IRelatório:
D….., cidadão de nacionalidade guineense-Bissau, intentou, no Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa, ação administrativa contra o Ministério da Administração Interna (Serviço de Estrangeiros e Fronteiras) pedindo a anulação do despacho da Diretora Nacional do S.E.F. de 6 de Abril de 2020, que considerou o seu pedido de proteção internacional inadmissível e a condenação da Entidade Requerida a praticar novo ato administrativo, baseado em informação atual e fidedigna sobre a existência de garantias suficientes quanto ao acolhimento em Itália.
Por sentença de 17 de julho de 2020 foi a ação julgada totalmente improcedente e o R. absolvido do pedido.
O R., inconformado, recorreu de tal decisão, formulando as seguintes conclusões:
59º. O ora Recorrente impugnou uma decisão da Sra. Directora Nacional do SEF de 6 de Abril de 2020, que considerou o seu pedido de protecção internacional inadmissível, e determinou a sua transferência para Itália.
60º. O Recorrente peticionou a condenação do SEF a
- a)Acatar os efeitos jurídicos decorrentes da anulação da decisão da Sra. Directora Nacional do SEF de 6 de Abril de 2020;
- b)Praticar novo acto administrativo baseado em informação actual e fidedigna sobre a existência de garantias suficientes do procedimento italiano de protecção internacional e perspectivas de condições acolhimento em respeito pela dignidade humana e a lei;
- c)Abrir procedimento para a satisfação da pretensão do A. requerente
61º. O tribunal a quo, decidiu por douta sentença a total improcedência dos pedidos do Recorrente porque 1º não se verificou o vício de violação de lei, por défice instrutório, porque “ao contrário do alegado pelo Requerente, não caberia ao S.E.F. indagar sobre as referidas condições [em Itália], uma vez que aquele não as alega especificamente, limitando-se a realizar uma alegação vaga e em termos gerais”;
2º e porque “o SEF não teria que analisar a existência de falhas sistémicas no acolhimento de refugiados em Itália, pelo que a decisão ora impugnada não padece do invocado vício de défice instrutório”;
62º. Contudo, o Recorrente explanou na sua Petição Inicial, de acordo com o seu nível de conhecimento, e que é limitado, as dificuldades e falhas do sistema italiano de atendimento de pedidos de protecção.
63º. Sendo estrangeiro, não falando nem italiano nem português, e só se expressando em língua fula, nas condições precárias em que se encontra, dificilmente poderia carrear para os autos melhor e ainda mais actualizada informação respeitante a possíveis tratos desumanos ou degradantes que poderia vir a sofrer em Itália no caso de ser reconduzido a esse país, para além daquela que levou à PI.
64º. Nem passaria pela cabeça de nenhum requerente médio, de modo espontâneo, poder referir tais conhecimentos privilegiados acerca do funcionamento interno de um departamento administrativo italiano.
65º. Pretender que seja o guineense carecido de protecção e estando em Portugal, obrigado a identificar falhas sistémicas no procedimento de asilo italiano é no mínimo um exercício de cinismo jurídico.
66º. É público e notório que o Estado italiano não tem hoje capacidade para continuar a acolher requerentes de protecção internacional, pelo que o Recorrente ao ser transferido para Itália, insiste-se «será colocado numa situação de tratamentos inumanos e degradantes», a menos que haja informação diversa actualizada que não foi levada ao procedimento.
67º. Não existe um tratamento de igualdade em todos os países da UE assegurado aos requerentes de protecção internacional, seja no acolhimento, seja na estadia, seja no procedimento.
68º. A presunção de aceitação italiana na aplicação automática e imediatista do nº 2 do artigo 25º do Regulamento nº 604/2013, equivale a uma presunção legalmente figurada (“a falta de uma decisão no prazo…equivale à aceitação do pedido…”) pelo que essa presunção não se estende, nem necessária nem obrigatoriamente, muito menos automaticamente, a uma presunção de tratamento igual, não discriminatório e respeitoso dos Direitos Humanos em país terceiro, ao caso a Itália.
69º. A decisão automática tomada pelo SEF, validada pelo Tribunal a quo, porque também a entende como formal e regulamentarmente vinculada, está desde logo eivada do vício de insuficiente instrução.
70º. Também andou mal o Tribunal ad quo, porquanto a douta sentença recorrida colide com a apreciação dos pressupostos de aplicação da cláusula de salvaguarda constante de todos os parágrafos que constam do nº 2 do artigo 3º do Regulamento.
71º. Dispõe o nº 2 do artigo 3º do Regulamento que “Caso não possa efetuar-se uma transferência ao abrigo do presente número para um Estado-Membro designado com base nos critérios estabelecidos no Capítulo III ou para o primeiro Estado-Membro onde foi apresentado o pedido, o Estado-Membro que procede à determinação do Estado-Membro responsável passa a ser o Estado-Membro responsável.”
72º. O tribunal a quo reconhece inclusivamente a existência dessa cláusula, pelo que a obrigatoriedade de apreciação das informações previamente coligidas para efeitos de determinar se se encontram preenchidos os pressupostos para a retomada a cargo nos termos do nº 5 do artigo 20º do Regulamento, é igualmente uma actividade instrutória que exige observância legal por parte do SEF.
73º. Mas menciona essa cláusula para concluir de modo diverso, imputando o ónus alegatório exclusiva e totalmente ao requerente ao concluir que “esta aferição, tem que ter necessariamente por base uma alegação do Requerente”.
74º. Contudo, de entre a observância legal vinculada à actividade administrativa que decorre das cláusulas do mencionado artigo 3º do Regulamento de Dublin, encontram-se as disposições dos artigos 16º e 17º do mesmo Regulamento, que podem ser descritas como cláusulas de salvaguarda humanitária que impõem a verificação e ponderação das informações disponíveis e actuais, pertinentes, sobre o procedimento requerido e sobre as condições de acolhimento praticadas no Estado responsável pela análise do pedido de protecção internacional.
75º. Logo, essa verificação e ponderação é um momento obrigatório da instrução que vai fundamentar a decisão de transferência ou de não transferência.
76º. Segundo a jurisprudência assente do Tribunal de Justiça da União Europeia, os Estados-membros estão obrigados a não adoptar uma interpretação do direito derivado e, portanto, também do seu direito nacional que seja susceptível de entrar em conflito com os direitos fundamentais protegidos pela ordem jurídica da União ou com os outros princípios gerais do Direito da União.
77º. O tribunal a quo decidiu ainda por douta sentença a total improcedência dos pedidos do Recorrente porque, 3º quanto ao procedimento, “verifica-se que, tendo a Entidade Requerida obtido informação através do sistema Eurodac de um pedido de protecção internacional (…), se limitou a actuar nos termos da lei”.
4º tendo neste aspecto perfilhado o entendimento segundo o qual “o procedimento referente ao pedido de protecção internacional apresenta duas fases distintas. Na primeira fase, o pedido é sujeito a análise de forma a verificar se é infundado ou inadmissível, nos termos dos artigos 19.º e 19.º A, respectivamente, sendo proferida a correspondente decisão”;
5º e ainda porque “apenas nos casos de o pedido ser admitido, ou seja, de não ser considerado inadmissível ou infundado, se abrirá a segunda fase do procedimento, que obedecerá aos trâmites consignados nos artigos 27.º e seguintes da Lei”;
6º pelo que “no presente caso, o pedido do Requerente foi considerado inadmissível, ou seja, findou na primeira fase do procedimento, conforme resulta da decisão impugnada”.
78º. O tribunal a quo labora no erro de pressupor que a lei do asilo prevê duas fases subsequentes de procedimento sendo que o labor instrutivo da administração ficaria confinado à segunda fase que nem sequer chegou a ser aberta.
79º. O tribunal a quo apenas lê actividade de instrução a partir do artigo 27º da lei, inserido sistematicamente na secção III (instrução do procedimento), como se antes não tivesse que haver igualmente labor instrutivo para fundamentar por exemplo a decisão administrativa prevista nos antecedentes artigos 20º e 21º da lei, para já não falar nas atinentes normas do Regulamento de Dublin.
80º. Na lei de asilo o “procedimento” abre logo com o artigo 10º que, perante um pedido apresentado (artigo 13º), implica actividade de instrução quanto aos efeitos de natureza administrativa (artigo 12º e 14º), à tradução de documentos, à procura de um tradutor e tomada de declarações (artigo 16º), à elaboração de um relatório (artigo 17º), à possível ponderação de garantias processuais (artigo 17º-A) e a própria actividade de apreciação do pedido (artigo 18º), tudo que importa instrução em verdadeiro sentido do termo.
81º. A imposição de ónus instrutório que compete ao SEF decorre desde logo do nº 1 e do nº 2 do artigo 18º.
82º. Ainda que se aceitem as duas fases procedimentais propostas pela sentença recorrida, também se impõe aceitar que ambas as fases, a existirem, implicam instrução, e porque se trata de direitos humanos, implicam ainda aturada instrução; a lei não fasta essa aturada instrução, antes, bem pelo contrário, a impõe ao SEF, logo, este não “se limitou a actuar nos termos da lei”, violou-a.
83º. A sentença recorrida nisso acompanhando a decisão proferida pelo SEF, ao considerar a Itália responsável pela análise do pedido de protecção internacional formulado pelo Recorrente, estrita e vinculadamente, apenas com base no registo do Eurodac e na ausência de resposta das autoridades italianas ao pedido de retoma a cargo, no prazo de apenas duas semanas, mostrando-se, ainda, a decisão impugnada totalmente omissa relativamente a qualquer informação sobre a situação actual de acolhimento dos requerentes de protecção internacional em Itália, está eivada do vício de insuficiente instrução e esse vício não foi reconhecido pelo tribunal a quo.
84º. O SEF não fez constar qualquer informação obtida junto de fontes credíveis e consolidadas como o Centro Português para os Refugiados (CPR) ou organizações de direitos humanos relevantes ou qualquer análise de relatórios imparciais, ou sequer da situação vivenciada pelo Requerente naquele país, de que não procurou obter um relato ou informação relevante (violação do nº 2 do artigo 18º da Lei)
85º. A douta sentença ora recorrida falha precisamente no momento em que não se detém a apreciar a situação de acolhimento em Itália, nem tão pouco as razões da putativa demora do procedimento nesse país.
86º. É quanto basta para que deva ser dada procedência ao pedido de invalidade que o Recorrente imputou à decisão impugnada nos presentes autos por deficiente instrução quanto aos factos essenciais formativos da decisão de transferência e, por conseguinte, quanto à decisão de inadmissibilidade do pedido de protecção internacional formulado, em violação do disposto no artigo 58.º, o que constitui causa de anulabilidade nos termos do disposto no nº 1 do artigo 163.º/1 ambos do CPA.
87º. O tribunal a quo decidiu ainda por douta sentença a total improcedência dos pedidos do Recorrente porque 7º “o Requerente nas declarações prestadas e constantes na alínea C) do probatório, referiu que o pedido que apresentou em Itália foi recusado, o que não se compadece com a alegação feita em sede de Requerimento Inicial de que aguarda decisão sobre o mesmo há quatro anos”;
88º. Conclusão essa contrária aos factos apurados em C) (página 6 da sentença) e que o tribunal validou, porquanto o Recorrente informou o SEF ter havido uma primeira decisão judicial com “resultado negativo”, depois, a interposição de recurso, sendo que, volvidos quatro anos, ainda não havia decisão tomada, e, por isso mesmo, as autoridades italianas não o notificaram para abandonar o país, pelo que saiu de Itália sem que tivesse obtido uma decisão definitiva.
89º. O Recorrente aguardou quatro anos por uma decisão que não obteve em Itália sendo precisamente neste contexto que se insere a alegação de omissão do dever de decisão devida, omissão essa que o tribunal a quo rapidamente atirou borda fora sem indagação substantiva ao concluir que “a Entidade Requerida cumpriu o seu dever de decisão materializado no acto ora impugnando”.
90º. O dever de decisão que aqui está em causa não é na perspectiva do decisor mas antes na perspectiva do requerente que aspira a uma decisão que tarda em Itália e agora “empurra” para Itália, tudo ao abrigo do mais puro formalismo vinculado, pelo que a presunção de aceitação por mera omissão de resposta, prevista no nº 2 do artigo 25º do Regulamento de Dublin, implicou a validação pelo tribunal a quo de uma violação do dever de decisão assinalado à administração.
91º. O Recorrente tem direito e uma decisão tomada pela administração, independentemente do seu sentido, e essa decisão tem que ser uma decisão de mérito e não formal.
92º. Uma não resposta de Itália, presumida aceitação, não poderia ter sido validada pelo tribunal a quo, na medida em que a não resposta viola o direito a uma decisão de mérito assegurada quer pelo disposto no artigo 13º do Código de Procedimento Administrativo quer pelo disposto no artigo 268º da Constituição da República.
93º. O défice instrutório permanecerá enquanto o SEF não proceder a uma instrução mais completa e extensa, que terá de passar por um apuramento junto do Requerente/Recorrente, das suas circunstâncias pessoais e das situações vivenciadas em Itália e porventura pela obtenção de mais dados, sistematizados e actualizados, junto de entidades nacionais e internacionais independentes e acreditadas, sobre o procedimento e as condições acolhimento dos requerentes de protecção internacional em Itália, para efeitos de determinar se se encontram preenchidos os pressupostos de aplicação da cláusula de salvaguarda constante do nº 2 do artigo 3.º do Regulamento Dublin.
94º. Nestes termos Portugal é ainda o Estado responsável pelo pedido de protecção internacional do ora Recorrente até estarem esgotadas todas as garantias e direitos nos termos do Regulamento de Dublin.
95º. Mantem o Recorrente o peticionado em 1ª instância, implicando a revogação da sentença recorrida, em razão da incorrecta interpretação dos factos e do direito a aplicar ao caso.
96º. O tribunal a quo confundiu ainda o princípio processual do inquisitório previsto no artigo 411º do CPC com o princípio administrativo do “inquisitório” previsto no artigo 58º do CPA, violado pela decisão do SEF e validada pela douta sentença.
O Recorrido não contra-alegou.
O Ministério Público junto deste Tribunal, notificado nos termos e para efeitos do disposto no artigo 146.º do CPTA, emitiu parecer no sentido da improcedência do recurso.
O processo vai sem vistos dos Exmos. Juízes-Adjuntos, por se tratar de processo urgente, indo à Conferência para julgamento.
II – Objeto do recurso:
Em face das conclusões formuladas, cumpre decidir a seguinte questão:
-erro de julgamento: falta de instrução e violação do dever de inquisitório plasmado no art.º 58º do CPA quanto à averiguação das condições de acolhimento do país da transferência para efeitos da aplicação da cláusula de salvaguarda, prevista no artigo 3.º, n.º 2 do Regulamento de Dublin III.