3354/11.0YYPRT-A.P1 - Tribunal da Relação do Porto

I- O protesto é necessário para que se verifique a responsabilidade secundária, indirecta, dos obrigados de regresso, responsáveis que são pela ordem de pagamento que deram (ou pela promessa de que beneficiavam);

II- Justifica-se assim que devam ser convencidos pela comprovação de que o portador apresentou a letra ou a livrança, na ocasião própria, ao destinatário da ordem ou ao promitente / subscritor (primacialmente obrigado), não tendo o portador conseguido o pagamento.

III- O avalista do subscritor, responsável como este último, não é beneficiário de uma promessa de pagamento, como o próprio beneficiário ou os endossantes - é simplesmente um garante do pagamento por aquele por quem dá o aval, um responsável solidário pelo pagamento;

IV- Conjugada a leitura do art° 53º LULL, com a do art° 32° LULL, a expressão “signatários diversos do aceitante”, constante da epígrafe do art° 53°, deve ler-se com o alcance de “vinculados de natureza obrigacional diferente”, com “obrigações cartulares diferentes” das do aceitante.

● Rec. 3354/11.0YYPRT-A.P1. Relator – Vieira e Cunha. Decisão de 1ª instância – 12/7/2011.

Adjuntos – Des. Mª das Dores Eiró e Des. Proença Costa.

Acórdão do Tribunal da Relação do Porto

Súmula do Processo

Recurso de apelação interposto na acção com processo de oposição à execução comum nº3354/11.0YYPRT-A, do 2º Juízo de Execução da Comarca do Porto (1ª Secção).

Oponentes/Apelantes – B… e C….

Exequente – D…, S.A.

Tese dos Oponentes

São avalistas da livrança dada à execução e subscrita pela sociedade “E…, Ldª”, por aval à subscritora.

A Exequente não realizou o devido protesto por falta de pagamento da subscritora, pelo que perdeu o direito de acção contra os avalistas – artºs 30º, 32º e 53º LULL.

Despacho Liminar Recorrido

A Mmª Juiz “a quo”, com fundamento em a falta de protesto por falta de pagamento não prejudicar o direito de acção contra o avalista do subscritor, indeferiu liminarmente a oposição à execução.

Conclusões do Recurso de Apelação:

1- O caso “sub judice” depende da análise de soluções diversas e juridicamente sustentáveis, o que sempre afastará o recurso ao indeferimento liminar, ao abrigo do artº 817º nº1 al.c) C.P.Civ., o que se trata de jurisprudência uniforme dos nossos tribunais e doutrinadores.

2- O art. 32º I da LULL dispõe, unicamente, sobre o conteúdo da obrigação do avalista, diz como este responde e não quando este responde.

3- A matéria dos pressupostos ou condições da responsabilidade dos subscritores da livrança – que existe quando há recusa de pagamento pontual do título por quem está nela indicado para a pagar – está regulada quanto a todos eles (incluindo o subscritor) no cap. VII, arts. 43 e ss (mas cf. também o art. 28 II, aplicáveis ex vi art. 77º).

4- Do art. 43º, aplicável ex vi art. 77º à livrança, decorre que o portador pode exercer os seus direitos de acção contra os endossantes e outros co-obrigados, entre os quais os avalistas, no vencimento, se o pagamento não foi efectuado pelo subscritor.

5- Dispõe o art. 44º que a recusa de pagamento deve ser comprovada por um acto formal (protesto por falta de pagamento).

6- Por força do disposto no art. 53º, aplicável à livrança por força do art. 77º, o portador da livrança que não realizou no prazo devido o protesto por falta de pagamento perde o direito de acção contra os endossantes e outros co-obrigados, no quais se inclui o avalista do subscritor.

7- O protesto por falta de pagamento constitui, assim, um pressuposto de que depende a efectiva constituição do avalista do subscritor na obrigação de regresso.

8- Resulta, assim, de uma correcta interpretação dos arts. 30º, 32º e 53º, que o avalista do subscritor de uma livrança, como qualquer outro garante, só responde pela falta de pagamento da livrança pelo subscritor, que ocorre quando a livrança é apresentada a pagamento e desde que tal facto se comprove por protesto.

9- Acresce que a parte final do art. 53º, I da LULL, ao não incluir o avalista do subscritor de uma livrança na sua previsão, para além de assentar em uma interpretação que não atende aos interesses em confronto, viola os princípio da igualdade e da proporcionalidade, consagrados nos arts. 13º, 18º nº2 e 202º, nº 2 da CRP, pois nenhuma razão existe – para além de uma interpretação literal do art. 32º, I da LULL - para discriminar negativamente o avalista do subscritor de uma livrança dos avalistas dos outros co-obrigados e, mesmo, desses outros co-obrigados.

10- No caso, a Exequente não alegou e, muito menos, demonstrou, que tenha feito o protesto por falta de pagamento da subscritora.

11- Pelo que, nos termos expostos, perdeu o direito de acção contra os avalistas e, logo, contra os aqui Apelantes.

12- Não podendo, em consequência e quanto a eles deixar de se extinguir a execução.

13- Violou a sentença recorrida o art. 817º, nº1, al. c) do CPC e os arts. 30º, 32º, 43º e 53º, aplicáveis ex vi art. 77º, todos da LULL, bem como o art. 342º, nº1 do CC e os arts.13º, 18º nº2 e 202º, nº 2 da CRP.

Factos Apurados

Encontram-se provados os factos mencionados supra, relativos à alegação dos Oponentes e conteúdo da decisão recorrida.

Fundamentos

A pretensão da Agravante ancora-se no questionar do bem fundado da decisão impugnada sob os seguintes ângulos:

- Por força do disposto no artº 53º, aplicável à livrança por força do artº 77º LULL, o portador da livrança que não realizou no prazo devido o protesto por falta de pagamento perde o direito de acção contra os endossantes e outros co-obrigados, no quais se inclui o avalista do subscritor?

- A parte final do artº 53º I da LULL, ao não incluir o avalista do subscritor de uma livrança na sua previsão viola os princípio da igualdade e da proporcionalidade, consagrados nos artºs 13º, 18º nº2 e 202º nº2 da CRP, pois nenhuma razão existe – para além de uma interpretação literal do artº 32º I da LULL - para discriminar negativamente o avalista do subscritor de uma livrança dos avalistas dos outros co-obrigados e, mesmo, desses outros co-obrigados?

- De todo o modo, o caso “sub judice” depende da análise de soluções diversas e juridicamente sustentáveis, o que sempre afastará o recurso ao indeferimento liminar, ao abrigo do artº 817º nº1 al.c) C.P.Civ.?

Vejamos então.

I

Encontramo-nos perante indeferimento liminar por “manifesta improcedência do pedido”, consoante os termos da redacção do artº 817º nº1 al.c) C.P.Civ. Daí que esta instância deva, antes do mais, emitir um juízo sobre se o pedido é “manifestamente improcedente”.

Nesse sentido, um pedido só se mostra manifestamente improcedente se não tiver na doutrina quem o defenda – ut S.T.J. 5/3/87 Bol.365/562, ou “em casos extremos, quando a inviabilidade for de uma evidência irrecusável” (cf. S.T.J. 22/6/89 Bol.388/437, Ac.R.C. 4/4/89 Bol.386/519 e Ac.R.C. 31/3/92 Bol.415/736).

Noutra formulação de idêntico sentido: se houver duas ou mais soluções jurisprudenciais a respeito da solução a dar a certo problema, não deve o juiz indeferir liminarmente a petição, ainda que tenha por certa uma dessas orientações.

Vejamos então qual o estado da doutrina e da jurisprudência a este respeito.

Em primeiro lugar, toda a jurisprudência por nós consultada se exprime favoravelmente à tese sufragada na decisão recorrida de que, onde o artº 53º §1º LULL excepciona o aceitante, relativamente à perda de direitos de acção do portador que não efectuou o protesto por falta de pagamento, se deve entender também que excepciona o avalista do aceitante.

A lista dos arestos (unânime) é bastante extensa, mas cumpre dar notícia dela (note-se que, por força da remissão dos artºs 77º e 78º LULL para o regime da letra, não faremos distinção nas decisões infra entre aquelas que se reportam a “letras” e as que se reportam mais especificamente a “livranças”):

Acs. S.T.J. 25/4/50 Bol.18/481, S.T.J. 2/10/64 Bol.140/477, S.T.J. 20/7/65 Bol.149/401, S.T.J. 17/3/88 Bol.375/399, S.T.J. 9/3/88 Bol.375/385, S.T.J. 3/5/90 Actualidade Jurídica 8º/9, S.T.J. 17/12/91 Bol.412/504, S.T.J. 7/1/93 Bol.423/554, S.T.J. 23/3/93 Bol.425/573, S.T.J. 14/5/96 Bol.457/387, S.T.J. 1/10/98 Bol.480/482, S.T.J. 29/10/09 Col.III/114, Ac.R.E. 8/1/87 Bol.365/715, Ac.R.E. 22/1/87 Bol.365/715, Ac.R.C. 24/2/87 Bol.364/955, Ac.R.L. 16/6/87 Bol.368/591, Ac.R.C. 27/10/87 Bol.370/626, Ac.R.C. 3/11/87 Bol.371/557, Ac.R.C. 4/10/88 Bol.380/551, Ac.R.L. 18/10/88 Bol.380/522, Ac.R.C. 8/11/88 Bol.381/760, Ac.R.E. 2/3/89 Bol.385/629, Ac.R.L. 9/10/90 Bol.400/722, Ac.R.C. 9/6/92 Bol.418/880, Ac.R.L. 2/4/98 Col.II/124, Ac.R.P. 25/6/98 Bol.478/455, Ac.R.L. 28/10/99 Bol.490/312, Ac.R.L. 13/11/03 Col.V/84 e Ac.R.P. 9/12/04 Col.V/192.[1]

Da consulta que efectuámos ao sítio do Instituto das Tecnologias da Informação na Justiça (www.dgsi.pt), apenas no que respeita a acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça, defendendo unanimemente a tese sufragada na decisão recorrida, encontrámos os seguintes: S.T.J. 14/1/10, pº nº 960/07.0TBMTA-A.L1.S1 (relator: João Bernardo), S.T.J. 10/9/09, pº 380/09.2YFLSB (Lopes do Rego), S.T.J. 23/4/09, pº 08B3905 (Mª dos Prazeres Beleza), S.T.J. 9/9/08, pº 08A1999 (Azevedo Ramos), S.T.J. 17/4/08, pº 08A727 (Silva Salazar), S.T.J. 20/11/03, pº 03A3412 (Nuno Cameira), S.T.J. 23/9/03, pº 03A2211 (Ribeiro de Almeida), S.T.J. 20/3/03, pº 02B4698 (Ribeiro de Almeida), S.T.J. 9/12/95, pº 087815 (Fernando Fabião), S.T.J. 10/10/95, pº 96A210 (Miguel Montenegro), S.T.J. 17/2/98, pº 98A014 (Cardona Ferreira), S.T.J. 23/9/98, pº 98B626 (Noronha Nascimento), S.T.J. 10/7/97, pº 97B093 (Roger Lopes), S.T.J. 19/3/81, pº 069104 (Santos Silveira), S.T.J. 7/12/95, pº 087290 (Machado Soares), S.T.J. 27/4/89, pº 076930 (Ferreira da Silva), S.T.J. 31/10/79, pº 067798 (Costa Soares), S.T.J. 18/5/93, pº 083317 (Machado Soares), S.T.J. 22/10/91, pº 080621 (Beça Pereira), S.T.J. 18/2/87, pº 075635 (Pinheiro Farinha), S.T.J. 5/6/91, pº 080430 (Beça Pereira), S.T.J. 12/5/88, pº 075607 (Solano Viana), S.T.J. 10/11/88, pº 076330 (Afonso Castro Mendes) e S.T.J. 3/5/90, pº 078521 (José Calejo).

Na doutrina, diversos locais sinalizam os seguintes autores – Pinto Coelho, Lições de Direito Comercial, II (fasc. V – As Letras – 2ª parte), pgs. 19ss., Ferrer Correia, Lições de Direito Comercial, III, 1975, pg. 211, Gonsalves Dias, Da Letra e da Livrança, VII, pg. 511, Fernando Olavo, Direito Comercial, II, pg. 136, Vaz Serra, Revista Decana, 103º/423, Sá Carneiro, Revista dos Tribunais, 89º/346 e 56º/82 e Abel Delgado, Lei Uniforme, 3ª ed., pg. 149.

Faces a estes dados concludentes do “estado” da opinião jurisprudencial nesta matéria, sempre haveremos de concluir que, pese embora exista pelo menos um autor que, em tempos mais recentes, defendeu tese contrária à defendida na douta sentença em crise, como veremos infra, caso se haja de concluir pelo bem fundado da opinião sustentada no douto despacho recorrido, então encontrar-nos-emos perante “um caso extremo, em que a inviabilidade será de uma evidência irrecusável”, formulação que consideramos preferível àquela que considera que não existe manifesta inviabilidade se houver uma opinião contrária na doutrina – sendo a proporção ou o peso desta opinião contrária quase irrelevante, quer no campo da doutrina, mas sobretudo no campo da jurisprudência, não se descortina óbice à declaração da “manifesta inviabilidade” ou “manifesta improcedência”.

II

São conhecidas as razões aduzidas pela corrente doutrinal dominante para defender a tese da desnecessidade do protesto, no caso de acção interposta pelo portador da letra contra o avalista do aceitante (ou do subscritor, na livrança, como é o caso dos autos).

São elas bem conhecidas das partes e do tribunal, esgrimidas que foram já no processo, pelo que a aproximação ao tema tentará não repetir o que é consabido.

Assim, o artº 32º LULL (“o dador de aval é responsável da mesma maneira que a pessoa por ele afiançada; a sua obrigação mantém-se, mesmo no caso de a obrigação que ele garantiu ser nula por qualquer razão que não seja um vício de forma”) traduz, por um lado, que a obrigação do avalista se encontra numa relação de dependência ou acessoriedade em face da obrigação do avalizado, como também que não depende de pressupostos próprios – na verdade, os seus pressupostos são os da obrigação avalizada (cf. S.T.J. 14/5/96 cit.).

Em consequência, se o artº 53º LULL não faz depender de protesto o direito de acção do portador contra o aceitante, esse também não é um pressuposto da acção do portador contra o avalista.

O elemento sistemático da interpretação obriga a que se considere que o avalista do aceitante seja obrigado directo, tanto mais que a respectiva obrigação é solidária com a que impende sobre o aceitante e a responsabilidade do avalista é, assim, independente da apresentação do pagamento da letra ao aceitante.

Ora, se o protesto se destina a comprovar a recusa de pagamento pelo sacado, não faria sentido que fosse condição do accionamento do avalista, posto que se encontra tão obrigado quanto o aceitante.

III

A opinião contrária foi defendida recentemente (1991), por Paulo Sendin e Evaristo Mendes, A Natureza do Aval e a Questão da Necessidade ou Não de Protesto para Accionar o Avalista do Aceitante, pgs. 91 a 94.

Argumentam estes autores que a ordem de pagamento contida na letra (ou rectius a promessa de pagamento contida na livrança) é dirigida à pessoa determinada que a letra indica (o sacado ou o subscritor), mas para efectuar o pagamento num dado tempo e lugar, perante a simples apresentação do título. Todavia, se a letra/livrança não for apresentada pelo portador ao responsável pelo pagamento no tempo e lugar em que é pagável, o pagamento, que não ocorreu, também não foi recusado.

Como assim, viram-se extintas as garantias que acompanhavam o pagamento da letra.

Este posicionamento, por certo fundado, deu azo a três críticas da parte do Prof. Pinto Coelho, op. cit., pgs. 3, 4 e 23, cit. in Ac.S.T.J. 14/5/96 supra:

- de um lado, a garantia do avalista do subscritor não é idêntica à garantia de pagamento assumida pelo beneficiário e endossantes – esta não é o fim do acto cambiário realizado, embora possa acontecer como acto secundário ou reflexo da ordem de pagamento (beneficiário e endossante responsabilizam-se por pagar, caso o visado pela ordem não efectue o pagamento);

- assim, o protesto é necessário para que se verifique a responsabilidade secundária, indirecta, dos obrigados de regresso, responsáveis que são pela ordem de pagamento que deram (ou pela promessa de que beneficiavam); justifica-se assim que devam ser convencidos pela comprovação de que o portador apresentou a letra ou a livrança, na ocasião própria, ao destinatário da ordem ou ao promitente / subscritor (primacialmente obrigado), não tendo o portador conseguido o pagamento do obrigado;

- ora, se essa é a função do protesto, é mister reconhecer que o avalista do subscritor, responsável como este último, não é ele o beneficiário de uma promessa de pagamento, como o próprio beneficiário ou os endossantes, é simplesmente um garante do pagamento por aquele por quem dá o aval, um responsável solidário pelo pagamento; assim conjugada a leitura do artº 53º LULL, com a do artº 32º LULL, a expressão “signatários diversos do aceitante”, constante da epígrafe do artº 53º, deve ler-se com o alcance de “vinculados de natureza obrigacional diferente”, com “obrigações cartulares diferentes” das do aceitante (ut S.T.J. 1/10/98 cit.).

Por outro lado, não deve procurar-se a responsabilidade do avalista fora do capítulo do aval, na LULL – uma tal responsabilidade radica, em primeiro lugar, na configuração que ao aval é dada no respectivo capítulo e, só depois, pode ser complementada em outros locais da Lei Uniforme.

Em situações como as do aceitante ou do respectivo avalista o protesto careceria de sentido material.

Como refere o Ac.S.T.J. 1/10/98 cit., o refúgio na argumentação da necessidade de protesto, quanto ao avalista do aceitante, traduzir-se-ia no apego a uma mera “protecção adjectivo-praxista”.

E desta forma, sem necessidade de outros considerandos, supérfluos, atendendo ao conteúdo das doutas alegações e contra-alegações de recurso, e da douto despacho recorrido, que enquadraram a questão nos seus devidos termos, obviamente defendendo posições diversas, somos de entendimento que é de confirmar o conteúdo do douto despacho recorrido.

Resumindo a fundamentação:

I- Caso se haja de concluir pelo bem fundado da opinião sustentada no despacho de indeferimento liminar, por manifesta improcedência da acção, então encontrar-nos-emos perante “um caso extremo, em que a inviabilidade será de uma evidência irrecusável”, formulação preferível àquela que considera que não existe manifesta inviabilidade se houver uma opinião contrária na doutrina, sobretudo para os casos em que a proporção ou o peso desta opinião contrária é quase irrelevante.

II- O protesto é necessário para que se verifique a responsabilidade secundária, indirecta, dos obrigados de regresso, responsáveis que são pela ordem de pagamento que deram (ou pela promessa de que beneficiavam); justifica-se assim que devam ser convencidos pela comprovação de que o portador apresentou a letra ou a livrança, na ocasião própria, ao destinatário da ordem ou ao promitente / subscritor (primacialmente obrigado), não tendo o portador conseguido o pagamento.

III- Se essa é a função do protesto, deve reconhecer-se que o avalista do subscritor, responsável como este último, não é beneficiário de uma promessa de pagamento, como o próprio beneficiário ou os endossantes - é simplesmente um garante do pagamento por aquele por quem dá o aval, um responsável solidário pelo pagamento; assim conjugada a leitura do artº 53º LULL, com a do artº 32º LULL, a expressão “signatários diversos do aceitante”, constante da epígrafe do artº 53º, deve ler-se com o alcance de “vinculados de natureza obrigacional diferente”, com “obrigações cartulares diferentes” das do aceitante.

IV- Em consequência, se o artº 53º LULL não faz depender de protesto o direito de acção do portador contra o aceitante, esse também não é um pressuposto da acção do portador contra o avalista.

Com os poderes conferidos pelo disposto no artº 202º nº1 da Constituição da República Portuguesa, acorda-se neste Tribunal da Relação:

Na improcedência da apelação, confirmar o despacho recorrido.

Custas pelos Apelantes.

Porto, 22/XI/2011

José Manuel Cabrita Vieira e Cunha

Maria das Dores Eiró de Araújo

João Carlos Proença de Oliveira Costa

[1] Outras referências a arestos das Relações, mais antigos que os citados, embora exprimindo idêntica doutrina, podem encontrar-se em Abel Delgado, Lei Uniforme, 4ª ed., pg. 274.