0310/09 - Supremo Tribunal Administrativo

I- Relativamente à caracterização da questão fundamental sobre a qual deve existir contradição de julgados, devem adoptar-se os critérios já firmados no domínio da Lei de Processo nos Tribunais Administrativos:

a) identidade da questão de direito sobre que recaíram os acórdãos em confronto, que supõe estar-se perante uma situação de facto substancialmente idêntica;

b) que não tenha havido alteração substancial na regulamentação jurídica;

c) que se tenha perfilhado, nos dois arestos, solução oposta;

d) a oposição deverá decorrer de decisões expressas e não apenas implícitas.

II- O facto de no ETAF de 2002 não se ter incluído na competência do Plenário do Supremo Tribunal Administrativo a apreciação de recursos para uniformização de jurisprudência deve ser interpretado como expressão de uma intenção legislativa de não admitir recursos para uniformização com fundamento em decisões proferidas por formações do Supremo Tribunal Administrativo especializadas em áreas diferentes.

III- Consequentemente, devem interpretar-se restritivamente as referências que no n.º 1 do art. 152.º do CPTA se fazem a acórdãos em contradição com o recorrido como reportando-se apenas a decisões proferidas pela Secção do Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo e ou por uma das secções do contencioso administrativo dos Tribunais Centrais Administrativos.

IV- Não pode ser admitido recurso para uniformização se a decisão recorrida está em sintonia com jurisprudência uniforme do Supremo Tribunal Administrativo, materializada em vários acórdãos proferidos num período de mais de 5 anos.

Acordam no Pleno da Secção do Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo:

1- A… interpôs recurso para uniformização de jurisprudência para este Pleno da Secção do Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo do acórdão da Secção de 2-12-2009, que negou provimento ao recurso que interpusera de um acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte, que negou provimento ao recurso que para este interpôs da sentença do Tribunal Administrativo e Fiscal de Braga, que julgou improcedente a acção que apresentou em que pediu a anulação da deliberação do Conselho de Administração da Caixa Geral de Depósitos de 22-2-2006 que lhe aplicou uma pena disciplinar de demissão.

A Recorrente interpôs anteriormente recurso do acórdão da Secção para o Tribunal Constitucional, que não tomou dele conhecimento.

A Recorrente invoca como fundamento do recurso contradição entre o acórdão recorrido e os seguintes acórdãos deste Supremo Tribunal Administrativo:

- de 6-11-2001, da 1.ª Secção, proferido no processo n.º 47635, sobre a questão da aplicação do Estatuto Disciplinar de 1913;

- de 1-7-1982, da 1.ª Secção, proferido no processo n.º 15874, sobre a questão da prescrição;

- de 18-12-1991, da 2.ª Secção, proferido no processo n.º 13162.

A Recorrente apresentou alegações com as seguintes conclusões sobre a oposição de julgados e sua fundamentação:

A. Existe uma clara oposição, no domínio do direito aplicado - ED1913, entre o AC recorrido e a neo-jurisprudência que assumiu e em que se louvou, incluindo aí a PGR, por um lado, e o AC fundamento STA047635,_1.ª Secção, Goncalves Loureiro, por outro. Isto para além da divergência interna e contraditória entre os acórdãos invocados — conclusão V do AC0927/02. O AC recorrido, embora fundamentado em tese que advogava uma aplicação subsidiária do ED da FP — conclusão v do AC STA0927/02, optou, em concreto, por uma interpretação estrita de aplicação do ED1913, que até excluía a prescrição — adoptando tese diferenciada do ACTCAN recorrido.

B. Regista-se uma 2.ª divergência entre o AC recorrido e o AC fundamento STA - STA, roc.°015874, 01-07-1982, 1 secção. Inácio Fernandes, no mesmo ou idêntico domínio fáctico e regime jurídico. No 1.0, porque não se prevê a prescrição, esta não se aplica e mais, não deve ser aplicada a norma prevista na CRP, art.°29.°, 4 e do n.°4 do art.°2.° do CPP (RGU mais favorável), de aplicação directa ex vi art.°18.° CRP. No 2.° AC O FUND, subsidiariamente, aplica-se o ED da FP, [pressupõe-se, expressamente e aí, que os trabalhadores da Caixa têm o mesmo regime jurídico da FP] e até por ser mais favorável e constitucionalmente adequado, de acordo com a ordem jurídica e o estado de direito democrático, onde ainda não reina, que se saiba, a imprescritibilidade - decisão surpresa e “incrível”.

C. No domínio da prescrição [vide memorando anexo 3], o AC recorrido fugiu à questão posta pela REC, cortando-lhe, assim, os caminhos de defesa [talvez na convicção de que fosse um simples argumento]. Dos três ED’S em confronto — o ED104/93 de direito laboral aplicado no início (prazo de 60 dias após conhecimento da infracção), o ED1913 que não prevê a prescrição (aplicado pelo AC recorrido, sem recurso a legislação subsidiária...) e o ED84 (3 meses após o conhecimento da infracção), repete-se, dos 3 ED ‘S em confronto, o mais favorável [na lógica pacífica e tradicional da JUR], é o ED104/93 aplicado, desde logo no AA em análise, o qual, como tal, deve ser anulado e o PD arquivado. A Caixa não agiu com a diligência necessária e que, para si, se concretizaria, em coerência, com o prazo de 60 dias.

D. No domínio da aposentação compulsiva, a Caixa não a aplicava, até 1986. Apresentada a questão, por força de reivindicações laborais relacionadas com a aplicação da amnistia e de processos judiciais, achou que o deveria fazer ou foi obrigada a aplicá-la. Recorreu, então ao DEC 19468, complementar e revogado de 1931.E, mesmo assim, dando-lhe uma interpretação peculiar: não tinha que a ponderar, em confronto com a demissão e o tempo de serviço do trabalhador, defendia, como se mostra pelos docs anexos sob o n.°4 de 3 fls (pedido de parecer da CGD à CGA, tendo elas o mesmo órgão de gestão; por outro lado fica reflectido que, aplicando o regime do ED/84, o tempo mínimo de serviço para apos compulsiva é de 5 anos; mas ao abrigo do DEC19468 revogado, não haverá apos compulsiva antes dos 60 anos...) que tal pena apenas seria aplicável após os 60 anos. Mas, importante ainda é, pelo que nos releva de incumprimento, ao mesmo tempo que afirma, tudo em nome do interesse público, que só há despedimentos na Caixa por razões graves, roubos dos cofres e dos clientes e actos desonrosos de idêntico jaez, que o Direito adm impede de sindicar judicialmente, com excessiva facilidade, para efeitos de aplicação de tal pena não agia em coerência e limitava-se a dizer, como disse no AC recorrido, que tal infracção não se incluía em nenhuma das alíneas previstas em tal decreto e que, afinal, nem sequer está muito longe do regime do ED84. Ora, a isto não pode ou não deve o AC recorrido chamar ponderação, a qual não foi feita. Também não pode dizer que a REC não teve dificuldade nenhuma em defender-se com a aplicação desta pena, face à quase impossibilidade de identificação dos regimes aplicáveis e à incoerência geral da entidade detentora do poder disciplinar. Face às voltas e reviravoltas dos processos judiciais que há muito tempo caem sobre os trabalhadores da Caixa, ninguém, com um mínimo de senso e conhecimento da situação, poderá dizer que não houve qualquer dificuldade. O que se disse supra é o bastante para desmentir uma eventual afirmação desse teor. Assim, foi lesada no seu direito de audiência e defesa, o que aqui se converte num direito fundamental (art.°53.° e 58.° da CRP, no seu núcleo essencial). E o argumento de que a apos compulsiva é uma pena expulsiva é inaceitável. Há uma grande diferença nos seus efeitos. Tese que se dispensa de repetir e que está bem exposta no ACSTAO873/04, 16.12.2004 (P) e no ACTCANO572/97, 23.02.2006, de que não houve recurso e que a Caixa (e o parecer SC) reconhecem ter decidido a aplicação do ED84, e muito importante, a impossibilidade de reabertura de um PD com aplicação e julgamento administrativo na base de tal direito (por analogia, no AC recorrido, a questão da prescrição, em 60 dias, merece outro tipo de decisão JUD).

E. E, por idêntica razão se deve concluir que a pena de apos compulsiva não foi ponderada, que a ponderação feita é meramente conclusiva e que a sua aplicação, nestes termos, gera desigualdade com o regime da FP e ausência de proporcionalidade, e viola, directamente o art.°31.°, 2.0 DL48953, 05.04.69, uma vez que, o RGU até aí aplicável nada impede que seja o do regime da FP (ACSTA0927/02 e 47635), e uma vez que “as especificidades” não estão determinadas e/ou concretizadas e não há impedimento, bem ao contrário, na aplicação subsidiária do ED84 e de outras leis de base da FP.

F. E podemos imaginar, coerentemente, mas violando a lei e a intenção do legislador, a afirmação da Caixa em processo que decorreu no TCAS que a aposentação compulsiva não era aplicável, porque os trabalhadores da Caixa cometiam infracções laborais, o CPA não lhe era aplicável e os seus trabalhadores, porque funcionários públicos, não estavam sujeitos às inspecções do então IDICT (verificação das condições de trabalho).

G. Urge colocar, finalmente, coerência em tudo isto. Assim, dão-se, ainda, como assentes, as seguintes s, em situações fácticas, de direito e regulamentares idênticas (como se sabe, o STA já decidiu que as oposições, para serem reconhecidas, não era forçoso que o fossem no domínio da mesma legislação), entre o AC recorrido e:

3.ª divergência — AC fundamento STA 13162, 18.12.91, 2.ª S, Horta do Vale, na medida em que decidiu, como muitos outros, uma interpretação muito diversa sobre a aplicação das leis no tempo (sucessão de regimes disciplinares);

4.ª divergência: AC fundamento STA, proc.°275/07, 05.06.2007, 2.ª S CA, Fernanda Xavier, vs a forma como defende a audiência e defesa (prescrição, apos compulsiva e outras penas e diferenças, perante a sua defesa adm e judicial) e a ofensa do núcleo essencial do direito à segurança e manutenção do emprego, como direito fundamental.

5.ª divergência - Ac fundamento TCAS, proc.°03645/08, CA, 2.° J, 02.10.2008, Cristina dos Santos, complementado pelo AC STA ratificador, proc.°15/09, 22.01.2009, Santos Botelho, na exacta medida em que aí se admite a vigência, isolada, do ED84.

6.ª Divergência - STA, proc.° STA, Proc.°030463, 06/10/93, 2. SS CA, Dimas de Lacerda vs as penas expulsivas, a tipicidade das leis, a não discricionariedade sob pena de violação do núcleo essencial do direito à manutenção do emprego.

7.ª Divergência — AC fundamento STA (P) S CA, proc.°023931, 06.10.1988, Ferreira Pinto vs a violação do princípio do dispositivo, designadamente, na forma como interpretou a dita JUR UNIF dos AC’S em que se fundamentou, todos de 2005.

H. Dizia a PGR87/1987: «1 - Os funcionários da CGDCP encontram-se submetidos a um regime de direito publico concretizado, em matéria disciplinar, na aplicação do RGU Disciplinar do FC do Estado, de 22.02.1913 (art.°31.°, 2 do DL n.° 48953, de 5.04.1969, art.°36.°, n.° 2 deste diploma, na redacção que lhe deu o art.°1.° do DL n.° 461/77, de 07.11, art.° 279.° do Dec n.° 8162. de 29.05.1922, e art.°166, n.° 2, do RGU da CGDCP, aprovado pelo Dec n.° 694/70, de 31.12, na redacção que lhe deu o art.°2.° DL n.° 461/77)». Ora, O DEC8162 de que fala a alínea anterior, pressuposto essencial da conclusão 1 do PGR87/1987 e da Jur tradicional, bem como o seu art.°279.°, foram revogados pelo art.°25.°DL693/70, ano e meio depois da Lei orgânica de 1969 também aí citada. Esta 1 conclusão da PGR foi glosada pela jurisprudência tradicional, muito abundantemente e foi e é fundamento da aqui apelidada de neo-jurisprudência tradicional. Só por isso, deveria ser ponderada a alteração da JUR, muito mais agora se impõe a ponderação de uma eventual alteração. São revogações a mais, ilegalidades a mais e a ideia de que não vale a pena mudar nada, para além de não dar uma adequada tutela, conduz, não à estabilidade e à paz jurídica, mas sim, à desigualdade com os funcionários públicos sobretudo por força de decisões como as do AC recorrido, as quais se concretizam em interpretações estritas e limitadoras dos direitos dos trabalhadores e à insegurança jurídica pelo menos pelos próximos 20 anos.

I. Da leitura profunda e não apenas das suas conclusões, do parecer PGR, decorre que a sua análise partiu de um “uso” que se fazia do ED1913. Verificou-o pela análise da jurisprudência, do ED1943, cujo art.°81.° remetia para uma portaria facultativa de adaptação do EDFC à situação específica, que a Caixa não terá emitido. De qualquer modo, como aí é sugerido, essa adaptação não poderia ir além da lei habilitante, era um RGU de execução. E por que, daqui se partiu para um ED1913 que seria um ED especial e, de seguida, um outro passo lógico, sendo especial não cabe no art.°1.° do ED84 (ver AC recorrido). A tese do ED especial não e mais do que isto. Não se vislumbra outro fundamento.

J. É altura de se dizer que as especificidades que resultam da lei — art.°36.°, 1, norma revogada — (...) «tendo-se em conta as condições especiais da prestação de trabalho na instituição e o regime aplicável à generalidade do sector bancário público, nunca foram convertidas em norma, nem explicitadas em mais do que meras referências ao sector e ao direito privado, Já era esse o sentido das alegações da Caixa, apresentadas à PGR, em 1986, via SET. Não foram explicitadas a coberto do art.°81.° do ED1943, não foram explicitadas nas alegações à PGR, em 1986 quando esta acabou por admitir a aplicação da amnistia e, em especial da norma relativa à aposentação compulsiva, no procedimento do PPGR87/1987, muito menos no parecer de 2003, que não tinha o mesmo objecto e profundidade. E, não deveria ser utilizado, com os fins e o “respaldo” que se assumiu como garantindo.

III- RELATIVAS ÀS QUESTÕES DE DIREITO DERIVADAS

K. O art.°36.° DL48953, 05.04.69, foi revogado em 01.09.1993. Afirmou-o com convicção Sérvulo Correia e a Caixa (além do mais, nos 5 recursos para UN JUR intentados entre 2002 e 2005, terminando com o reconhecimento da ilegalidade do seu ED104/93-AC’S STA0927/02, 755/04 e 831/04) por vários colectivos judiciais. Por outro lado, regista-se um argumento/pressuposto importante citado, ipsis verbis, do ACTC804/93, Proc.° n.°370/91, Plenário, Relator Cons Alves Correia Publicado no DR, II Série, de 31.03.1994:

«Mas igual discurso [de ciue o art.°36.° estava revogado] pode ser feito em relação ao pessoal que presta serviço para a CGA. Com efeito, apesar de o DL n.° 277/93, de 10 de Agosto, ter autonomização a CGA em relação à CGD, configurando aquela como uma pessoa colectiva de direito público, dotada de autonomia adm e financeira e com património próprio, que tem por escopo a gestão do regime de segurança social do funcionalismo público em matéria de pensões (cfr. o art. 01.0, n.° 1), não a dotou de pessoal próprio (note-se que o art.°7.°, n.° 1, do DL n.° 277/93 estatui que «os meios e serviços necessários para o exercício da actividade da CGA, que vêm sendo assegurados pela CGD, continuarão a ser prestados por esta instituição»), nem ressalvou a manutenção em vigor do art.° 36.° do DL n.° 48 953».

L. Daqui, no mínimo, para não falar do passado, resultam duas jurisprudências: uma anterior a 01.09.1993; outra, posterior (ver memorando anexo n.°2).

M. Para além da existência de revogação expressa, face ao art.°7.° CC, ela regista-se, também, nos seguintes momentos:

a. Em 1943, pela regulação nova da matéria do ED1913;

b. Em 31.12.1970, DL693/70: revogação pelo seu art.°25.° do DEC8162 e do seu art.°279.°, o qual, em 1922 mandava aplicar o ED1913 aos trabalhadores da CGDCP, afinal, nada de novo, pois era esse o ED dos FC. E também, por consequência, seria esse o sentido do art.°31.°, 2.°, emitido um ano antes — DL48953, 05.04.1969, ao referir a aplicação do regime jurídico da FP, bem como o n.°13 do seu preâmbulo.

c. Finalmente, uma nova oportunidade para corrigir o passado da JUR confusa e insegura, geradora de desconfiança, e já que começam a surgir contraditórios que porão em causa a paz que se diz reinar, sabendo nós que foi a Caixa quem, a seguir ao TC, nos deu notícia da revogação daquele art.°36.° e, consequentemente, da revogação do ED até aí aplicável.

d. Quando a Caixa e SC tentaram validar uma JUR UNIF que garantisse a validade do seu ED104/93, parece que toda a gente esqueceu que, por ela, foi apresentado o ACTCASO1O148/00, de 24.01.02. Esse AC decidiu que improcediam duas conclusões do REC que defendiam a aplicação a si, do ED1913. E não foi objecto de recurso

Bem ao contrário, foi utilizado, para defender a decisão, implícita da legalidade do ED1O4/93 (bem sabe a REC que a JUR UNIF que se seguiu, alterou o entendimento da “decisão implícita” para decisão expressa).

e. A REC, possuída, porventura, de uma incompreensão de tanta contradição (audiência e defesa...), não resiste a afirmar que a JUR UNIF que mantinha para julgamento das oposições de acórdãos a legislação processual dos art.°s 763.º a 770.º (agora constantes, de novo, no CPC), apesar de tudo, era mais entendível do que a manutenção em vigor do ED1913.

f. Última e importante questão que a REC nunca abandonou e que, por força das andanças processuais, pode agora resumir do seguinte modo: a interpretação que a CAIXA fez da jurisprudência que invocou na sua fundamentação para revogar o processado do PD e aplicar o ED1913, carecia de fundamentação adequada. Talvez tenha seguido esse caminho por lhe ter parecido, numa análise perfunctória de tal jurisprudência, que tal via, mereceria o crédito do STA. Isso pode explicar a coerência de SC. Inicialmente, defendeu a revogação do ED1913, até ao fim. Num 2.0 momento, ancorado numa decisão da Caixa, defendeu a bondade do ED1O4/93 contra o ED1913, para os antigos processos, pois, assim, a sua ilegal aplicação não tinha efeitos invalidantes. Teoria que também poderia ser aplicada para o futuro, numa oposição ao ED1913 por parte dos defensores do ED84. No interior de tudo isto, surgem as interpretações contra princípios básicos do direito, do princípio do dispositivo, das limitações em função das alegações das partes e, em conclusão, dos limites do caso julgado.

g. Mas a conclusão é: de todos os ED’S em questão, o ED84 é, sem dúvida, o mais favorável, o mais preciso, o mais moderno, o mais legal, o de mais lógica aplicação. O ED1913 é discricionário, cfr. resulta do art.° 23.°, em penas expulsivas e é o logicamente aplicável, por força da sucessão das leis no tempo. De qualquer modo é inconcebível a aplicação do ED1913, sem subsidiariedade.

IV- ILEGALIDADES E INCONSTITUCIONALIDADES

INTRODUÇÃO

No domínio do direito administrativo, ainda em 1979, antes da LPTA e, sobretudo do CPTA, antes da CRP82 e 97, disse o Supremo Tribunal (..) II - O controle jurisdicional da ilegalidade de acto praticado no uso de poderes discricionários pode efectuar-se através do exame dos fundamentos, estando o acto viciado se se verificar erro nos pressupostos, quer quanto à interpretação da lei, quer quanto à existência de factos concretos, quer quanto a qualificação jurídica desses factos» (STA, no proc.° 011295, 11.01.1979, Valadas Preto). O que não foi feito neste caso concreto.

Para a CGD, a REC nada demonstra. E para o STA, a REC apresenta argumentos e não questões de direito. E assevera-se que a qualificação jurídica errónea dos factos não só não dificulta a sua defesa e, portanto, não restringe os seus direitos de audiência e defesa como não põe em causa o núcleo essencial da segurança no emprego (dizendo que a apos compulsiva e a demissão são ambas penas expulsivas. E são, o slogan é verdadeiro, mas essas penas têm efeitos bem diferentes para além da expulsividade.). Inicialmente, serviram-lhe direito privado sob a forma de direito público, depois alteram-lhe o PD para o ED de 1913, com base numa interpretação pouco rica ou superficial da jur e da lei. ED de quase 100 anos, cuja velhice não lhe aumentou o mérito. Arcaico e inconstitucional em algumas das suas normas, é ilegal em todas elas, porque inexistente na OJ (foi revogado várias vezes). É inconstitucional, pressupondo a sua existência, porque representa, se aplicado como o foi no Ac recorrido (vg, a inexistência da prescrição), a violação do princípio da igualdade, seja por referência a outro qualquer cidadão, seja por referência à F P e ao seu sistema de penas.

Vejamos: a Caixa classifica os actos que levaram à demissão da REC como desonrosos. Mas a isso, na interpretação de doutrinadores eminentes, caberia ao que parece, a pena de inactividade. No entanto, a Caixa, limitando-se a dizer que os factos não se encaixavam em nenhuma das alíneas do decrépito diploma de 1913 (sem referenciar, descrever ou fundamentar, portanto a isto não se pode chamar de ponderação), nem a aposentação compulsiva aplicou. Ninguém nega a existência dos factos. O que se nega é que tenha havido, por parte da Caixa, a necessária ponderação das condições de efectivação das infracções e a sua gravidade, tendo em conta, a existência documentada de um empréstimo. Disse o STA:

«III- E, se assim é, e se a CGD entendeu sancionar o comportamento da REC com a pena de demissão em vez de lhe aplicar a pena de apos compulsiva nenhuma censura se lhe pode dirigir visto ser claro, por um lado, que tal sanção é adequada e proporcional à sua gravidade e, por outro, que a mesma não resulta da utilização de critérios inadmissíveis nem é o resultado de um erro ostensivamente grosseiro». Face ao que se disse, a REC afirma que a pena, sancionada pelo AC recorrido, é desproporcional e não assenta num adequada ponderação do instrutor e, consequentemente do Colectivo, não teve em conta que A Caixa não ficou prejudicada e que a cliente admitiu ter feito o empréstimo e, nessa medida, viola o art.°266.°, 2 da CRP. E afirma que não houve explicitação de critérios para a não aplicação da apos compulsiva. Ao contrário, o que houve, da Caixa, foi a explicitação de que os actos desonrosos que a REC praticou não eram assim tão imorais, pelo que seria despedida em vez de aposentada. O que é uma grande contradição.

Passemos, então, às violações de lei:

1. O ED1913 não existe na OJ, pelo que a sua aplicação resulta em ilegalidade, inconstitucionalidade, vício de lei de fundo e, pois, em nulidade, conforme jurisprudência significativa.

2. Mas se existe e lhe foi prolongada a vida, ligando-o à máquina, em nome de um certo interesse público e de um uso, não uniforme, em que convém não mexer agora, o que não resulta em segurança jurídica nem na protecção da confiança, então tem se ser ponderada a aplicação subsidiária dos diplomas da FP, designadamente em questões omissas. Isto por força das normas constitucionais do RGU mais favorável — art.°29.°, 4 da CRP e do art.°2.°, 4 do CPP e do próprio RGU do Pessoal, aprovado pelo CACGDCP, 05.07.1973.

3. Tal diploma - o ED1913, havia sido revogado pelos sucessivos ED’S da FP que regularam a mesma matéria, não tendo ninguém, nenhuma entidade, ou legislador, declarado a sua especificidade ou especialidade por referência aos trabalhadores da Caixa. Aplicá-lo, para além da óbvia violação do art.°7.° do CCP, viola as leis de bases da FP e o art.°31.°, 2 do DL48953, 05.04.69 e o art.°7.° do DL287/93, de 20.08, que remete para o art.°31.°, 2. E aplicá-lo, na sua pureza e total discricionariedade, sem prescrição e sem apos compulsiva (Porque é que o AC recorrido, não concluiu que a aposentação compulsiva também não estava prevista no ED1913 e, portanto, não era aplicável em linha com a decisão da prescrição).

4. Bem ao contrário: o art.°279.° do DEC08162, de 22.05.1929, muito antes de 1943, reiterou a sua aplicação, enquanto ED dos FC, aos trabalhadores da Caixa. Perante este facto,

5. Só pode ser encarada como confirmação da revogação tácita do ED1913 pelo ED1943, a revogação expressa do DEC8162, de 22.05.1929, designadamente, o seu art.°279.°, operada pelo art.°25.°, DL693/70, 31.12. Aplicá-lo, como terá acontecido, viola as leis de bases da FP, leis de valor reforçado. «E os órgãos e agentes administrativos, estão subordinados à CRP e à lei e devem actuar, no exercício das suas funções, com respeito pelos princípios da igualdade, da proporcionalidade, da justiça, da imparcialidade e da boa fé [art.°266.°, 2 da CRP].

6. O parecer PGR87/1987, assentou em pressuposto errado, pois, surpreendida com a não revogação expressa a ser operada pelo art.°75.° DL48953, ignorou essa revogação expressa pelo DL693/70, e surpreendeu-se com a não revogação tácita.

7. Nesta contenda, não se pode sobrevalorizar o papel do PARPGR2003, pois que, na verdade, nesse domínio, é uma mera recensão, remeteu para o parecer anterior e fez uma leve constatação do uso que dele estava a ser feito. Aplicá-lo, com base em tal parecer, viola as leis de bases da FP, mas é sobretudo uma âncora frágil.

8. E esse ED, voltou, pressupondo a sua existência, a ser revogado pelo art.°9.° do DL287/93, de 20.08, como reconheceram os SRS 13 Cons Juízes do Tribunal Constitucional, em 1993. E como reconheceu a Caixa, durante largos anos e os tribunais que deixaram de o aplicar. E Sérvulo Correia quando defendeu a fuga para o direito privado. E o AC fundamento de pelo menos 5 oposições de acórdãos intentadas pela Caixa (que contradição! Que boa-fé é esta, que se foi apoiando em pretensas pronúncias judiciais, para tomar uma decisão, que não sabemos se resulta das aplicações individuais ou de um AA devidamente fundamentado e construir a teoria de que se tornou JUN- a jurisprudência decidiu a aplicação do ED1913!).

9. E aparece agora, uma neo-jurisprudência, referindo uma contradição entre o art.°7.° e o art.° 9.º do DL 287/93, aquele porque se refere à possibilidade de opção dos contratados antes de 01.09.1993, pelo RGU até agora aplicável e este porque fez desaparecer tal RGU.

10. No entanto, para que se cumpra e, obviamente não se viole o art.°31.°, 2.° do DL48953, de 05.04.69, é preciso, no mínimo não aplicar esse ED1913. Se for aplicado ou aplicável, mesmo a Caixa reconheceu que esse ED era pior do que aquele que, ilegalmente e com usurpação de poderes, emitiu, então, era necessário preencher lhe as lacunas. E não apenas no caso da REC, mas também para o futuro e de forma segura.

11. É que o sistema de penas não é igual à das bases da F Pública...o que não é legal, nem conforme à CRP. Nem já são as mesmas as condições de aplicação de penas equivalentes. O que faz a Caixa? No caso da REC, simulou a ponderação da apos compulsiva. Noutros casos, em situação idêntica e até mais evidentes, nem isso fez (mais desigualdade e insegurança jurídica). E ponderou o regresso à categoria imediatamente anterior, pena do ED1913, não existente no ED84, e que é previsão do art.°19.° que aplicou? Não. O Tribunal exigiu? Não!

12. E, para punir a REC, a Caixa apresentou a seguinte qualificação:

«Nestes termos, tendo em atenção os actos praticados pela arguida, que são considerados desonrosos, as circunstâncias que concorrem contra e a favor da mesma, e o Parecer da CT, de acordo com os art.°s 50, 6.°, n.° 10, 70, n.° 4, e 2°, 8°, n.° 1, e 19.° do RGU Disciplinar dos FC de 22.02.1913, publicado no DG n.°44, de 24.02.1913 (.).

13. Estas normas, inexistentes na OJ, são incluídas num ED revogado da OJ, são por isso, inconstitucionais, mas também porque violam o princípio da igualdade, da segurança jurídica e, nessa medida, limitaram o seu direito de audiência e defesa em matéria de direito.

14.ª Caixa fundamentou o AA aqui em crise, dizendo que esse ED1913 continua a aplicar-se na CGD, conforme jurisprudência pacífica do Tribunal Pleno do STA — verAc de 24.05.2005, rec n.°927/02, Ac de 05.07.2005, rec n.°755/04-20, e Ac de 25.10.2005, recurso n.° 831/04-20 - o Conselho aplica à empregada A... a pena disciplinar de demissão” [acto impugnado] [ver folha 176 do PA]. Ora, esta JUR dita UNIFORME e PACÍFICA como se tentou provar supra, não é pacífica, não é uniforme e, se interpretada como fez o AC recorrido quanto à inexistência da prescrição, viola a CRP, e o AA carece de fundamentação adequada e congruente.

15. E não é pacífica e não é a ela aplicável a figura de UNIFORME. Quando esta JUR se volta para a jurisprudência tradicional, evitando pô-la em causa em nome de um longo tempo passado e de um curto futuro, tentando apagar os efeitos da última revogação do RGU, coincidente com a revogação do art.°36.° da lei orgânica, não a enfrentando (acreditem SRS Conselheiros que o termo é bondoso), é resultado de pronúncias para além do objecto traçado nos acórdãos e nas sentenças de admissão, pelos limites do contraditório traçado pelas alegações e afinal, foram entendidas, pela Caixa e pelo AC recorrido, como defendendo a pura aplicabilidade do ED1913;

16. Por outro lado, a neo-jurisprudência diz-se respaldada na tese da PGR e a PGR, como resulta, claramente do conteúdo do parecer, aliás dos dois pareceres, diz ter estudado as decisões da jurisprudência, para se fundamentar. Não é isto um exemplo maior de círculo vicioso?

17. Mas, na verdade, a argumentação do texto glosado do AC0927/02 não nos conduz a esse caminho unitário, solitário e arcaico, pois a conclusão V, do sumário, permite-nos outro entendimento, esse de acordo com o AC fundamento: serão aplicáveis os dois ED’S — o de 1913 e o da FP, o que não estando rigorosamente dentro da lei, não repugnará tanto.

18. Na prática, a sua aplicação “pura”, sem subsidiariedade de outras normas da lei de bases da FP, no caso, negando-lhe o direito à figura da prescrição, à aposentação compulsiva ou até a descida de categoria, num aparente desrespeito pela jurisprudência tradicional e maioritária que admitia a subsidiariedade, levou o AC recorrido a admitir à Caixa, esta contra a sua própria decisão de 05.07.1973, o caminho da violação da lei - o art.°31.°, 2.° do DL48953, 05.04.69, e da CRP.

19. A REC está sujeita, no domínio disciplinar, ao regime jurídico da FP. Tratá-la de forma diferente, é ir contra a lei, e a CRP, antes de mais, porque a tratam a ela de forma desigual, lhe aplicam um sistema de penas diferente e, pelo menos incerto, com um poder discricionário acrescido. Tudo com violação do seu direito de audiência e defesa sobre o qual, disse, muito recentemente o STA: «II - Revestindo-se o direito constitucional de audiência e defesa de natureza instrumental

- só assumindo a natureza de direito fundamental se o dominante o for, o que acontece nos procedimentos disciplinares que culminem com a aplicação de penas de carácter expulsivo que, como tais, atingem o cerne ou o núcleo do direito fundamental à manutenção do emprego.

20. O AC recorrido, na interpretação que não era aplicável a prescrição recusando aplicar nomeadamente o disposto no artigo 40 do D.L.24/84 de 16 de Janeiro, violou o art.°29.°, 4, da CRP e o n.°4, do art.°2.° do CPP. Aplicando a aposentação compulsiva, sem ponderação adequada, sem consulta à CGA do seu tempo de serviço, violou o art.°31.°, 2, DL48953, de 1969.

21. O Ac recorrido na interpretação de que mesmo que lhe aplicassem o regime de prescrição da FP, o PD não estaria prescrito, porque a decisão de instauração do PD foi tomada antes de 90 dias, cometeu um erro de julgamento: pois que as normas aplicáveis ao caso, eram, então, as do ED1O4/93 e mais uma vez violou o disposto no artigo 29° n° 4 da C.R.P. Este argumento da REC não é novo.

22.ª Caixa pretende com o ED1913 impor as regras e especificidades que nunca conseguiu explicitar... na sua fuga para o direito privado, mas sempre respaldada pela dureza do direito administrativo que, dizia a Caixa em 1999, era meramente anulatório...Mas, na verdade, ninguém poderá entender que o ED1913 por si, Caixa, considerado arcaico, retrógrado, mais duro que o seu direito privado e que o ED da FP, venha agora a ser reaplicado, em nome de “especificidades” que para a Caixa, em 1987, eram as do restante sistema bancário público — o dos bancos nacionalizados. Alguém poderá entender, assim, que o ED1913, seja agora, o ED ideal para defender, o banco público, dos seus funcionários com comportamento desviante? Tudo isto sem uma lógica legal, ética e de uso, que tenha aderência à realidade

23. Assim, com a sua interpretação ilegal e inconstitucional, ancorada no uso e contrariando normas legais, nos vários aspectos focados, o Tribunal, sancionou o AA praticado pela Caixa que aplicou as normas incluídas no ED1913, baseada em interpretação de sentenças que não decidiram o que se disse ter sido decidido, nem poderia ter decidido tal face ao objecto e limites alegatórios (princípio do dispositivo).

24. Ao interpretar que o REC não tem direito à aplicação da figura da prescrição o STA viola ainda, nessa interpretação omissiva o disposto no art.°53.°, 58.° e 18.° todos da CRP, Cfr. JUR do TC, bem como o art.°29.°, 4 e o n.° 4, art.° 2.°CPP: «IV - Acresce que a norma em causa [O ED1913 assim interpretado] reveste carácter restritivo de garantia do direito a segurança no emprego, e tem natureza individual e concreta (e não geral e abstracta), pelo que viola o artigo 18.°, n.° 3 da CRP. V - Uma das garantias dos trabalhadores é o direito à segurança no emprego que visa garantir-lhes a estabilidade do contrato de trabalho, por o emprego ser para o trabalhador não apenas um instrumento de angariação de meios para ele prover ao seu sustento e ao da sua família, como também uma ocasião capaz de lhe permitir a sua realização pessoal através do trabalho».

25. E a aposentação compulsiva, não deixando de ser expulsiva, é mais favorável que a demissão, pois mantém uma relação de aposentação.

26. ªs omissões e “desvios” e /ou fugas, a inércia e a “leveza”, as decisões surpresa, levam a REC a admitir que foram incumpridos princípios basilares do nosso direito, o que foi melhor expresso pela seguinte conclusão: «1- Por força dos princípios antiformalista, «pro actione» e «in dubio pro habilitate instanciae» ou «in dubio pro favoritate instanciae», e concretamente ao nível da interpretação das peças processuais, devem as mesmas ser interpretadas de forma a assegurar a possibilidade de exercício dos direitos processuais dos interessados e não optar por uma interpretação que conduza à impossibilidade de ser assegurada tutela judicial da sua pretensão».

27. Em conclusão: foram-lhe coarctadas diligências de defesa de manifesta relevância de modo a causar profunda lesão do direito procedimental de defesa, vícios que ainda se reconduzem ao disposto nas alíneas c) e f) do artigo 133.°, CPA [do AC TA, proc.°0327/02, 17.06.2003, Rosendo José]. É que os recursos processuais do ED84 eventualmente utilizáveis pela REC, não são compagináveis com os do ED1913.

28.ª recorrente litiga com o benefício do apoio judiciário como já se encontra demonstrado nos autos principais, pelo que esta isenta do pagamento das taxas de justiça

v. O PEDIDO.

De tudo se conclui que fazer justiça equivaleria, em 1.ª linha, ao reconhecimento das contradições jurisprudenciais e o de que não se vê razão, a não ser a da jurisprudência tradicional no qual se fundamentaram os pareceres da PGR e que, agora, servem de âncora à mesma jurisprudência, aqui neo-jurisprudência. E que, mesmo aquela JUR que se considerava uniforme não o é, de modo muito intenso. Que as normas aplicadas à REC fazem parte de um ED revogado da OJ e, portanto, ilegal e inconstitucional. E que, em cumprimento da lei e da CRP, lhe deveria ter sido aplicado o EDS4.

Por outro lado, que as normas concretas aplicadas, prejudicadas pela envolvente de incerteza do sistema de penas, óbvia numa análise desapaixonada do seu caso judicial, tendo em conta a análise dos factos e as ponderações das penas aplicáveis, e o caso concreto da prescrição e da aposentação compulsiva (não ou mal ponderadas, vide sumário do AC STA, proc.00763103, 29.10.2003, 3.ª SS CA, Jorge de Sousa), conduziu a uma redução do seu direito de audiência e defesa, com violação, também do art.°269.°, 3, da CRP, do princípio da igualdade com a FP, do art.°53.° e 58.° da CRP, bem como, ainda do art.°29.°, 4 da CRP e art.2.°, 4, do CPP.

Se tal não for concedido, parece certo e ficou demonstrado que, cumprir um pouco melhor a lei, seria, no mínimo, admitir que os diplomas disciplinares da FP, são subsidiários e preenchem as lacunas daquele. E que o aspecto da subsidiariedade aqui focado, do reconhecimento de que o regime disciplinar da FP é o aplicável á REC, apesar do passado especial que outros tiveram é o que mais importa. A ser mantida, a decisão vai conduzir, claramente ainda, a muita incerteza jurídica. E é ilegal e inconstitucional. O AC recorrido, tal como está é ilegal, nulo, por aplicação de normas inexistentes na OJ, incluídas num ED revogado

O regime de prescrição aplicável é, no caso, o do ED1O4/93 ou o do direito de trabalho aplicado na fase inicial do AA depois sanado, pelo que o AA de demissão deve ser anulado e o procedimento disciplinar arquivado. Mas, se tal não for concedido, é forçoso que, para o caso, se decida que a aposentação compulsiva é aplicável, à luz das normas subsidiárias da FP, pelo que, não tendo sido feitas as ponderações adequadas, o AA de demissão deve ser anulado.

Em suma: o Ac Recorrido deve ser anulado com todas as legais consequências, sufragando-se as posições constantes dos Acórdãos recorridos, nomeadamente declarando-se revogado o ED 1913 e a impossibilidade da sua repristinação, nunca podendo em qualquer dos casos não se reconhecer a recorrente o direito à prescrição do procedimento disciplinar no prazo que lhe assegure o tratamento mais favorável e tudo o mais que resulta da presente alegação com todas as legais consequências assim se fazendo JUSTIÇA

A Caixa Geral de Depósitos contra-alegou, concluindo da seguinte forma:

1.ª o presente recurso não deve ser admitido, ou não deve dele tomar conhecimento o Pleno do Supremo Tribunal Administrativo, tendo em conta, em geral, a não verificação de oposição entre acórdãos em que possa fundar-se o recurso - de acordo com os requisitos exigidos por jurisprudência uniforme e constante - e, no que se refere à questão da prescrição, a manifesta ausência de interesse em agir da Recorrente.

2.ª Relativamente à questão de fundo, a jurisprudência uniforme desse Supremo Tribunal Administrativo sempre tem entendido que o regime disciplinar aplicável aos funcionários da Recorrida, ao abrigo de vínculo jurídico-público, é o constante do Regulamento Disciplinar aprovado pelo Decreto de 22 de Fevereiro de 1913, completado pelo Decreto n.° 19.468, de 16 de Março de 1931 — cfr., só entre a jurisprudência mais recente, e além do aresto recorrido, Acs. de 24.05.2005 (Cons. PIRES ESTEVES), proc. n.° 927/02, de 05.07.2005 (Cons. JORGE DE SOUSA), proc. n.° 755/04, e de 25.10.2005 (Cons. GOUVEIA E MELO), proc. n.° 831/2004, todos disponíveis em www.dgsi.pt.

3.ª Também o Conselho Consultivo da Procuradoria-Geral da República, no Parecer n.° 87/87, de 24.03.88, publicado no Diário da República, II série, n.° 180, de 5.08.1988, pp. 7058 e ss.., se pronunciou no sentido da sujeição dos funcionários da Recorrida ao Regulamento Disciplinar de 1913, enquanto regime de «(...) natureza especial face ao estatuto geral de disciplina dos funcionários e agentes da Administração Central, Regional e Local (...)», aprovado pelo Decreto-Lei n.° 24/84, de 16 de Janeiro — cfr. a 2.ª conclusão do referido Parecer.

4.ª Mais recentemente ainda, no Parecer do mesmo órgão consultivo, datado de 05.12.2002, publicado no Diário da República, II série, de 8.03.2003, e disponível em www.dgsi.pt, reiterou-se ser pacífico que «(...) o regime disciplinar aplicável [aos funcionários da Caixa] é ainda o que consta do Regulamento Disciplinar do Funcionalismo Civil do Estado, de 22 de Fevereiro de 1913».

5.ª A posição da Recorrente, no sentido de que seja adoptado entendimento diverso sobre essa matéria, adiantando que o artigo 36.° do Decreto-Lei n.° 48.953, de 5 de Abril de 1969, se encontra revogado por efeito do artigo 9.° do Decreto-Lei n.° 287/93, de 20 de Agosto, e que, em consequência, deixou de ser aplicável aos funcionários da Recorrida, sujeitos a um vínculo laboral de Direito público, o Regulamento Disciplinar de 1913, passando a estar sujeitos ao regime geral do Decreto-Lei n.° 24/84, de 16 de Janeiro, não tem qualquer apoio na doutrina e jurisprudência referidas.

6.ª Ao sustentar essa posição, a Recorrente não tem em conta, todavia, a metodologia a observar na determinação do regime jurídico aplicável em caso de desaplicação de normas por invalidade, do mesmo passo que contraria a intenção reiteradamente expressa pelo legislador de não submeter os funcionários da Recorrida ao regime disciplinar aplicável, em geral, à Administração Pública.

7.ª A desaplicação judicial do Regulamento da Recorrida aprovado pelo Despacho n.° 104/93, do respectivo Conselho de Administração, conduz, portanto, à repristinação do artigo 36.°, n.° 2, do Decreto-Lei n.° 48.953, de 5 de Abril de 1969, segundo o qual deve aplicar-se, aos funcionários da Recorrida, ao abrigo de vínculo jurídico-público, o Regulamento Disciplinar de 1913.

8.ª Contra a repristinação do artigo 36.°, n.° 2, do Decreto-Lei n.° 48.953, de 5 de Abril de 1969, não procede o disposto no artigo 9.° do Decreto-Lei n.° 287/93, de 20 de Agosto, porque este não comporta qualquer intenção de afastar a aplicação do Regulamento Disciplinar de 1913 e, muito menos, de determinar a aplicação à Recorrida do Estatuto Disciplinar constante do Decreto-Lei n.° 24/84, de 16 de Janeiro.

9.ª Já no que se refere à questão da prescrição, importa reter que se manteve em vigor, e não padece de qualquer ilegalidade, a decisão do Conselho Delegado de Pessoal e Assuntos Administrativos da Recorrente que instaurou o procedimento disciplinar à Recorrente, tomada em 05.04.2005 e, portanto, dentro do prazo legal de três meses, mesmo a considerar-se aplicável, nessa parte, o Estatuto Disciplinar aprovado pelo Decreto-Lei n.° 24/84, de 16 de Janeiro.

10.ª Ainda que não se entenda, portanto, que o presente recurso não deve ser admitido, o que só à cautela e por dever de patrocínio se concebe, é manifesto que o mesmo deve improceder totalmente, confirmando-se o douto aresto recorrido.

Nestes termos e nos demais de direito, requer-se a V. Ex.as se dignem a recusar a admissão do presente recurso jurisdicional, ou a conhecê-lo, ou ainda, quando assim não se entenda, a julgá-lo totalmente improcedente, confirmando a decisão recorrida, com as consequências legais.

Corridos os vistos legais, cumpre decidir.

2- No acórdão recorrido deu-se como assente a seguinte matéria de facto:

A) Na sequência do relatório de inquérito n.° 2005-0041, datado de 09.03.05, foi deliberado, em 05.04.05, pelo conselho Delegado de Pessoal e Assuntos Administrativos da Caixa Geral de Depósitos, instaurar processo disciplinar à autora [ver folha 32 do PA]~

B) No dia 06.04.2005 foi nomeado o instrutor do processo disciplinar [ver folha 32 do PA];

C) No dia 21.04.2005 foi elaborada Nota de Culpa [ver folhas 43 a 51 do PA, dadas por reproduzidas);

D) A referida Nota de Culpa foi notificada à autora através de carta datada de 21.04.2005 [ver folha 52 do PA];

E) A autora apresentou resposta à referida Nota de Culpa, tendo requerido a realização de diligências probatórias [ver folhas 63 a 68 do PA, que se dão por reproduzidas];

F) No dia 09.06.2005 foram inquiridas 2 testemunhas arroladas pela autora na resposta à Nota de Culpa [ver folhas 90 e 91 do PA];

G) No dia 05.07.2005 [erradamente é referido, na sentença, o ano de 2007] foi elaborada informação n.° 123/2005, da qual se extrai o seguinte:

“1. Em 05.04.2005, foi deliberado instaurar procedimento disciplinar à empregada A…, com intenção de despedimento e com suspensão preventiva de funções [folha 32]

[...]

4. A instrução do processo foi juridicamente enquadrada pelo Instrutor no âmbito das normas constantes do Acordo de Empresa celebrado com os Sindicatos Bancários {SBN, SBC e SBSI] e do Código do Trabalho, por força do disposto no Regulamento Disciplinar aprovado pelo Despacho n.° 104/93, de 11.08, do Conselho de Administração da CGD.

5. Este regulamento foi, porém, considerado inválido em sucessivas decisões dos Tribunais Administrativos, que culminaram com o Acórdão de 24.05.2005 do Supremo Tribunal Administrativo, proferido em recurso por oposição de julgados, o qual manteve e confirmou a decisão no sentido da sua ilegalidade.

6. Assim, face ao referido, de acordo com a deliberação do Conselho de Administração de 29.06.2005, propõe-se o seguinte:

Que seja deliberada a anulação de todo o processado, a partir da Nota de Culpa, inclusive, e a repetição dos correspondentes actos, agora em conformidade com o disposto no Estatuto Disciplinar dos Funcionários Civis, aprovado pelo Decreto de 22 de Fevereiro de 1913” [ver folha 93 do PA];

H) O Conselho de Administração, em 27.07.2005, concordou com o proposto na informação supra referida [ver folha 93 do PA];

I) Foi elaborada Acusação em 01.08.2005 [ver folhas 94 a 102 que se dão por reproduzidas];

J) A autora foi notificada da aludida acusação através de carta datada de 01.08.2005 [ver folha 103 do PA];

K) A autora apresentou resposta à referida acusação [ver folhas 108 a 122 do PA, que se dão por reproduzidas];

L) No dia 02.01.2006 foi elaborado Relatório Final no qual se concluiu da seguinte forma:

“6.9. Apreciando a conduta infractora no seu todo, resta determinar a medida da pena:

Aos factos referidos nos artigos 20º, 6°, 80º, 90º, 100º e 110º, da acusação [factos ou actos desonrosos] corresponderia, em abstracto, a pena disciplinar de demissão — artigo 19° do Regulamento Disciplinar.

Na determinação da medida da pena são tomadas em consideração todas as circunstâncias que concorrem a favor e contra a Arguida e anteriormente referidas.

Tudo visto e ponderado, de acordo com o disposto nos artigos 5.º, 6.º, n.° 10; parágrafo 1 do artigo 8°; artigos 19° e 21° do Regulamento Disciplinar aprovado por Decreto de 22.02.1913, com as alterações introduzidas pelo Decreto n.° 19.468 de 16.03.1931, submete-se à consideração do Ex.mo Conselho de Administração da Caixa Geral de Depósitos, SA que, face à gravidade do comportamento da arguida, no nosso entendimento, a conduta da mesma, é passível da pena disciplinar de demissão” [ver folhas 142 a 169 que se dão por integralmente reproduzidas];

M) No dia 16.02.2006 foi elaborado parecer no qual é sugerido que o Conselho de Administração da ré aplique à autora a pena disciplinar de demissão [ver folha 175 do PA];

N) O Conselho de Administração da ré, em 22.02.2006, proferiu a seguinte deliberação:

“Apreciado o processo disciplinar instaurado contra a empregada A…, o Conselho dá o seu inteiro acordo aos fundamento de facto e de direito constantes do Relatório Final, considerando provados, nos termos do mesmo Relatório, os factos indicados pelo Instrutor do processo e que fazem parte da Nota de Culpa deduzida contra a arguida.

Tal relatório constitui, pois, parte integrante da presente Deliberação, para todos os efeitos legais.

Deste modo, tendo em consideração a conduta da arguida — consubstanciada, em síntese, na apropriação ilícita, para proveito próprio, de verbas pertencentes a uma cliente, no montante de 11.550,00€ - a qual se traduziu na violação grave de deveres profissionais que sobre ela impendiam, nomeadamente os de zelo, isenção, lealdade e probidade, com a consequente quebra, absoluta e definitiva, da confiança indispensável à subsistência da relação funcional, o Conselho concorda com a gravidade emergente de tal conduta.

Nestes termos, tendo em atenção os actos praticados pela arguida, que são considerados desonrosos, as circunstâncias que concorrem contra e a favor da mesma, e o Parecer da Comissão de Trabalhadores, de acordo com os artigos 5.º, 6.º, n° 10, 7.º, n° 4, e § 2°, 8°, n° 1, e 19.º do Regulamento Disciplinar dos Funcionários Civis de 22 de Fevereiro de 1913, publicado no Diário do Governo n° 44, de 24.02.1913, que continua a aplicar-se na Caixa Geral de Depósitos, conforme jurisprudência pacífica do Tribunal Pleno do Supremo Tribunal Administrativo — ver Acórdão de 24.05.2005, recurso n° 927/02, Acórdão de 05.07.2005, recurso n° 755/04-20, e Acórdão de 25.10.2005, recurso n° 831/04-20 - o Conselho aplica à empregada A… a pena disciplinar de demissão” [acto impugnado] [ver folha 176 do PA];

O) A autora foi notificada da deliberação supra mencionada através de ofício datado de 06.03.2006 [ver folha 181 do PA];

P) A petição inicial relativa à presente acção administrativa especial foi remetida a tribunal, por correio registado, no dia 06.06.2006 [ver folha 84 dos autos].

3- São requisitos do recurso para uniformização de jurisprudência, previsto no art. 152.º do CPTA, a existência de contradição de julgados sobre a mesma questão fundamental de direito entre um acórdão de um Tribunal Central Administrativo ou do Supremo Tribunal Administrativo e que a decisão recorrida não esteja em sintonia com jurisprudência mais recentemente consolidada do STA.

Como já entendeu este Pleno (Acórdão de 29-3-2006, recurso n.º 1065/05.), relativamente à caracterização da questão fundamental sobre a qual deve existir contradição de julgados, devem adoptar-se os critérios já firmados no domínio da Lei de Processo nos Tribunais Administrativos:

a) identidade da questão de direito sobre que recaíram os acórdãos em confronto, que supõe estar-se perante uma situação de facto substancialmente idêntica;

b) que não tenha havido alteração substancial na regulamentação jurídica;

c) que se tenha perfilhado, nos dois arestos, solução oposta;

d) a oposição deverá decorrer de decisões expressas e não apenas implícitas. (Tem entendido este Supremo Tribunal Administrativo que só a explicitação das decisões abrir a possibilidade de um confronto rigoroso, das enunciações jurídicas de cada uma delas e que, alegadamente se encontram em oposição e adquirir a certeza de que se a questão tivesse sido equacionada pelo julgador este teria perfilhado solução diferente (acórdão deste Pleno e 27-11-2008, processo n.º 346/08).

Neste sentido da exigência de oposição entre decisões expressas, tem vindo a pronunciar-se este Pleno, já no domínio de vigência do Estatuto dos Tribunais Administrativos e Fiscais de 1984 e da Lei de Processo nos Tribunais Administrativos, como pode ver-se, entre outros, pelos acórdãos de 27-6-1995, proferido no recurso n.º 32986; de 7-5-1996, proferido no recurso n.º 36829; de 25-6-1996, proferido no recurso n.º 35577; de 15-3-2001, processo n.º 46515; de 20-5-2003, processo n.º 157/02; de 27-11-2003, processo n.º 1772/03; de 31-3-2004, processo n.º 1197/03; de 6-5-2004, processo n.º 980/03; de 6-3-2007, recurso n.º 762/05; de 10-4-2008, processo n.º 373/06.

No sentido da aplicação deste entendimento ao recurso para uniformização de jurisprudência previsto no art. 152.º do CPTA, podem ver-se o citado acórdão 29-3-2006, processo n.º 1065/05, os acórdãos deste Pleno de 17-1-2007, recurso n.º 48/06, de 29-3-2007, recurso n.º 1233/06, e de 18-10-2007, processo n.º 248/07.

Neste mesmo sentido, podem ver-se MÁRIO AROSO DE ALMEIDA e CARLOS CADILHA, Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos, 1.ª edição, páginas 765-766, e VIEIRA DE ANDRADE, A Justiça Administrativa, 4.ª edição, página 385, nota 811. )

No entanto, relativamente à origem dos acórdãos invocados como fundamento do recurso, apesar de a letra do art. 152.º não fazer uma conter uma indicação explicita derivada da competência material das Secções do Supremo Tribunal Administrativo e dos Tribunais Centrais Administrativos, deverá fazer-se uma interpretação restritiva, imposta pela repartição de competências materiais das secções do contencioso administrativo e do contencioso tributário daqueles Tribunais.

À face dos arts. 22.º, 24.º e 30.º do ETAF de 1984, que estabelecem as competências dos plenos das secções e do Plenário do Supremo Tribunal Administrativo para a apreciação de recursos como fundamento em oposição de julgados, os recursos em que está em causa apreciar conflitos de jurisprudência entre acórdãos proferidos por formações especializadas de áreas diferentes, administrativa e fiscal, eram apreciados por uma formação, o Plenário, constituída por Juízes de ambas as áreas.

É uma solução legal de razoabilidade evidente, ainda vigente para os processos iniciados antes de 1-1-2004, pois, o facto de ter havido pronúncia sobre idêntica questão em ambas as áreas, que legislativamente se pretenderam especializadas, revela que se está perante questão para cuja resolução relevarão conhecimentos especializados em ambas as áreas, e, por isso, justifica-se que a uniformização jurisprudencial, que pretende ser uma orientação superior visando evitar ulteriores divergências jurisprudenciais entre os tribunais com competências nas duas áreas incluídas na jurisdição administrativa e fiscal, seja efectuada com uma intervenção de uma formação do Supremo Tribunal Administrativo composta por Juízes de ambas as áreas. Com efeito, essa intervenção de uma formação composta por Juízes de ambas as áreas é manifestamente aconselhável para assegurar o acatamento generalizado da decisão uniformizadora em ambas as áreas, que é a finalidade visada por uma decisão uniformizadora gerada por um conflito de decisões proferidas em áreas diferentes, pois a potencial influência da decisão sobre a ulterior jurisprudência será tendencialmente maior, em ambas as áreas, se for proferida por Juízes a quem, pela posição que ocupam no topo da hierarquia dos tribunais administrativos e fiscais, é reconhecida superior competência profissional nessas áreas.

É esta também a regra adoptada em matéria de conflitos em razão da matéria, que são apreciados por formação que contenha elementos com especialização nas áreas em causa (art. 29.º do ETAF de 2002, art. 35.º, n.º 2, da LOFTJ).

No ETAF de 2002, o Plenário é a única formação composta por juízes de ambas as secções do Supremo Tribunal Administrativo (art. 28.º deste diploma), mas apenas lhe compete conhecer dos conflitos de jurisdição entre tribunais administrativos de círculo e tribunais tributários ou entre as Secções de Contencioso Administrativo e de Contencioso Tributário (art. 29.º do mesmo diploma).

Pelo que se referiu, o facto de no ETAF de 2002 não se ter incluído na competência do Plenário do Supremo Tribunal Administrativo a apreciação de recursos para uniformização de jurisprudência deve ser interpretado como expressão de uma intenção legislativa de não admitir recursos para uniformização com fundamento em decisões proferidas por formações do Supremo Tribunal Administrativo especializadas em áreas diferentes.

Aliás, o ETAF de 2002, em outras disposições confirma esse desígnio legislativo ao prever apenas situações de uniformização de jurisprudência no âmbito de cada uma das áreas da jurisdição administrativa e fiscal, como pode ver-se pelos seus arts. 23.º, n.º1, alínea f), 36.º, n.º 1, alínea g), 43.º, n.º 3, alínea d).

Assim, é de concluir que, no âmbito do ETAF de 2002, não se previu a prolação de decisões uniformizadoras relativamente a divergências jurisprudenciais ocorridas em áreas diferentes da jurisdição administrativa e fiscal.

Consequentemente, devem interpretar-se restritivamente as referências que no n.º 1 do art. 152.º do CPTA se fazem a acórdãos em contradição com o recorrido como reportando-se apenas a decisões proferidas pela Secção do Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo e ou por uma das secções do contencioso administrativo dos Tribunais Centrais Administrativos.(Neste sentido, pode ver-se o acórdão da Secção do Contencioso Tributário deste Supremo Tribunal Administrativo de 14-7-2008, processo n.º 764/07.)

4- A Recorrente invoca como fundamento do recurso oposição entre o acórdão recorrido e o acórdão da Secção do Contencioso Administrativo deste Supremo Tribunal Administrativo de 6-11-2001, processo n.º 47635, quanto à questão da aplicação do regime do disciplinar aplicável aos trabalhadores da Caixa Geral de Depósitos admitidos antes da sua transformação em sociedade anónima, que não optaram pelo regime do contrato individual de trabalho.

No acórdão recorrido entendeu-se que a Recorrente se encontra nestas condições, pois «estabeleceu a sua relação de emprego com a CGD antes da referida transformação e após a mesma ter ocorrido não optou pelo Regime Jurídico do Contrato Individual de Trabalho» (fls. 547).

No acórdão recorrido citam-se os seguintes acórdãos deste Supremo Tribunal Administrativo que decidiram que «os trabalhadores da CGD admitidos antes da sua transformação em sociedade anónima de capitais públicos continuaram sujeitos ao regime disciplinar constante do ao Regulamento Disciplinar dos Funcionários Civis, de 22 de Fevereiro de 1913, salvo se optassem pelo Regime do Contrato Individual de Trabalho»:

- de 24-5-2005, do Pleno, proferido no processo n.º 927/02;

- de 5-7-2005, do Pleno, proferido no processo n.º 755/04;

- de 25-10-2005, do Pleno, proferido no processo n.º 831/04;

- de 18-11-2009, proferido no processo n.º 434/09.

Mais recentemente, pronunciou-se no mesmo sentido este Pleno no acórdão de 17-6-2010, processo n.º 14/10.

Todos estes acórdãos foram proferidos por unanimidade, não havendo qualquer outro posterior aos citados que tenha decidido em sentido diferente, o que patenteia que se trata da «jurisprudência mais recentemente consolidada», para efeitos do n.º 3 do art. 152.º do CPTA.

Por isso, não é admissível o recurso quanto à questão da aplicabilidade do Regulamento Disciplinar dos Funcionários Civis, de 22 de Fevereiro de 1913.

5- A 2.ª questão sobre a qual a Recorrente defende que existe contradição de julgados é a da aplicação subsidiária do regime de prescrição previsto no Estatuto Disciplinar dos Funcionários e Agentes da Administração Central, Regional e Local, aprovado pelo DL n.º 24/84, de 16 de Janeiro.

A Recorrente invoca como fundamento deste recurso o acórdão deste Supremo Tribunal Administrativo de 1-7-1982, proferido no processo n.º 15874, em que se decidiu que é de aplicar ao pessoal da Caixa Geral de Depósitos o regime de prescrição do procedimento disciplinar que decorre dos arts. 4.º, n.º 2, e 37.º do Estatuto Disciplinar dos Funcionários e Agentes da Administração Central, Regional e Local, tendo em conta o disposto no regime especial que lhe é aplicável quanto à competência dos superiores hierárquicos para exercer a acção disciplinar.

No acórdão recorrido, decidiu-se em sentido contrário, com base no estatuído no art. 7.º, n.° 2, do DL n.º 287/93, de 20 de Agosto, dizendo-se o seguinte:

“(...) nos termos gerais, estando em causa a aplicação de um direito sancionatório, à semelhança do que acontece no direito penal, deverá recorrer-se à lei mais favorável ao arguido e, como acabamos de ver, o ED de 1984 estabelece, nesta sede, um regime mais favorável que o RDFC.

Só que esse princípio geral deve se arredado quando a lei posterior – ainda que mais favorável – excluir expressamente essa possibilidade.

Ora, foi isso que aconteceu in casu visto o n.º 2 do art.º 1.º do ED aprovado pelo DL 24/84, de 16/01, estatuir taxativamente que “excluem-se do âmbito de aplicação deste diploma os funcionários e agentes que possuam estatuto especial” e é manifestamente evidente que os funcionários da Caixa que se encontravam na situação da Recorrente possuíam um estatuto especial – o Regulamento Disciplinar dos Funcionários Civis de 1913 - cuja aplicação foi salvaguardada aquando da transformação da CGD em sociedade anónima, visto o n.º 2 do art.º 7.º do diploma que a operou – o DL 287/93, de 20/08 – ter expressamente estabelecido que “os trabalhadores que se encontrem ao serviço da Caixa na data da entrada em vigor do presente diploma continuam sujeitos ao regime que lhe era até aí aplicável, podendo contudo optar pelo regime previsto no número anterior [o Regime Jurídico do Contrato Individual de Trabalho], mediante declaração escrita feita nos termos e no prazo a fixar pela Administração da Caixa.”

Constata-se por este excerto que a única razão que levou o acórdão recorrido a afastar a aplicabilidade subsidiária do Estatuto Disciplinar aplicável ao funcionalismo público (O acórdão de 1-7-1982 invocado como fundamento reportava-se ao Estatuto Disciplinar de 1979, aprovado pelo 191-D/79, de 25 de Junho, pois quando o aresto foi proferido ainda não tinha sido publicado o DL n.º 24/84. ) foi a existência de uma norma especial no art. 7.º n.º 2, do DL n.º 287/93, posterior ao acórdão fundamento que, obviamente, não foi nele aplicada.

Por outro lado, não foi aplicada no acórdão fundamento qualquer norma semelhante a este art 7.º, n.º 2, pelo que é de concluir que a questão apreciada não pode ser considerada «a mesma questão fundamental de direito», para efeitos do art. 152.º, n.º 1, do CPTA.

Na verdade, para a questão relativamente à qual foram proferidas decisões de sentidos opostos ser «a mesma», elas terão de ser proferidas com aplicação do mesmo quadro normativo ou, pelo menos, no âmbito de um quadro normativo substancialmente idêntico.

Ora, isso não sucede quando num dos acórdãos é dada relevância a uma norma que não existia quando foi proferido o acórdão anterior.

Por isso, também quanto a esta segunda questão, não estão verificados os requisitos de admissão do recurso para uniformização de jurisprudência.

6- A «3.ª divergência» indicada pela Recorrente é a da oposição entre o acórdão recorrido e o acórdão de 18-12-1991, proferido no processo n.º 13162.

Este acórdão foi proferido pela 2.ª Secção, do Contencioso Tributário, deste Supremo Tribunal Administrativo.

Pelo que já se referiu no ponto 3, não é admissível recurso para uniformização de jurisprudência em que o acórdão fundamento é proferido por Secções do contencioso tributário do Supremo Tribunal Administrativo ou dos tribunais centrais administrativos.

Por isso, não é admissível recurso com este fundamento.

7- A «4.ª divergência» indicada pela Recorrente é entre o acórdão recorrido e o acórdão deste Supremo Tribunal Administrativo de 5-6-2007, processo n.º 275/07, sobre a forma como defende a audiência e defesa (prescrição, aposentação compulsiva e outras penas e diferenças, perante a sua defesa administrativa e judicial) e a ofensa do núcleo essencial do direito à segurança e manutenção do emprego, como direito fundamental.

Para fundamentar a divergência a Recorrente cita a seguinte parte do sumário deste acórdão:

III- São nulos os actos que ofendam o conteúdo essencial de um direito fundamental. (art. 133º, nº 2 d) do CPA).

IV- A Constituição estabelece na Parte I, dois tipos de direitos fundamentais: os direitos, liberdades e garantias que integram o Título II da Parte I, bem como os direitos de carácter análogo (art. 17º) e os direitos económicos, sociais e culturais, vulgo "direitos sociais" que integram o Título III da Parte I.

V- A estes dois tipos de direitos correspondem regimes jurídicos diferentes.

VI- Está, sem dúvida, dentro da previsão normativa da norma referida em III, a violação dos direitos, liberdades e garantias que integram o Título I da Parte II da CRP e os direitos de carácter análogo (art.17º da CRP), porque o conteúdo essencial de tais direitos é determinado ou determinável a nível constitucional, sem necessidade de intervenção do legislador ordinário, por isso são directamente aplicáveis (art. 18º da CRP).

VII- Já o conteúdo dos chamados "direitos sociais" e, sobretudo, os "direitos a prestações materiais", não é determinado ao nível da Constituição, mas sim por opções do legislador ordinário, pelo que a violação desses direitos constitui, em regra, violação de lei, geradora de mera anulabilidade.

Não se encontra no acórdão recorrido qualquer tomada de posição expressa sobre qualquer destes pontos e, por isso, não é admissível recurso para uniformização de jurisprudência, pois, como se disse no ponto 3, a contradição relevante para este efeito tem de existir entre decisões expressas, como é jurisprudência uniforme deste Supremo Tribunal Administrativo, atrás citada.

8- A «5.ª divergência» invocada pela Recorrente é entre o acórdão recorrido e acórdão do Tribunal Central Administrativo «proc.°03645/08, CA, 2.° J, 02.10.2008, Cristina dos Santos, complementado pelo AC STA ratificador, proc.° 15/09, 22.01.2009, Santos Botelho, na exacta medida em que aí se admite a vigência, isolada, do Estatuto Disciplinar».

O que a Recorrente denomina como acórdão «ratificador» deste Supremo Tribunal Administrativo é um acórdão proferido pela formação prevista no n.º 5 do art. 150.º do CPTA, em que se decidiu não ser de admitir a revista.

A única questão aí decidida é a da admissibilidade da revista, à face dos pressupostos indicados no n.º 1 daquele art. 150.º, tendo-se entendido que «não é de admitir a revista quando as questões nela levantadas se não revestem de relevância jurídica ou social de importância fundamental, por não contenderem com interesses especialmente importantes da comunidade nem se apresentarem particularmente complexas do ponto de vista jurídico, não revelando a decisão do TCA erro manifesto ou grosseiro».

Por isso, este acórdão do Supremo Tribunal Administrativo não pode relevar para efeitos de uniformização de jurisprudência, pelo que há que aferir dos requisitos apenas com base no acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul.

Sobre esta «5.ª divergência», a Recorrente refere que «em situações fáctico-jurídicas idênticas, o Ac recorrido decidiu que aplicável, era o ED1913, sem subsidiariedade. Ao contrário o Ac fundamento, decidiu que aplicável, era o ED84»

No referido acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul (Publicado em:

http://www.dgsi.pt/jtca.nsf/170589492546a7fb802575c3004c6d7d/f7b8e8e73322142f802574dc00352355?OpenDocument) fez-se efectivamente aplicação do Estatuto Disciplinar de 1984, dizendo-se expressamente:

Pelo que, entre Recorrente e Recorrida vigorava à data da deliberação sancionatória uma relação jurídica de emprego público titulada por contrato administrativo de provimento, e não uma relação jurídica enquadrada por contrato de direito privado derivado do CCT do Sector Bancário – Região Centro, assumido pela CGD enquanto entidade patronal através do Acordo de Empresa publicitado no competente Boletim do Trabalho e Empresa conforme Código do Trabalho, donde resulta que o regime legal em sede disciplinar que compete aplicar é o estatuído no DL 24/84 de 16.1, Estatuto Disciplinar dos Funcionários e Agentes da Administração Central, Regional e Local (= ED). Isto é, no acórdão fundamento invocado pela Recorrente relativamente à «5.ª divergência» não se decidiu a questão da aplicação subsidiária do Estatuto Disciplinar de 1984 aos processos a que é aplicável, em primeira linha, o Estatuto Disciplinar de 1913, mas sim a questão de saber qual dos dois regimes era aplicável, tendo-se dado uma resposta contrária à que foi dada no acórdão recorrido, entendendo-se que é aplicável apenas o Estatuto Disciplinar de 1984 e não o de 1913, quer a título principal quer a título subsidiário.

Por isso, não tendo no acórdão fundamento do Tribunal Central Administrativo Sul sido apreciada a questão de saber se o Estatuto Disciplinar de 1984 é aplicável subsidiariamente aos processos disciplinares a que é aplicável em primeira linha o Estatuto Disciplinar de 1913, não existe contradição de julgados sobre este ponto.

Por outro lado, como se disse no ponto 4 deste acórdão, sobre a questão da aplicabilidade do Estatuto Disciplinar de 1913 aos funcionários da Caixa Geral de Depósitos que não optaram pelo regime de direito privado (relativamente à qual o acórdão recorrido está efectivamente em oposição com o acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul invocado como fundamento quanto a esta «5.ª divergência»), há a referida «jurisprudência mais recentemente consolidada», que é obstáculo à admissibilidade do recurso para uniformização de jurisprudência.

Por isso, também não é admissível o recurso para uniformização de jurisprudência com fundamento no acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul de 2-10-2008, proferido no processo n.º 3645/08.

9- A «6.ª divergência» invocada pela Recorrente é entre o acórdão recorrido e o acórdão deste Supremo Tribunal Administrativo de 6-10-1993, processo n.º 30463, sobre a questão da necessidade de aplicação do Estatuto Disciplinar de 1984 relativamente ao direito de audiência e defesa.

No entanto, o acórdão recorrido não tem qualquer tomada de posição explícita sobre essa questão, pelo que não há a imprescindível decisão expressa que é pressuposto do recurso para uniformização de jurisprudência.

Por isso, também com este fundamento não é viável a admissão do recurso para uniformização de jurisprudência.

10- A Recorrente refere uma «7.ª divergência», relativa ao princípio do dispositivo, entre o acórdão recorrido e o acórdão deste Pleno de 6-10-1988, proferido no processo n.º 23931.

Porém, no acórdão recorrido não se encontra qualquer referência ao princípio dispositivo, pelo que também se verifica a falta de uma decisão expressa, imprescindível para admissão do recurso.

11- Conclui-se, assim, que não estão reunidos os requisitos do recurso para uniformização de jurisprudência, pelo que ele não pode ser admitido.

Termos em que acordam neste Pleno da Secção do Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo julgar findo o recurso.

Custas pela Recorrente.

Lisboa, 7 de Julho de 2011. – Jorge Manuel Lopes de Sousa (relator) – José Manuel da Silva Santos Botelho – Adérito da Conceição Salvador dos Santos – Luís Pais Borges – Jorge Artur Madeira dos Santos – António Bernardino Peixoto Madureira – Alberto Acácio de Sá Costa Reis – Alberto Augusto Andrade de Oliveira – António Políbio Ferreira Henriques – Fernanda Martins Xavier e Nunes – António Bento São Pedro – Rosendo Dias José – Américo Joaquim Pires Esteves.