1021/16.7BEALM - Tribunal Central Administrativo Sul

I. A preterição de formalidades legais por falta de notificação para o exercício do direito de audição, tal como vem configurado pela Impugnante em alegações apresentadas nos termos e para os efeitos do artigo 120.º do CPPT constitui uma questão jurídica e não um “facto subjectivamente superveniente”. A falta de audição dos interessados, quando obrigatória, constitui um vício de forma do procedimento tributário, com repercussões na decisão final do procedimento, podendo conduzir à a anulabilidade de ato conclusivo do procedimento em que tenham ocorrido.

II. Tal vício não foi invocado na petição inicial, nem se mostra indicado ou alegado que a impugnante não teve, ou não podia ter tido, conhecimento dos factos que o sustentam na data da apresentação da petição inicial, sendo certo que o mesmo não é de conhecimento oficioso, e, por conseguinte, para ser apreciado pelo tribunal, teria que ter sido suscitada pela impugnante em sede de petição inicial.

III. A “taxa” de segurança alimentar mais” constitui uma compensação financeira de carater anual que incide sobre a área de venda do estabelecimento, entendendo-se como tal toda a área de comércio alimentar.

IV. A isenção do pagamento da contribuição em apreço dos estabelecimentos com uma área de venda inferior a 2000 m2 ou pertencentes a microempresas não viola o princípio a igualdade, dado que se procura sujeitar ao seu pagamento apenas aqueles que se presume serem os principais beneficiários dos custos públicos suportados com a atividade administrativa destinada a garantir a segurança alimentar.

Acordam, em conferência, os juízes que compõem a 1.ª Subsecção de Contencioso Tributário do Tribunal Central Administrativo Sul

1- RELATÓRIO

P. .., SUPERMERCADOS, LDA, melhor identificada nos autos, veio deduzir impugnação Judicial contra os atos de liquidação da “Taxa de Segurança Alimentar Mais” [TSAM], referentes às 1.ª e 2.ª prestações do ano de 2016, efetuado pelo Fundo Sanitário e de Segurança Alimentar Mais, no montante total de € 9.450,00.

O Tribunal Administrativo e Fiscal de Almada, por sentença de 19 de dezembro de 2019, julgou procedente a impugnação.

Inconformada, a FAZENDA PÚBLICA, veio recorrer da decisão, tendo apresentado as suas alegações e formulado as seguintes conclusões:

«1- Salvo o devido respeito, a Fazenda Pública não pode deixar de constatar que os fundamentos supra elencados apontam no sentido da improcedência da Impugnação.

2- Desde logo porque, firmado que foi, designadamente nos termos da alínea d), do n.° 1, do artigo 552.°, do NCPC, pela impugnante, o "thema decidendum"; ou seja, a causa de pedir e as razões de direito que servem de fundamento à acção, bem como a formulação do pedido;

3- não pode, a douta Sentença ora recorrida, do Tribunal "a quo", considerar, sem passar pelo crivo do contraditório e da ampla defesa "... ter se verificado a preterição da formalidade legal do direito de audição prévia invocada, impondo-se concluir, necessariamente, que o acto praticado com esse vício tem de ser anulado, com se determinará."

4- E mais, ficando, assim, prejudicado o conhecimento das demais questões dos autos.

5- Decisão com a qual, e com o devido respeito, não nos conformamos nem concordamos.

6- Desde logo porque, como decorre do princípio do dispositivo das partes, o objecto, no caso da impugnação, no que concerne aos seus fundamentos, é definido e delimitado pelo impugnante na respectiva petição inicial.

7- Ora, no caso concreto, a alegada preterição da formalidade legal, consubstanciada no direito de audição prévia, para além de ter sido invocada em em sede de alegações pré-sentença, a Fazenda Pública não foi notificada para se pronunciar sobre a dita.

8- Tudo porque, tal como decorre dos autos, após a entrega das alegações (pré-sentença) foram os austos, de imediato, presentes ao Digno Magistrado do Ministério Público (cfr. artigo 121.º, n.° 1 do CPPT), o qual, acompanhando a contestação da Fazenda pública, emitiu douto Parecer no sentido da improcedência da impugnação.

9- Tudo à luz do princípio do dispositivo das partes, no caso, como provado, delimitado pela impugnante na respectiva petição inicial.

10- Assim sendo, atenta a antedita falta de notificação da Fazenda Pública, para, querendo, se pronunciar, sobre a nova causa de pedir, a douta decisão do Tribunal "a quo", padece de nulidade (n° 1 do art. 125° do CPPT) por violar, designadamente, a regra de identidade de causa de pedir e causa de julgar, como plasmado no NCPC, aplicácel, "ex vi", artigo 2.°, alínea d), do CPPT.

11- E, ainda, de erro de julgamento de direito, por violação designadamente do disposto no artigo 571°, n°s 1 e 2, daquele mesmo Código, sob a epígrafe "Defesa por impugnação e defesa por excepção", porquanto, o douto Tribunal, "a quo", ao decidir como decidiu na douta Sentença, ora sob Recurso, extraiu uma consequência jurídica que não passou pelo crivo do contraditório e da ampla defesa.

12- Contraditório e ampla defesa e única forma de possibilitar, no caso, a discussão entre Impugnante e Impugnado (acusação e a defesa) e, desta forma, viabilizando a denominda implementação do princípio da igualdade de armas, na medida em que coloca ambas as partes numa posição de debate, em que lhes é possibilitado argumentar e contra-argumentar as suas posições e fundamentar as mesmas com factos e provas, o que no presente caso, não ocorreu.

13- Assim sendo, atento o exposto, e salvo o devido respeito que é muito, a assim não se entender, estar-se-ia perante uma violação, designadamente, do artigo 125.° n.° 1, 571.° n.° 1 e 2, do CPPT e do NCPC, respectivamente.

Nestes termos, e nos mais de Direito aplicável, requer-se, a Vossas Excelências, se dignem julgar PROCEDENTE o presente Recurso, por totalmente provado, e, em consequência, ser a douta decisão do Tribunal “a quo”, consubstanciada na Sentença ora sob recurso, revogada e substituída por douto Acórdão que julgue improcedente a impugnação, tudo com as devidas consequências legais.»

»«

A Recorrida, P..., Supermercados, Lda., devidamente notificada para o efeito, veio apresentar contra-alegações, concluindo nos termos que a seguir se transcrevem:

«Como é por demais consabido, as “conclusões” são mera expressão ritmada das próprias “alegações”, transportando naturalmente os méritos e deméritos destas.

Deste modo, o que se deixa supra explanado em resposta às “alegações” do recorrente terá, também, evidente cabimento no que concerne às conclusões.

Por tal facto, os recorridos data venia se eximem de repetir o que acima aduzem em abono da sua tese, dando aqui por reproduzido o que anteriormente manifestaram.

Nestes termos e nos melhores de direito V. Excias. reconfirmando a sentença tirada da primeira Instância e negando provimento ao recurso apresentado, farão a tão curial JUSTIÇA!»

»«

O Exmo. Procuradora-Geral Adjunta junto deste Tribunal, nos termos do artigo 289.º, n. º1 do CPPT, veio oferecer o seu parecer no sentido da improcedência do recurso.

»«

Com dispensa de vistos legais, vem o processo submetido à conferência desta 1.ª Subsecção do Contencioso Tributário para decisão.

»«

2- OBJECTO DO RECURSO

Conforme entendimento pacífico dos Tribunais Superiores, são as conclusões extraídas pelo Recorrente a partir das alegações que definem, o objeto dos recursos que nos vêm submetidos e consequentemente o âmbito de intervenção do Tribunal “ad quem”, com ressalva para as questões que, sendo de conhecimento oficioso, encontrem nos autos os elementos necessários à sua apreciação (cfr. artigos 639.º do CPC e 282.º do CPPT).

Termos em que a questão sob recurso que importa aqui decidir, consiste, antes de mais em saber se a sentença recorrida padece nulidade por excesso de pronuncia ao aprecar um questão suscitada em sede de alegações finaos apresentadas nos termos do artigo 120.º do CPPT, e caso se verifique conhecer em substituição as questões que ali se deixaram prejudicadas, nomeagamente errónea qualificação da matéria colectável

3- FUNDAMENTAÇÃO

De facto

É a seguinte a decisão da matéria de facto constante da sentença recorrida

«1. A impugnante explora um estabelecimento comercial de venda de produtos alimentares sob a insígnia “I...” — facto não controvertido;

2. Com data de 1 de Junho de 2016, foi emitida pelo “Fundo Sanitário e de Segurança Alimentar Mais” a factura n.° FT 2016F/001121, no valor de € 4.725,00, com a descrição “Taxa de Segurança Alimentar Mais — 1.ª Prestação do ano de 2016 Decreto-Lei n.° 119/2012 e Portarias n.° 215/2012, n.° 200/2013 e n.° 66/2016) referente a 50% do valor da taxa anual (7€/m2).”, identificando como “Qtd” o valor de “1”, como “Área venda” o valor de “1.500.00”, como “Área ponderada” “1.350.00”, e como “Preço Unitário” “7,00”, mais mencionando, como “nota 2” “ponderação*: 90%” e a final, que “Deve proceder ao pagamento desta factura até ao dia 26-08-2016 (...)” — cfr. documento n.° 1 junto com a petição inicial;

3. Com data de 1 de Junho de 2016, foi emitida pelo “Fundo Sanitário e de Segurança Alimentar Mais” a factura n.° FT 2016F/001120, no valor de € 4.725,00, com a descrição “Taxa de Segurança Alimentar Mais — 2.ª Prestação do ano de 2016 (Decreto-Lei n.° 119/2012 e Portarias n.° 215/2012, n.° 200/2013 e n.° 66/2016) referente a 50% do valor da taxa anual (7€/m2).”, identificando como “Qtd” o valor de “1”, como “Área venda” o valor de “1.500.00”, como “Área ponderada” “1.350.00”, e como “Preço Unitário” “7,00”, mais mencionando, como “nota 2” “ponderação*: 90%” e a final, que “Deve proceder ao pagamento desta factura até ao dia 31-10-2016 (...)” — cfr. documento n.° 0 junto com a petição inicial;

4. As facturas identificadas nos pontos 2 e 3 supra foram notificadas à Impugnante por ofício do “Fundo Sanitário e de Segurança Alimentar Mais” datado de 8 de Junho de 2016, do qual se extrai, designadamente, o seguinte:

“(...)

Como é do conhecimento de V.Ex.ª, o Decreto-Lei n.° 119/2012, de 15 de Junho, criou, a Taxa de Segurança Alimentar Mais, a qual constitui uma contrapartida da garantia de segurança e qualidade alimentar, para os estabelecimentos de comércio alimentar de produtos de origem animal e vegetal, frescos ou congelados, transformados ou crus, a granel ou pré-embalados, conforme referido no n.° 1 do artigo 9.° do mencionado diploma.

Nos termos do n.° 3 do artigo 5.º da Portaria n.° 215/2012, de 17 de Julho, cabe a esta Direcção-Geral notificar o sujeito passivo, do montante da taxa a pagar.

Tendo aquela taxa sido fixada em 7€, através da Portaria n.° 66/2016, importa, agora, proceder à respectiva liquidação. Para proceder à liquidação, importa em primeiro lugar /determinara a área do estabeleamento. Para o efeito, esta Direcção Geral, ao abrigo das disposições conjugadas do n.° 2 do artigo 5.º, e do n.° 2 do artigo 9.°, ambos da Portaria n.° 215/2012, de 17 de Julho, dispõe da lista que lhe é disponibilizada anualmente pela Direcção Geral das Actividades Económicas.

Assim, fica V.Ex.ª notificado(a) que o montante devido pela TSAM do ano de 2016 é de € 9.450,00 (nove mil, quatrocentos e cinquenta euros), dividido em duas prestações, conforme facturas n.° 1121/F e 1120/F, sendo este o resultado da aplicação daquela taxa fixada no artigo 1.° da Portaria n.° 233/2015, de 7 de Agosto, à área de venda do estabelecimento, atento o previsto nas disposições conjugadas do n.° 1 do artigo 2.° da Portaria n.0 215/2012, de 17 de Julho e do artigo 1.° da Portaria n.0 200/2013, de 31 de Maio, sendo os cálculos para a determinação do valor da liquidação da TSAM os seguintes:

Área Bruta X Coeficiente de ponderação (n.º 1 do art.° 1.° da Portaria n.º 200/2013 de 31 de Maio) = Área Ponderada (n.º 1 do art.º 1.° da Portaria n.º 200/2013 de 31 de Maio).

Área Ponderada (n.° 1 do art.º 1.° da Portaria n.º 200/2013 de 31 de Maio) X Valor da TSAM para 2016 (n.º 1 do art.º 1.° da Portaria n.0 66/2016 = 7 €) = Montante da TSAM para o ano de 2016.

O pagamento da taxa respeitante a 2016, em virtude de não se encontrarem ainda reunidas as condições previstas no n.º 1 do artigo 6.°, poderá ser efectuado, de acordo com o disposto no n.º 4 do artigo 10.° da Portaria n.° 215/2012, de 17 de Julho, através de multibanco ou cheque, devendo aquele ser realizado no prazo de 60 dias úteis, para a 1.ª prestação a contar da presente notificação, conforme resulta das disposições conjugadas do n.° 3 do artigo 5.º e n.° 2 do artigo 6.° do mesmo diploma, sendo o pagamento da 2.ª prestação até 31/10/2016.

Alerta-se que, nos termos do n.° 1 do artigo 7.° da mesma portaria, a falta de pagamento da taxa no prazo estabelecido constitui o devedor em mora, sendo devidos juros legais desde a data do vencimento da prestação.

Por último, informa-se que a presente notificação poderá ser objecto de impugnação nos termos dos artigos 99.° e seguintes do Código do Procedimento e do Processo Tributário, no prago de 90 dias a contar do termo do prazo para o repectivo pagamento.

(…)” — cfr. documento n.° 1 junto com a petição inicial.

II- B - DOS FACTOS NAO PROVADOS

Não se provou que:

A) A Impugnante tenha disso notificada para o exercício do direito de audição previamente à liquidação da “Taxa de Segurança Alimentar Mais”.

Compulsados os autos, analisados os articulados e atenta a prova documental constante dos mesmos, não existem quaisquer outros factos com relevância para a decisão, atento o objecto do litígio, que devam julgar-se como não provados.

II- C - FUNDAMENTAÇÃO DA MATÉRIA DE FACTO

Os factos acima enunciados encontram-se, todos eles, comprovados pelos documentos acima discriminados, que não foram impugnados pelas partes nem há indícios que ponham em causa a sua genuinidade, e foram tidos em consideração por haverem sido articulados pelas partes ou por deles serem instrumentais (cfr. artigo 5.°, n.° 2, alínea a), do Código de Processo Civil).

O facto dado como não provado resulta de, compulsado o teor de todo processo administrativo apenso aos autos, bem como os demais elementos documentais constante nos autos, inexistir qualquer elemento que permitisse ao Tribunal forma convicção diferente da formulada.»

De direito

Em sede de aplicação do direito, a sentença recorrida julgou totalmente procedente a impugnação e em conformidade anulou o ato de liquidação impugnado referente à 1.ª e 2.ª prestação da “Taxa de Segurança Alimentar Mais” do ano de 2016.

Para assim considerar o Mmo. Juiz a quo, julgou verificado a preterição da formalidade legal do direito de audição prévia.

Tal impugnação tinha por causa de pedir a ilegalidade e inconstitucionalidade da taxa impugnada por violação do princípio da proporção entre a taxa e o benefício auferido por quem a paga (artigo 4. °, n.º 2 e artigo 5. ° da LGT).

Com efeito, na petição inicial a Impugnante pede ao tribunal pronuncia sobre o preceituado no artigo 9°n.º 2 do DL n.º 119/2012 por entender que ali se estabelece uma distinção violadora do princípio da igualdade, da proporcionalidade, e por ofensa aos comandos fundamentais constitucionalmente protegidos que regem a atividade administrativa, impondo-se, por isso, a seu ver, a sua anulabilidade. Por outro lado, argui que a ilegalidade do ato de liquidação por considerar que, dispondo de uma área de venda de apenas 1500 m2 está isenta da referida taxa, ao abrigo do mesmo artigo 9° do Decreto Lei supra enunciado. Por outro lado, ainda, afirma que era a empresa que detém e representa em Portugal o grupo "Os M..." - I... Portugal, S.A. - que competia liquidar a taxa, e não à ora impugnante, pois é aquela que faz a gestão direta da totalidade dos estabelecimentos comerciais e é ela quem distribui os produtos alimentares pelos vários postos de venda, sendo assim a responsável por garantir a segurança e a qualidade desses mesmos produtos. Conclui pela errónea quantificação da área de venda da impugnante, que é um dos pressupostos que constitui o facto tributário propriamente dito e a incompetência da entidade notificada para proceder à liquidação da taxa.

Todavia, a sentença recorrida após pronuncia pela improcedência da impugnação com fundamento em inconstitucionalidade apreciou a preterição da formalidade legal essencial por falta de notificação para o exercício de audiência prévia, que julga verificado, determina a anulação do ato impugnado dando por prejudicado o conhecimento das demais questões nos termos do artigo 608.º n.º 2 do CPC.

No presente recurso, sem pôr em causa a argumentação e o conteúdo decisório da sentença quanto à inconstitucionalidade, a recorrente sustenta a nulidade da sentença recorrida por violação da regra de identidade de causa de pedir e causa de julgar (artigo 125.º n.º 1 do CPPT) - concl. 2, 10 e 13.

Argui ainda violação do principio do contraditório e acrescenta que: “… a alegada preterição da formalidade legal, consubstanciada no direito de audição prévia, para além de ter sido invocada em sede de alegações pré-sentença, a Fazenda Pública não foi notificada para se pronunciar sobre a dita.” – concl. 3, 7 e 12

Argumenta ainda que. “…o objecto, no caso da impugnação, no que concerne aos seus fundamentos, é definido e delimitado pelo impugnante na respectiva petição inicial.” – concl. 6 e 9.

Daqui se retira, segundo percebemos, que a recorrente pretende consubstanciar um vício de nulidade da sentença recorrida, devido a excesso de pronúncia, sendo a questão colocada, a de saber se a sentença é nula por força do artigo 125.º n.º 1 do CPPT, ao ter apreciado a questão da preterição da formalidade legal, consubstanciada no direito de audição prévia suscitada pelo impugnante nas alegações previstas no artigo 120º do CPPT.

Vejamos então

Quanto à nulidade da sentença, o disposto no artigo 125º, nº 1, do CPPT, em consonância, aliás, com o disposto no artigo 615º, nº 1, al. d), do CPC, que a mesma ocorre quando “[O]o juiz deixe de pronunciar-se sobre questões que devesse apreciar ou conheça de questões de que não podia tomar conhecimento”.

Esta nulidade está diretamente relacionada com o dever imposto ao juiz, pelo artigo 608º nº 2 do CPC, de resolver todas as questões que as partes tenham submetido à sua apreciação, e de não poder ocupar-se senão das questões suscitadas pelas partes, salvo se a lei lhe permitir ou impuser o conhecimento oficioso de outras.

Donde resulta que, face à norma citada fica vedada ao juiz a possibilidade de pronuncia relativamente às questões que não lhe sejam suscitadas pelas partes, nos termos definidos no artigo 5º do CPC, e, bem assim, daquelas que sejam do conhecimento oficioso.

No caso vertente, os contornos do litígio, expostos na petição inicial, são, em suma, as questões que a impugnante pretende ver dirimidas e são estas, que, balizam a pronúncia do tribunal, naturalmente que, como já dissemos, com exceção de outras que eventualmente surjam e, sejam do conhecimento oficioso.

Assim e, como podemos aferir, por tudo o que supra deixamos exposto, a questão da preterição de formalidade legal por falta de notificação para o exercício do direito de audição não foi colocada ab initio ao tribunal, apenas foi suscitada pela impugnante, como bem refere a Fazenda Pública no salvatério, em sede de alegações apresentadas para os efeitos do artigo 120º do CPPT.

Ora, as alegações apresentadas nesta fase processual, visam a discussão da matéria de facto e bem assim das questões jurídicas que são já objeto do processo, o que, em regra, torna inadmissível a invocação superveniente de novos vícios.

Apelamos, a este respeito aos ensinamentos do Conselheiro Jorge Lopes de Sousa, que, por facilidade, aqui acolhemos e transcrevemos, diz-nos assim:

«A indicação do pedido ou pedidos e dos factos em que se fundamentam, bem como a indicação dos vícios que o impugnante imputa ao acto impugnado deve ser feita na petição, não podendo, posteriormente, em regra, formular-se novos pedidos ou invocados novos factos ou imputados outros vícios, designadamente nas alegações previstas no art. 120º deste Código.

Este entendimento, que tem vindo a ser adoptado quase generalizadamente pelo STA, baseia-se no princípio da estabilidade da instância (art. 268º do CPC)() e no ónus imposto ao impugnante de expor na petição de impugnação os factos e as razões de direito que fundamentam o pedido (nº 1 deste art. 108º).

Por outro lado, os vícios geradores de mera anulabilidade, só podem ser arguidos no prazo previsto na lei (art. 136º, nº 2, do CPA), pelo que se não forem imputados ao acto nesse prazo, o interessado perderá o direito de os arguir.

Assim, só em casos excepcionais, quando se esteja perante questões de conhecimento oficioso ou quando factos subjectivamente supervenientes para o impugnante lhe proporcionem a tomada de conhecimento de vícios de que não podia ter conhecimento no momento da apresentação da petição (), será permitido ao impugnante invocar novos factos ou imputar novos vícios ao acto impugnado, o que está em sintonia com o preceituado nos art. 86.º e 91.º, n.º 5 do CPTA (e para os processos anteriores a este diploma, no art. 506º do CPC), sobre a admissibilidade de articulados supervenientes, que deve ser subsidiariamente aplicável, com adaptações, ao processo de impugnação judicial, por força do disposto na alínea e) do art. 2º do CPPT () ().». – fim de citação

Ora, “in casu” a questão da preterição de formalidades legais por falta de notificação para o exercício do direito de audição, tal como vem configurado pela Impugnante em alegações apresentadas nos termos e para os efeitos do artigo 120.º do CPPT constitui uma questão jurídica e não um “facto subjectivamente superveniente”. A falta de audição dos interessados, quando obrigatória, constitui um vício de forma do procedimento tributário, com repercussões na decisão final do procedimento, podendo conduzir à a anulabilidade de ato conclusivo do procedimento em que tenham ocorrido.

Na verdade, o direito de audiência prévia previsto no artigo 60.º da LGT corresponde há concretização do modelo da administração participada expresso no artigo 267º, nº. 5 do da CRP, que impõe à Administração Pública a participação dos particulares na formação das decisões que lhe digam respeito, assegurando as garantias de defesa dos particulares, de modo a garantir a justeza e a correção do ato final do procedimento.

Porém, tal vício não foi invocado na petição inicial, nem se mostra indicado ou alegado que a impugnante não teve, ou não podia ter tido, conhecimento dos factos que o sustentam na data da apresentação da petição inicial, sendo certo que o mesmo não é de conhecimento oficioso, e, por conseguinte, para ser apreciado pelo tribunal, teria que ter sido suscitada pela impugnante em sede de petição inicial.

Deste modo, e uma vez que o excesso de pronúncia ocorre quando o tribunal não se pronuncie sobre questão de que não podia tomar conhecimento, procede a arguida nulidade.

Em suma, deve julgar-se procedente o presente esteio do recurso e, em consequência, declarar a nulidade da sentença recorrida, nesta parte, ao que se procederá na parte dispositiva do presente acórdão.

Aqui chegados, põe-se a questão de saber se, de acordo com o artigo 665.º do CPC, se pode aplicar no processo vertente a regra da substituição do tribunal “ad quem” ao tribunal recorrido, nos termos da qual os poderes de cognição deste Tribunal Central Administrativo Sul incluem todas as questões que ao tribunal recorrido era lícito conhecer, tudo ao abrigo do princípio da economia processual, o qual, no caso concreto, se sobrepõe à eventual preocupação de supressão de um grau de jurisdição.

Pensamos que sim, já que, tendo sido estruturado despacho a dar cumprimento ao contraditório plasmado no artigo 665, nº.3, do CPC não houve oposição - (cfr. Despacho exarado na pag. 209 e seguintes do SITAF).

Prosseguimos então, para o conhecimento da causa de pedir estruturada pela impugnante no articulado inicial e que se consubstancia em saber se o ato impugnado (“Taxa de segurança alimentar mais” é ilegal e inconstitucional por violar o principio da proporção entre a taxa e o beneficio auferido por quem paga (v. artigos 4.º n.º 2 e 5.º da LGT) e bem assim o da igualdade, em função da situação económica do agente e ainda da proporcionalidade consagrado no artigo 7.º do CPA e 266.º da CRP.

Quanto à impugnação propriamente dita vem alegar errónea quantificação da área de venda da Impugnante e por fim incompetência da impugnante para liquidar a referida taxa.

Antes de mais deve dizer-se que da análise que fazemos ao texto decisório constatamos que a questão da inconstitucionalidade do tributo foi ali, objeto de apreciação, tendo-se decidido “pela não verificação da mesma e pela improcedência da impugnação com este fundamento.”

Nestes termos, e não constando do salvatério que, nesta parte a decisão tenha sido contestada, consideramos que como ela a impugnante se conformou, tanto mais que, conforme decorre do disposto no n.º 5 do 635.º do CPC ex vi al. e) do artigo 2.º do CPPT, os efeitos do julgado, na parte não recorrida, não podem ser prejudicados pela decisão do recurso nem pela anulação do processo.

Dito isto avançamos para apreciação da questão da levantada quanto a errónea quantificação da área de venda da Impugnante.

Diz a impugnante que o vertido no artigo 9.º do DL n. 119/2012, de 15 de junho, não poderia estar a imputar-se-lhe a referida taxa, uma vez que a área de venda do seu estabelecimento comercial corresponde a 1 500 m2, o que se refere na notificação que lhe foi enviada, termos em que, considera que, ao abrigo daquela norma legal, se encontra isenta do referido pagamento.

A questão que aqui nos vem colocada foi já apreciada por este tribunal com a fundamentação que, por não vislumbrarmos razão para dela discordar, aqui acolhemos no respeito pelo estatuído no n.º 3 do artigo 8º do Código Civil, que nos diz que “[N]as decisões que proferir, o julgador terá em consideração todos os casos que mereçam tratamento análogo, a fim de obter uma interpretação e aplicação uniformes do direito.”.

Termos em que, sem mais, recuperando o entendimento que a este respeito foi seguido no acórdão deste TCA Sul proferido no processo n.º 1131/14.5BELRS, em 11/04/2019, transcrevemos o que releva, para apreciação desta questão: “(…) o invocado estreitamento da base de incidência subjetiva por efeito da implementação do sistema de isenções, que implica que o tributo apenas recaia sobre os proprietários de estabelecimentos de maior dimensão, não demonstra só por si que se pretenda tributar apenas em função da especial capacidade contributiva de determinados operadores do setor da distribuição.

Na verdade, nos termos do n.º 2, do artigo 9.º, do Decreto-Lei n. º119/2012, de 15 de junho “estão isentos do pagamento da taxa a que se refere o número anterior os estabelecimentos com uma área de venda inferior a 2000 m2 ou pertencentes a microempresas desde que:

a) Não pertençam a uma empresa que utilize uma ou mais insígnias e que disponha, a nível nacional, de uma área de venda acumulada igual ou superior a 6000 m2;

b) Não estejam integrados num grupo que disponha, a nível nacional, de uma área de venda acumulada igual ou superior a 6000 m2.”

E, nos termos do artigo 3.º, n.º 4 e 5, da Portaria n.º 205/2012, de 17 de junho:

- relativamente às situações previstas na alínea a), do n.º 2, do artigo 9.º, do Decreto-Lei n.º 119/2012, de 15 de junho,“considera-se como pertencendo a outra as empresas que, embora juridicamente distintas, constituem uma unidade económica ou mantenham entre si laços de interdependência decorrentes, nomeadamente:

a) De uma participação maioritária no capital;

b) Da detenção de mais de metade dos votos atribuídos pela detenção de participações sociais;

c) Da possibilidade de designar mais de metade dos membros do órgão de administração ou de fiscalização;

d) Do poder de gerir os respetivos negócios.

- e no que respeita às situações previstas da alínea b), do n.º 2, do artigo 9.º, do Decreto-Lei n.º 119/2012, de 15 de junho,“considera–se «grupo» o conjunto de empresas que, embora juridicamente distintas, mantêm entre si laços de interdependência ou subordinação decorrentes da utilização da mesma insígnia ou de direitos ou poderes, nos termos previstos na alínea o) do artigo 4.º do Decreto -Lei n.º 21/2009, de 19 de janeiro.

Ora, as microempresas que se dedicam ao comércio alimentar (as que empregam menos de 10 pessoas e cujo volume de negócios anual ou balanço total anual não excede 2 milhões de euros, segundo o artigo 2.º, n.º 3, do Anexo ao Decreto-Lei n.º 372/2007, de 6 de novembro) e, bem assim, as empresas com estabelecimentos de comércio alimentar cuja área de venda seja inferior a 2.000 m2 (desde que não tenham uma área acumulada de implantação nacional igual ou superior a 6000m2), são aquelas que, pela sua dimensão, menos beneficiam dos financiamentos do Fundo Sanitário e de Segurança Alimentar, não sendo equiparáveis, na perspetiva do impacto global que a sua intervenção pode ter no domínio da segurança alimentar e saúde do consumidor final, às empresas que detêm grandes superfícies comerciais e nelas se dedicam à distribuição massificada de produtos alimentares, em grande número e diversidade. Daí que, tendo em atenção a finalidade compensatória da “taxa de segurança alimentar mais”, não é contrária à ideia constitucional de igualdade a opção de restringir a sua base de incidência subjetiva, sujeitando ao seu pagamento apenas aqueles que se presume serem os principais beneficiários dos custos públicos suportados com a atividade administrativa destinada a garantir a segurança alimentar. Não é a sua capacidade contributiva que determina a sujeição a esta contribuição, mas sim o maior grau do benefício que podem usufruir.

Daí que não se possa afirmar que a exclusão destes operadores do âmbito de incidência subjetiva da “taxa de segurança alimentar mais” se traduza numa diferenciação manifestamente arbitrária».” – fim de citação

Dito isto regressemos ao caso dos autos e damos conta desde logo que, conforme decorre do ponto 1., do probatório a impugnante, explora um estabelecimento comercial de venda de produtos alimentares sob a insígnia “I...”, o que basta para que se mostre excluída da norma (artigo 9.º do DL 119/2012 de 15/06), que em seu entender lhe confere isenção do tributo em análise.

Termos em que, se julga improcedente, nesta parte o pedido.

Por fim vem ainda invocada “a incompetência da impugnante para liquidar a referida taxa”, esclarecendo que, “quem deveria ter sido notificado para pagar a taxa em questão era a empresa que detém e representa em Portugal o grupo “os M...” – I... Portugal, SA.” E acrescenta que “só essa pode ser fiscalmente responsável pelo pagamento de uma taxa que alegadamente, tem por escopo a garantia da segurança e qualidade alimentar, pela simples razão que é ela própria quem recebe os produtos e faz a distribuição dos mesmos pelos vários postos de venda que detém a nível nacional…”.

Do que se deixa dito, parece-nos que o que a impugnante pretende, não é discutir a competência para a liquidação do tributo, mas a respetiva incidência pessoal ou subjetiva do tributo.

Para responder a essa questão, regressemos à letra da lei e damos conta que, conforme decorre do n.º 1 do citado DL n.º 119/2012 de 15/06 que a taxa ali criada é devida “pelos estabelecimentos de comércio alimentar de produtos de origem animal e vegetal, frescos ou congelados, transformados ou crus, a granel ou pré-embalados”.

Por seu lado o n.º 3 da mesma norma legal vem definir o que, para do respetivo diploma deve ser entendido como «estabelecimento de comércio alimentar» especificando “o local no qual se exerce uma atividade de comércio alimentar a retalho, incluindo os estabelecimentos de comércio misto, tal como definidos na alínea l) do artigo 4.º do Decreto-Lei n.º 21/2009, de 19 de janeiro.”

Diro isto, não restam quaisquer dúvidas de que o sujeito passivo da relação jurídica tributária legalmente identificado no diploma que criou a respetiva taxa são os estabelecimentos definidos como locais onde de exerce a atividade, ou seja os locais de venda ao publico, o que em nosso entender se justifica por serem estes estabelecimentos de comércio quem, também, retira proveito do Fundo Sanitário de Segurança Alimentar Mais, que no fundo é o sujeito ativa da relação jurídica, por ser a entidade financiada.

Com efeito, trata-se de um tributo criado com o intuito de garantir que os produtos alimentícios que comercializados preencham os requisitos legais, acabando por se projetar positivamente na fiabilidade dos produtos colocados no mercado e na atividade económica dos distribuidores finais que veem dessa forma complementado o próprio sistema interno de controlo.

Aqui chegados, sem necessidade de mais amplas considerações, julga-se improcedente a impugnação por se considerar que o ato impugnado não padece de qualquer das ilegalidades que lhe vem aduzidas, ao que se provirá na parte dispositiva deste acórdão.

4- DECISÃO

Em face do exposto, acordam, os juízes da 1.ª Subsecção de Contencioso Tributário deste Tribunal Administrativo Sul, em conceder provimento ao recurso e declarar a nulidade da sentença recorrida, na parte que se pronunciou sobre o direito de audição e, conhecendo em substituição, julgar improcedente a impugnação.

Custas pela Impugnante em ambas as instâncias

Lisboa, 11 de março de 2021.

[A relatora consigna e atesta que, nos termos do disposto no art.º 15.º-A do DL n.º 10-A/2020, de 13 de março, aditado pelo art.º 3.º do DL n.º 20/2020, de 01 de maio, têm voto de conformidade com o presente Acórdão as restantes Desembargadoras integrantes da formação de julgamento, as Senhoras Desembargadoras Ana Cristina Carvalho e Ana Pinhol]

Hélia Gameiro Silva

(Com assinatura digital)