesse, estaríamos a esvaziar todo o conteúdo útil da presente norma, e na esteira de Costa Andrade, inclusivamente, a estimular a utilização de métodos proibidos de obtenção de prova.»[[30]]

Não resta agora, senão, voltar a olhar para o processo.

Cuja investigação se “alimentou” de escutas telefónicas.

Como já se deixou dito, as primeiras escutas telefónicas autorizadas nos autos deram origem a muitas outras. E com base no conteúdo destas escutas, foram realizadas todas as restantes diligências de investigação que os autos exibem.

Ou seja, apenas a prova obtida com abusiva intromissão nas telecomunicações – decorrente da decisão que, pela primeira vez nos autos, autorizou escutas telefónicas – tornou possível a realização de todas as outras diligências probatórias realizadas nos autos.

Ou seja, a prova derivada só foi possível em virtude da prova viciada.

Recuperando a imagem da árvore venenosa e dos seus frutos, não resta senão concluir que os “frutos” [todas as diligências subsequentes às primeiras escutas telefónicas ordenadas nos autos] não teriam existido se a “árvore envenenada” [primeiras escutas telefónicas ordenadas nos autos] não tivesse sido “plantada”. Razão porque tais “frutos” não podem deixar de ser atingidos pelo “veneno” da “árvore”, não sendo válidos como meios de prova.

Assim sendo, toda a prova em que o Tribunal “a quo” fundamentou a decisão recorrida se encontra afetada pela declaração de nulidade das primeiras escutas telefónicas ordenadas, não podendo, por isso, ser utilizada.

Semelhante conclusão tem consequências na decisão recorrida.

A identificação dessas consequências exige se considere o que decorre do preceituado nos artigos 428.º e 431.º, alínea a), do Código de Processo Penal – os Tribunais da Relação conhecem de facto e de direito, podendo modificar a matéria de facto se do processo constarem todos os elementos de prova que lhe serviram de base.

Ora, porque do exame dos autos podemos, com segurança, concluir que os mesmos contêm todos os elementos de prova que estiveram na sua origem, que não vislumbramos outros que o Tribunal recorrido não tivesse e devesse ter valorado ou que devam ser produzidos e valorados, e que não merece reparo a restante prova produzida e examinada na 1.ª Instância, impõe-se modificar:

1. a matéria de facto dada como provada, expurgando-a de todos os factos que não digam apenas respeito às condições de vida dos Arguidos e seus antecedentes criminais, por forma a que dela passe a constar:

(...)

2. a matéria de facto dada como não provada, por forma a que dela passem a constar

2.1. os factos eliminados do lote dos provados:

(...)

2.2. os factos que já dela constavam, com as indispensáveis adaptações decorrentes de remissão:

(...)

Em consequência da alteração da matéria de facto nos termos que se deixam expostos, não resta senão concluir que os factos considerados como provados não consentem a imputação do crime de tráfico de estupefacientes, previsto e punível pelo artigo 21.º do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de janeiro.

Impondo-se, por isso, a absolvição da prática de tal crime.

Aqui chegados, e tendo presente que o Arguido E não interpôs recurso da decisão proferida nos autos, que o condenou na pena de 7 (sete) anos de prisão pela prática, em coautoria, de um crime de tráfico de estupefacientes, previsto e punível pelo artigo 21.º, n.º 1 do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de janeiro, haverá ainda que convocar o disposto na alínea a) do n.º 2 e no n.º 1 do artigo 403.º do Código de Processo Penal, para concluir que a absolvição o abrange.

Ou seja, devem ser absolvidos da prática do crime de tráfico de estupefacientes, a que os presentes autos se reportam, os Arguidos D, E, F, H e G.

E em face do que se deixa dito, fica prejudicado o conhecimento das restantes questões acima enunciadas e colocadas através dos recursos interpostos.

III. DECISÃO [[1]]

Em face do exposto e concluindo, decide-se,

(i) não conhecer os recursos de decisões interlocutórias interpostos pelos Arguidos F e D;

(ii) alterar a matéria de facto provada e não provada nos termos supra expostos;

(iii) absolver os Arguidos D, E, F, H e G da prática do crime de tráfico de estupefacientes, previsto e punível pelo artigo 21.º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de janeiro, que lhes é imputado nos presentes autos;

(iv) revogar a declaração de perdimento a favor do Estado dos telemóveis e cartões telefónicos, do dinheiro, do veículo pesado de mercadorias semirreboque e galera apreendidos nos autos;

(v) ordenar a imediata restituição dos Arguidos à liberdade, emitindo-se os respetivos mandados.

Sem tributação.

Évora, 2013 Outubro 15

(processado em computador e revisto, antes de assinado, pela relatora)

Ana Luísa Teixeira Neves Bacelar Cruz

José Proença da Costa

[1] Publicado no Diário da República de 28 de dezembro de 1995, na 1ª Série A.

[2] Neste sentido, que constitui jurisprudência dominante, podem consultar-se, entre outros, o Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 12 de setembro de 2007, proferido no processo n.º 07P2583, acessível em www.dgsi.pt [que se indica pela exposição da evolução legislativa, doutrinária e jurisprudencial nesta matéria].

[3] Professor Alberto dos Reis, in “Código de Processo Civil Anotado”, Volume V (Reimpressão), Coimbra Editora – 1984, páginas 126 e 127.

[4] Manuel da Costa Andrade, “Sobre as Proibições de Prova em Processo Penal”, Reimpressão, Coimbra Editora, 2006, página 2819.

[5] Manuel da Costa Andrade, “Escutas Telefónicas, Conhecimentos Fortuitos e Primeiro Ministro”, Revista de Legislação e Jurisprudência, Ano 139, Maio-Junho de 2010, n.º 3962, páginas 276 e seguintes.

[6] A génese do direito ao silêncio não assenta no intuito de beneficiar o arguido, antes decorrendo do princípio do contraditório, que impõe à acusação o dever de provar os factos em que se alicerça, facultando-se ao arguido um comportamento que, em última análise, poderá obstar a que se auto-incrimine.

[7] Benjamim Silva Rodrigues, in “Das Escutas Telefónicas”, Tomo I – A Monitorização dos Fluxos Informacionais e Comunicacionais, Coimbra Editora 2008, páginas 227 e 228.

[8] In “Escutas Telefónicas – Regime Processual Penal”, Quid Juris 2009, página 101.

[9] “Entre Péricles e Sísifo: O Novo Regime Legal das Escutas Telefónicas” – Revista Portuguesa de Ciência Criminal, Separata, Ano 17, n.º 4, Outubro-Dezembro 2007, páginas 624 a 626.

[10] Manuel da Costa Andrade, “Escutas Telefónicas, Conhecimentos Fortuitos e Primeiro Ministro”, Revista de Legislação e Jurisprudência citada, páginas 278 a 280.

[11] Ana Raquel Conceição, obra citada, página 24

[12] Manuel da Costa Andrade, “Sobre as Proibições de Prova em Processo Penal”, página 84.

[13] Carlos Adérito Teixeira, in “Escutas Telefónicas: A Mudança de Paradigma e os Velhos e os Novos Problemas”, Revista do CEJ, 1º Semestre 2008, nº 9 (Especial) – Jornadas sobre a revisão do Código de Processo Penal, páginas 292 e 293.

[14] In “Sobre as Proibições de Prova em Processo Penal”, páginas 11, 194 e 195.

[15] In “Curso de Processo Penal”, Editorial Verbo 2008, II Volume, página 144 e 145.

[16] In “A Distinção Entre Prova Proibida Por Violação dos Direitos Fundamentais e Prova Nula Numa Perspectiva Essencialmente Jurisprudencial”, Revista do CEJ, n.º 4, 2006, página 175.

[17] In “Apontamentos de Direito Processual Penal”, II Volume, Edição da Associação Académica da Faculdade de Direito de Lisboa, 1993, página 151.

[18] ] In “Comentário ao Código de Processo Penal”, Universidade Católica Editora, 2007, página 305.

[19] In “As Proibições de Prova no Processo Penal”, Jornadas de Direito Processual Penal e Direitos Fundamentais, Livraria Almedina, 2004, página 147.

[20] In “Escutas Telefónicas: A Mudança de Paradigma e os Velhos e os Novos Problemas”, Revista do CEJ já citada.

[21] Benjamim Silva Rodrigues, obra citada, página 414.

[22] Acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães, de 18 de Outubro de 2004, citado no Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 426/2006, de 25 de Agosto de 2005 – acessível em www.tribunalconstitucional.pt.

[23] Vide acs. n.ºs 407/97, 347/2001, 411/2002, 528/2003 e 379/2004.

[24] Os relatos de diligência externa que constam de fls. 200 e 201 e de fls. 395 e 396 nada de útil acrescentam ao processo.

[25] Manuel da Costa Andrade, in “Sobre as Proibições de Prova em Processo Penal”, página 61.

[26] Manuel da Costa Andrade, in “Sobre as Proibições de Prova em Processo Penal”, página 315.

[27] Cfr. “Para uma Reforma Global do Processo Penal”, in “Para uma Nova Justiça Penal”, Coimbra, 1983, página 208.

[28] Publicado no Diário da República, II Série, de 2 de Junho de 2004 e também acessível em www.tribunalconstiticuional.pt

[29] “Sobre as Proibições de Prova em Processo Penal”, página 62 e seguintes.

[30] Ana Raquel Conceição, in obra citada, páginas 203 e 204.

[1] – Informação: Deste acórdão foi interposto recurso para o STJ, que, à data da publicação neste site, ainda se encontra pendente de decisão. Sobre questão da mesma natureza, apreciada nesta Relação de Évora e decidida em última instância no STJ, pode ver-se o acórdão deste último Tribunal de 8 de Fevereiro de 2012, proferido no processo n.º 157/09.5JAFAR.E1.S1, da 5.ª Secção, acessível in www.dgsi.pt/jstj.