FUNDAMENTAÇÃO DE DIREITO.
1. Alegando erro na apreciação da prova produzida, pretende a apelante a sua reapreciação, nomeadamente no que respeita pontos 8, 9, 15 a 17, 18, 27, 29, 36, 40, 41, 45, 46, 48, 50, 51, 53, 54, 56, 57, 58, 59, 60, 62, 67, 69 e 70 da fundamentação de facto.
Dispõe o art. 685º-B do CPC, que tem por epígrafe “ónus a cargo do recorrente que impugne a decisão relativa à matéria de facto”, que “1 – Quando se impugne a decisão proferida sobre a matéria de facto, deve o recorrente obrigatoriamente especificar, sob pena de rejeição: a) os concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados; b) os concretos meios probatórios, constantes do processo ou de registo ou gravação nele realizada, que impunham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados diversa da recorrida. ...”.
O art. 685º-B do CPC reproduz em grande parte o art. 690º-A do mesmo diploma (revogado pelo DL. 303/2007 de 24.08) que foi aditado pelo DL. 39/95 de 15.02, que previu e regulamentou a possibilidade de documentação ou registo das audiências de julgamento, gravando-se a prova nelas produzida, tendo em vista, desse modo, criar um 2º grau de jurisdição na apreciação da matéria de facto, facultando às partes a possibilidade de reacção contra eventuais erros do julgador na apreciação da prova e na fixação da matéria de facto relevante para a decisão de mérito.
Mas, para além de apenas se visar “a detecção e correcção de pontuais, concretos e seguramente excepcionais erros de julgamento, incidindo sobre pontos determinados da matéria de facto”, como se refere no preâmbulo do referido decreto-lei, não se deve, também, esquecer que o processo civil continua a ser norteado pelos princípios da imediação e da oralidade, sendo as provas apreciadas livremente pelo tribunal, e segundo as regras da experiência comum.
Como se escreveu no sumário do Ac. da RP de 19.09.00, in CJ, Tomo IV, pág. 186 e ss., “porque se mantêm vigorantes os princípios da imediação, da oralidade, da concentração e da livre apreciação da prova e guiando-se o julgamento por padrões de probabilidade e nunca de certeza absoluta, o uso, pela Relação, dos poderes de alteração da decisão da 1ª instância sobre a matéria de facto deve restringir-se aos casos de flagrante desconformidade entre os elementos de prova e aquela decisão, nos concretos pontos questionados”.
A propósito deste princípio, escrevem A. Varela, M. Bezerra e S. e Nora, in Manual de Processo Civil, 2ª Ed., pág. 657 que “a imediação consiste no contacto directo entre o julgador (quem decide a acção), as partes e as testemunhas (quem fornece os principais elementos de prova que interessam à decisão). Esse contacto directo, imediato, principalmente entre o juiz e a testemunha, permite ao responsável pelo julgamento captar uma série valiosa de elementos (através do que pode perguntar, observar e depreender do depoimento, da pessoa e das reacções do inquirido) sobre a realidade dos factos que a mera leitura do relato escrito do depoimento (e audição da gravação, acrescentamos nós) não pode facultar”.
O que é fundamental é que o tribunal, no seu livre exercício de convicção, indique “os fundamentos suficientes para que, através das regras da ciência, da lógica e da experiência, se possa controlar a razoabilidade daquela convicção sobre o julgamento do facto como provado ou não provado ” – Miguel Teixeira de Sousa, Estudos sobre o Novo Processo Civil, pág. 348.
No caso sub judice, o depoimento das testemunhas ouvidas em audiência de julgamento não foi gravado, pelo que não tem este Tribunal a possibilidade de verificar se, de acordo com o que as mesmas disseram, era razoável ao Mmo Juiz recorrido formar a convicção que formou.
Como escreve o Abrantes Geraldes in “Recursos em Processo Civil, Novo Regime”, pág. 267, “Para que este poder de reapreciação possa ser amplamente utilizado, é necessário que todos os elementos de prova de que o tribunal recorrido fez uso constem do processo. Se algum dos que ficaram expostos na motivação da decisão que concretamente incidiu sobre o ponto de facto impugnado não estiver acessível (v.g. depoimento testemunhal ou esclarecimentos dos peritos prestados em audiência e que não tenham sido gravados), a Relação ficará inibida nos seus poderes de reapreciação”.
Como se refere na fundamentação da factualidade tida por provada [3] o tribunal recorrido, na selecção dos factos provados e não provados, fundou-se, essencialmente, na documentação junta aos autos – mensagens trocadas, recibos de vencimento, respectivas declarações e declarações de rendimentos e relatórios sociais -, e no depoimento das testemunhas ouvidas, concretizando em que testemunhos se baseou e porquê, especificando porque valorizou mais uns depoimentos do que outros e em que medida uns foram mais convincentes do que outros, tudo, naturalmente, de forma conjugada.
Dispõe o art. 396º do CC que “a força probatória dos depoimentos das testemunhas é apreciada livremente pelo tribunal”, sem prejuízo da obrigação do juiz fundamentar a sua convicção, sendo certo que esta resulta da apreciação final e global que faz do que as testemunhas disseram, do seu comportamento, das suas reacções, ponderadas as regras da experiência comum e da verosimilhança do depoimento.
“Existem aspectos comportamentais ou reacções dos depoentes que apenas podem ser percepcionados, apreendidos, interiorizados e valorizados por quem os presencie e que jamais podem ficar gravados ou registados para aproveitamento posterior por outro tribunal que vá apreciar o modo como no primeiro se formou a convicção do julgador” (cfr. Abrantes Geraldes, in Temas da Reforma do Processo Civil, pág. 274).
In casu, o tribunal baseou a sua convicção, para determinar os factos que se mostravam provados, na conjugação de toda a prova – testemunhal e documental - produzida nos autos, e explicou o seu raciocínio e termos de análise, sendo que, a justificação apresentada não apresenta qualquer incongruência ou violação das regras da experiência.
A apelante põe em causa no recurso a convicção do tribunal face à prova testemunhal e documental produzida, não estando este Tribunal habilitado a aquilatar da bondade das alegações do apelante face à ausência da gravação dos referidos depoimentos, não sendo suficiente para o fazer a fundamentação do tribunal recorrido e o que o apelante alega ter sido dito pelas testemunhas.
É certo que a Relação não “está limitada ou condicionada pela convicção que serviu de base à decisão recorrida, devendo expressar a sua própria convicção”, mas tal só pode ser feito “a partir da análise dos depoimentos e demais elementos de prova aludidos pelo recorrente (na parte respeitante aos pontos de facto impugnados), e pela ponderação do valor probatório de cada um, com explicitação dos resultados desse escrutínio e afirmação, devidamente justificada, da existência ou inexistência de erro de julgamento da matéria de facto quanto a esses impugnados pontos de facto” [4].
Não tendo os depoimentos sido gravados, não pode este Tribunal fazer tal “escrutínio”, valendo a convicção e decisão do tribunal de 1ª instância, o que só não aconteceria se se verificasse alguma das situações previstas nas als. b) e c) do nº 1 do art. 712º do CPC, o que não se verifica.
Tal vale em relação a todos os factos impugnados (à excepção do facto constante do ponto 67 da fundamentação de facto e a que adiante se fará referência), com mais relevância para os pontos 8, 18, 27, 40, 41, 45, 46, 48, 50, 57, 59 da fundamentação de facto impugnados com base no depoimento das testemunhas.
No que aos pontos 9, 15 a 17, 29, 53, 54 e 60 da fundamentação de facto respeita, a apelante limita-se a afirmar, justificar ou alegar sem se referir, sequer, a qualquer meio de prova que sustente o referido, o que importaria, ainda, a imediata rejeição da apreciação da impugnação nesta parte (art. 685º-B, nº 1, al. b) do CPC), sempre se dizendo que a factualidade que respeita aos próprios autos não tem de ser dada como provada para poder ser ponderada pelo tribunal.
Quanto aos pontos 51 e 56 da fundamentação de facto a impugnação tem por base factos ocorridos após a audiência de julgamento e assenta no teor do requerimento da apelada junto aos autos.
Embora a revisão do CPC introduzida pelo DL 329-A/95 de 12.02, tenha instituído, de forma mais efectiva, a garantia do duplo grau de jurisdição da matéria de facto, o poder de cognição da Relação nesta matéria não assume uma amplitude tal que implique um novo julgamento de facto.
Como constitui entendimento, hoje, dominante, os recursos são meios processuais de impugnação de anteriores decisões judiciais e não ocasião para julgar questões novas.
Como princípio, a Relação deve apreciar a decisão de que se recorre dentro dos mesmos condicionalismos em que se encontrava o tribunal recorrido no momento em que proferiu a decisão recorrida.
Não obstante existirem questões que são de conhecimento oficioso, no âmbito do recurso, não deve alegar-se matéria nova.
No que ao ponto 62 da fundamentação de facto respeita, baseia-se a mesma em documento emitido em data anterior à da audiência de julgamento, nada tendo a apelante alegado no sentido de justificar a sua apresentação apenas em sede de recurso, pelo que sempre seria de indeferir a junção do referido documento.
Sempre se dirá, porém, que o mesmo não é de molde a provar a factualidade que a apelante pretende ver consignada (que a apelante não tem qualquer meio de rendimento em Portugal), uma vez que do referido documento consta a “confirmação do indeferimento da prestação de rendimento social de inserção por rendimentos superiores …. Esclarecemos que com os rendimentos que possui não está abrangida pela lei do RSI. …”.
No que ao ponto 69 da fundamentação de facto respeita a apelante sustenta a sua alteração com base no que foi dito nas alegações finais em julgamento e estando em causa facto que só por prova documental autêntica poderia ser feita.
Quanto ao ponto 70 da fundamentação de facto, a alteração que a apelante pretende cai, completamente, fora do âmbito da factualidade aí constante, que apenas se reporta ao que é o entendimento do pai do menor.
Resta salientar, como já acima se referiu, que não se verifica, no caso, nenhuma das situações previstas nas als. b) e c) do nº 1 do art. 712º do CPC, nomeadamente a desta última alínea uma vez que os documentos juntos pela apelante, por si só, são insuficientes para destruir a prova em que a decisão assentou.
Improcede, pois, a apelação nesta parte.
Apenas procede a apelação no que respeita ao ponto 67 da fundamentação de facto, cuja impugnação assenta em manifesto lapso de escrita, sustentando a apelante que em vez do ano de “2011” aí referido o tribunal recorrido deveria querer referir-se ao ano de “2012”.
Analisando o teor do pontos 65) [5], 66) [6] e 67) [7] e os documentos em que o tribunal se baseou para dar tais factos como provados – recibos de vencimento (cfr. fls. 1215) que se mostram juntos a fls. 974, 975 e 976 – constata-se que, efectivamente, existe manifesto lapso de escrita na referida data.
Assim, altera-se o ponto 67 da fundamentação de facto, que passa a ter a seguinte redacção: “Em Janeiro de 2012 o requerente recebeu o vencimento líquido no valor de € 439,89”.
2. Entremos, agora, na apreciação de mérito.
DA GUARDA/RESIDÊNCIA DO MENOR.
O tribunal recorrido decidiu confiar o menor J... aos cuidados da mãe, por ser a relação afectiva com esta muito próxima, o que contribui para o crescimento equilibrado e seguro do menor, fixando a residência deste em Portugal, não autorizando a alteração da residência do menor para o Reino Unido (como pretendia a apelante), tendo, atendido, para além do mais e essencialmente, à idade do menor.
De facto, escreveu-se na sentença recorrida: “Entendemos que, como factores de relevantes a considerar, há que ter em conta que a mãe está desempregada e que vendeu a casa própria onde vivia com o filho, tendo arrendado uma outra nas proximidades, com condições e espaços próprios para o menor; que a sua mãe, avó materna do menor, vive em Inglaterra, em …, numa casa com condições e espaço para acolher o menor e a sua mãe e para onde a requerida pretende ir viver; que a requerida poderá ter alguma facilidade em conseguir trabalho na área da saúde, face às propostas que lhe fizeram, o que no entanto, na actualidade não é certo que ainda se verifique; que a requerida admite ter condições para permanecer em Portugal com o filho, caso não seja autorizada a ir para Inglaterra, admitindo procurar novo enquadramento profissional; que a requerida vive há cerca de 19 anos em Portugal; que o J..s viveu sempre em Portugal; que o requerente pai vive com os pais, avós paternos do menor, numa casa com condições para acolher o menor; que o J.. gosta de estar com o pai e têm uma boa ligação afectiva; que o requerente é sócio-gerente da sociedade …, Lda., que cumpre o regime de contactos fixado pelo Tribunal e que a própria requerida reconhece a relação afectuosa estabelecida entre o J.. e o pai. Para além dos factos supra enumerados parece-nos determinante o facto de o J.. só ter 4 anos de idade. Com efeito, está ainda numa fase de formação e desenvolvimento da personalidade em que a ligação à mãe e ao pai e o estabelecimento de contactos regulares e prolongados com ambos é muito importante para o seu desenvolvimento equilibrado e harmonioso. Está também ainda numa idade em que não é possível, nem desejável, que viaje sozinho. Assim, o argumento de que as deslocações entre Portugal e o Reino Unido são fáceis, embora não deixe de ser verdadeiro, não nos parece colher quando falamos de uma criança de 4 anos. Se o convívio com ambos os progenitores não pode ser diário, deve pelo menos ser muito frequente e regular, o que a residência em Inglaterra impediria. Assim, entendemos que não deve ser autorizada a residência do menor no Reino Unido com a mãe”.
Insurge-se a apelante contra o decido alegando que o tribunal recorrido não ponderou, devidamente, os interesses do menor, uma vez que ao não autorizar a residência do menor em Inglaterra com a mãe, condenou esta a viver em Portugal contra a sua vontade, sendo certo que nenhum apoio recebe do Estado português, nem nenhum rendimento aufere, sendo poucas as perspectivas de empregabilidade em Portugal, ao contrário do que se passaria em Inglaterra onde tem emprego garantido e protecção em termos de horário laboral, face à situação de relação monoparental, acrescendo o facto dos rendimentos do pai mostrarem uma diminuição, sendo, ainda de ponderar que o menor beneficiaria de melhores condições de habitabilidade.
Por outro lado, o menor tem dupla nacionalidade, tem maior ligação à família inglesa, e tem melhores condições e maiores oportunidades de uma vida melhor em Inglaterra.
Por último, o apelado é obsessivo, conflituoso e agressivo, mostrando-se preferível o menor viver longe destas hostilidades, sendo certo que hoje os meios electrónicos permitem um contacto diário para quem não vive perto e existe acompanhamento eficiente das companhias aéreas em termos de viagens.
Analisemos.
Conforme dispõe o nº 5 do art. 1906º do CC “o tribunal determinará a residência do filho e os direitos de visita de acordo com o interesse deste, tendo em atenção todas as circunstâncias relevantes, designadamente o eventual acordo dos pais e a disponibilidade manifestada por cada um deles para promover relações habituais do filho com o outro”.
E o nº 7 completa dizendo que “o tribunal decidirá sempre de harmonia com o interesse do menor, incluindo o de manter uma relação de grande proximidade com os dois progenitores, promovendo e aceitando acordos ou tomando decisões que favoreçam amplas oportunidades de contacto com ambos e de partilha de responsabilidade entre eles”.
É o interesse do menor que deverá estar sempre subjacente a qualquer decisão do tribunal relativa ao menor.
O interesse do menor é um conceito vago e genérico que, devendo ser entendido como “o direito do menor ao desenvolvimento são e normal no plano físico, intelectual, moral, espiritual e social, em condições de liberdade e de dignidade” [8], permite ao juiz alguma discricionaridade, mas exige bom senso e ponderação, de acordo com as circunstâncias do caso concreto, e as várias normas com implicação na questão.
A Convenção Sobre os Direitos da Criança, assinada em Nova Iorque em 26.01.1990 e aprovada pela Resolução da AR nº 20/90, publicada no DR nº 211/90, Série I, 1º Suplemento, de 12.09.1990, também estabelece que “todas as decisões relativas a crianças, adoptadas por instituições públicas ou privadas de protecção social, por tribunais, autoridades administrativas ou órgãos legislativos, terão primacialmente em conta o interesse superior da criança” (art. 3º, nº 1).
Por seu turno, estabelece o art. 9º da referida Convenção que os Estados Partes garantem que a criança não é separada de seus pais contra a vontade destes, salvo se as autoridades competentes decidirem, sem prejuízo de revisão judicial e de harmonia com a legislação e o processo aplicáveis, que essa separação é necessária no interesse superior da criança. Tal decisão pode mostrar-se necessária no caso de, por exemplo, … ou no caso de os pais viverem separados e uma decisão sobre o lugar da residência da criança tiver de ser tomada” (nº 1), respeitando os Estados Partes “o direito da criança separada de um ou de ambos os seus pais de manter regularmente relações pessoais e contactos directos com ambos, salvo se tal se mostrar contrário ao interesse superior da criança” (nº 3).
A Constituição da República Portuguesa estabelece princípios jurídico-constitucionais que estruturam as directrizes normativas de protecção da família, da infância e da juventude, consagrando que os direitos fundamentais dos pais à educação e manutenção dos filhos só podem ser restringidos em situações especialmente previstas na lei e sempre em prol da defesa dos direitos fundamentais da criança e sempre sujeitos às exigências de proporcionalidade e da adequação [9].
É ponderando estes princípios e o superior interesse do menor J.. que deve ser analisado e decidido o caso sub judice.
Em circunstâncias normais, em virtude da separação dos progenitores, uma criança de 4 anos de idade (quase 5), tanto pode ser confiada ao pai como à mãe, devendo, preferencialmente, ser entregue ao progenitor com quem mantém laços afectivos mais fortes e que tenha mais capacidade de promover o seu desenvolvimento harmonioso (desde que ambos tenham idênticas capacidades e condições para assumir as responsabilidades parentais), o que passa, também, pelo amplo contacto com o outro progenitor, desde que nada o desaconselhe.
A separação dos progenitores não implica o afastamento da criança de qualquer deles, antes pelo contrário impondo o esforço de manutenção dos seus laços afectivos com ambos (se razões do interesse da criança a tal não obstarem), equidistante dos problemas e conflitos que estiveram na origem da separação dos progenitores.
E ponderados os princípios supra referidos decidiu o tribunal recorrido que o menor devia ser confiado aos cuidados da mãe, por ser com esta que tem uma relação afectiva mais próxima [10].
E decidiu bem, a nosso ver, atenta a factualidade dada como provada, nada resultando dos autos que desaconselhe tal confiança.
O problema que se levanta é quanto à residência do menor, uma vez que o tribunal recorrido decidiu fixar a residência do menor em Portugal, sendo a mãe inglesa e pretendendo regressar ao Reino Unido.
Estará correcta tal decisão ?
Numa situação como a dos autos, em que os pais são de nacionalidades diferentes e têm as respectivas famílias nos países de origem [11], pretendendo a apelante aí regressar, o desejável era que os pais conseguissem manter um bom relacionamento por forma a conseguirem ultrapassar as desvantagens que tal situação necessariamente acarreta, ponderando, unicamente, o bem estar do filho e o seu desejável desenvolvimento harmonioso.
Resulta à saciedade dos autos que os pais do J... não conseguem superar os seus desencontros, divergências e diferenças, “digladiando” as suas posições, cada um reclamando ser a sua a que melhor salvaguarda os interesses do filho [12].
É, pois, ao tribunal que compete decidir a questão, distanciando-se dos naturais (ainda que não saudáveis) interesses dos pais.
No conflito entre os interesses dos progenitores e o interesse do filho, releva, inquestionavelmente, o deste.
E, logo à partida, uma realidade se nos afigura incontornável - a de que o menor foi (e bem) confiado à mãe, por ser o progenitor com quem tem maior ligação, sendo a mãe a sua figura de referência.
Como refere Maria Clara Sottomayor, in Exercício do Poder Paternal, pág. 167, “o objectivo das normas sobre a regulação do poder paternal não é promover a igualdade entre os pais ou a alteração das funções de género mas sim garantir à criança a continuidade da relação afectiva com a pessoa de referência”.
O superior interesse da criança passa, em primeiro lugar, por manter e fortalecer a relação de afectividade que tem com a mãe, evidentemente não esquecendo os laços afectivos que tem com o pai e a necessidade de os fortalecer, também, para o seu equilibrado desenvolvimento emocional e psicológico.
A mãe do menor é inglesa e pretende regressar ao seu pais de origem, o que está no seu direito de fazer e não lhe pode ser recusado.
Seja por virtude da separação do apelado (e conflitos manifestos) e de ter a seu cargo o filho menor, seja pela sua débil situação económica [13] e falta de perspectivas profissionais [14], seja pelo crescente apoio que tem tido da progenitora e necessidade de se lhe juntar, o que é um facto é que a apelante tem direito a regressar ao seu país de origem, onde se encontra a sua família mais próxima, se essa for a sua vontade, e se isso contribuir para o seu bem estar emocional e psíquico, tão importante para o bem estar emocional do J.., por força da ligação afectiva que os une.
Apesar da apelante viver em Portugal há 19 anos, no início do ano de 2007 [15], requerente e requerida chegaram a pensar na possibilidade de irem viver para Inglaterra, o que demonstra que a ideia de regressar não estava completamente arredada da vontade da apelante.
É certo que resulta provado [16] que a apelante considera ter condições para que o filho lhe continue entregue em Portugal, caso não seja autorizada a ir viver com o filho para Inglaterra, e admite procurar novo enquadramento profissional.
Mas tal factualidade carece de relevância para a questão em apreço, apenas significando que a apelante não pretende ir para Inglaterra “a qualquer custo”, só o querendo fazer se levar o filho consigo, estando disposta a tudo tentar, mesmo em Portugal, para poder manter o menor consigo, o que apenas reforça a ligação existente entre mãe e filho.
Porém, as possibilidades da apelante arranjar emprego em Portugal são cada vez menores, e a situação de desemprego em que a mesma se encontra não salvaguarda os interesses do menor, para mais trabalhando o pai na área da construção civil que atravessa uma grave crise em Portugal.
Por outro lado, não se alcança em que medida a ida do menor para Inglaterra com a mãe, põe em causa os superiores interesses do menor.
O J.. tem dupla nacionalidade e tem ligação a ambos os países.
Se, por um lado, nasceu em Portugal e aqui tem residido há, quase, 5 anos, tendo uma boa ligação com o pai e gostando de estar com ele [17], por outro lado, já viajou, por diversas vezes, com a mãe para Inglaterra, gostando de aí se deslocar e conviver com a avó, tios maternos e primos.
O seu contacto com a avó materna é frequente, quer por força das referidas viagens, quer por força das frequentes deslocações desta a Portugal, sendo certo que é para casa desta que a apelante pretende ir viver com o filho, reunindo a referida casa espaço e condições para os acolher.
Não está em causa a deslocação do J.. para um local e ambiente desconhecido ou hostil, nem a mudança se nos afigura traumatizante.
Aliás, a mudança não é algo inédito na vida do menor.
Em termos de creche, o menor começou por frequentar uma creche em Paço de Arcos, desde os 6 meses até quase aos 2 anos de idade, depois terá estado, apenas, aos cuidados da mãe [18] e, posteriormente, no ano lectivo de 2011/2012, iniciou a frequência de outra creche em Lisboa.
Por outro lado, o menor começou por residir com os pais até Abril de 2010, na Rua …, nº …, 1º dto, em Lisboa, onde continuou a residir, após aquela data, com a mãe, em 12.12.2011, passou a viver com a mãe numa outra casa, embora na mesma rua e, posteriormente, e conforme informação que a apelante veio dar aos autos após prolação da sentença [19], terá ido viver com a mãe para a casa de uma amiga na D.., A....
Não se pode dizer que o menor J.. é uma criança que criou raízes e laços fortes com o local onde nasceu e viveu ou com amigos da creche que frequenta.
Para mais, atenta a sua tenra idade.
Mais importante para ele é, por certo, estar com a mãe, que esta esteja bem, para lhe transmitir o equilíbrio e segurança que necessita para ter um desenvolvimento harmonioso, e enquadrado num ambiente que já conhece e que, também, lhe é querido.
E, salvo o devido respeito por opinião contrária, a tenra idade do menor não é motivo bastante para considerar desaconselhável a mudança de residência do menor para Inglaterra, por não ser desejável que viaje sozinho de avião.
Para além dos serviços de acompanhamento a menores que as companhias aéreas disponibilizam, como refere a apelante, sempre poderão os progenitores diligenciar por forma a acompanharem o menor nessas deslocações, enquanto tal se mostrar necessário [20].
Maior relevo, tem, pelo contrário, o argumento do tribunal recorrido a desaconselhar a mudança de residência do menor para Inglaterra pelo facto dos contactos entre o menor e o pai deixarem de ser “muito frequentes e regulares” como é desejável na idade do menor.
Assim será, de facto, e estamos de acordo com o tribunal recorrido que os contactos com o pai e o fortalecimento dos respectivos laços afectivos são, também, de grande importância para o desenvolvimento harmonioso do menor.
Os contactos indirectos podem ser colmatados através de contactos regulares via internet, com a grande possibilidade nessa matéria que a mesma hoje oferece, já os contactos directos serão, necessariamente, mais reduzidos.
Mas não é tal situação fruto do mundo sem fronteiras em que hoje se vive ?
A situação desta família não é, infelizmente, uma situação “especial” nos dias de hoje.
Pelo contrário, trata-se duma situação comum, quer por haver, cada vez mais, casamentos ou uniões de facto, entre pessoas de nacionalidades diferentes, quer por existir maior mobilidade profissional, principalmente na Europa, quer pela necessidade crescente dos adultos procurarem trabalho no estrangeiro face à situação do nosso país.
Mesmo na união conjugal, não é, hoje, raro encontrarem-se casais em que um dos seus membros trabalha noutra localidade ou região do país, ou mesmo no estrangeiro, apenas se reunindo à família 1 ou 2 vezes por ano.
O que importa, essencialmente, é a qualidade das relações e a “aposta” que se faz nas mesmas.
Maria Clara Sottomayor, in Regulação do Exercício das Responsabilidades Parentais nos Casos de Divórcio, pág. 95, escreve que “a questão da mudança de residência deve ser analisada à luz das alternativas possíveis, no caso de se proibir a deslocação. Neste contexto, nenhuma das soluções é a ideal. Portanto, terá que se optar pela menos má, a qual constitui, salvo casos excepcionais de perigo para a saúde ou para a segurança da criança (art. 1918º), a permanência da criança junto da sua pessoa primária de referência. Esta solução é a mais conforme à lei, pois, é o progenitor guarda ou o detentor da residência que exerce o poder-dever de fixar a residência da criança (art. 85º, nº 1 e art. 1887º e art. 192º da OTM), e evita simultaneamente uma intervenção excessiva do Estado na família. Com efeito, o Estado não tem legitimidade para impedir os/as seus/suas cidadã(o)s de se deslocarem, de prosseguirem a sua vida pessoal e profissional, assim como de fixarem residência onde bem entenderem. Desde que a relação da criança com a figura primária de referência seja uma relação que funciona em termos normais, este progenitor deve ter a liberdade de optar por mudar de cidade ou de país, levando a criança consigo” (sublinhado nosso).
O que nos leva, de volta, à questão que considerámos incontornável – ter o menor J.. sido confiado (e bem) à mãe, por ter sido considerada a sua pessoa de referência do menor, aquela com quem o menor tem maior ligação.
Assim sendo, não podendo ser negado o direito da apelante de regressar ao seu país de origem, não se mostrando tal deslocação contrária ao interesse do menor, antes se revelando de acordo com o mesmo, permitindo à apelante procurar melhores condições de vida, e não impossibilitando, de todo, os contactos directos com o pai, afigura-se-nos que deve o tribunal permitir tal deslocação de residência do menor, devendo a sentença recorrida ser alterada nessa parte [21].
VISITAS.
Assim se decidindo, tem, necessariamente, o regime de visitas de ser alterado, não podendo manter-se o estabelecido nesta matéria, nomeadamente no que respeita às als. a), b), d), e) e f) do “regime de visitas”, que deverão ser eliminadas.
De facto, atenta a distância geográfica, as visitas do pai apenas se processarão nos períodos das férias escolares do menor, ou seja, férias de verão, natal / Ano Novo e Páscoa.
Em relação a estes 2 últimos períodos não se vê razão para alterar o que já se acha fixado, devendo continuar a rotatividade que se vem desenrolando.
No que às férias de verão respeita, o período de 30 dias deve ser gozado num período seguido, devendo os pais acordar nos respectivos períodos, com antecedência, entendendo-se adequado que tal aconteça até final do mês de Maio de cada ano.
No presente ano e atento o acordado quanto às férias de verão de 2012, entende-se ajustado fixar que o requerente terá consigo o filho entre 15 de Julho e 15 de Agosto, se outro período não for acordado entre os progenitores.
Claro que o regime de visitas fixado não obsta a que o requerente visite o menor, em Inglaterra, sempre que quiser e puder, desde que sem prejuízo das suas actividades escolares e desde que avise a mãe com, pelo menos, 15 dias de antecedência.
Estando-se no domínio da jurisdição voluntária e atentos os interesses e valores em causa, não obstante o regime de visitas que o tribunal fixa, aos pais incumbe, primacialmente, e zelando pelo interesse do filho, fomentar e fazer funcionar, de forma pacífica e adequada, o regime de visitas, dialogando e estando abertos a adaptações e alterações vantajosas para ambos os progenitores e, principalmente, para o filho, atentas as suas necessidades, nomeadamente de repouso e bem estar psíquico, e tendo em atenção, principalmente, a distância que separa o filho do pai e a necessidade de fortalecer os laços afectivos entre ambos.
A criança precisa do amor de ambos, e só a sua partilha pacífica, dentro dos condicionalismos do caso, lhe permitirá desenvolver-se plenamente, sem ansiedades, receios e insegurança.
O pagamento das viagens do menor deverão ser suportadas por ambos os progenitores em partes iguais, devendo a marcação das mesmas ser feita em termos a acordar entre ambos, favorecendo o menor dispêndio possível e a melhor comodidade e segurança do J...
Procede, em consequência, a apelação.