Quem foi o relator do acórdão 0443/09?

O relator foi Jorge Lino, no Supremo Tribunal Administrativo.

Quando foi proferido o acórdão 0443/09?

O acórdão foi proferido em 16 de setembro de 2009.

0443/09 - STA

Texto

1.1 “A..., SA” vem recorrer da sentença do Tribunal Administrativo e Fiscal de Lisboa, que «julga totalmente improcedente a impugnação deduzida, e em consequência mantém-se na ordem jurídica os actos de liquidação impugnados» da autoria da Câmara Municipal da Amadora. 1.2 Em alegação, a recorrente formula as seguintes conclusões. 1. Em termos tributários, pode definir-se a taxa como uma prestação pecuniária, imposta coactiva ou autoritariamente pelo Estado ou outro ente público; sem carácter sancionatório; ligada à utilização individualizada, pelo contribuinte, solicitada ou não; de bens públicos ou semi-públicos; com contrapartida numa actividade do credor especialmente dirigida ao mesmo contribuinte. (ver definição adoptada pelo Ac. STA de 16.06.99 tirado no âmbito do Recurso n.° 23175); 2. Aplicando ao caso em apreço a definição exposta, conclui-se que não estamos perante uma taxa uma vez que a mesma pressupõe uma utilização individualizada dos bens semipúblicos, que não ocorre no mesmo; 3. Ainda que se conclua, o que se faz por mero dever de patrocínio, que existe a dita individualização o mesmo nunca poderá ser dito quanto à divisibilidade do benefício levando à impossibilidade de liquidação do tributo. 4. Caso que se entenda possível o apuramento desse valor sempre estaremos perante uma grosseira violação do p. da igualdade e do p. da proporcionalidade o que resulta claro por oposição ao tratamento dado aos outros utilizadores da rede; 5. Não estamos perante uma utilização de bens dominiais para satisfação de necessidades individuais da Recorrente mas sim, perante uma ocupação e utilização de bens dominiais para instalação e funcionamento de um serviço público; 6. Trata-se de bens públicos utilizados na sua função própria de satisfação de necessidades colectivas, sem que se possa individualizar quem, e em que medida, pode individualmente usufruir das utilidades dessa ocupação; 7. Não existindo uma contrapartida individualizada para a Recorrente do pagamento daquelas “taxas”, as quantias que a CMA pretende cobrar a esse título extravasam claramente os limites legais daquela figura, tratando-se de um imposto dissimulado e inadmissível na nossa ordem jurídica na medida em que se encontra vedado aos municípios face à Constituição e à lei criar impostos, sendo de se considerar nulas as liquidações efectuadas; 8. Ainda que se viesse a entender que o tributo em causa constitui uma taxa, o que se admite sem conceder por mera cautela de patrocínio, sempre se diria que a mesma seria nula; 9. Conforme foi alegado na Petição Inicial de Impugnação, a ilegalidade do tributo - admitindo que seja uma taxa - e consequente nulidade, resulta da desconformidade do mesmo e das normas que o instituem com o contrato de concessão celebrado entre o Estado e a Recorrente e, bem assim com a Lei de Bases em que o mesmo assentou; 10. As Bases da Concessão aprovadas pelo Decreto-Lei n.° 33/91 consagram na nossa ordem jurídica a assunção pelo Estado da responsabilidade pela instalação e funcionamento do serviço público de distribuição de Gás Natural; 11. O Estado para prosseguir as atribuições a seu cargo dispõe da prerrogativa de usar os bens do domínio público, já que por definição este compreende os bens afectos, por lei, a fins de interesse público, mormente o subsolo que subjaz às vias públicas municipais; 12. Tendo o Estado optado pela concessão do serviço público de distribuição de gás natural a uma entidade privada, transferiu para esta não só um conjunto de direitos e de obrigações, como também um conjunto de prerrogativas de autoridade de que dispõe para prosseguir essa atribuição - cfr. art. 23.°, al. c) do Decreto-Lei n.° 374/89, de 25 de Outubro, alterado pelo Decreto-Lei n.° 8/2000, de 8 de Fevereiro; 13. Com efeito, de acordo com a Base XVII das Bases anexas ao Decreto-Lei n.° 33/91, “a concessionária terá direito de utilizar o domínio público para efeitos de implantação e exploração das infra-estruturas da concessão, nos termos da legislação aplicável”; 14. O Estado transferiu para a concessionária, ora Recorrente, a prerrogativa de utilização de bens do domínio público [tout court] - ou seja, quer tais bens sejam do Estado, quer sejam do município -, na medida em que tal seja necessário para a implantação e exploração do serviço público de gás natural; 15. Em virtude do contrato de concessão e da aprovação do traçado e do projecto da rede de gás natural, a CMA ficou privada dos poderes de administração e disposição sobre a porção do subsolo da via pública considerada necessária à instalação das infra-estruturas adequadas ao estabelecimento da concessão, uma vez que aquela ficou afecta a um uso público que se enquadra nas atribuições do Estado; 16. Apenas o Estado, enquanto entidade concedente, pode definir, por força da lei que aprovou as Bases da Concessão, as condições em que o concessionário poderá exercer o direito que lhe é atribuído por aquelas bases de implantar no domínio público, qualquer que ele seja, a rede de gás natural; 17. Pelo exposto, não pode a CMA, sob pena de invasão das atribuições do Estado concedente, pretender regular as condições do uso pelo concessionário do subsolo das vias públicas municipais considerado necessário à implantação da rede de gás natural de Lisboa; 18. Caso se entenda insuficiente o quanto fica dito a propósito da nulidade do acto de liquidação das taxas impugnadas, sempre se dirá ainda que não podem ter a natureza de taxas os tributos exigidos pela CMA, porquanto não cabendo a esta o poder de dispor sobre a porção do seu domínio na medida do necessário à instalação da concessionária (em virtude da celebração do contrato de concessão e da aprovação do traçado e do projecto da rede), falta aqui - para além dos supra mencionados requisitos da individualização e divisibilidade da contrapartida - a própria natureza de contrapartida que seria essencial para que se pudesse falar de uma verdadeira e própria taxa; 19. Quando muito a CMA teria direito, atendendo à desafectação do uso dominial - ainda que limitada a um uso específico - a alguma compensação, na medida em que por força do Decreto-Lei n.° 33/91, complementado pelos despachos que aprovam o traçado da rede, possa ter sido lesada na sua capacidade de afectar os bens em causa a outros usos e de assim os poder empregar para satisfazer as atribuições a seu cargo, mas nunca poderia pretender cobrar regularmente uma taxa, razão por que estamos, assim, perante um tributo que não é exigível, nem devido por ser nulo. Nestes termos, e nos demais de direito aplicáveis, deverá o presente recurso ser acatado e julgado procedente, sendo, em consequência, revogada a douta sentença recorrida. 1.3 Não houve contra-alegação. 1.4 O Ministério Público neste Tribunal emitiu o parecer de que deve ser confirmada a decisão recorrida, negando-se provimento ao recurso interposto – apresentando a seguinte fundamentação. Diga-se desde já que a questão objecto do presente recurso tem sido frequentemente analisada por este Supremo Tribunal. No caso sub judice a recorrente entende que a ocupação do subsolo com tubos e condutas de gás, não consubstancia uma utilização individualizada desse bem, em seu interesse próprio, pelo que o tributo aplicado pelo Município da Amadora não poderá ser uma taxa. Sufragamos a abundante jurisprudência deste STA, que vem entendendo de modo uniforme que a “colocação de tubagens no subsolo consubstancia uma utilização individualizada deste, uma vez que, mantendo a impugnante essa utilização, não será possível utilizar o mesmo espaço para outras finalidades, ficando, assim, limitada a possibilidade de utilização desse subsolo para outras actividades de interesse público.” “O facto de a impugnante ser concessionária de um serviço público não afasta a qualificação do tributo como taxa, pois a par da satisfação do interesse público, a sua actividade proporciona-lhe a satisfação dos seus interesses como empresa comercial privada” (Acórdão do STA de 12/11/2008, processo n.° 701/08). A recorrente alega também que a gratuitidade da ocupação do subsolo municipal, resultaria do disposto na Base XVII do Decreto-Lei n.° 33/91 de 16 de Janeiro. Pensamos não vingar, também, tal argumento, pois na esteira do douto acórdão deste STA de 9/5/2007, processo n.° 1223/06, não vislumbramos “qualquer norma ainda que de âmbito geral, que confira à recorrente qualquer isenção de pagamento do tributo em causa”. Sendo certo que aquele normativo lhe concede a possibilidade de utilizar o domínio público, enquanto entidade que prossegue um fim público, não pode olvidar-se que se trata de uma concessão de utilização desses bens com fim lucrativo. Adoptar a interpretação da recorrente seria violar não só, o princípio geral da onerosidade da ocupação do domínio público municipal, consagrado na alínea e) do artigo 19.° da Lei n.° 42/98 de 6 de Agosto (Lei das Finanças Locais), mas também o princípio constitucional da autonomia patrimonial e financeira das autarquias locais, constante do artigo 238.° da CRP. Entendemos por isso que a decisão recorrida faz uma correcta interpretação e aplicação da lei. No mesmo sentido os doutos acórdãos deste STA de 13/04/2005, recurso n.° 1339/04; de 9/10/2008, recurso n.° 500/08; de 10/12/2008, recurso n.° 735/08 e de 17/12/2008, recurso n.° 276/08. 1.5 Tudo visto, cumpre decidir, em conferência. 2.1 Em matéria de facto, a sentença recorrida assentou o seguinte. A) A “A..., S.A.”, é concessionária do serviço público da rede de distribuição regional de gás natural de Lisboa, nos termos do Decreto-Lei n.° 33/91, de 16 de Janeiro, tendo sucedido em todos os direitos e obrigações à “B..., S.A.” (cfr. art. 1º e 2° da petição inicial e documento de fls. 56 a 115); B) Através do ofício n° 024006, de 04/12/2006, a Câmara Municipal da Amadora notificou a impugnante de um mapa de valores referentes a taxas previstas nos pontos 17. e 32. do Regulamento e Tabela de taxas e Outras receitas municipais, relativas a ocupação da via pública e abertura de valas, cfr. doc. de fls. 43 e 44. C) A impugnante solicitou à câmara municipal da Amadora esclarecimentos sobre o alcance do ofício supra identificado, requerendo a passagem de certidão ao abrigo do art. 36° e 37º da LGT, a qual não foi passada, cfr. art. 3°, 4° e 5° da p.i. e fls. 51 a 55 e fls. 204 a 207 do p.a.. D) Em 16/01/2007 e em 24/01/2007, foi a impugnante notificada da liquidação de taxas de abertura de valas, cujo pagamento deveria se efectuado no prazo de 10 dias, conforme documentos de fls. 45 a 48, que aqui se dá como reproduzido. E) A impugnante deduziu reclamação relativamente à notificação de 24/01/2007 (cfr. doc. de fls. 49). F) A presente impugnação deu entrada neste tribunal, via fax, em 05/03/2007 (cfr. fls. 3 dos autos). 2.2 No acórdão desta Secção do Supremo Tribunal Administrativo, de 7-5-2008, rec. n.º 1.034/07 (seguindo de perto, aliás, o acórdão da mesma Secção, de 16-1-2008, rec. n.º 603/07), além do mais, escreveu-se como segue. (…) De resto, a utilização de bens do domínio público, designadamente aqueles que como tal são definidos na Constituição (artº. 84.º), entre os quais se incluem as estradas, não pode ser permitida em situações de interesse exclusivo de particulares, pois isso reconduzir-se-ia à subversão da atribuição constitucional da natureza de bens do domínio público. Por isso, relativamente aos bens classificados pela Constituição como integrando o domínio público, as autorizações de uso privativo do domínio público através de licenças ou concessões, não podem, sem violar a Constituição, deixar de ser efectuadas em situações em que, concomitantemente com o interesse do particular, há também um interesse público, mesmo que não seja o prevalente. Por isso, a satisfação de um interesse público pela actividade de uma empresa privada, não é obstáculo à aplicação da taxação prevista para autorizações de uso privativo de bens do domínio público, sendo mesmo esse tipo de situações em que há cumulativamente interesse público e privado o campo de aplicação natural das taxas pela utilização de bens do domínio público. Por outro lado, não há elementos que permitam afirmar que haja uma desproporção entre a quantia liquidada e o benefício que a utilização individualizada do subsolo constitui para a Impugnante, pelo que não se pode excluir aquela relação sinalagmática por hipotética falta de correspectividade. Assim, em sintonia com a jurisprudência do Tribunal Constitucional (acórdãos n.ºs 365/2003 e 366/2003, ambos de 14-7-2003, e n.º 396/2006, de 28-6-2006) e deste Supremo Tribunal Administrativo (acórdãos de 17-11-2004, proferidos nos recursos n.ºs 650/04 e 654/04, de 13-4-2005, recurso n.º 1339/04, e de 27-4-2005, recurso n.º 1338/04) é de concluir que os tributos liquidados no acto impugnado, ao abrigo do disposto no artº. 30º, ponto 7 do Regulamento e Tabela de Taxas, Licenças e Preços da Câmara Municipal de Almada para os anos financeiros de 1996 a 1998, têm a natureza de taxas, tendo cobertura legal no referido artº. 11.º, alínea c), da Lei das Finanças Locais de 1987 (Esta cobertura mantém-se à face da posterior lei das finanças locais, no artº. 19.º, alínea c), da Lei n.º 42/98, de 6 de Agosto). Neste sentido, pode ver-se, ainda os Acórdãos da Secção do Contencioso Tributário do Supremo Tribunal Administrativo de 17/11/04, in rec. nº 650/04; de 27/4/05, in rec. nº 1.338/04 e de 13/4/05, in rec. nº 1.339/04. Por outro lado, alega a recorrente que beneficiaria da isenção a que se reporta o artº 33º, nº 1 da Lei das Finanças Locais, uma vez que, ocupando o subsolo ao abrigo da concessão, exerce poderes que são do Estado. Mas não tem razão. Com efeito, “a isenção de que goza o Estado é subjectiva, não se vendo modo de ela poder ser transmitida a outrem, seja pela via administrativa, seja por contrato… Acresce que a concessão não transfere para o concessionário senão os poderes necessários ao desempenho do serviço público por que fica responsável – e é por isto mesmo que lhe é permitido instalar equipamentos no domínio público. Mas não mais do que isso. A concessão não altera a natureza jurídica do concessionário que, no caso, é uma sociedade comercial, e não passou, por obra da concessão, a ser uma pessoa colectiva de direito público (acórdão da Secção do Contencioso Tributário do STA de 8/11/06, in rec. n.º 648/06). Já no acórdão desta Secção do Supremo Tribunal Administrativo, de 13-4-2005, proferido no recurso n.º 1339/04 dissertava-se, em termos com os quais inteiramente concordamos, do modo que segue. A distinção constitucional entre os conceitos de imposto e de taxa tem por base o carácter unilateral ou bilateral e sinalagmático dos tributos, sendo qualificáveis como impostos os que têm aquela primeira característica e como taxas, os que têm as últimas. Como se refere no n.º 2 do art. 4.º da L.G.T. e já anteriormente se entendia, as taxas podem ter por fundamento a utilização de um bem do domínio público. (Neste sentido, podem ver-se: – SOUSA FRANCO, Finanças Públicas e Direito Financeiro, volume II, 4.ª edição, página 64; – ALBERTO XAVIER, Manual de Direito Fiscal, volume I, páginas 42-43; – DIOGO LEITE DE CAMPOS e MÓNICA LEITE DE CAMPOS, em Direito Tributário, 1996, página 27; – BRAZ TEIXEIRA, Princípios de Direito Fiscal, 1979, página 43-44; – PAMPLONA CORTE-REAL, Curso de Direito Fiscal, volume I, página 165.). Essa relação sinalagmática entre o benefício recebido e a quantia paga não implica uma equivalência económica rigorosa entre ambos, mas não pode ocorrer uma desproporção que, pela sua dimensão, demonstre com clareza que não existe entre aquele benefício e aquela quantia a correspectividade ínsita numa relação sinalagmática. Nomeadamente, o que está em causa, em primeiro lugar, para determinar se o tributo tem natureza de taxa é se essa ocupação do subsolo consubstancia uma utilização individualizada desse bem, no interesse próprio da Impugnante. A colocação de tubagens no subsolo consubstancia uma utilização individualizada deste, uma vez que, mantendo a Impugnante essa utilização, não será possível utilizar o mesmo espaço para outras finalidades, ficando, assim, limitada a possibilidade de utilização desse subsolo para outras actividades de interesse público. O facto de a Impugnante ser concessionária de um serviço público não afasta a qualificação do tributo como taxa, pois a par da satisfação do interesse público, a sua actividade proporciona-lhe a satisfação dos seus interesses como empresa comercial privada. De referir ainda que tem sido pacífica, uniforme e reiterada a jurisprudência da Secção do Contencioso Tributário do Supremo Tribunal Administrativo, e do Pleno da mesma Secção, no sentido de qualificar como taxa, por ter natureza sinalagmática, o tributo liquidado por um município como contrapartida pela utilização do subsolo com tubos e condutas, uma vez que o seu montante se destina a pagar a utilização individualizada do subsolo onde as mesmas foram colocadas – cf., no mesmo sentido, entre outros, os acórdãos do Pleno desta Secção do Supremo Tribunal Administrativo, n.º 267/08, de 17-12-2008; e n.º 43/08 e n.º 963/08, ambos de 6-5-2009. 2.3 No caso sub judicio, a recorrente conclui, desde logo, que «sempre estaremos perante uma grosseira violação do p. da igualdade e do p. da proporcionalidade o que resulta claro por oposição ao tratamento dado aos outros utilizadores da rede». Neste particular, a sentença recorrida pondera que «vem afirmando o Tribunal Constitucional (Acórdão n° 357/99, in DR II série, de 2/3/00), [que] a referida bilateralidade não implica uma equivalência económica rigorosa entre o valor do serviço e o montante da quantia a prestar pelo utente desse serviço, salva sempre a desproporção intolerável». E pondera com acerto a sentença recorrida. Acresce, também, que a recorrente não consubstancia a alegada «grosseira violação do p. da igualdade e do p. da proporcionalidade», e não especifica nem particulariza o «tratamento dado aos outros utilizadores da rede». A recorrente conclui também que «não pode a CMA, sob pena de invasão das atribuições do Estado concedente, pretender regular as condições do uso pelo concessionário do subsolo das vias públicas municipais considerado necessário à implantação da rede de gás natural de Lisboa». Mas o que é certo é que os municípios «têm património e finanças próprios», sendo que o regime de autonomia financeira das autarquias locais assenta, designadamente, nos poderes dos seus órgãos de elaborar, aprovar e alterar planos de actividades e orçamentos; de elaborar e aprovar balanços e contas; de dispor de receitas próprias, ordenar e processar as despesas e arrecadar as receitas que por lei forem destinadas às autarquias; e de gerir o património autárquico; sendo certo ainda que constituem receitas do município, entre outras, o produto da cobrança de taxas por licenças concedidas pelo município – tudo de harmonia mormente com os artigos 2.º, 3.º e 4.º da Lei das Finanças Locais, na versão da Lei n.º 42/98 de 6 de Agosto, aqui aplicável ratione tempore. E se é verdade que são nulos os actos dos órgãos das autarquias locais, que sejam estranhos às atribuições destas de acordo com a alínea b) do n.º 2 do artigo 133.º, em conjugação especialmente com a alínea c) do n.º 2 do artigo 2.º, ambos do Código do Procedimento Administrativo, não é menos verdade que a liquidação da taxa em causa constitui, como se viu, um acto inscrito no círculo de atribuições do Município liquidador – pelo que improcede o argumento de que é nulo o acto de liquidação da taxa impugnada. Quanto ao mais, concordamos também com a sentença recorrida, quando considera que «a abertura de valas e a colocação de condutas no subsolo consubstancia uma utilização individualizada deste, pois, mantendo a impugnante essa utilização, não será possível a utilização do mesmo espaço para outras finalidades de interesse público ou para outras concessões do seu uso pela autarquia, com cobrança das respectivas taxas»; «de facto, a circunstância de a impugnante ser concessionária de um serviço público, proporciona-lhe a satisfação dos seus interesses enquanto empresa comercial privada, cujo fim é por natureza a obtenção de lucro»; «assim sendo, o facto da impugnante desenvolver enquanto concessionária uma actividade destinada a satisfazer o interesse público, não afasta a qualificação do tributo cobrado pela Câmara Municipal da Amadora, como taxa». E, deste modo, estamos a concluir, ainda com a sentença recorrida, que «a taxa objecto de impugnação nestes autos não enferma de qualquer ilegalidade». Pelo que, a terminar, havemos de convir, e em súmula, que o tributo pago aos municípios por “empresas de rede” pela utilização do subsolo municipal, com a colocação neste de tubos e de condutas, tem a natureza de taxa, e não de imposto, atento o seu carácter bilateral ou sinalagmático. 3. Termos em que se acorda negar provimento ao recurso e manter a sentença recorrida. Custas pela recorrente, fixando-se a procuradoria em um sexto. Lisboa, 16 de Setembro 2009. – Jorge Lino (relator) – Lúcio Barbosa – António Calhau.

Sumário

O tributo pago aos municípios por “empresas de rede” pela utilização do subsolo municipal, com a colocação neste de tubos e de condutas, tem a natureza de taxa, e não de imposto, atento o seu carácter bilateral ou sinalagmático.

Texto Integral

1. 2 Em alegação, a recorrente formula as seguintes conclusões.

1. Em termos tributários, pode definir-se a taxa como uma prestação pecuniária, imposta coactiva ou autoritariamente pelo Estado ou outro ente público; sem carácter sancionatório; ligada à utilização individualizada, pelo contribuinte, solicitada ou não; de bens públicos ou semi-públicos; com contrapartida numa actividade do credor especialmente dirigida ao mesmo contribuinte. (ver definição adoptada pelo Ac. STA de 16.06.99 tirado no âmbito do Recurso n.° 23175);

2. Aplicando ao caso em apreço a definição exposta, conclui-se que não estamos perante uma taxa uma vez que a mesma pressupõe uma utilização individualizada dos bens semipúblicos, que não ocorre no mesmo;

3. Ainda que se conclua, o que se faz por mero dever de patrocínio, que existe a dita individualização o mesmo nunca poderá ser dito quanto à divisibilidade do benefício levando à impossibilidade de liquidação do tributo.

4. Caso que se entenda possível o apuramento desse valor sempre estaremos perante uma grosseira violação do p. da igualdade e do p. da proporcionalidade o que resulta claro por oposição ao tratamento dado aos outros utilizadores da rede;

5. Não estamos perante uma utilização de bens dominiais para satisfação de necessidades individuais da Recorrente mas sim, perante uma ocupação e utilização de bens dominiais para instalação e funcionamento de um serviço público;

6. Trata-se de bens públicos utilizados na sua função própria de satisfação de necessidades colectivas, sem que se possa individualizar quem, e em que medida, pode individualmente usufruir das utilidades dessa ocupação;

7. Não existindo uma contrapartida individualizada para a Recorrente do pagamento daquelas “taxas”, as quantias que a CMA pretende cobrar a esse título extravasam claramente os limites legais daquela figura, tratando-se de um imposto dissimulado e inadmissível na nossa ordem jurídica na medida em que se encontra vedado aos municípios face à Constituição e à lei criar impostos, sendo de se considerar nulas as liquidações efectuadas;

8. Ainda que se viesse a entender que o tributo em causa constitui uma taxa, o que se admite sem conceder por mera cautela de patrocínio, sempre se diria que a mesma seria nula;

9. Conforme foi alegado na Petição Inicial de Impugnação, a ilegalidade do tributo - admitindo que seja uma taxa - e consequente nulidade, resulta da desconformidade do mesmo e das normas que o instituem com o contrato de concessão celebrado entre o Estado e a Recorrente e, bem assim com a Lei de Bases em que o mesmo assentou;

10. As Bases da Concessão aprovadas pelo Decreto-Lei n.° 33/91 consagram na nossa ordem jurídica a assunção pelo Estado da responsabilidade pela instalação e funcionamento do serviço público de distribuição de Gás Natural;

11. O Estado para prosseguir as atribuições a seu cargo dispõe da prerrogativa de usar os bens do domínio público, já que por definição este compreende os bens afectos, por lei, a fins de interesse público, mormente o subsolo que subjaz às vias públicas municipais;

12. Tendo o Estado optado pela concessão do serviço público de distribuição de gás natural a uma entidade privada, transferiu para esta não só um conjunto de direitos e de obrigações, como também um conjunto de prerrogativas de autoridade de que dispõe para prosseguir essa atribuição - cfr. art. 23.°, al. c) do Decreto-Lei n.° 374/89, de 25 de Outubro, alterado pelo Decreto-Lei n.° 8/2000, de 8 de Fevereiro;

13. Com efeito, de acordo com a Base XVII das Bases anexas ao Decreto-Lei n.° 33/91, “a concessionária terá direito de utilizar o domínio público para efeitos de implantação e exploração das infra-estruturas da concessão, nos termos da legislação aplicável”;

14. O Estado transferiu para a concessionária, ora Recorrente, a prerrogativa de utilização de bens do domínio público [tout court] - ou seja, quer tais bens sejam do Estado, quer sejam do município -, na medida em que tal seja necessário para a implantação e exploração do serviço público de gás natural;

15. Em virtude do contrato de concessão e da aprovação do traçado e do projecto da rede de gás natural, a CMA ficou privada dos poderes de administração e disposição sobre a porção do subsolo da via pública considerada necessária à instalação das infra-estruturas adequadas ao estabelecimento da concessão, uma vez que aquela ficou afecta a um uso público que se enquadra nas atribuições do Estado;

16. Apenas o Estado, enquanto entidade concedente, pode definir, por força da lei que aprovou as Bases da Concessão, as condições em que o concessionário poderá exercer o direito que lhe é atribuído por aquelas bases de implantar no domínio público, qualquer que ele seja, a rede de gás natural;

17. Pelo exposto, não pode a CMA, sob pena de invasão das atribuições do Estado concedente, pretender regular as condições do uso pelo concessionário do subsolo das vias públicas municipais considerado necessário à implantação da rede de gás natural de Lisboa;

18. Caso se entenda insuficiente o quanto fica dito a propósito da nulidade do acto de liquidação das taxas impugnadas, sempre se dirá ainda que não podem ter a natureza de taxas os tributos exigidos pela CMA, porquanto não cabendo a esta o poder de dispor sobre a porção do seu domínio na medida do necessário à instalação da concessionária (em virtude da celebração do contrato de concessão e da aprovação do traçado e do projecto da rede), falta aqui - para além dos supra mencionados requisitos da individualização e divisibilidade da contrapartida - a própria natureza de contrapartida que seria essencial para que se pudesse falar de uma verdadeira e própria taxa;

19. Quando muito a CMA teria direito, atendendo à desafectação do uso dominial - ainda que limitada a um uso específico - a alguma compensação, na medida em que por força do Decreto-Lei n.° 33/91, complementado pelos despachos que aprovam o traçado da rede, possa ter sido lesada na sua capacidade de afectar os bens em causa a outros usos e de assim os poder empregar para satisfazer as atribuições a seu cargo, mas nunca poderia pretender cobrar regularmente uma taxa, razão por que estamos, assim, perante um tributo que não é exigível, nem devido por ser nulo.

Nestes termos, e nos demais de direito aplicáveis, deverá o presente recurso ser acatado e julgado procedente, sendo, em consequência, revogada a douta sentença recorrida.

1. 3 Não houve contra-alegação.

1. 4 O Ministério Público neste Tribunal emitiu o parecer de que deve ser confirmada a decisão recorrida, negando-se provimento ao recurso interposto – apresentando a seguinte fundamentação.

Diga-se desde já que a questão objecto do presente recurso tem sido frequentemente analisada por este Supremo Tribunal. No caso sub judice a recorrente entende que a ocupação do subsolo com tubos e condutas de gás, não consubstancia uma utilização individualizada desse bem, em seu interesse próprio, pelo que o tributo aplicado pelo Município da Amadora não poderá ser uma taxa.

Sufragamos a abundante jurisprudência deste STA, que vem entendendo de modo uniforme que a “colocação de tubagens no subsolo consubstancia uma utilização individualizada deste, uma vez que, mantendo a impugnante essa utilização, não será possível utilizar o mesmo espaço para outras finalidades, ficando, assim, limitada a possibilidade de utilização desse subsolo para outras actividades de interesse público.”

“O facto de a impugnante ser concessionária de um serviço público não afasta a qualificação do tributo como taxa, pois a par da satisfação do interesse público, a sua actividade proporciona-lhe a satisfação dos seus interesses como empresa comercial privada” (Acórdão do STA de 12/11/2008, processo n.° 701/08).

A recorrente alega também que a gratuitidade da ocupação do subsolo municipal, resultaria do disposto na Base XVII do Decreto-Lei n.° 33/91 de 16 de Janeiro. Pensamos não vingar, também, tal argumento, pois na esteira do douto acórdão deste STA de 9/5/2007, processo n.° 1223/06, não vislumbramos “qualquer norma ainda que de âmbito geral, que confira à recorrente qualquer isenção de pagamento do tributo em causa”. Sendo certo que aquele normativo lhe concede a possibilidade de utilizar o domínio público, enquanto entidade que prossegue um fim público, não pode olvidar-se que se trata de uma concessão de utilização desses bens com fim lucrativo.

Adoptar a interpretação da recorrente seria violar não só, o princípio geral da onerosidade da ocupação do domínio público municipal, consagrado na alínea e) do artigo 19.° da Lei n.° 42/98 de 6 de Agosto (Lei das Finanças Locais), mas também o princípio constitucional da autonomia patrimonial e financeira das autarquias locais, constante do artigo 238.° da CRP.

Entendemos por isso que a decisão recorrida faz uma correcta interpretação e aplicação da lei.

No mesmo sentido os doutos acórdãos deste STA de 13/04/2005, recurso n.° 1339/04; de 9/10/2008, recurso n.° 500/08; de 10/12/2008, recurso n.° 735/08 e de 17/12/2008, recurso n.° 276/08.

1. 5 Tudo visto, cumpre decidir, em conferência.

2. 1 Em matéria de facto, a sentença recorrida assentou o seguinte.

A) A “A..., S.A.”, é concessionária do serviço público da rede de distribuição regional de gás natural de Lisboa, nos termos do Decreto-Lei n.° 33/91, de 16 de Janeiro, tendo sucedido em todos os direitos e obrigações à “B..., S.A.” (cfr. art. 1º e 2° da petição inicial e documento de fls. 56 a 115);

B) Através do ofício n° 024006, de 04/12/2006, a Câmara Municipal da Amadora notificou a impugnante de um mapa de valores referentes a taxas previstas nos pontos 17. e 32. do Regulamento e Tabela de taxas e Outras receitas municipais, relativas a ocupação da via pública e abertura de valas, cfr. doc. de fls. 43 e 44.

C) A impugnante solicitou à câmara municipal da Amadora esclarecimentos sobre o alcance do ofício supra identificado, requerendo a passagem de certidão ao abrigo do art. 36° e 37º da LGT, a qual não foi passada, cfr. art. 3°, 4° e 5° da p.i. e fls. 51 a 55 e fls. 204 a 207 do p.a

D) Em 16/01/2007 e em 24/01/2007, foi a impugnante notificada da liquidação de taxas de abertura de valas, cujo pagamento deveria se efectuado no prazo de 10 dias, conforme documentos de fls. 45 a 48, que aqui se dá como reproduzido.

E) A impugnante deduziu reclamação relativamente à notificação de 24/01/2007 (cfr. doc. de fls. 49).

F) A presente impugnação deu entrada neste tribunal, via fax, em 05/03/2007 (cfr. fls. 3 dos autos).

2. 2 No acórdão desta Secção do Supremo Tribunal Administrativo, de 7-5-2008, rec. n.º 1.034/07 (seguindo de perto, aliás, o acórdão da mesma Secção, de 16-1-2008, rec. n.º 603/07), além do mais, escreveu-se como segue.

(…) De resto, a utilização de bens do domínio público, designadamente aqueles que como tal são definidos na Constituição (artº. 84.º), entre os quais se incluem as estradas, não pode ser permitida em situações de interesse exclusivo de particulares, pois isso reconduzir-se-ia à subversão da atribuição constitucional da natureza de bens do domínio público. Por isso, relativamente aos bens classificados pela Constituição como integrando o domínio público, as autorizações de uso privativo do domínio público através de licenças ou concessões, não podem, sem violar a Constituição, deixar de ser efectuadas em situações em que, concomitantemente com o interesse do particular, há também um interesse público, mesmo que não seja o prevalente. Por isso, a satisfação de um interesse público pela actividade de uma empresa privada, não é obstáculo à aplicação da taxação prevista para autorizações de uso privativo de bens do domínio público, sendo mesmo esse tipo de situações em que há cumulativamente interesse público e privado o campo de aplicação natural das taxas pela utilização de bens do domínio público. Por outro lado, não há elementos que permitam afirmar que haja uma desproporção entre a quantia liquidada e o benefício que a utilização individualizada do subsolo constitui para a Impugnante, pelo que não se pode excluir aquela relação sinalagmática por hipotética falta de correspectividade. Assim, em sintonia com a jurisprudência do Tribunal Constitucional (acórdãos n.ºs 365/2003 e 366/2003, ambos de 14-7-2003, e n.º 396/2006, de 28-6-2006) e deste Supremo Tribunal Administrativo (acórdãos de 17-11-2004, proferidos nos recursos n.ºs 650/04 e 654/04, de 13-4-2005, recurso n.º 1339/04, e de 27-4-2005, recurso n.º 1338/04) é de concluir que os tributos liquidados no acto impugnado, ao abrigo do disposto no artº. 30º, ponto 7 do Regulamento e Tabela de Taxas, Licenças e Preços da Câmara Municipal de Almada para os anos financeiros de 1996 a 1998, têm a natureza de taxas, tendo cobertura legal no referido artº. 11.º, alínea c), da Lei das Finanças Locais de 1987 (Esta cobertura mantém-se à face da posterior lei das finanças locais, no artº. 19.º, alínea c), da Lei n.º 42/98, de 6 de Agosto). Neste sentido, pode ver-se, ainda os Acórdãos da Secção do Contencioso Tributário do Supremo Tribunal Administrativo de 17/11/04, in rec. nº 650/04; de 27/4/05, in rec. nº 1.338/04 e de 13/4/05, in rec. nº 1.339/04. Por outro lado, alega a recorrente que beneficiaria da isenção a que se reporta o artº 33º, nº 1 da Lei das Finanças Locais, uma vez que, ocupando o subsolo ao abrigo da concessão, exerce poderes que são do Estado. Mas não tem razão. Com efeito, “a isenção de que goza o Estado é subjectiva, não se vendo modo de ela poder ser transmitida a outrem, seja pela via administrativa, seja por contrato… Acresce que a concessão não transfere para o concessionário senão os poderes necessários ao desempenho do serviço público por que fica responsável – e é por isto mesmo que lhe é permitido instalar equipamentos no domínio público. Mas não mais do que isso. A concessão não altera a natureza jurídica do concessionário que, no caso, é uma sociedade comercial, e não passou, por obra da concessão, a ser uma pessoa colectiva de direito público (acórdão da Secção do Contencioso Tributário do STA de 8/11/06, in rec. n.º 648/06).

Já no acórdão desta Secção do Supremo Tribunal Administrativo, de 13-4-2005, proferido no recurso n.º 1339/04 dissertava-se, em termos com os quais inteiramente concordamos, do modo que segue.

A distinção constitucional entre os conceitos de imposto e de taxa tem por base o carácter unilateral ou bilateral e sinalagmático dos tributos, sendo qualificáveis como impostos os que têm aquela primeira característica e como taxas, os que têm as últimas. Como se refere no n.º 2 do art. 4.º da L.G.T. e já anteriormente se entendia, as taxas podem ter por fundamento a utilização de um bem do domínio público. (Neste sentido, podem ver-se: – SOUSA FRANCO, Finanças Públicas e Direito Financeiro, volume II, 4.ª edição, página 64; – ALBERTO XAVIER, Manual de Direito Fiscal, volume I, páginas 42-43; – DIOGO LEITE DE CAMPOS e MÓNICA LEITE DE CAMPOS, em Direito Tributário, 1996, página 27; – BRAZ TEIXEIRA, Princípios de Direito Fiscal, 1979, página 43-44; – PAMPLONA CORTE-REAL, Curso de Direito Fiscal, volume I, página 165.). Essa relação sinalagmática entre o benefício recebido e a quantia paga não implica uma equivalência económica rigorosa entre ambos, mas não pode ocorrer uma desproporção que, pela sua dimensão, demonstre com clareza que não existe entre aquele benefício e aquela quantia a correspectividade ínsita numa relação sinalagmática. Nomeadamente, o que está em causa, em primeiro lugar, para determinar se o tributo tem natureza de taxa é se essa ocupação do subsolo consubstancia uma utilização individualizada desse bem, no interesse próprio da Impugnante. A colocação de tubagens no subsolo consubstancia uma utilização individualizada deste, uma vez que, mantendo a Impugnante essa utilização, não será possível utilizar o mesmo espaço para outras finalidades, ficando, assim, limitada a possibilidade de utilização desse subsolo para outras actividades de interesse público. O facto de a Impugnante ser concessionária de um serviço público não afasta a qualificação do tributo como taxa, pois a par da satisfação do interesse público, a sua actividade proporciona-lhe a satisfação dos seus interesses como empresa comercial privada.

De referir ainda que tem sido pacífica, uniforme e reiterada a jurisprudência da Secção do Contencioso Tributário do Supremo Tribunal Administrativo, e do Pleno da mesma Secção, no sentido de qualificar como taxa, por ter natureza sinalagmática, o tributo liquidado por um município como contrapartida pela utilização do subsolo com tubos e condutas, uma vez que o seu montante se destina a pagar a utilização individualizada do subsolo onde as mesmas foram colocadas – cf., no mesmo sentido, entre outros, os acórdãos do Pleno desta Secção do Supremo Tribunal Administrativo, n.º 267/08, de 17-12-2008; e n.º 43/08 e n.º 963/08, ambos de 6-5-2009.

2. 3 No caso sub judicio, a recorrente conclui, desde logo, que «sempre estaremos perante uma grosseira violação do p. da igualdade e do p. da proporcionalidade o que resulta claro por oposição ao tratamento dado aos outros utilizadores da rede».

Neste particular, a sentença recorrida pondera que «vem afirmando o Tribunal Constitucional (Acórdão n° 357/99, in DR II série, de 2/3/00), [que] a referida bilateralidade não implica uma equivalência económica rigorosa entre o valor do serviço e o montante da quantia a prestar pelo utente desse serviço, salva sempre a desproporção intolerável».

E pondera com acerto a sentença recorrida.

Acresce, também, que a recorrente não consubstancia a alegada «grosseira violação do p. da igualdade e do p. da proporcionalidade», e não especifica nem particulariza o «tratamento dado aos outros utilizadores da rede».

A recorrente conclui também que «não pode a CMA, sob pena de invasão das atribuições do Estado concedente, pretender regular as condições do uso pelo concessionário do subsolo das vias públicas municipais considerado necessário à implantação da rede de gás natural de Lisboa».

Mas o que é certo é que os municípios «têm património e finanças próprios», sendo que o regime de autonomia financeira das autarquias locais assenta, designadamente, nos poderes dos seus órgãos de elaborar, aprovar e alterar planos de actividades e orçamentos; de elaborar e aprovar balanços e contas; de dispor de receitas próprias, ordenar e processar as despesas e arrecadar as receitas que por lei forem destinadas às autarquias; e de gerir o património autárquico; sendo certo ainda que constituem receitas do município, entre outras, o produto da cobrança de taxas por licenças concedidas pelo município – tudo de harmonia mormente com os artigos 2.º, 3.º e 4.º da Lei das Finanças Locais, na versão da Lei n.º 42/98 de 6 de Agosto, aqui aplicável ratione tempore.

E se é verdade que são nulos os actos dos órgãos das autarquias locais, que sejam estranhos às atribuições destas de acordo com a alínea b) do n.º 2 do artigo 133.º, em conjugação especialmente com a alínea c) do n.º 2 do artigo 2.º, ambos do Código do Procedimento Administrativo, não é menos verdade que a liquidação da taxa em causa constitui, como se viu, um acto inscrito no círculo de atribuições do Município liquidador – pelo que improcede o argumento de que é nulo o acto de liquidação da taxa impugnada.

Quanto ao mais, concordamos também com a sentença recorrida, quando considera que «a abertura de valas e a colocação de condutas no subsolo consubstancia uma utilização individualizada deste, pois, mantendo a impugnante essa utilização, não será possível a utilização do mesmo espaço para outras finalidades de interesse público ou para outras concessões do seu uso pela autarquia, com cobrança das respectivas taxas»; «de facto, a circunstância de a impugnante ser concessionária de um serviço público, proporciona-lhe a satisfação dos seus interesses enquanto empresa comercial privada, cujo fim é por natureza a obtenção de lucro»; «assim sendo, o facto da impugnante desenvolver enquanto concessionária uma actividade destinada a satisfazer o interesse público, não afasta a qualificação do tributo cobrado pela Câmara Municipal da Amadora, como taxa».

E, deste modo, estamos a concluir, ainda com a sentença recorrida, que «a taxa objecto de impugnação nestes autos não enferma de qualquer ilegalidade».

Pelo que, a terminar, havemos de convir, e em súmula, que o tributo pago aos municípios por “empresas de rede” pela utilização do subsolo municipal, com a colocação neste de tubos e de condutas, tem a natureza de taxa, e não de imposto, atento o seu carácter bilateral ou sinalagmático.

3. Termos em que se acorda negar provimento ao recurso e manter a sentença recorrida.

Custas pela recorrente, fixando-se a procuradoria em um sexto.

Lisboa, 16 de Setembro 2009. – Jorge Lino (relator) – Lúcio Barbosa – António Calhau.

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