916/19.0T8BGC.G1 - Tribunal da Relação de Guimarães

I- O tribunal ad quem não pode conhecer de questões novas, isto é, questões que não tenham sido objecto de apreciação na decisão recorrida.

II- Não integra a deficiência da decisão de facto a situação em que o tribunal não considerou um facto essencial não alegado no momento processual oportuno pelas partes.

III- O disposto no art.º 130º do CPC - não é lícito realizar no processo actos inúteis - tem aplicação à reapreciação da matéria de facto nos seguintes termos: se a modificação dos pontos de facto impugnados não tiver a virtualidade de, segundo as diversas soluções plausíveis das várias questões de direito, conduzir, de per si ou conjugados com outros factos, à alteração do julgado, não faz sentido proceder à sua reapreciação.

IV- Nos casos em que é aposto um “aval” numa livrança em branco, a constituição dos direitos (e obrigações cambiários) inerentes àquele está dependente da verificação dum evento futuro e incerto, que se traduz no preenchimento da livrança, o qual, por sua vez, está dependente do incumprimento das obrigações que se teve em vista garantir, pelo que o portador da livrança é, em tal situação, um credor sob condição suspensiva (preenchimento).

V- E sendo assim e por aplicação do disposto no art.º 276º do CCiv, a constituição dos direitos (e obrigações cambiários) inerentes ao aval retroagirá à data da aposição do aval se as partes – portador e agora avalista - não tiverem manifestado a vontade de reportar os efeitos a outro momento ou a natureza do acto determinar que sejam reportados a outro momento.

ACORDAM OS JUÍZES DA 1ª SECÇÃO CÍVEL DO TRIBUNAL DA RELAÇÃO DE GUIMARÃES

1. Relatório

Banco 1..., SA intentou acção declarativa contra AA, BB e CC pedindo que seja declarada ineficaz relativamente à A. a doação objecto de impugnação, permitindo-lhe executar o património objecto da mesma na esfera jurídico-patrimonial do donatário com vista à cobrança coerciva do seu crédito ou, subsidiariamente, seja tal doação declarada nula por simulação absoluta, ordenando-se o cancelamento do respectivo registo.

Alegou para tanto e em síntese que concedeu um empréstimo de € 100.000,00 à EMP01..., CRL; para garantia de todas e quaisquer quantias que fossem devidas à Banco 1... no âmbito do referido empréstimo, a EMP01... entregou à Banco 1... uma livrança subscrita pela mesma e avalizada pelo R. AA; a EMP01... deixou de proceder ao pagamento das prestações mensais a que estava obrigada; nas condições que refere a EMP01... entregou o montante que indica, tendo ficado em dívida a quantia cujo total também indica; a A. procedeu ao preenchimento da livrança nos termos que refere; a 02/07/2019 a dívida emergente de tal livrança era de € 120.453,98; o 1º R. foi interpelado para proceder ao pagamento da quantia em dívida, não o tendo feito.

Mais alegou que em 2013 celebrou com DD, entretanto falecido, um contrato de empréstimo da quantia de € 8.000,00; o 1º R. constituiu-se fiador solidário e principal pagador em tal empréstimo; o mutuário deixou de cumprir as obrigações emergentes do empréstimo, ascendendo a dívida a 02/07/2019 a € 11.488,03.

Alegou também que tendo em vista a recuperação coerciva do crédito emergente da livrança promoveu acção executiva contra o avalista AA e outro; o referido AA deduziu embargos de executado, julgados improcedentes por sentença transitada em julgado; no âmbito da referida acção executiva apurou-se que o 1º R. era titular do direito e prédios rústicos que indica; procedeu-se à penhora do direito, o que não sucedeu com os prédios rústicos, atento o seu valor patrimonial tributário por confronto com os custos associados à apreensão; aquele direito encontra-se em venda por negociação particular, sendo o valor base de € 17.647,06.

Alegou ainda que tendo em vista a recuperação coerciva do crédito emergente da fiança promoveu acção executiva contra os herdeiros do mutuário e o aqui 1º R.; no âmbito da referida acção executiva apurou-se que o 1º R. era titular do direito e prédios rústicos que indica; apuraram-se vários prédios rústicos na titularidade dos herdeiros do mutuário falecido; não se procedeu à sua penhora atento o seu valor patrimonial tributário por confronto com os custos associados à apreensão e desconhecer a A. se pertenciam à herança do mutuário; não se procedeu à penhora de qualquer bem ou direito.

Mais alegou que em virtude das diligências por si encetadas, os únicos bens de que o avalista era titular, conjuntamente com a sua esposa, a Ré BB, casados no regime da comunhão de adquiridos, bens esses que identifica (dois prédios urbanos), haviam sido doados em 2014 ao R. CC, filho de ambos; aquando da doação o 1º R. sabia da sua posição de devedor à A.; tinham os RR. consciência de que o 1º R. não tinha hipótese de honrar os compromissos bancários assumidos com a A., razão pela qual nunca procedeu ao pagamento a que estava obrigado; e que, para além dos imóveis doados, não tinha qualquer património susceptível de garantir o pagamento da dívida contraída pela EMP01... (certamente por lapso diz-se “sociedade”), bem como por DD; a doação impede a A. de obter a satisfação do seu crédito, facto de que os RR. têm perfeito conhecimento.

Finalmente alegou que a declaração de vontade do título de doação e mútuo com hipoteca não corresponde à efectiva e real vontade dos declarantes, pois os 1º e 2ª RR. não pretenderam doar ao seu filho, o 3º R., nem este alguma vez pretendeu receber a doação dos imóveis em apreço, continuando os 1º e 2ª RR. a agir como verdadeiros proprietários dos imóveis, nos termos que indica, tendo aquele acto sido um expediente técnico destinado a subtrair aquele património à esfera jurídica do 1º R. com o único intuito de assim se furtar à acção dos credores.

Os RR., citados, contestaram invocando, em síntese e por excepção, que a escritura de doação é anterior (2014) ao preenchimento da livrança, a qual só teve lugar em 2016, data em que se constituiu o crédito da A. sobre o 1º R., pelo que não se verifica o requisito da anterioridade do crédito previsto na alínea b) do art.º 610º do CC; o conjunto de bens doados não eram da exclusiva titularidade do 1º R., antes pertencendo à comunhão conjugal dos 1º e 2º RR, a qual se mantêm indivisa; a 2ª R. não consentiu nem tomou conhecimento do aval e fiança assumidos pelo 1º R.; o 1º R. ao assumir aquelas obrigações onerou/afectou todo o seu património próprio, o qual já está apreendido pela A.; os valores patrimoniais tributários não correspondem aos valores reais, podendo tais bens satisfazer o crédito da A.; a ineficácia da doação relativamente à 2ª Ré importaria a citação desta para proceder à separação de bens; só após a partilha é que a A. conhecerá os bens em concreto que poderá apreender, com vista ao ressarcimento do seu crédito; os bens doados não são susceptíveis de satisfazer integralmente o crédito da A

Mais invocam que o 1º R. não renunciou ao benefício da excussão prévia; a A. alega que nos autos de execução que indica foram encontrados vários bens na titularidade dos herdeiros do executado DD, mas não alega factos que atestem que os mesmos são insusceptíveis de apreensão judicial; os valores patrimoniais tributários não correspondem aos valores reais; o reduzido valor não é justificação para que se considerem insusceptíveis de apreensão; beneficiando o 1º R. do benefício da excussão prévia devem tais bens ser executados em primeiro lugar.

Alegaram ainda, sob o titulo de falta de interesse em agir, que os bens doados estão onerados com hipoteca, no valor de € 200.000,00, a qual está registada na CRP, o que é do conhecimento da A.; tal hipoteca implica uma neutralização parcial e relativa dos efeitos da procedência da acção de impugnação pauliana, uma vez que tais bens podem não ser suficientes para garantir a cobrança do crédito da A. atenta a preferência no pagamento conferida ao credor hipotecário; a inexistência de conflito com o 3º R. conflui na inutilidade da A. recorrer à presente acção.

Finalmente e por impugnação alegaram, em síntese, que o 1º e 2º RR. doaram ao 3º R. os bens que este necessitava para continuar o exercício da sua actividade agrícola e desse modo conseguir obter um mútuo para se auto financiar; desde a data da celebração da escritura de doação que é o 3º R. que pratica todos os actos de disposição, uso e fruição dos aludidos prédios, nos termos que descrevem.

Foi designada data para realização da audiência prévia, a qual teve lugar, tendo-se frustrado a tentativa de conciliação e sido concedido prazo à A. para responder às excepções.

A A. respondeu impugnando o alegado pelos RR., pronunciando-se quanto à alegada litigância de má fé e referindo que o seu direito de crédito se constituiu com a celebração do contrato de abertura de crédito em conta corrente e entrega da livrança caução em branco; o 1º R. responsabilizou-se como fiador solidário e principal pagador, pelo que não beneficia do benefício da excussão prévia; é na acção executiva posterior à presente acção e na eventual reclamação de créditos, que terá cabimento a aqui A. pronunciar-se quanto ao crédito hipotecário, o qual pode vir a ser antecipadamente ressarcido; a verificação do prejuízo não depende de saber se o credor impugnante virá, a final, a obter ou não a satisfação do seu crédito, mas sim se a alienação do imóvel representou uma diminuição do património do devedor.

Os RR. arguiram a nulidade parcial da resposta.

Foi designada novamente data para audiência, a qual teve lugar, com nova e infrutífera tentativa de conciliação, tendo sido ordenado que os autos fossem conclusos a fim de ser proferido despacho saneador.

Foi proferido despacho a convidar os RR. a aperfeiçoar a contestação, suprindo a insuficiência de alegação dos factos concretos consubstanciadores da excepção perenptória prevista na 2ª parte do art.º 611º do CC.

Os RR. apresentaram contestação em que (art.º 42º) identificam 7 prédios rústicos e alegam (art.ºs 53º a 55º) que na execução tendo por objecto o crédito em que era mutuário DD está a ser vendido um imóvel do mesmo, avaliado pela Sra. Agente de Execução em € 20.000,00.

A A. respondeu dizendo que os RR. não indicaram qualquer valor para os referidos prédios e que não corresponde à verdade que na execução tendo por objecto o crédito em que era mutuário DD, esteja a ser vendido um imóvel do mesmo, avaliado pela Sra. Agente de Execução em € 20.000,00.

Os RR. insistiram na última alegação.

A A. veio dizer que o imóvel a que os RR. se referem foi penhorado em data posterior à instauração da presente acção e que o mesmo foi vendido por valor que não é suficiente para cobrir os créditos da A

Foi designada data para continuação da audiência prévia, a qual teve lugar, com nova e infrutífera tentativa de conciliação, tendo sido concedido prazo aos RR. para concretizar o valor dos prédios em questão nos autos.

Foi proferido despacho que, considerando ter decorrido mais de um ano para que fosse junta a avaliação dos bens em causa e nada tendo sido junto, determinou a notificação das partes para dizerem o que tivessem por conveniente, sem prejuízo do disposto no art.º 281º, n.º 1 do CPC.

Pronunciou-se a A. dizendo que os autos se encontravam a aguardar que os RR. juntassem avaliação com vista a concretizar o valor dos prédios de que são titulares, o que não fizeram e deverá ser tido em consideração na sentença, estando em condições para ser proferido despacho saneador.

Foi proferido despacho pré-saneador que convidou a A. a expor as razões de direito, a esclarecer se com a impugnação dos documentos juntos com a contestação pretendia deduzir o incidente do art.º 444º do CPC e a numerar os documentos juntos com a PI.

A A. apresentou PI aperfeiçoada com aditamento dos artigos 45º a 83º com alegações de direito e juntou os documentos numerados.

Posteriormente esclareceu que não pretendia deduzir o incidente do art.º 444º do CPC.

Os RR. apresentaram contestação.

Foi proferido despacho saneador que fixou o valor da causa, julgou improcedente a excepção de falta de interesse em agir, identificou o objecto do litígio e os temas da prova nos seguintes termos e sem reclamações:

Objeto do litígio

Determinar se estão verificados os pressupostos de facto e de direito da impugnação pauliana e que determinam a ineficácia, em relação à Autora, da doação realizada no dia 18 de julho de 2014 e que consta do documento n.º 22 junto em anexo ao requerimento de 14 de novembro de 2022, bem como as respetivas consequências.

Subsidiariamente, determinar se estão verificados fáctico-jurídicos para declarar a doação em crise nos autos nula, por simulação, com o consequente cancelamento do registo da aquisição a favor do 3.º Réu.

Temas da prova

Atento o objeto do litígio e a matéria de facto alegada nos articulados, bem como as regras do ónus da prova, importa:

(i) Apurar da existência de um crédito da Autora sobre o 1.º Réu;

(ii) Indagar da intenção dos 1.º e 2.º Réus quando decidiram doar o imóvel ao 3.º Réu, designadamente, saber se o negócio em causa nos autos teve como objetivo retirar o bem imóvel da esfera jurídica dos 1.º e 2.º Réus, de modo a inviabilizar a cobrança do crédito da Autora pela sua execução;

(iii) Averiguar se o 1.º Réu possuía bens penhoráveis de igual ou maior valor que o montante do crédito da Autora, nomeadamente, apurar qual o valor de mercado, à data do negócio impugnado nos autos, dos prédios identificados no artigo 46.º da contestação;

(iv) Deslindar se os Réus se conluiaram, com o intuito de prejudicar a Autora, para a celebração da escritura de «doação e mútuo com hipoteca» datada de 18 de julho de 2014, sem que os 1.º e 2.º Réus tivessem vontade real de doar os prédios, nem o 3.º Réu vontade de os receber.

Pronunciou-se ainda quanto às provas requeridas, admitindo, nomeadamente, prova pericial tendo por objecto a avaliação dos imóveis.

Junto o Relatório pericial foi designada data para julgamento, que se realizou.

Posteriormente foi proferida sentença cujo decisório tem o seguinte teor:

Em conformidade e decorrência das razões de facto e de direito expostas, julga-se a presente acção totalmente procedente, por totalmente provada, e, consequentemente, decide-se:

a) declarar ineficaz, relativamente à autora, a doação outorgada pelos réus AA e BB, em 18 de Julho de 2014, a favor o réu CC, permitindo-se àquela executar aquele património na esfera jurídico-patrimonial do donatário com vista à cobrança coerciva do seu crédito,

b) condenar os réus nas custas da acção.

Registe e notifique.

Os RR. interpuseram recurso, pedindo a revogação da decisão recorrida e a sua substituição por outra que absolva os RR. dos pedidos, tendo terminado as suas alegações com as seguintes conclusões:

A- Inconformados, com o teor da Sentença proferida, nestes autos, por meio da qual o Tribunal “a quo” decidiu:

“(…) - Em conformidade e decorrência das razões de facto e de direito expostas, julga-se a presente ação totalmente procedente, por totalmente provada, e, consequentemente, decide-se:

a) declarar ineficaz, relativamente à autora, a doação outorgada pelos réus AA e BB, em 18 de Julho de 2014, a favor do réu CC, permitindo-se àquela executar aquele património na esfera jurídico-patrimonial do donatário com vista à cobrança coerciva do seu crédito,

b) condenar os réus nas custas da acção (...)”.

B- Vêm os Réus/Recorrentes interpor Recurso para este Venerando Tribunal Superior, o Tribunal da Relação do Porto, na convicção de que a razão lhe assiste, recorrem de facto e de direito, da Douta Sentença proferida pelo Tribunal Judicial da Comarca de Bragança, Juízo Central Cível e Criminal de Bragança, Juízo ..., a que se reportam os autos supra, porquanto:

a) O Tribunal “a quo” apreciou e valorou erroneamente a prova produzida em sede de julgamento:

- Da prova testemunhal e documental junta, o Tribunal “a quo” não poderia dar como provado os factos dados como provados nos n.ºs. 1, 16 e 17.

- Da prova testemunhal e dos depoimentos de parte, o Tribunal “a quo” deveria ter dado como provado, aditando-se o seguinte facto dado como provado que: “O 3.º Réu detinha na sua posse desde o ano de 2009, por acordo verbal de partilhas, a posse dos prédios objeto de doação.”

b) O Tribunal “a quo” fez uma errada aplicação do direito – artigo 362º, 349º do Código Comercial, 610º a 618 do Código Civil, à matéria dada como provada.

C) Salvo o devido respeito que é muito, discordam os Apelantes da sentença, na medida em que, decidiu declarar ineficaz relativamente à Autora a doação outorgada pelos Réus AA e BB, em 18 de julho de 2014, a favor do réu CC, permitindo-lhe àquela executar aquele património na esfera jurídico-patrimonial do donatário com vista à cobrança coerciva do seu crédito.

Porquanto,

D) O Tribunal “a quo” apreciou e valorou erroneamente a prova produzida em sede de julgamento, pois, que, da prova testemunhal e documental junta, não poderia dar como provado os factos dados como provados nos n.ºs. 1, 16 e 17.

E) O Tribunal “a quo” formou a sua convicção na posição assumida pelas partes nos seus articulados, na análise crítica e ponderada, de harmonia com os princípios que regem a matéria, da prova documental oferecida pelas partes, bem como, nas declarações de parte dos réus e nos depoimentos prestados pelas testemunhas em sede de audiência de julgamento.

(...) No que diz respeito aos factos dados como provados sob os n.ºs 1 a 28 (...) o Tribunal fundou a sua convicção na posição assumida pelas partes nos respetivos articulados, tendo a sua prova resultado da respetiva admissão por acordo (Cfr. artigo 574º, n.º 2, do CPC). (...)”

F) – É, porém, nosso entendimento que da prova testemunhal e documental junta, o Tribunal “a quo” não poderia dar como provado os factos n.º 1, 16 e 17 dos factos dados como provados.

Senão vejamos:

G) Da prova produzida não ficou demonstrado que o “o 1.º Réu foi interpelado mediante missiva para proceder ao pagamento da divida emergente da livrança-caução devidamente preenchida.” E, que, “Porém, apesar de interpelado para o efeito, não procedeu ao referido pagamento.”

H) Na verdade, foi dado como provado que o 1.º Réu só tomou conhecimento do preenchimento da livrança, por meio do processo executivo que a Autora promoveu contra o 1º Réu AA, no ano de 2016.

I) O que resultou da prova por depoimento de parte do Réu AA, que foi perentório em esclarecer nas declarações prestadas no dia 10/04/2024, (Registado no sistema digital H@bilus Media Studio de 14:45 às 15:08), com a duração 23:32, que ao minuto 02:21 que:

“(...) após o ano 2012 não teve mais contacto com a EMP01... apenas no ano de 2016 é que tomou conhecimento”

O que reiterou ao minuto 15:25: “Só em 2016, pensei que não tinha problemas já (...) não sabia que estavam abandalhadas”

J) Nem tal prova resultou da respetiva admissão por acordo das partes. Não se mostra junto aos presentes autos a referida missiva a que aludem os artigos 16 e 17 dos factos dados como provados.

K) Pelo que, deveria o Douto Tribunal ter dado como não provado que:

“O 1.º Réu foi interpelado por missiva para proceder ao pagamento da divida emergente da livrança devidamente preenchida”.

L) Com a celebração do contrato de abertura em conta corrente, a “EMP01..., CRL” não se confessou devedora do montante de €100.000,00.

M) Pelo que, o Tribunal “a quo” errou na valoração e análise que fez do documento n.º 1 junto aos autos, com a petição inicial, como se de um contrato de empréstimo se tratasse.

N) Veja-se que o documento n.º 1, junto aos autos é um contrato de abertura de crédito em conta corrente, e não um contrato de empréstimo, como refere o Douto Tribunal “a quo”.

O) Deve, portanto, ser alterado o facto dado como provado em 1, dos factos dados como provados para nele passar a constar o seguinte: “No exercício da sua actividade creditícia, por escrito particular outorgado em 16 de Novembro de 2011, a autora celebrou com a sociedade “EMP01..., CRL”, o contrato de abertura de crédito em conta corrente com aval, com a finalidade de apoio à tesouraria, pelo prazo de 6 meses, até ao montante de € 100.000,00.”.

P) O Tribunal “a quo” deveria ter dado como provado, aditando o seguinte fato dado como provado, em sede de audiência de julgamento:

“O 3.º Réu CC entrou na posse dos prédios objeto de escritura de doação, no ano de 2009, por doação verbal dos 1º e 2º Réus”

Q) O que resultou da prova por depoimento de parte do Réu AA, que foi perentório em esclarecer nas declarações prestadas no dia 10/04/2024, (Registado no sistema digital H@bilus Media Studio de 14:45 às 15:08), com a duração 23:32, que ao minuto 18:24 que: “A minha vida estava por um fio, (...) depois formalizada o meu filho já andava ocupado das coisas. Fizeram a partilha entre eles.

Ainda andava a estudar para agronomia. Era estudante-trabalhador (...) Saía às quartas feiras e ia para lá trabalhar. (...).

R) Corroborado, por prova por depoimento de parte do Réu CC, que foi perentório em esclarecer nas declarações prestadas no dia 10/04/2024, (Registado no sistema digital H@bilus Media Studio de 15:09 às 15:28), com a duração 19:13, que ao minuto 02:40, afirmou, de forma objetiva, sincera e espontânea que:

“tem haver com o nosso património, que no ano de 2009 iriamos fazer a divisão de parte dos terrenos, as divisões foram feitas em, 2009, em 2011 as prognoses eram de morte e não de sobrevivência, só por ter sido formalizado em 2014, foi porque, o padrinho começou a pressionar por causa dos montantes em causa. ( ...), E não podemos continuar assim, (...) optou-se por fazer a hipoteca.”.

S) Depoimentos de parte corroborados pela prova testemunhal produzida em sede de audiência de discussão e julgamento, designadamente, do depoimento prestado pela testemunha EE, que prestou declarações no dia 10/04/2024, (Registado no sistema digital H@bilus Media Studio de 16:12 às 16:25), com a duração 13:01, que ao minuto 04:20 disse que: “Ele trabalha na agricultura, (...) desde miúdo já andava no trator do pai (...) Já antes da doença do pai tomava conta das terras (...). Acredito que tenham feitos partilhas.

T) E, do depoimento prestado pela testemunha: FF, que prestou declarações no dia 10/04/2024, (Registado no sistema digital H@bilus Media Studio de 16:28 às 16:33), com a duração 05:53, que ao minuto 02:16 disse “Vendo produtos para a agricultura (...) abri o estabelecimento no ano de 2000, Sr. AA teve gripe A no ano de 2011, (...) o filho o Eng.º CC depois foi meu cliente (...) tenho conhecimento que ficou a explorar a exploração agrícola do seu pai (...) trabalha de sol a sol.

U) Nestas circunstâncias, só poderia o Douto Tribunal “a quo” ter dado como provado, que: “O 3.º Réu CC entrou na posse dos prédios objeto de escritura de doação, no ano de 2009, por doação verbal dos 1º e 2º Réus”.

V) Ao dar como provado que o Réu CC tinha na sua posse desde o ano de 2009, por doação verbal, a posse dos referidos prédios, posteriormente, formalizada, por escritura de doação em 18 de julho de 2014, à data do aval - 16 de novembro de 2011 - o 1.º Réu, já não detinha a posse dos referidos prédios.

X) Uma vez que, o Réu CC aceitou a doação verbal que lhe foi feita pelos 1º e 2º Réus no ano de 2009, iniciando a posse, pacifica, ininterrupta, à vista de toda a gente e sem oposição de quem quer que seja.

Z) Só tendo, posteriormente formalizado por escritura a doação em julho de 2014, por necessidade de dar os referidos prédios como garantia de empréstimos, constituindo para o efeito hipoteca.

AA) Assim sendo, o ato de doação ocorreu no ano de 2009, em data muito anterior, à prestação do aval que ocorreu no ano de 2011.

AB) E, sendo que, uma doação nula por vício de falta de forma escrita, não impossibilita a aquisição por usucapião. A doação verbal, mesmo inválida, potencia o sentido de transferir para o adquirente uma posse em nome próprio.

AC) Tendo o 3º Réu entrado na posse dos referidos prédios no ano de 2009, decorrido o prazo para a usucapião, de 15 anos (boa fé) verificado o animus e o corpus, a propriedade adquire-se, retroagindo ao momento do início da posse.

AD) À data da subscrição do aval o 1.º Réu já não tinha a posse dos referidos prédios rústicos, estes já estavam na posse do 3º Réu, portanto, a transmissão da propriedade ocorreu em momento anterior à subscrição do aval.

AE) Acresce que, perante a prova produzida em sede de audiência de julgamento, o Tribunal “a quo” fez uma errada aplicação do direito à matéria dada como provada.

AF) Sem prejuízo do exposto em supra, igualmente resultou da prova produzida em audiência de discussão e julgamento, que não se mostram preenchidos os requisitos do artigo 610º do CC, designadamente da anterioridade do crédito da Autora.

AG) Como requisito da impugnação pauliana, exige-se, a anterioridade do crédito em relação ao ato impugnado (art.º 610º, alínea a), do CC), na medida em que, por regra, só os titulares de créditos anteriores a esse ato se podem considerar lesados com a sua prática, só eles podiam legitimamente contar com os bens saídos do património do devedor como valores integrantes da garantia patrimonial do seu crédito (art.º 601º do CC).

AH) Ora, na situação em apreço, não estamos perante a constituição de um crédito resultante de um contrato mútuo, cuja, constituição ocorre aquando da celebração do referido contrato, com a entrega do montante mutuado.

AI) Nos presentes autos, estamos perante a outorga de um escrito particular um contrato de abertura de crédito em conta corrente, pelo prazo de seis meses, e até ao montante de €100.000,00.

AJ) Sendo certo que, com a celebração do contrato de abertura de crédito em conta corrente, a “EMP01..., CRL” não se confessou devedora daquele montante.

AK) E, o contrato de abertura de crédito em conta corrente não tem o mesmo regime, nem a mesma finalidade que um contrato de empréstimo.

AL) O contrato de abertura de crédito é uma das operações bancárias previstas no artigo 362º do Código Comercial, tratando-se dum contrato pelo qual um banco se obriga a colocar à disposição do cliente uma determinada quantia pecuniária (acreditamento ou “linha de crédito”), por tempo determinado ou não, ficando este obrigado ao reembolso das somas utilizadas e ao pagamento dos respectivos juros e comissões;

AM) Veja-se, que no documento n.º 1, junto com a petição inicial, denominado de “contrato de abertura de crédito em conta corrente”, a sociedade “EMP01..., CRL” obrigou-se nos termos da cláusula 10.3 a reembolsar o capital no termo do prazo do contrato ou em caso de prorrogação, no termo do último prazo prorrogado.

AN) Mais, nos termos do referido contrato de abertura de crédito em conta corrente designadamente, na cláusula 7ª a conta-corrente pode ser utilizada a débito ou a crédito, fazendo as utilizações reduzir pelo valor das mesmas, o limite do crédito, os reembolsos do capital fazendo aumentar, por valor idêntico aos mesmos, o limite existente.

AO) Mais, o prazo do contrato de abertura de crédito em conta corrente foi celebrado por um período de seis meses.

AP) Nestes termos, o Tribunal “a quo” muito mal andou, em considerar que o crédito cambiário se constituiu no ato da subscrição da livrança.

AQ) Pois, que no referido momento de subscrição da livrança, ainda não existia o crédito da Autora, este, só se constituiria integralmente, quando fosse apurado o saldo devedor na conta corrente no termo do prazo contratual (seis meses) ou das respetivas renovações.

AR) Até, porque, o aval prestado foi feito pelo prazo de seis meses, pois, foi este o prazo fixado para a duração inicial do contrato de abertura de crédito.

AS) E, nas condições do aval inseridas no referido contrato nas cláusulas 20 a 23 do referido contrato, não estipulou que os avalistas se mantinham nas sucessivas prorrogações.

AT) Veja-se, que com o aludido contrato de abertura de crédito em conta corrente, a “EMP01...” só se obrigou a amortizar integralmente o saldo devedor apurado na conta corrente no termo do prazo contratual.

AU) Acontece que, foi para garantia de tais obrigações – saldo devedor apurado na conta corrente no termo do prazo contratual - e tal como previsto no contrato de abertura de crédito em conta corrente, que o 1.º Réu avalizou a livrança em branco, tendo-a entregue, no momento da celebração do negócio, à Autora, por um prazo de seis meses.

AV) Não sendo despiciendo de referir que o 1º Réu em sede de julgamento quando prestou depoimento referiu que julgava que as contas estavam todas em ordem.

AX) Mais, se aduz que somente com o fecho do contrato de conta-corrente tem, a Autora a virtualidade de fixar o saldo em divida, isto é, o crédito.

AZ) Ora, nos termos da factualidade dada como provada no número 5 dos factos dados como provados, só em Maio de 2015 é que o referido contrato de abertura de crédito em conta corrente é que foi objeto de incumprimento, só nesse momento é que a Autora constituiu o montante do seu crédito.

BA) Veja-se, que é entendimento Jurisprudencial que: “(..) no sentido de que a sua validade não se encontra dependente de qualquer acto de entrega do montante pecuniário: ao contrário do que sucede no empréstimo bancário, a abertura de crédito pode ficar perfeita com o mero acordo tendente à disponibilização daquele montante, que, aliás, poderá nem sequer chegar a ser movimentado ou mobilizado pelo cliente. Dito doutra forma: a abertura da conta corrente não é um contrato quoad constitutionem. (...)” – Cfr. Acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra, datado de 19/12/2012, in www.dgsi.pt

BB) Mais, refere o Douto Acórdão que: “Na falta dessa convenção, serão aplicáveis, se for esse o caso, as regras da conta corrente em geral, as regras do mandato, relativamente à disponibilidade, e quanto ao saldo, no caso de cessação, as regras do mútuo.”

BC) Ora, assim sendo, só existe um saldo (crédito) aquando da cessação do contrato. E, consequentemente, porque, a livrança caução está no âmbito das relações imediatas, é que o aval tem subjacente um crédito.

BD) Na situação em apreço, o saldo (crédito) só foi apurado com a cessação do contrato de abertura de crédito em maio de 2015, em data muito posterior à celebração da escritura de doação.

BE) Pelo que, também, deste modo, muito mal andou o Douto tribunal “a quo” ao considerar que o crédito cambiário decorrente de uma livrança se constituiu no ato de subscrição da mesma, atendendo a que, no contrato de abertura de crédito em conta corrente onde o aval foi prestado, não se constituiu o crédito da Autora.

BF) Nestes termos, o crédito não se poderia constituir aquando da subscrição da livrança, porque, também aquando da outorga do contrato de abertura de crédito em conta corrente, o crédito não ficou constituído, apenas ficará definido o crédito aquando da cessação do contrato.

BG) No contrato de abertura de crédito salienta-se o seu fundamento final - a disponibilidade de dinheiro, mas que não equivale a um crédito: o crédito surge, mas posteriormente, por via potestativa, em simples execução do contrato. Cfr. António Menezes Cordeiro, Manual de Direito Bancário, 3ª edição, Almedina, Coimbra, 2006, pág. 544.

BH) Nos termos expostos só poderia o Tribunal “a quo” ter absolvido os Réus do pedido, porquanto não se preencheu o requisito de anterioridade do crédito da Autora.

A A. contra-alegou pugnando pela manutenção da decisão recorrida, tendo terminado as suas contra-alegações com as seguintes conclusões;

1. A sentença recorrida não merece qualquer reparo, nem no que concerne à matéria de facto, nem no que concerne à matéria de Direito.

2. Efetivamente, resultam provados por confissão os factos constantes do elenco da matéria provada em 16 e 17.

3. Encontrando-se os mesmos, ainda, demonstrados pela prova documental junta pela Autora.

4. Por sua vez, não poderá ser considerado provado que o 3.º Réu se encontra na posse dos imóveis doados desde 2009, porque tal facto não foi alegado, porque contraria aquilo que foi efetivamente alegado e, ainda, porque não foi confirmado pela prova documental ou testemunhal produzida.

5. Motivo pelo qual não deverá ser alterada a matéria de facto.

6. Nem se poderá, em consequência, considerar que o 3.º Réu adquiriu os imóveis por usucapião, com retroação àquela data – o que, de resto, nem sequer foi alegado em sede de contestação.

7. Por outro lado, a aplicação do Direito da qual os Recorrentes discordam assenta no facto de a celebração do contrato, bem como a constituição do crédito, serem anteriores à data da doação, factos esses que os Recorrentes não impugnam devidamente.

8. No entanto, ainda que se entendesse que o crédito em apreço não se constituiu na data da celebração do contrato, mas apenas na data da utilização do capital, foi demonstrado nos autos, por prova documental, que tal utilização ocorreu em Dezembro de 2011, isto é, antes da doação.

9. E deve ser essa a data a considerar para aferir da anterioridade do crédito, e não a data da resolução do contrato, que só ocorre após o incumprimento e com o vencimento da operação.

10. No mais, e designadamente quanto à alegação de que o aval apenas foi prestado para o primeiro período de vigência do contrato, dir-se-á apenas que tal facto não foi alegado em sede de contestação, que se encontra já determinada, por sentença transitada em julgado, a exigibilidade do crédito, e que do contrato resulta a sua renovação automática, contrato esse de que o avalista teve conhecimento e assinou, dando o seu consentimento à dita cláusula.

2. Questões a apreciar

O objecto do recurso é balizado pelo teor do requerimento de interposição (artº 635º nº 2 do CPC), pelas conclusões (art.ºs 608º n.º 2, 609º, 635º n.º 4, 637º n.º 2 e 639º n.ºs 1 e 2 do CPC), pelas questões suscitadas pelo recorrido nas contra-alegações em oposição àquelas, ou por ampliação (art.º 636º CPC) e sem embargo de eventual recurso subordinado (art.º 633º CPC) e ainda pelas questões de conhecimento oficioso, cuja apreciação ainda não se mostre precludida.

O Tribunal ad quem não pode conhecer de questões novas (isto é, questões que não tenham sido objecto de apreciação na decisão recorrida), uma vez que “os recursos constituem mecanismos destinados a reapreciar decisões proferidas, e não a analisar questões novas, salvo quando… estas sejam do conhecimento oficioso e, além disso, o processo contenha elementos imprescindíveis” (cfr. António Abrantes Geraldes, in Recursos em Processo Civil, 7ª edição, Almedina, p. 139).

Pela sua própria natureza, os recursos destinam-se à reapreciação de decisões judiciais prévias e à consequente alteração e/ou revogação, pelo que não é lícito invocar nos recursos questões que não tenham sido objecto de apreciação da decisão recorrida.

As questões que cumpre apreciar de acordo com a sua precedência lógica, são:

- deve ser aditada à decisão de facto o seguinte facto: “O 3º R. CC entrou na posse dos prédios objecto da escritura de doação, no ano de 2009, por doação verbal dos 1º e 2º RR.”?

- o facto provado sob o n.º 1 deve ser alterado?

- os factos provados sob os n.ºs 16 e 17 devem ser considerados não provados?

- o tribunal incorreu em erro de julgamento ao julgar verificada a anterioridade do crédito?

Os recorrentes suscitam ainda duas outras questões nas suas alegações:

- uma está plasmada nas conclusões AC) e AD): tendo o 3º R. entrado na posse dos referidos prédios no ano de 2009, decorrido o prazo para a usucapião de 15 anos, (boa fé) verificado o aninus e o corpus, a propriedade adquire-se, retroagindo ao momento do início da posse; à data da subscrição do aval, o 1º R. já não tinha a posse dos prédios, que já estavam na posse do 3º R. e, portanto, a transmissão da propriedade ocorreu em momento anterior à subscrição do aval;

- a segunda consta das conclusões AR), AS) e AU): o aval prestado foi pelo prazo de seis meses, não tendo ficado estipulado no contrato que os avalistas se mantinham nas sucessivas prorrogações.

Estamos perante invocações novas, que não foram suscitadas em 1ª instância, de tal forma que não constam do objecto do processo nem dos temas da prova, tal como acima referidos e também não foram apreciadas no tribunal recorrido.

Destarte, está vedado a este tribunal conhecer das mesmas.

3. Fundamentação de facto

3.1. A sentença recorrida considerou:

A- Factualidade provada[1]

Da prova produzida, com relevância para a decisão a proferir nos presentes autos, resultou provada a seguinte factualidade:

1. No exercício da sua actividade creditícia, por escrito particular outorgado em 16 de Novembro de 2011, a autora celebrou com a […] “EMP01..., CRL”, o contrato de abertura de crédito em conta corrente titulado pelo contrato de empréstimo n.º ...92, com a finalidade de apoio à tesouraria, pelo prazo de 6 meses, até ao montante de € 100.000,00, de que a [EMP01...] mutuária se confessou devedora.

2. No contrato referido em 1. foi estipulado o seguinte, no que concerne a juros:

a) O capital em dívida vence juros a uma taxa correspondente à média aritmética simples das taxas EURIBOR a seis meses, apurada com referência ao mês imediatamente anterior ao do início de cada período de contagem de juros, arredondada para a milésima de ponto percentual mais próxima e acrescida de um spread de 7%, donde resulta, no momento da celebração do contrato, a taxa de juro nominal de 8,801%;

b) Em caso de mora, o Banco 1... poderá cobrar, sobre o capital exigível e juros correspondentes aos períodos mínimos legalmente previstos, comissões e outros encargos, juros calculados à taxa mais elevada de juros remuneratórios que, em cada um dos dias em que se verificar a mora, estiver em vigor para operações ativas da mesma natureza, acrescida de uma sobretaxa até 4% ao ano a título de cláusula penal.

3. Para titular e assegurar o pagamento de todas e quaisquer quantias que viessem a ser devidas à [A.] [2] no âmbito do contrato referido em 1., quer a título de capital, quer de juros, remuneratórios ou moratórios, comissões, despesas ou quaisquer outros encargos, a [EMP01...] mutuária entregou à [A.] [3] uma livrança com montante e vencimento em branco, cujo preenchimento ficou a cargo desta, subscrita pela […] “EMP01..., CRL” e avalizada por AA, aqui 1.º réu, e DD.

4. No âmbito dessa operação de crédito a autora entregou à [EMP01...] mutuária a quantia mutuada, de € 100.000,00, que esta última recebeu e utilizou em seu proveito.

5. Em Maio de 2015, a [EMP01...] mutuária deixou de proceder ao pagamento das prestações mensais a que estava adstrita por força do contrato referido em 1., sendo que a última prestação paga com vista à sua amortização corresponde à prestação n.º 14, vencida em 29 de Maio de 2015.

6. A 16 de Fevereiro de 2015, foi proferido despacho de nomeação de administrador judicial provisório da [EMP01...] no âmbito do seu processo especial de revitalização, o qual, com o n.º 10/15...., correu termos pelo Juiz ... do Juízo de Competência Genérica de ... no Tribunal Judicial da Comarca de Bragança.

7. No âmbito desses autos foi aprovado o plano de recuperação com vista à revitalização da […] “EMP01..., CRL”.

8. Após a aprovação e homologação do plano de revitalização da [EMP01...] mutuária, esta procedeu ao pagamento da quantia de € 24.068,27 em 18 de Janeiro de 2016.

9. Cuj[o montante] foi aplicad[o], [4] exclusivamente, na amortização (parcial) do capital em dívida à data de 27 de Agosto de 2015.

10. Assim, sobejou, ainda, em dívida, a título de capital, a quantia de € 72.204,79.

11. À qual acrescem juros remuneratórios vencidos contabilizados à respetiva taxa contratual, juros moratórios, bem como, valores em dívida a título de comissões e impostos, perfazendo um total de € 101.471,80 à data de 20 de Maio de 2016.

12. Face ao montante em dívida, a autora procedeu ao preenchimento da livrança-caução.

13. O que foi efectuado no cumprimento dos termos do pacto de preenchimento assinado por todas as partes intervenientes do contrato referido em 1., e pelo montante de € 101.471,80, correspondente ao valor em dívida à data de 20 de Maio de 2016.

14. Assim, a autora é portadora da livrança no valor de € 101.471,80, emitida em ... a 29 de Novembro de 2011 e com vencimento em 20 de Maio de 2016, subscrita pela […] "EMP01..." e avalizada por AA e DD.

15. A dívida emergente de tal livrança ascende, à data de 02 de Julho de 2019, ao valor de € 120.453,98.

16. O 1.º réu foi interpelado mediante missiva para proceder ao pagamento da dívida emergente da livrança-caução devidamente preenchida.

17. Porém, apesar de interpelado para o efeito, não procedeu ao referido pagamento.

18. No exercício da sua actividade creditícia, por escrito particular outorgado em 13 de Novembro de 2013, a autora celebrou com DD um contrato de mútuo com fiança, titulada pelo contrato de empréstimo n.º ...84, com a finalidade de renegociação, pelo prazo de 60 meses, no montante de € 8.000,00, de que o mutuário se confessou devedor.

19. No contrato referido em 18. foi estipulado o seguinte, no que concerne a juros:

a) O capital em dívida vence juros a uma taxa correspondente à média aritmética simples das taxas EURIBOR a três meses, apurada com referência ao mês imediatamente anterior ao do início de cada período de contagem de juros (média essa designada por indexante), arredondada para a milésima de ponto percentual mais próxima e acrescida de um spread de 9,350%, donde resulta, para o primeiro período de contagem de juros, a taxa de juro nominal de 9,576% ao ano;

b) Em caso de mora, o Banco 1... poderá cobrar, sobre o capital exigível e juros correspondentes aos períodos mínimos legalmente previstos, comissões e outros encargos, juros calculados à taxa mais elevada de juros remuneratórios que, em cada um dos dias em que se verificar a mora, estiver em vigor para operações ativas da mesma natureza, acrescida de uma sobretaxa até 4% ao ano a título de cláusula penal.

20. Para garantia do capital mutuado pelo empréstimo sobredito, respectivos juros e despesas, o 1.º réu constituiu-se fiador solidário e principal pagador.

21. O mutuário deixou de cumprir com as obrigações emergentes de tal contrato em 13 de Setembro de 2014, ascendendo a dívida, à data de 02 de Julho de 2019, ao valor de € 11.488,03.

22. Face ao não pagamento voluntário da dívida emergente do título aludido em 14., a autora encetou diligências no sentido de apurar da susceptibilidade de recuperação coerciva do crédito em dívida através da penhora do património dos avalistas.

23. Assim, a autora promoveu acção executiva a 28 de Outubro de 2016, para cobrança coerciva da quantia cifrada em € 104.140,65 emergente da livrança caução melhor identificada supra, contra os avalistas AA e DD.

24. A qual corre os seus termos, com o n.º 1404/16...., pelo Juiz ... do Juízo Central Cível e Criminal de Bragança no Tribunal Judicial da Comarca de Bragança.

25. Citados os executados para, querendo, deduzir oposição à execução mediante embargos de executado, o aqui 1.º réu deduziu embargos de executado, os quais foram julgados totalmente improcedentes, mediante sentença transitada em julgado.

26. O executado DD faleceu a ../../2014, no estado de casado, tendo a aqui autora, ali exequente, promovido a habilitação de herdeiros, a qual foi julgada procedente, tendo os requeridos GG, HH e II, sido habilitados como sucessores de DD para prosseguir os termos dessa demanda executiva.

27. Após a fase de citação, a Agente de Execução em exercício de funções promoveu as diligências de identificação e localização de bens susceptíveis de penhora na titularidade dos executados, tendo logrado apurar os seguintes bens/direitos:

a) Metade indivisa do prédio urbano descrito na Conservatória de Registo Predial ... sob o n.º ...81/..., em nome do Executado, aqui 1.º réu, AA;

b) 07 (sete) prédios rústicos todos sitos na União de Freguesias ..., ... e ..., com valores patrimoniais tributários cifrados entre os € 2,09 (dois euros e nove cêntimos) e os € 67,79 (sessenta e sete mil e setenta e nove cêntimos), todos em nome do Executado, aqui 1.º réu, AA.

28. Os prédios rústicos a que se alude em 27, alínea b), são os seguintes:

a. ½ do artigo matricial ...98.º da Freguesia ..., ... e ..., descrito sob o número ...99,

b. Artigo Matricial ...24.º da Freguesia ..., ... e ..., não descrito na Conservatória,

c. Artigo Matricial ...60.º da Freguesia ..., ... e ..., descrito sob o número ...95,

d. Artigo Matricial ...34.º da Freguesia ..., ... e ..., descrito sob o número ...88,

e. Artigo Matricial ...74.º da Freguesia ..., ... e ..., não descrito na conservatória,

f. Artigo Matricial ...74.º da Freguesia ..., ... e ..., não descrito na conservatória,

g. Artigo Matricial ...37.º da Freguesia ..., ... e ..., não descrito na conservatória.

29. Atentos os valores patrimoniais tributários, por confronto com os custos associados à apreensão dos prédios rústicos, não foram tais bens nomeados à penhora.

30. A Agente de Execução em funções procedeu à penhora da metade indivisa do imóvel supra identificado em 27.º, a), o qual está para venda pelo valor base de € 17.647,06.

31. Na execução identificada em 24., estava penhorado e foi vendido o prédio urbano descrito na Conservatória de Registo Predial ... sob o n.º ...79/..., pelo preço de € 17.002,00 (dezassete mil e dois euros).

32. A Agente de Execução não logrou proceder à penhora de qualquer outro bem e/ou direito na esfera patrimonial dos ali executados suficiente para garantir a quantia exequenda, acrescida das custas processuais.

33. Face ao não pagamento voluntário da dívida emergente da operação de crédito identificada em 18., a autora encetou diligências no sentido de apurar da susceptibilidade de recuperação coerciva do crédito em dívida através da penhora do património do mutuário falecido e do fiador, aqui 1.º réu.

34. Assim, a autora promoveu acção executiva a 26 de Julho de 2017, para cobrança coerciva da quantia cifrada em € 9.673,73 emergente da operação supra melhor identificada, contra os herdeiros do mutuário DD e contra o fiador AA.

35. A qual corre os seus termos, com o n.º 145/17...., pelo Juízo de Competência Genérica de ... no Tribunal Judicial da Comarca de Bragança.

36. A Agente de Execução em exercício de funções promoveu as diligências de identificação e localização de bens suscetíveis de penhora na titularidade dos executados, tendo logrado apurar os bens/direitos aludidos em 27.

37. No dia 18 de Julho de 2014, por título de doação e mútuo com hipoteca lavrado no Cartório Notarial ..., os 1.ºs réus AA e BB declararam doar ao 3.º réu, CC, seu filho, entre outros, os seguintes imóveis:

a) Prédio urbano descrito na Conservatória de Registo Predial ... sob o n.º ...11/...;

b) Prédio urbano descrito na Conservatória de Registo Predial ... sob o n.º ...82/

38. A aquisição a favor do 3.º réu foi levada a registo pela Ap. ...08 de 2014/09/25.

39. A esta transmissão foi atribuído o valor global de € 111.100,00.

40. Sendo que o valor atribuído a tais prédios urbanos corresponde ao montante global de € 70.000,00.

41. Os bens doados pertenciam em conjunto aos 1.ºs réus.

42. Decidiram, de comum acordo o 1.º réu e sua mulher em doar ao seu filho CC, aqui 3.º réu, os bens melhor identificados na escritura de doação, por não conseguirem neles realizar qualquer actividade de granjeio ou obter quaisquer rendas, e consequentemente retirar qualquer proveito.

43. Posto que o 1.º réu desde que esteve doente com a GRIPE A (H1N1), que nunca mais conseguiu desempenhar qualquer função na actividade que exercia, na agricultura.

44. Igualmente, sofre o 1.º réu de depressão profunda, que o impede de realizar tarefas diárias e de conseguir um trabalho estável.

45. O 3.º réu necessitava dos bens doados para continuar o exercício da sua actividade agrícola e desse modo obter um mútuo para se autofinanciar.

46. Assim sendo, os réus quando decidiram doar os bens melhor identificados na escritura de doação, fizeram-no com o único propósito de ajudar o seu filho, 3.º Réu, no desenvolvimento da actividade agrícola por si exercida, e para que este estabilizasse economicamente a sua vida, e pudesse reconstruir os prédios urbanos, que se encontram bastante degradados.

47. O 3.º réu, após aceitar a doação, celebrou com JJ um contrato de mútuo com hipoteca, com vista a obter financiamento para investir na actividade agrícola por si desenvolvida.

48. O referido JJ mutuou ao 3.º réu a quantia total de cerca de € 200.000,00.

49. Quantia que foi entregue ao 3.º réu e de que este se confessou devedor.

50. Como garantia do capital mutuado, o 3.º réu constituiu hipoteca a favor de JJ.

51. Até à data de 29 Maio de 2015 a “EMP01..., CRL” sempre cumpriu com as obrigações assumidas perante a autora.

52. Nem, o aqui 1.º réu na qualidade de fiador, tinha até a data de 18 de Julho de 2014, sido interpelado para pagamento ou tinha sido informado pela autora ou outrem de que se tinha verificado incumprimento contratual por parte de DD.

53. O 3.º réu CC, desde a data da celebração da aludida escritura de doação pratica todos os actos de disposição, uso e fruição dos aludidos prédios.

54. Desde essa data que o 3.º Réu CC possui como proprietário que é todos os prédios, dele retirando todas as utilidades, granjeando, colhendo todo os frutos, limpando o mato, pagando os respectivos impostos, bem como suportando reparações necessárias.

55. Praticando tais actos ininterruptamente, à vista de toda a gente, com conhecimento da generalidade das pessoas, sempre na qualidade de proprietário e na convicção de estar a exercer um direito próprio, o seu direito de propriedade sobre os aludidos imóveis.

56. A doação ao réu CC impede a autora de obter a satisfação integral do seu crédito.

Provou-se ainda:

57. O valor de mercado, à presenta data bem como à data de 18 de Julho de 2014:

i. do prédio identificado em 28., a), é de € 15.300,00 (quinze mil e trezentos euros),

ii. do prédio identificado em 28., b), é de 773,00 € (setecentos e setenta e três euros),

iii. do prédio identificado em 28., c), é de € 11.057,00 € (onze mil e cinquenta e sete euros),

iv. do prédio identificado em 28., d), é de € 1.813,00 (mil, oitocentos e treze euros),

v. do prédio identificado em 28., e), é de € 554,00 (quinhentos e cinquenta e quatro euros),

vi. do prédio identificado em 28., f), é de € 664,00 (seiscentos e sessenta e quatro euros),

vii. do prédio identificado em 28., g), é de € 1.851,00 (mil, oitocentos e cinquenta e um euros).

B- Factualidade não provada

Com relevo para a decisão da causa, resultou não provada a seguinte factualidade:

a) Tinham os réus consciência de que o 1.º réu não tinha hipótese de honrar os compromissos bancários assumidos com a autora, razão pela qual nunca procedeu ao pagamento a que estava obrigado, e que, para além dos imóveis doados, não detinha qualquer património susceptível de constituir garantia de pagamento da dívida contraída pela [EMP01...] mutuária, bem como, por DD, da qual era responsável como avalista e fiador, respectivamente.

b) A declaração de vontades constante do título de doação e mútuo com hipoteca outorgado em 18 de Julho de 2014 não corresponde à efectiva e real vontade dos declarantes.

c) Os réus AA e BB não pretenderam doar ao seu filho, CC, nem este alguma vez pretendeu receber em doação os imóveis em apreço.

d) Continuam os réus AA e BB, a agir como se verdadeiros proprietários dos imóveis doados fossem – como na realidade o são -, neles provendo a todas as necessidades, quer ao nível do seu aprovisionamento, quer suportando encargos fixos e reparações.

e) O acto formal de doação mais não foi do que um expediente técnico destinado a subtrair aquele património à esfera jurídica do réu AA com o único intuito de assim se furtar à acção dos credores.

f) Os bens identificados em 28. são susceptíveis, na sua globalidade, de satisfazer o crédito da autora.

g) A autora falta deliberadamente à verdade, altera e distorce os factos de acordo com a sua conveniência e omite factos essenciais para que a decisão a proferir possa ser justa e adequada.

h) A autora excede os limites impostos pela boa-fé e pelos bons costumes, procurando obter vantagens à custa e prejuízo dos réus.

3.2. Patologias da decisão de facto

A decisão de facto pode apresentar as seguintes patologias:

i) - conter asserções conclusivas, genéricas ou matéria de direito;

ii) - revelar-se excessiva;

iii) - ser deficiente, obscura ou contraditória;

iv) - carecer de ampliação;

v) - não estar devidamente fundamentada;

vi) - haver erro de apreciação da prova, isto é, pode o tribunal a quo ter dado como provados factos que face à prova produzida deviam ter sido considerados não provados ou vice-versa.

As patologias referidas nos pontos i) a v) são de conhecimento oficioso, na medida em que constituem aplicação do direito processual; a patologia referida no ponto vi) carece de ser invocada, mediante impugnação da decisão de facto, referida no art.º 640º do CPC.

3.3. Decisão de facto deficiente

3.3.1. Enquadramento jurídico

Dispõe o art.º 5º n.º 1 do CPC que cabe às partes alegar os factos essenciais que constituem a causa de pedir e aqueles em que baseiam as excepções invocadas.

Além disso e nos termos do n.º 2 do mesmo preceito, além dos factos articulados pelas partes, são ainda considerados pelo juiz os factos instrumentais que resultem da instrução da causa e os factos que sejam complemento ou concretização dos que as partes hajam alegado e resultem da instrução da causa, desde que sobre eles tenham tido a possibilidade de se pronunciar e os factos notórios e aqueles que o tribunal tem conhecimento por virtude das suas funções.

Factos essenciais são aqueles de que depende o reconhecimento do direito ou a procedência da excepção.

Factos complementares ou concretizadores de factos essenciais relevam em factualismos complexos, com previsões normativas em que há conceitos de direito indeterminados ou cláusulas gerais e completam os factos essenciais ou concretizam-nos, resultando no preenchimento da facti spécies normativa geradora do reconhecimento do direito ou do preenchimento da excepção (Paulo Pimenta, Ónus de alegação e de impugnação das partes e poderes de cognição do tribunal, in II Colóquio de Processo Civil de Santo Tirso, Almedina, 2016, pág. 95 e Miguel Teixeira de Sousa, in CPC Online, Blog do IPPC, https://drive.google.com/file/d/1Qrkj7KpwR-oC3n4DzvYQlkEbJoQcst0B/view).

Facto instrumental é aquele que permite a afirmação, por indução, de outros factos de cuja prova depende o reconhecimento do direito ou da excepção e sendo assim, não há ónus de alegação ou sequer qualquer tipo de preclusão, pelo que poderão ser livremente averiguados e discutidos na audiência final em torno da produção e valoração dos meios de prova e em face dos temas da prova que tenham sido enunciados e sobre os mesmos não tem de haver uma pronuncia judicial, na medida em que sirvam de apoio à formação da convicção acerca da restante factualidade, máxime, quando a partir deles se possam inferir outros factos mediante presunções judiciais (cfr Abrantes Geraldes, Paulo Pimenta e Luís Sousa, CPC Anotado, I, 2ª edição, pág. 32 e art.º 5º n.º 2, alínea a) do CPC que dispõe que além dos factos articulados pelas partes, são ainda considerados pelo juiz: a) os factos instrumentais que resultem da instrução da causa).

Para que um facto complementar possa ter relevo enquanto tal, é necessário tenham sido alegados factos essenciais consubstanciadores de um direito cujo reconhecimento se pretende ou de uma excepção.

Nos termos do n.º 4 do art.º 607º do CPC "Na fundamentação da sentença o juiz declara quais os factos que julga provados e quais os que julga não provados,…”.

No que ora releva, decorre deste normativo que o tribunal deve considerar provados ou não provados: a) factos essenciais que tenham sido alegados pelas partes, acolhendo a regra plasmada no art.º 5º n.º 1 do CPC - às partes e só a elas cabe alegar os factos essenciais; b) factos que sejam complemento ou concretização do que as partes hajam alegado e resultem da instrução da causa, acolhendo a alínea b) do n.º 2 do art.º 5º do CPC.

Inversamente, o tribunal não pode considerar provados ou não provados factos essenciais não alegados, já que tal constituiria uma violação das normas conjugadas dos art.ºs 5º n.º 1 e 607º n.º 4, como também não pode dar como provados factos complementares fora do condicionalismo da alínea b) do n.º 2 do art.º 5º do CPC.

Refere Manuel Tomé Soares Gomes in A Sentença Cível, CEJ, 2014, pág. 14, in https://elearning.cej.mj.pt/mod/folder/view.php?id=6202 que ( sublinhado nosso): “ (…) o tribunal só deve atender aos factos que, te[nham] sido oportunamente alegados ou licitamente introduzidos durante a instrução….,

Quanto à deficiência da decisão de facto, o n.º 2 do art.º 662º do CPC dispõe que a Relação deve ainda, mesmo oficiosamente:

(…)

c) Anular a decisão proferida na 1.ª instância, quando, não constando do processo todos os elementos que, nos termos do número anterior, permitam a alteração da decisão proferida sobre a matéria de facto, repute deficiente, obscura ou contraditória a decisão sobre pontos determinados da matéria de facto, ou quando considere indispensável a ampliação desta;

(…)”

Impõe-se distinguir a deficiência da ampliação da decisão de facto.

Para Abrantes Geraldes, Recursos…, pág. 356, a decisão de facto será deficiente se houver “falta de pronúncia sobre factos essenciais ou complementares”, “de modo que conjugadamente se mostre impedido o estabelecimento de uma plataforma sólida para a integração jurídica do caso.”

E mais adiante, pág. 357, refere: “Pode ainda revelar-se uma situação que exija a ampliação da matéria de facto, por ter sido omitida dos temas da prova matéria de facto alegada pelas partes que se revele essencial para a resolução do litigio, na medida em que assegurem enquadramento jurídico diverso do suposto pelo tribunal a quo”.

No Ac. do STJ de 12/05/2016, proc. 2325/12.3TVLSB.L1.S1, consultável in www.dgsi.pt/jstj considerou-se que é deficiente o enunciado linguístico que expresse um sentido incompleto do respetivo juízo probatório, nos seus próprios termos, não abrangendo naquele a factualidade ali relevante ou não cobrindo, de forma positiva ou negativa, todo o facto enunciado como provado.

Podemos, assim, considerar que a diferença entre a decisão de facto deficiente e a ampliação da matéria de facto reside no facto de na primeira não terem sido considerados todos os factos objecto dos temas da prova e na segunda não ter sido objecto dos temas da prova determinada factualidade.

3.3.2. Em concreto

Os RR. pretendem que se adite à factualidade provada o seguinte:

“O 3º R. CC entrou na posse dos prédios objecto da escritura de doação, no ano de 2009, por doação verbal dos 1º e 2º RR.”?

Estamos perante factualidade nova, que não foi alegada pelos RR. em momento algum do processo, tendo-se limitado a aceitar que a doação teve lugar em 2014.

Por outro lado, o facto de a doação ter tido lugar em 2014 constitui um facto simples, não fazendo parte de qualquer factualismo complexo, pelo que a alegação de que em 2009 ocorreu uma doação verbal, não é complementar ou concretizador daquela, constituindo, claramente, uma nova realidade, susceptível de valer por si.

E trata-se de factualidade essencial pois a mesma visa sustentar uma invocação também ela nova: que a transmissão da propriedade dos prédios em referência nos autos ocorreu por usucapião, por reporte ao momento em que ocorreu a doação verbal – 2009.

O art.º 607º é aplicável à Relação nos termos do disposto no n.º 2 do art.º 663º do CPC.

Assim, da mesma forma que o tribunal de 1ª instância não pode atender a um facto essencial não alegado, também não o pode fazer a Relação.

Sendo essa a pretensão dos recorrentes, a mesma deve improceder por que tal importaria violação do disposto no n.º 1 do art.º 5º e n.º 4 do art.º 607º, ambos do CPC, não tendo, assim, qualquer aplicação o disposto na alínea c) do n.º 2 do art.º 662º do CPC

Destarte e nesta parte improcede a pretensão dos recorrentes

3.4. Impugnação da decisão de facto

Os RR. pretendem que o tribunal altere o ponto 1 dos factos provados e considere não provados os pontos 16 e 17.

Tais pontos têm o seguinte teor:

1. No exercício da sua actividade creditícia, por escrito particular outorgado em 16 de Novembro de 2011, a autora celebrou com a “EMP01..., CRL”, o contrato de abertura de crédito em conta corrente titulado pelo contrato de empréstimo n.º ...92, com a finalidade de apoio à tesouraria, pelo prazo de 6 meses, até ao montante de € 100.000,00, de que a EMP01... mutuária se confessou devedora.

16. O 1.º réu foi interpelado mediante missiva para proceder ao pagamento da dívida emergente da livrança-caução devidamente preenchida.

17. Porém, apesar de interpelado para o efeito, não procedeu ao referido pagamento.

O disposto no art.º 130º do CPC - não é licito realizar no processo actos inúteis - tem aplicação à reapreciação da matéria de facto nos seguintes termos: se a modificação dos pontos de facto impugnados não tiver a virtualidade de, segundo as diversas soluções plausíveis das várias questões de direito, conduzir, de per si ou conjugados com outros factos, à alteração do julgado, não faz sentido proceder à sua reapreciação.

Neste sentido o recente Ac. de 28/09/2023, processo 2509/16.5T8PRT.P1.S1, consultável in www.dgsi.pt/jstj sumariado nos seguintes termos:

Por força dos princípios da utilidade, economia e celeridade processual, o Tribunal ad quem não deve reapreciar a matéria de facto se entender que os concretos factos objecto da impugnação, atentas as circunstâncias do caso e as várias soluções plausíveis de direito, não têm relevância jurídica, sob pena de se levar a cabo uma actividade processual puramente gratuita ou diletante.

E já antes o Ac. do STJ de 17/05/2017, processo 4111/13.4TBBRG.G1.S1, consultável in www.dgsi.pt/jstj onde se afirma:

“Definido o processo jurisdicional, do ponto de vista estrutural, como uma sequência de actos jurídicos logicamente encadeados entre si, ordenados em fases sucessivas com vista à obtenção da providência judiciária requerida pelo autor (Castro Mendes, Manual de Processo Civil, 1963, pág. 7, e A. Varela, Miguel Bezerra e Sampaio e Nora, Manual de Processo Civil, 2ª ed.,1985, pág.11), cabe ao juiz, no âmbito da sua função de direcção e controlo do processo, obviar a que nele sejam produzidos ou produzir actos inúteis.

O princípio da limitação de actos, consagrado no artigo 130º do Código de Processo Civil para os actos processuais em geral, proíbe a sua prática no processo – pelo juiz, pela secretaria e pelas partes – desde que não se revelem úteis para este alcançar o seu termo.

Trata-se de uma das manifestações do princípio da economia processual, também aflorado, entre outros, no artigo 611º, que consagra a atendibilidade dos factos jurídicos supervenientes, e no artigo 608º n.º 2, quando prescreve que, embora deva resolver todas as questões que as partes tenham submetido à sua apreciação, o juiz não apreciará aquelas cuja decisão esteja prejudicada pela solução dada a outras.

Nada impede que também no âmbito do conhecimento da impugnação da decisão fáctica seja observado tal princípio, se a análise da situação concreta em apreciação evidenciar, ponderadas as várias soluções plausíveis da questão de direito, que desse conhecimento não advirá qualquer elemento factual, cuja relevância se projecte na decisão de mérito a proferir.

Com efeito, aos tribunais cabe dar resposta às questões que tenham, directa ou indirectamente, repercussão na decisão que aprecia a providência judiciária requerida pela(s) parte(s) e não a outras que, no contexto, se apresentem como irrelevantes e, nessa medida, inúteis.

Para se aferir da utilidade da apreciação da impugnação da decisão fáctica importa considerar se os pontos de facto questionados se não apresentam de todo irrelevantes, se a eventual demonstração dos mesmos é susceptível de gerar um juízo diferente sobre a questão de direito, se é passível de influenciar e, porventura, alterar a decisão de mérito no quadro das soluções plausíveis da questão de direito.”

E o Acórdão desta Relação de 11/07/2017, processo 5527/16.0T8GMR.G1, consultável in www.dgsi.pt/jtrg, em cujo sumário consta:

I. Não se deverá proceder à reapreciação da matéria de facto quando os factos objecto de impugnação não forem susceptíveis, face às circunstâncias próprias do caso em apreciação, de ter relevância jurídica, sob pena de se levar a cabo uma actividade processual que se sabe ser inútil, o que contraria os princípios da celeridade e da economia processuais (arts. 2º, nº 1, 137º e 138º, todos do C.P.C.).

É o caso porquanto:

- é irrelevante saber se a EMP01... mutuária se confessou devedora, como consta do ponto 1 dos factos provados, porque o crédito da A. relativamente ao R. AA não tem como fonte o contrato de abertura de crédito, mas sim o aval prestado pelo mesmo na livrança subscrita pela EMP01..., o que determina a constituição de uma obrigação (cambiária) autónoma da obrigação subjacente;

- a interpelação a que se referem os pontos 16 e 17 não tem relevo, porque a mesma tem em vista a constituição em mora e a indemnização devida pela mesma – juros moratórios -, que representa uma obrigação acessória; para efeitos do disposto no art.º 610º, alínea b) do CC – anterioridade do crédito - o que releva é o crédito principal; e tendo o crédito da A. como fonte o aval prestado pelo R. AA na livrança subscrita pela EMP01..., o crédito principal é o montante nela inscrita.

Destarte, ainda que se alterasse a referida factualidade, tal não conduziria a um resultado diverso do que foi alcançado pela sentença recorrida, pelo que, por manifesta inutilidade, não há lugar à reapreciação dos pontos 1), 16 e 17) dos factos provados, o que se decide.

4. Fundamentação de direito

4.1. Da impugnação pauliana

A acção de impugnação pauliana rege-se pelo preceituado nos arts. 610º a 618º do CC.

Dispõe o art.º 610º, cuja epígrafe é “requisitos gerais”:

Os actos que envolvam diminuição da garantia patrimonial do crédito e não sejam de natureza pessoal podem ser impugnados pelo credor, se concorrerem as circunstâncias seguintes:

a) Ser o crédito anterior ao acto ou, sendo posterior, ter sido o acto realizado dolosamente com o fim de impedir a satisfação do direito do futuro credor;

b) Resultar do acto a impossibilidade, para o credor, de obter a satisfação integral do seu crédito, ou agravamento dessa impossibilidade.

E dispõe o art.º 612º:

1. O acto oneroso só está sujeito à impugnação pauliana se o devedor e o terceiro tiverem agido de má fé; se o acto for gratuito, a impugnação procede, ainda que um e outro agissem de boa fé.

2. Entende-se por má fé a consciência do prejuízo que o acto causa ao credor.

São, assim, requisitos da impugnação pauliana:

i) - a realização, pelo devedor, de um acto que diminua a garantia patrimonial do crédito e não seja de natureza pessoal;

ii) - ser o crédito anterior ao acto, ou, sendo posterior, ter sido realizado dolosamente com o fim de impedir a satisfação do direito do futuro credor;

iii) - sendo o acto oneroso, a demonstração de que o devedor e o terceiro agiram de má fé, entendendo-se esta como sendo a consciência do prejuízo que o acto causa ao credor, já que, sendo o acto gratuito, a impugnação procede, ainda que um e outro (devedor e terceiro) agissem de boa fé.

iv) - resultar do acto a impossibilidade, para o credor, de obter a satisfação integral do seu crédito, ou agravamento dessa impossibilidade;

Quanto ao primeiro requisito, estão em causa actos que diminuam o activo (ex: a doação de um imóvel ou a remissão de uma dívida) ou aumentem o passivo (assunção de uma dívida de outrem, prestação de uma garantia) (cfr. Pires de Lima e Antunes varela, CC Anotado, I, anotação art.º 610º, pág. 594-595 e Luís Menezes Leitão in Garantias das Obrigações, 3ª edição, pág. 71 e 74), prevendo expressamente a lei a impugnabilidade de determinados actos, como é o caso dos actos nulos (art.º 615º, n.º 1) e o cumprimento da obrigação ainda não exigível e da obrigação natural ( art.º 615º, n.º 2), excluindo a impugnabilidade do cumprimento de obrigação vencida (1ª parte do n.º 2 do art.º 615º).

Neste âmbito e pela sua pertinência à concreta situação dos autos, importa atentar que tendo o acto por objecto um bem integrante de uma comunhão conjugal, ainda que a dívida seja da responsabilidade exclusiva de um dos cônjuges, o respectivo credor poderá impugná-lo na sua totalidade (cfr. João Cura Mariano in Impugnação Pauliana, 3ª edição, pág. 84 com recensão de doutrina e jurisprudência na nota 162).

Relativamente ao segundo requisito, o mesmo abrange, desde logo, a existência de um crédito, que, nomeadamente, poderá ser pecuniário.

A exigência de que o crédito seja anterior ao acto radica no entendimento de que o acto praticado anteriormente à constituição do crédito não é susceptível de provocar um empobrecimento do património que garantiu a satisfação da obrigação assumida, uma vez que os bens alienados por esse acto já não o integravam. O credor, à data da constituição do crédito, não podia contar com bens que já não se encontravam no património do devedor. (cfr. João Cura Mariano, ob. cit. pág. 133)

A anterioridade ou posteridade do crédito define-se em função da data da sua constituição, ou seja, em função da data em que determinado facto jurídico produz o efeito jurídico que consiste em o devedor ficar vinculado a realizar determinada prestação em benefício do credor (para ir de encontro à definição de obrigação que consta do art.º 397º do CC) e não da sua exigibilidade ou vencimento e aquela “varia em consonância com a sua origem e natureza” (cfr. João Cura Mariano ob. cit. pág. 140).

É ao credor que cabe provar a anterioridade do crédito (cfr. Pires de Lima e Antunes Varela, CC Anotado, I, anotação art.º 610º, pág. 596) e o respectivo montante (quanto a este último, o art.º 611º, 1ª parte).

O terceiro requisito é auto-explicativo, excepto quanto à questão da má fé que tem suscitado divergências, que aqui não abordaremos por não relevarem para o objecto do recurso, já que o acto impugnado é uma doação.

Sendo o acto oneroso cabe ao credor provar a má fé do devedor e do terceiro.

Finalmente e quanto ao último “requisito”, o que releva é que em consequência do acto impugnado – a alínea b) do art.º 610º inicia-se pelas expressões “Resultar do acto…”, exigindo-se, assim, um nexo de causalidade adequada entre o acto e o prejuízo – se verifique uma impossibilidade prática de o credor obter a satisfação integral do seu crédito, nomeadamente por o credor ter alienado todos os bens que possuía ou por, muito embora não os tendo alienado todos, os bens que manteve serem manifestamente insuficientes para dar pagamento ao crédito ou a todas as dívidas conhecidas, seja por não terem valor para tal, seja por estarem onerados com garantias de créditos de valor igual ou superior ao crédito do impugnante.

Não havendo dúvidas que estamos perante um requisito da impugnação pauliana, não é ao autor que cabe provar o mesmo, mas ao devedor ou terceiro interessado na manutenção do acto que cabe o ónus de provar que o obrigado tem bens penhoráveis de igual ou maior valor (art.º 611º, 2ª parte).

Finalmente, nos termos do disposto no art.º 616º, n.º 1 do CC, julgada procedente a impugnação, o credor tem direito à restituição dos bens na medida do seu interesse, podendo executá-los no património do obrigado à restituição e praticar os actos de conservação da garantia patrimonial autorizados por lei.

Destarte e à luz deste normativo, no caso de impugnação de bens alienados, não há lugar à destruição do acto de alienação, mas apenas à supressão do efeito indirecto da alienação que consiste na subtracção do bem à garantia patrimonial dos credores e, para tal, os bens nem sequer regressam ao património do devedor, mantendo-se no património do terceiro (adquirente), permitindo-se ao credor impugnante (reunidos os requisitos deste instituto jurídico), que afecte a esfera jurídica (o património) do terceiro, executando-os nela (de forma a satisfazer o seu crédito sobre o devedor alienante) ou praticar os actos conservatórios autorizados por lei aos credores.

E em função disso considerou-se que, tendo um autor, numa “acção de impugnação pauliana, pedido a declaração de nulidade ou a anulação do acto jurídico impugnado, tratando-se de erro na qualificação jurídica do efeito pretendido, que é a ineficácia do acto em relação ao autor (nº 1 do artigo 616º do Código Civil), o juiz deve corrigir oficiosamente tal erro e declarar tal ineficácia, como permitido pelo artigo 664º do Código de Processo Civil” – o Ac. de Uniformização de jurisprudência de 23.01.2001. publicado no DR, Iª –A, de 09.02.2001

4.2. Em concreto

O recurso tem por objecto a questão da anterioridade do crédito relativamente ao acto impugnado.

Quanto ao acto impugnado como consta do ponto 37 dos factos provados traduz-se no seguinte (sublinhado nosso):

37. No dia 18 de Julho de 2014, por título de doação e mútuo com hipoteca lavrado no Cartório Notarial ..., os 1.ºs réus AA e BB declararam doar ao 3.º réu, CC, seu filho, entre outros, os seguintes imóveis:

a) Prédio urbano descrito na Conservatória de Registo Predial ... sob o n.º ...11/...;

b) Prédio urbano descrito na Conservatória de Registo Predial ... sob o n.º ...82/

Como se deixou dito em sede de enquadramento jurídico, a anterioridade ou posteridade do crédito define-se em função da data da sua constituição, ou seja, em função da data em que determinado facto jurídico produz o efeito jurídico que consiste em o devedor ficar vinculado a realizar determinada prestação em benefício do credor e não da sua exigibilidade ou vencimento e aquela “varia em consonância com a sua origem e natureza”.

Na situação dos autos, o crédito da A. tem duas fontes: o aval prestado pelo R. AA numa livrança subscrita pela “EMP01..., CRL” e ter o mesmo declarado constituir-se fiador num contrato de mútuo.

Quanto à primeira fonte, resulta do ponto 1 dos factos provados que no exercício da sua actividade creditícia, por escrito particular outorgado em 16 de Novembro de 2011, a autora celebrou com a “EMP01..., CRL”, o contrato de abertura de crédito em conta corrente titulado pelo contrato de empréstimo n.º ...92, com a finalidade de apoio à tesouraria, pelo prazo de 6 meses, até ao montante de € 100.000,00 e resulta do ponto 4 dos factos provados que a A. entregou à dita EMP01... a quantia de € 100.000,00, que a mesma utilizou em seu proveito.

E resulta do ponto 3 dos factos provados que para assegurar o pagamento de todas e quaisquer quantias que viessem a ser devidas à A. no âmbito do contrato referido em 1., quer a título de capital, quer de juros, remuneratórios ou moratórios, comissões, despesas ou quaisquer outros encargos, a EMP01... entregou à A. uma livrança emitida em ... a 29 de Novembro de 2011, como resulta do ponto 14, subscrita pela EMP01... e avalizada por AA, aqui 1.º réu, com montante e vencimento em branco, cujo preenchimento ficou a cargo desta.

Como resulta dos pontos 5 a 11, a EMP01... entrou em incumprimento, encontrando-se em dívida a 20 de Maio de 2016 a quantia de € 101.471,80.

Em função disso e como resulta dos pontos 12, 13 e 14, a A. procedeu ao preenchimento da livrança, apondo na mesma a referida quantia e o vencimento a 20 de Maio de 2016, donde resulta que foi esta a data do preenchimento.

Vejamos

O art.º 75º, 2º da LULL determina os requisitos a que deve obedecer o instrumento de livrança, determinado no n.º 2 que que a livrança contém a promessa pura e simples de pagar uma quantia determinada.

E o art.º 76º dispõe que o “escrito a que faltar algum dos requisitos indicados no artigo anterior não produzirá efeito como livrança, salvo nos casos determinados nas alíneas seguintes.”

E esses casos são a não indicação da época de pagamento, o lugar do pagamento e o lugar onde foi passada.

Assim e de tal normativo decorre que não produz efeito como livrança o documento que não tenha impressa a palavra “livrança”, a indicação da quantia que se promete pagar, o nome da pessoa a quem ou à ordem de quem deve ser paga, a indicação da data de emissão e a assinatura do subscritor.

Mas tal não obsta à possibilidade de uma livrança em branco, como resulta do art.º 10º, aplicável às livranças nos termos da parte final do penúltimo parágrafo do art.º 77º, ambos da Lei Uniforme sobre Letras e Livranças, doravante LULL.

Livrança em branco é um impresso típico, que contem a palavra “livrança”, mas em que não estão preenchidos, nomeadamente, os espaços destinados ao local de pagamento, data de emissão, data de vencimento, importância ou valor, mas em que se mostra aposta uma assinatura (do subscritor, do tomador ou do avalista) com a intenção de contrair uma obrigação cambiária e que em regra é acompanhada de um acordo de preenchimento futuro das menções em falta (a questão da necessidade de um pacto de preenchimento é objecto de divergências, mas aqui não releva).

É o que sucede com as denominadas “livrança-caução”, emitidas, normalmente, por uma sociedade a favor de um banco, como forma de tutelar um crédito por este concedido ou a conceder, através de diversos negócios de crédito (abertura de crédito, mútuo, antecipações bancárias) (vd. Miguel Pestana Vasconcelos, Direito das Garantias, 3ª edição, pág. 125).

Ou como refere Carolina Cunha in Manual de Letras e Livranças, 2º edição, Almedina, pág. 179:

“No grupo de casos predominante, a utilização do título em branco compreende-se com uma prestação de garantia num contexto de relativa incerteza. Supõe, normalmente, uma relação fundamental que comporta um direito de crédito ainda não inteiramente definido (porque falta determinar o respectivo montante, ou porque se aguarda o seu vencimento), ou no seio da qual se prevê, como apenas eventual constituição de um crédito. Ocorre, sobretudo, no âmbito de relações duradouras com prestações pecuniárias como expediente para fazer face ao espectro do incumprimento. Ou seja, determinante do recurso à letra em branco é tanto o carácter ilíquido da dívida, como o seu carácter futuro e incerto.

Como exemplos recorrentes, encontramos o recurso a títulos em branco para garantia de dívidas emergentes de contratos de abertura de crédito …”

Foi o que sucedeu no caso, pois resulta da factualidade provada que a A. celebrou com a “EMP01..., CRL”, um contrato de abertura de crédito em conta corrente e, para assegurar o pagamento de todas e quaisquer quantias que viessem a ser devidas no âmbito de tal contrato, a EMP01... entregou à A. uma livrança emitida em ... a 29 de Novembro de 2011, subscrita pela mesma e avalizada por AA, aqui 1.º réu, com montante e vencimento em branco, cujo preenchimento ficou a cargo da A.

Por outro lado, a livrança institui uma relação cartular que originariamente pode ter apenas dois sujeitos: o subscritor que emitiu o título e fez a promessa de pagamento; o tomador, beneficiário do pagamento prometido e a quem o título é entregue.

Assim a livrança é o instrumento pelo qual o subscritor promete incondicionalmente pagar ao tomador ou à ordem deste, uma quantia certa em dinheiro (cfr. Engrácia Antunes, Os Títulos de Crédito, 3ª edição, Gestlegal, pág. 133).

Nos termos do disposto no art.º 78º da LULL o subscritor de uma livrança é responsável da mesma forma que o aceitante de uma letra.

Resulta desta norma que o subscritor da livrança é obrigado directo de pagamento da quantia nela inscrita, não dispondo de um direito de regresso sobre os demais e eventuais sujeitos endossantes ou avalistas (cfr. Engrácia Antunes, ob. cit. pág. 142).

Mas para os autos importa a posição do avalista.

Nos termos do disposto no art.º 30º da LULL, aplicável às livranças ex vi o último parágrafo do art.º 77º, o pagamento de uma livrança pode ser, no todo ou em parte, garantido por aval.

Por sua vez o último parágrafo do art.º 31 da LULL, também ele aplicável às livranças nos termos do disposto no último parágrafo do art.º 77º, dispõe que o aval deve indicar a pessoa por quem se dá.

Finalmente o art.º 32º da LULL, também ele aplicável às livranças nos termos do disposto no último parágrafo do art.º 77º, resulta que:

- o dador do aval é responsável da mesma maneira que a pessoa por ele avalizada;

- a obrigação do avalista mantém-se, mesmo no caso de a obrigação que ele garantiu ser nula por qualquer razão que não seja um vicio de forma;

- o avalista que paga fica sub-rogado nos direitos emergentes da livrança contra a pessoa a favor de quem foi dado o aval e tem direito de regresso contra os obrigados anteriores ao avalizado.

Como se refere no Acórdão de Uniformização de Jurisprudência nº4/2013, de 11.12.2012 (sublinhado nosso), trata-se de uma garantia cambiária típica, dado que a obrigação do avalista se encontra desligada do avalizado; a obrigação deste torna-se abstracta e literal como direito autónomo para o portador do documento, se bem que existindo uma obrigação formal com o acto avalizado se considere como um nexo de posição, sem que se requeira uma substancial posição entre ambas as obrigações cambiárias. Em virtude disso, o avalista assume uma obrigação directa e pessoal, não com o do seu avalizado, e portanto responde, directa e pessoalmente, perante o credor cambiário, pelo pagamento do título e não pelo cumprimento deste. O avalista não assegura que o avalizado pagará, mas sim que o título será pago; não participa da obrigação de outros, mas, ao invés, fá-la própria (non alienae obligationi accedit sed alienam facit propriam); a designação da pessoa a favor a quem se presta o aval tem tão só a finalidade de fazer assumir ao avalista uma responsabilidade cambiária de igual grau que a do avalizado.

Pode assim afirmar-se que o aval é uma garantia distinta da fiança, materialmente autónoma e formalmente dependente da obrigação avalizada.

a) Garantia porque cauciona, cobre o pagamento, no caso, da quantia inscrita na livrança, se não for paga; essa cobertura tem a extensão e o conteúdo da obrigação do avalizado, o que significa que com a prestação do aval, o avalista obriga-se a pagar a quantia prometida pagar pelo subscritor.

c) Distinta da fiança na medida em que não é subsidiária (cfr. art.º 638º do CC quanto à fiança) da obrigação avalizada, nem é materialmente acessória (cfr. art.º 627º, n.º 2 do CC quanto à fiança), mas antes materialmente autónoma e independente da obrigação avalizada - a obrigação do avalista mantém-se, mesmo no caso de a obrigação que ele garantiu ser nula por qualquer razão que não seja um vício de forma; a obrigação do avalista é solidária na medida em que responde solidariamente com os demais subscritores – art.º 47º da LULL - enquanto a obrigação do fiador goza, caso não seja afastado pelas partes, do benefício da excussão prévia.

No caso dos autos não há dúvidas que a A. é credora do R. AA pelo valor inscrito na livrança.

Mas a questão que se coloca no recurso e a que importa dar resposta é de saber em que momento nasceu a obrigação cambiária do avalista relativamente ao portador da livrança considerando que, como sucede no caso, o aval foi aposto numa livrança em branco: na data da aposição do aval (tese da emissão) ou na data do preenchimento (tese do preenchimento)?

Em síntese e para a primeira, o avalista fica obrigado com a aposição do aval, ou seja, com a aposição da assinatura nessa qualidade, porque com ela manifesta a vontade de se obrigar cambiariamente, sendo o preenchimento mera condição de exigibilidade.

Para a segunda a vinculação cambiária só surge como tal depois de preenchida a letra ou livrança.

No sentido da primeira posição afirmava Abel Delgado in Lei Uniforme Sobre Letras e Livranças, 6ª Edição, pág. 76, referindo-se à letra em branco, mas aplicável à livrança, devidamente adaptado:

“Embora o art.º 2º afirme que o escrito a que falta algum dos requisitos indicados no art.º 1º não produzirá efeitos como letra, tal facto não poderá significar senão que os requisitos do art.º 1º são elementos - não de existência – mas sim de eficácia.

Os aceitantes, ao aporem a sua assinatura na letra, constituem-se em uma obrigação cambiária, desde o início, mas que, como tal, não pode ser efectivada senão depois do preenchimento.

Quer isto dizer que a obrigação cambiária surge logo no momento da emissão, podendo a letra circular por meio de endosso, mesmo ainda por preencher, desde que tenha já indicado o nome do tomador.

A letra, mesmo antes de preenchida, circula, pois, como título cambiário, estando sujeita ao regime cambiário.”

E em seu abono citava Vaz Serra, BMJ, 61, pág. 264, também tendo por objecto a letra, mas aqui aplicável: “A letra em branco não é, enquanto lhe faltar um elemento essencial, uma letra com plena eficácia, mas é já um título de crédito endossável, com fundamento no qual o crédito e a obrigação não surgem somente com o preenchimento, embora este seja necessário para fazer valer os direitos cambiários”.

No sentido da tese do preenchimento, o Ac. do STJ de 12/07/2005, processo 05B2344, sumariado nos seguintes termos:

3. A livrança-caução em branco, assinada pela subscritora e pelos avalistas, entregue à instituição de crédito com a data desse dia para garantia do cumprimento de um contrato de concessão de crédito, sob convenção de preenchimento se e quando ocorresse o incumprimento daquele contrato, só assume relevo como título de crédito cambiário na data do complemento daquele preenchimento.

4. No circunstancialismo mencionado sob 1, o direito de crédito cambiário da instituição de crédito apenas se constitui com o complemento do preenchimento da livrança.

No mesmo sentido o voto de vencido no Ac. da RL de 23/02/2006, processo 643/2006-6, consultável in www.dgsi.pt/jtrl.

Mas a posição dominante no STJ vai no sentido da tese da emissão (todos os acórdãos citados, que não correspondem a uma recolha exaustiva, são consultáveis in www.dgsi.pt/jstj):

- Ac. de 29/11/2011, processo 7288/07.4TBVNG.P1. S1 – O crédito do Banco tomador da livrança constitui-se, pelo menos, no acto da subscrição da livrança, pois que é então, quando não antes, que, pela obrigação subjacente a prestação que o integra é posta à disposição do devedor. É nesse momento, que, também cambiariamente, nasce e fica constituída a obrigação, bem como a responsabilidade do subscritor (e seus avalistas) pelo respectivo pagamento na data do vencimento, observadas as condições pactuadas.

- Ac. de 20/03/2012, processo 29/03.7TBVPA.P2.S1 - III - Se autora e réu acordaram, no âmbito de um contrato de locação financeira, a emissão de uma livrança em branco, destinada a servir de garantia do pagamento das prestações, ali ajustadas, e cujo preenchimento, segundo a prática corrente bancária, caberá à entidade credora, podendo nela inscrever o valor que for devido e bem assim exigir o seu pagamento – fixando a respectiva data de vencimento –, o crédito cambiário daí decorrente constitui-se no acto de subscrição da livrança cuja correspondência temporal ao acto de constituição do contrato que lhe é subjacente se justifica pelo facto de, então, ser posta à disposição do devedor a prestação que o integra. IV - Nestes termos, reportada a data do nascimento do crédito cambiário à data da constituição do contrato de locação financeira (03-02-2000), por aí se aferirá da sua anterioridade face à doação impugnada (20-07-2000).

- Ac. de 12/03/2015, processo 4023/11.6/TCLRS.L1.S1 - II - A anterioridade do crédito, para efeitos da alínea a) do art. 610.º do CC, afere-se pela data da sua constituição e não pela data de vencimento do título de crédito. III - O crédito, em relação ao avalista, constitui-se no momento em que presta o seu aval. A partir de então associa-se à situação cambiária daquele a favor do qual deu a sua garantia.

- Ac. de 27/09/2016, processo 701/07.2TBMCN.P1.S1 - II – Na livrança em branco, a obrigação cambiária surge logo no momento da emissão, podendo o título circular por meio de endosso, mesmo ainda por preencher, desde que tenha indicado o nome do tomador. III – Assim, o crédito e a obrigação não surgem somente com o preenchimento da livrança em branco, embora este seja necessário para fazer valer os direitos cambiários. IV – Deste modo, a entrega da livrança em branco implica a vinculação dos signatários do título e outorgantes na convenção às obrigações neste estabelecidas, decorrentes quer da obrigação cambiária, quer da obrigação subjacente. V - O crédito da autora constituiu-se, pois, pelo menos, no acto da subscrição da livrança, altura em que, quando não antes, a prestação que o integra é posta à disposição da subscritora pela obrigação subjacente. VI - Verifica-se que a constituição do crédito em questão ocorreu na altura em que a recorrente colocou o seu aval na livrança em causa, ou seja, no dia 24/5/05.

- Ac. de 13/09/2018, processo 3622/15.1T8STS.P1.S2 – IV O crédito, em relação ao avalista, constitui-se no momento em que presta o seu aval.

- Ac. de 11/07/2019, processo 10336/16.T8VNG.P1.S1 - I. O crédito cambiário sobre o avalista em livrança incompleta constitui-se na ocasião em que é aposto o aval, ainda que a data de vencimento e o montante fiquem dependentes de posterior preenchimento, de acordo com o respetivo pacto. II. Não constitui obstáculo à procedência da ação pauliana relativamente a uma doação o facto de o preenchimento da livrança, de acordo com o respetivo pacto, ter ocorrido depois de ter sido celebrado o contrato de doação.

- Ac de 17/02/2022, processo 10511/19.9T8LSB.L1.S1 - I - Tendo sido emitida livrança em branco, avalizada pela recorrente, é a data dessa emissão e da aposição do aval que releva para se determinar o momento em que se deve considerar a existência do crédito, ainda que a data do vencimento e o montante fiquem dependentes de posterior preenchimento, de acordo com o respectivo pacto. II - A existência do crédito é uma realidade distinta da do vencimento da livrança (que venha a ser aposta aquando do preenchimento), com a inerente exigibilidade a partir desse momento, dispondo o art. 614.º, n.º 1, do CC, que não obsta ao exercício da impugnação pauliana o facto de o direito do credor não ser ainda exigível. III - O crédito, em relação ao avalista, constitui-se no momento em que presta o seu aval. IV - É de concluir pela anterioridade do crédito quando a livrança foi emitida em 20-04-2018, com a prestação do aval nessa data, e a realização da escritura de doação aconteceu em 04-12-2018.

Vislumbra-se, no entanto, que a doutrina tem vindo a dar enfase à tese do preenchimento.

Assim Cassiano Santos in Livrança em branco, pacto de preenchimento e aval, in Revista de Direito Comercial, liber amicorum, consultável in https://www.revistadedireitocomercial.com/livranca-em-branco-pacto-de-preenchimento-e-aval refere (pág. 195) que no caso de “letra ou livrança subscrita em branco, isto é, sem alguns dos seus elementos essenciais e, designadamente, sem a aposição do modo de vencimento” “em rigor, não há aval até que sobrevenha o completamento do título, pois que, até esse momento, o documento “não produz efeitos” como letra ou como livrança”, referindo de seguida que “se nesse documento existir uma subscrição a título de aval, o subscritor assume por ela um vínculo a que essa subscrição se venha a tornar um aval aquando do completamento do título, e por regra – como ocorreu, aliás, no caso sub judice – esse vínculo é assumido expressamente num pacto pelo qual o sujeito aceita o preenchimento em determinados termos.”

E mais adiante (pág. 207) refere:

“A distinção entre aval e vinculação para aval em título em branco é fundamental e não pode ser desvalorizada. Com efeito, na letra ou na livrança em branco com uma assinatura nela aposta para se constituir um aval, antes de a letra ou livrança ser preenchida não há, em bom rigor, título sujeito ao regime especial do direito uniforme e, por isso, não há ainda obrigações e garantia cartulares (isto é, aval): é que o título só se forma com o preenchimento do documento com os seus elementos essenciais e só aí surgem as obrigações cambiárias (…)”.

No mesmo sentido Evaristo Mendes in Aval prestado por sócios de sociedades por quotas e anónimas e perda da qualidade de sócio, RDS VII (2015), 3/4, 597, onde afirma:

No caso das livranças subscritas e emitidas em branco, por sociedades por quotas ou anónimas, e avalizadas em branco pelos respetivos sócios, a favor de um financiador da sociedade, a situação mostra-se substancialmente diferente; muito diferente, mesmo. Via de regra, trata-se de documentos sem a indicação do valor prometido pelo subscritor (em branco quanto ao montante) e sem indicação do momento em que tal valor deve ser oferecido ou pode ser exigido (em branco quanto ao vencimento).

A própria LULL afirma expressamente que tais documentos de livrança, enquanto não tiverem inscrito o montante a pagar, não valem como livranças (artigo 76) – isto é, não são títulos de crédito (especificamente títulos cambiários), sujeitos ao regime nela estabelecido. E, portanto, as declarações de aval também não valem, em termos técnico-jurídicos, como avales, com as características e o regime a que a LULL os sujeita. Quando muito, poderá falar-se em títulos provisoriamente incompletos, em livranças em formação ou pré-livranças, e em avales em formação ou pré-avales.

E mais adiante (pág. 599) refere que é através do pacto de preenchimento “que o portador recebe do subscritor-emitente o poder jurídico de fazer nascer a livrança como tal, enquanto título cambiário, bem como a obrigação e as garantias cambiárias.”

E conclui (pág. 616) afirmando:

Em breves palavras, realça-se o que se segue. O aval cambiário só surge como tal quando a letra ou livrança em que é aposto preencher todos os requisitos dos artigos 1 e 75 da LULL. Antes disso, existe uma simples vinculação jurídica pré-cambiária (um pré-aval).

Carolina Cunha in Manual das Letras e Livranças, 2ª edição, Almedina, pág. 280 começa por referir que sob o ponto de vista conceptual “a tese do preenchimento leva vantagem. Sendo solenes os negócios cambiários, sem dúvida que o nascimento da obrigação cambiária (também) deverá ficar dependente da observância dos requisitos que a lei exige ( no art.º 1º da LULL) para a existência do título – o que apenas se verifica no momento do preenchimento.

(…) na medida em que as partes, através do acordo que acompanha a entrega, condicionam o preenchimento do título à verificação do incumprimento do contrato, e na medida em que semelhante evento se perfila não apenas como futuro, mas também como eventual, parece exagerado sustentar que o devedor assume uma obrigação “definitiva” e “cambiária” desde o momento em que subscreve o título.”

Mas entende – ob e pág. 282 - que tal ponto de vista “não nos dá uma solução (ou sequer uma abordagem) satisfatória do ponto de vista prático-normativo. Que é, naturalmente, aquele que interessa à concreta decisão de litígios.”

E abordando directamente a questão da impugnação pauliana de actos praticados entre a subscrição em branco e o preenchimento do título, intenta afastar a visão dicotómica a que nos vimos referindo – tese da emissão v. tese do preenchimento – entendendo que “importa averiguar se a concreta ratio do instituto da impugnação pauliana exige que tomemos de algum modo em consideração o momento da fattispsecie complexa, consubstanciado na subscrição. Ou seja: até que ponto se pode dizer que no momento da emissão, o contraente que recebeu o título “contava” com os bens entretanto saídos do património do devedor para efeitos de garantia geral? (…) teria, decerto, alguma expectativa quanto á manutenção da consistência desse património ao longo da vida do contrato cujo incumprimento (se e quando ocorresse) determinaria a constituição do seu crédito cambiário. Mas julgamos que a lei nos fornece uma pista quanto ao merecimento jurídico de uma tal expectativa: a solução adoptada para o problema do credor sob condição suspensiva no art.º 614º, 2 do CCiv

(…) Cremos que o mesmo raciocínio se pode aplicar, mutatis mutandis, à posição do credor do portador de um título cambiário em branco, na medida em que a constituição do seu direito cartular está, tanto formal como materialmente, dependente de um evento futuro e incerto – tipicamente o incumprimento da contraparte.

(…)

Se, após o acto praticado pelo avalista, viera a ocorrer o incumprimento do contrato garantido, fica o portador autorização a proceder ao completamento do título – e então (mas só então) adquire o pleno estatuto de credor cambiário. Poderá, agora lançar mão da impugnação pauliana na qualidade de titular de um crédito posterior ao acto a impugnar…

Concluímos, em suma, que o momento do preenchimento – rectius, do facto que legitima esse preenchimento, tipicamente o incumprimento do contrato fundamental – é decisivo para estabelecer a correlação temporal entre o crédito cambiário e o acto que se pretende impugnar.”

Dando prevalência às exigências práticas do comércio em detrimento de concepções dogmáticas, afirma Pedro Pais de Vasconcelos in O Aval em branco, Revista de Direito Comercial, pág. 383-385, consultável in https://www.revistadedireitocomercial.com/aval-em-branco:

“O artigo 1º da LULL não pode ser isolado do artigo 10º da mesma lei. E do artigo 10º resulta com clareza que o saque, o aceite, o endosso, o aval na letra e a subscrição na livrança vinculam os seus autores ainda antes do preenchimento completo do título. O título pode ser preenchido por qualquer dos seus portadores a todo o tempo desde que esteja completo ao tempo em que é exigido o seu pagamento. Tem de ser criado (emitido) por um deles e não é sequer concebível que todos tenham de intervir simultaneamente.

O artigo 10º da LULL admite mesmo que, após criado o título em branco, o primeiro portador o transmita ainda em branco, por endosso, e ele circule em branco, podendo ser preenchido por qualquer dos sucessivos portadores.

Conjugados os artigos 1º e 10º da LULL, tem de se admitir que todos os que aponham a sua assinatura numa letra ou livrança em branco ficam imediatamente vinculados duplamente:

- Por um lado, ficam numa situação jurídica de sujeição ao exercício do poder potestativo de preenchimento do título por qualquer dos portadores, situação que aceitaram e na qual se colocaram conscientemente ao assinarem o título em branco e ao entregarem voluntariamente;

- Por outro lado, ficam ainda obrigados ao seu pagamento pelo valor e na data de vencimento com que o título vier a ser preenchido, conforme a qualidade em que o assinam e a sua posição na cadeia cambiária, só podendo opor a quem exige o seu pagamento uma convenção executiva, que com ele tenham celebrado.”

E mais adiante (pág. 387-390) refere o mesmo aut.:

“Não é correto dizer que, antes do seu preenchimento, antes de ser completa, a letra não exista. O preenchimento não é um pressuposto de existência da letra ou livrança, mas apenas da exigibilidade do seu pagamento, é uma condição de eficácia da exigibilidade do crédito cartular.

Aquela construção prova o contrário do que pretende. Se dela se puder concluir que, até ao preenchimento, os que as assinaram podem delas se desvincular unilateralmente, porque antes de preenchidas, a letra ou a livrança ainda não existem como tais, ainda não têm um regime cambiário, então é inexorável concluir que esta construção não deve ser seguida porque enfraqueceria de tal modo a posição do portador que nunca poderia contar com as assinaturas constantes do título e que nunca saberia com que assinaturas poderia contar nem contra quem poderia cobrar o título. Esta construção, a ser aceite, descaracterizaria de tal modo as letras e as livranças em branco que as privaria da sua utilidade típica no mercado e no comércio.

Em suma, não mais esses títulos poderiam ser utilizados em branco, o que colidiria com a doutrina do artigo 10º da LULL.

O preenchimento deve ser entendido como mero pressuposto de eficácia, no que respeita à cobrabilidade, um pressuposto de exequibilidade da letra e da livrança na sua cobrança. Antes de a letra estar completamente preenchida, as assinaturas dos seus intervenientes cambiários já os obrigam, já os vinculam, a cada um deles, perante quem vier a ser portador ao tempo do vencimento. A letra tem de ser preenchida e completada antes de ser exigido o seu pagamento, mas pode sê-lo por qualquer dos seus sucessivos portadores, não tendo de o ser pelo primeiro e podendo sê-lo pelo último. Qualquer dos sucessivos portadores a pode preencher e completar.

(…) do conjunto dos artigos 1º e 10º da LULL deve concluir-se que a letra e a livrança são criadas pela assinatura do primeiro interveniente (sacador, aceitante, subscritor, endossante ou avalista) e o seu preenchimento não constitui pressuposto da sua existência e validade jurídica, mas apenas da sua cobrança.

(…)

O subscritor em branco, seja ele aceitante ou sacador de uma letra, ou subscritor de uma livrança, ou endossante ou avalista de uma letra ou livrança, assina e entrega livre e voluntariamente o título incompletamente preenchido e sabe bem o que está a fazer. Está a vincular-se, na qualidade em que intervém, perante quem vier a ser o portador ao tempo do vencimento. Quer se siga a teoria da criação quer se adote a teoria da emissão, o resultado é o mesmo, o interveniente da letra ou livrança em branco está obrigado.”

Entretanto o STJ proferiu o AUJ n.º 1/2025, publicado no DR de 08/01/2025, que não tinha por objecto a questão destes autos, mas a questão da denúncia da vinculação para aval do avalista que deixou de ser sócio da sociedade subscritora da livrança.

Mas da respectiva fundamentação resulta a adopção da tese do preenchimento pois se afirma:

O aval – a declaração de aval – corresponde a um negócio jurídico unilateral não recetício através do qual o avalista assume a obrigação de garantir o pagamento de uma letra (art. 30.º/§ I da LU) ou de uma livrança (art. 77.º da LU), ou seja, consiste numa obrigação inscrita numa letra ou livrança pela qual um sujeito garante o cumprimento de outra obrigação, constante também do título.

Implica assim, sendo formais os negócios jurídicos cambiários, a existência de um documento que se apresente com os elementos essenciais à existência de uma letra ou de uma livrança, elementos esses recortados nos arts. 1.º, 2.º, 75.º e 76.º da LU, dos quais decorre que a letra e a livrança devem conter, como elementos essenciais, a quantia a pagar, a data de emissão e a época de vencimento (a letra e a livrança em que não se indique a época de pagamento será considerada pagável à vista e a apresentação a pagamento deve ser feita no prazo de um ano após a data de emissão – art 34.º/§ 1 e 77.º da LU), o que significa que não há letra ou livrança sem esses elementos essenciais e, claro, enquanto não houver letra ou livrança, também não haverá, por definição, aval e a respetiva obrigação/vinculação cambiária.

(…)

É nesta linha de raciocínio que tem de ser entendido o disposto no art. 76.º da LU segundo qual “o escrito em que faltar algum dos requisitos indicados no artigo anterior não produzirá efeito como livrança, salvo nos casos determinados nas alíneas seguintes”; e que vem sendo entendido pela doutrina dominante que a livrança em branco não vale como livrança, sujeita ao regime da LU, antes do preenchimento regular do título.

(…)

Mas, como é evidente, subscrever uma letra ou livrança em branco e entregá-la assim subscrita a alguém, não constituirá um ato desprovido de efeitos e vínculos jurídicos: o subscritor em branco fica sujeito/exposto à produção de uma consequência – a constituição da obrigação cambiária – na sua esfera jurídica por mero efeito do preenchimento do título assinado em branco, ou seja, com a entrega duma livrança em branco ao credor, os que a subscreveram ficam sujeitos a que o credor preencha o documento, passando a produzir efeitos como título de crédito, ganhando, então, as vinculações – do emitente e do avalista – a natureza de vinculações cambiárias, mas, é o que importa acentuar, antes de tal preenchimento, as situações jurídicas decorrentes da subscrição em branco não são ainda cambiárias (e pode mesmo acontecer que nunca o venham a ser, como sucede no caso do título vir a ser devolvido em razão do cumprimento do contrato subjacente à obrigação do emitente).

(…)

Temos pois que o “aval” prestado numa livrança em branco – mais exatamente, não é demais repeti-lo, a “vinculação para aval”, a assinatura aposta em título em branco e que se destina a valer como aval cambiário uma vez preenchido o título – não é ainda um verdadeiro aval (e uma obrigação cambiária) e por isso não pode estar sujeito à mesma disciplina dum aval aposto num título completo (…).

(…)

Em síntese, antes de preenchida a letra/livrança, o “aval” (o “saque”, o “aceite”, o “endosso”, a “emissão da livrança”) não existe enquanto negócio jurídico cambiário, existindo “apenas” a vinculação cambiária em estado embrionário (através da assinatura aposta na letra/livrança) e a vinculação jurídica constante do essencial acordo/pacto de preenchimento a que alude o art. 10.º da LU e o inerente poder fáctico de o portador da letra/livrança a poder vir a preencher.

(…)Daí que, sendo a vinculação do avalista em branco pré-cambiária – o título só se forma com o preenchimento do documento com os seus elementos essenciais, só aí surgindo as obrigações cambiárias…”

Feito este excurso, certamente longo, mas necessário para nos situarmos, podemos concluir o seguinte.

À luz dos art.ºs 75º e 76º da LULL para que se esteja perante um documento susceptível de produzir efeitos como livrança, o mesmo há-de contemplar os aspectos insupríveis de outra forma.

Mas como resulta do art.º 10º da LULL, aplicável ex vi art.º 77º da mesma Lei, tal não obsta à existência de livrança em branco e ao poder do portador a preencher de acordo com o pacto de preenchimento e, nomeadamente, verificado o facto determinante do preenchimento, máxime o incumprimento das obrigações que a livrança se destina a garantir.

E será com esse preenchimento que o instrumento passa a produzir efeitos como título de crédito, ganhando, então, as vinculações – do emitente e do avalista – a natureza de vinculações cambiárias.

Neste quadro, um “aval” aposto numa livrança em branco não é ainda um verdadeiro aval, não traduz ainda uma obrigação cambiária, estando dependente para tal do preenchimento da livrança, a qual, por sua vez, está dependente do facto que o possibilita, máxime o incumprimento das obrigações garantidas.

Dir-se-á, então, do ponto de vista jurídico, o nascimento dos direitos e obrigações cambiárias, máxime, do portador relativamente ao avalista, está dependente de um evento futuro e incerto – o incumprimento das obrigações que a emissão do instrumento de livrança em branco teve em vista garantir –, o que nos remete para a condição suspensiva tal como prevista no art.º 270º do CC

Note-se que é, desde logo, o nascimento daqueles direitos e obrigações que estão dependentes daquele incumprimento e não os direitos e obrigações em si mesmos, pelo que não tem assume aqui relevo a incondicionalidade dos negócios cartulares, tal como resulta, quanto à livrança, do art.º 75º da LULL quando se refere (sublinhado nosso) à “promessa pura e simples de pagar uma quantia determinada”.

Uma vez nascidos tais direitos e obrigações com a verificação do evento futuro e incerto a que estão subordinados, não estão, em si mesmos, sujeitos a qualquer condição.

Nos termos do disposto no art.º 276ºdo CCiv os efeitos do preenchimento da condição retrotraem-se à data da conclusão do negócio, a não ser que, pela vontade das partes ou pela natureza do acto, hajam de ser reportados a outro momento. (no sentido da aplicabilidade deste normativo à questão em referência o Ac. da RC de 04/0472017, processo 89/08.4TBVLF.F.C1, consultável in www.dgsi.pt/jtrc e o Ac. desta RG de 18/12/2024, processo 901/24.0T8GMR-B.G1, consultável in www.dgsi.pt/jtrg).

Esta norma tem cariz supletivo, pelo que a retroactividade dos efeitos do preenchimento da condição à data da conclusão do negócio, no caso suspensiva, só se aplicará se as partes não manifestarem a vontade de reportar os efeitos a outro momento ou a natureza do acto determinar que sejam reportados a outro momento.

Aplicando o que se acaba de dizer à questão em apreço, dir-se-á que o “aval” prestado numa livrança em branco ou, para utilizar as palavras do AUJ supra referido, a “vinculação para aval”, produzirá os efeitos com o preenchimento.

Mas aplicando o disposto no art.º 276º do CC, tal produção de efeitos retroagirá à data da aposição do aval se as partes – portador e agora avalista - não tiverem manifestado a vontade de reportar os efeitos a outro momento ou a natureza do acto determinar que sejam reportados a outro momento.

Desde logo impõe-se afirmar que a natureza do acto em causa não determina que se reporte a produção dos efeitos cambiários a uma qualquer outra data, tanto mais quanto, como refere Carolina Cunha, ob. cit. pág. 280 (sublinhado nosso) “a subscrição de um titulo incompleto e a sua entrega a outrem “faz imediatamente nascer certos efeitos de direito, importa um verdadeiro acto juríco entre o signatário e o possuidor do título: aquele fica adstrito a assumir a obrigação cambiária nos termos previamente ajustados entre os dois, termos em harmonia com os quais o título deverá ser preenchido. (…) a entrega do título em branco representa para o credor uma garantia (lato sensu): o devedor inadimplente fica num estado análogo ao da sujeição, ou seja, inevitavelmente exposto à produção de uma consequência na sua esfera jurídica por mero efeito do preenchimento (conforme) do título. Essa consequência não é outra, claro está que a constituição da obrigação cambiária. A subscrição e entrega do título em branco representam, metaforicamente, o “embrião” da vinculação cambiária, isto é, constituem a primeira etapa de uma fattispecie complexa que, uma vez reunidos todos os elementos, desembocará na constituição da obrigação cambiária. Semelhante processo formativo não nos deve fazer esquecer a possibilidade de a fattispecie nunca chegar a ser completada…”

E não se encontra na factualidade provada qualquer elemento que possa ser considerado como manifestação das partes no sentido de reportar os efeitos do preenchimento outra data que não seja a da subscrição.

Há, aliás um elemento, que permite concluir que foi vontade das partes retroagir a produção de efeitos do preenchimento à data da subscrição e que consiste no facto de a data de emissão da mesma ser 29 de Novembro de 2011 (cfr. ponto 14), que corresponde a uma data posterior, em alguns dias, à data da celebração do contrato de abertura de crédito, que é de 16 de Novembro de 2011 (cfr. ponto 1 dos factos provados), como que marcando o inicio da fattispecie complexa que, uma vez reunidos todos os elementos, desembocou na constituição da obrigação cambiária.

Em face do exposto, impõe-se concluir que a obrigação do avalista se constituiu a 29/11/2011.

Quanto à segunda fonte, resulta do ponto 18 da factualidade provada que no exercício da sua actividade creditícia, por escrito particular outorgado a 13 de Novembro de 2013, a autora celebrou com DD um contrato de mútuo com fiança, titulada pelo contrato de empréstimo n.º ...84, com a finalidade de renegociação, pelo prazo de 60 meses, no montante de € 8.000,00, de que o mutuário se confessou devedor.

E resulta do ponto 20 dos factos provados que para garantia do capital mutuado pelo empréstimo sobredito, respectivos juros e despesas, o 1.º réu constituiu-se fiador solidário e principal pagador.

Tendo-se assumido como principal pagador, o 1º R. renunciou ao benefício da excussão prévia (cfr. art.º 638º do CC).

Finalmente, resulta do ponto 21 dos factos provados que o mutuário deixou de cumprir com as obrigações emergentes de tal contrato em 13 de Setembro de 2014, ascendendo a dívida, à data de 02 de Julho de 2019, ao valor de € 11.488,03.

Em face do exposto, impõe-se concluir que o aqui 1º Réu se constituiu, como fiador, na obrigação de satisfazer o crédito da aqui A. emergente do contrato de mútuo, a 13 de Novembro de 2013.

Feito este excurso e ainda antes de concluir, impõe-se observar que perante o que fica exposto, são irrelevantes todas as conclusões dos recorrentes que têm por objecto o contrato de abertura de crédito em conta corrente (máxime conclusões AH) a AQ) e AT), AX) a BH)), pois o crédito da A. relativamente ao R. AA – e é disto que se tratam os autos, ou seja, da impugnação de um acto praticado por alguém que é devedor, que, no caso, é o referido R. – não emerge de tal contrato - em que, aliás, o mesmo nem sequer é parte -, mas do facto de ter avalizado a livrança.

E, também ao contrário do pretendido pelos recorrentes, o crédito da A. relativamente ao R. AA constituiu-se com a prestação do aval, a qual ocorreu a 29/11/2011, ou seja, o facto jurídico que produziu o efeito jurídico que consiste em o 1º R. ficar vinculado a pagar a quantia que a aqui A. viesse a apor na livrança, em execução do direito de preenchimento que lhe ficou cometido, quantia essa devida pela EMP01... em virtude do incumprimento do contrato de abertura de crédito, foi a prestação do aval.

O momento em que se apurou essa quantia ou, dito de outra forma, o saldo devedor do contrato de abertura de crédito (no caso dos autos a 20/05/2016, conforme resulta do ponto 11 dos factos provados), só releva para a quantificação da obrigação, preenchimento da parte da livrança relativa à importância em dívida e, deste modo, para a sua exigibilidade, realidade bem diferente da constituição da obrigação.

Tendo os créditos da A. relativamente ao R. AA como fontes um aval prestado pelo mesmo a 29/11/2011, data a que se devem reportar os efeitos do preenchimento nos termos expostos e a fiança como principal pagador declarada a 13/11/2013 e sendo a doação de 18 de Julho de 2014, é patente e manifesto que os créditos da A. são anteriores ao acto impugnado.

E tendo sido assim decidido na sentença recorrida, a mesma deve manter-se e o recurso ser julgado improcedente.

4.3. Custas

Dispõe o art.º 527º, n.º 1 do CPC que:

1- A decisão que julgue a ação ou algum dos seus incidentes ou recursos condena em custas a parte que a elas houver dado causa ou, não havendo vencimento da ação, quem do processo tirou proveito.

2- Entende-se que dá causa às custas do processo a parte vencida, na proporção em que o for.

Os recorrentes ficaram vencidos, pelo que são os responsáveis pelas custas da apelação.

5. Decisão

Termos em que acordam os Juízes da 1ª secção da Relação de Guimarães em julgar a apelação improcedente e em consequência manter a decisão recorrida.

Custas da apelação pelos recorrentes

Notifique-se

Guimarães, 22/05/2025

(O presente acórdão é assinado electronicamente)

Relator: José Carlos Pereira Duarte

Adjuntos: Lígia Paula Ferreira de Sousa Santos Venade

José Alberto Martins Moreira Dias

[1] Ao longo da factualidade provada é utilizada a expressão sociedade.

Há certamente lapso na utilização de tal expressão pois as sociedades (art.º 5º do CSC) e as cooperativas (art.º 2º do C Cooperativo) são pessoas colectivas distintas.

Assim e não fazendo sentido a utilização daquela expressão para referir a EMP01..., procedeu-se à sua eliminação, ficando em seu lugar “[…]” e, onde necessário, à sua substituição pela expressão “EMP01...”.

[2] Certamente por lapso constava ré.

[3] Idem.

[4] Procedeu-se à rectificação das expressões “Cuja monta..”.