3668/2008-4 - Tribunal da Relação de Lisboa

I- A violação das regras de competência em razão da matéria que apenas respeitem aos tribunais judiciais só pode ser arguida, ou oficiosamente conhecida, até proferido o despacho saneador, ou não havendo lugar a este até ao início da audiência de discussão e julgamento.

II- Para saber se um trabalhador enquanto sócio – gerente da entidade patronal deixou de lhe estar juridicamente subordinado, cumpre aplicar o denominado princípio “da primazia da realidade “.

III- Segundo o STJ constituem índices relevantes no sentido de apurar a existência de eventual subordinação jurídica em cumulação com a situação de sócio – gerente , os seguintes aspectos:

- “ anterioridade, ou não, do contrato de trabalho , face à aquisição da qualidade de sócio – gerente;

- alterações significativas no domínio da retribuição ou existência de dualidade de retribuições;

- natureza das funções concretamente exercidas antes e depois da ascensão à gerência, designadamente com vista a determinar a verificação do exercício de funções tipicamente de Administração e se há nítida separação de actividades;

- composição da gerência, designadamente o número de sócios – gerentes e suas respectivas quotas;

- existência de sócios maioritários , com autoridade de domínio sobre os restantes;

- dependência hierárquica e funcional dos sócios – gerentes que desempenhem tarefas não tipicamente de gerência relativamente a esses trabalhadores”.

IV- Tal como anteriormente também à luz do CT o pagamento dos denominados salários intercalares não se confunde nem com a reintegração nem com a indemnização legal em caso de despedimento ilícito.

V- Assim, mesmo que na petição inicial o trabalhador opte, desde logo, pela indemnização legal nem por isso deixa de ter direito ao valor das retribuições que deixou de auferir desde a data do despedimento até à data do trânsito em julgado da decisão do tribunal, sem prejuízo do disposto nos nºs 2 a 4 do artigo 437º do CT.

(sumário elaborado pelo Relator)

Acordam na Secção Social do Tribunal da Relação de Lisboa:

A. , residente na Rua …, intentou acção emergente de contrato individual de trabalho, sob a forma comum, contra B , com sede na ….

Pede que se declare ilícito o despedimento de que foi alvo e consequentemente se condene a Ré a pagar-lhe:

A- as retribuições em atraso, referentes aos meses de Março, Maio e Junho de 2006, no total de € 6.043,20;

B- as retribuições que deixou de auferir desde os 30 dias anteriores à data da entrada da acção até à data da prolação da sentença;

C- uma indemnização correspondente a seis anos e nove meses de salário, no montante de € 19.237,50;

D- as férias e subsídio de férias relativas ao ano 2005, no valor de € 3.800,00;

E- os proporcionais de férias e dos subsídios de férias e de Natal, referentes ao trabalho prestado em 2006, no total de € 2.850,00;

F- todas as retribuições vencidas até à data da sentença;

G- as férias e subsídios de férias e de Natal que se vencerem até à data da prolação da sentença;

H- juros , à taxa legal , desde a data da citação até integral e efectivo pagamento;

I- sanção pecuniária compulsória de juros à taxa de 5% ao ano, desde a data da sentença, sobre o montante da condenação, nos termos do nº 4 do artigo 829º-A do Código Civil.

Alegou, em síntese, que, em 1 de Outubro de 1999, foi admitida para trabalhar sob autoridade, direcção e fiscalização da R., mediante contrato de trabalho sem termo.

Detinha a categoria profissional de engenheira civil, auferindo a retribuição mensal de € 1.900,00, acrescida de subsídio de refeição de € 5,20 por dia.

Em 31 de Maio de 2005, foi nomeada gerente da Ré, cargo a que renunciou em 30 de Maio de 2006, tendo tal renúncia sido aceite em assembleia geral em 5 de Julho de 2006.

Durante o tempo em que permaneceu como gerente jamais praticou qualquer acto material de gestão.

Em 7 de Julho de 2006, recebeu uma carta da R. onde lhe era comunicado que “os seus serviços não serão mais necessários a partir desta data.”.

Não lhe foi instaurado processo disciplinar com vista ao seu despedimento.

Ao longo da execução do contrato, a R. fez descontos para a Segurança Social e procedeu mensalmente à retenção na fonte do valor referente ao IRS.

A Ré não lhe pagou a retribuição relativa aos meses de Março, Maio e Junho de 2006, nem as férias e subsídio de férias vencidas em Janeiro de 2006 referentes ao ano de 2005.

Também não lhe pagou os proporcionais de férias e dos subsídios férias e de Natal referentes ao trabalho prestado em 2006.

Realizou-se audiência de partes ( vide fls. 43) .

Notificada para o efeito a Ré contestou ( vide fls. 47 a 49).

Alegou, em resumo, que padece de ilegitimidade passiva porque foi dissolvida e entrou em liquidação, devendo a acção ter sido interposta contra o liquidatário.

A A. desempenhou o cargo de gerente, desenvolvendo actos próprios de gerente, sendo que ao aceitar tal cargo, revogou voluntariamente o contrato de trabalho que mantinha consigo.

Por ter decorrido mais de um ano desde a data dessa cessação prescreveu o pedido de pagamento de indemnização.

A carta que remeteu à A. refere-se à cessação da sua qualidade de gerente.

A Autora , após deixar de ser gerente, deixou de comparecer nas suas instalações não tendo justificado tal ausência.

Deve-lhe os valores dos vencimentos referentes a Março, Maio e Junho de 2006.

Concluiu pela sua ilegitimidade passiva, bem como pela improcedência da acção e pela sua absolvição do pedido, exceptuado o pagamento dos supra citados meses de 2006.

A A. respondeu à contestação ( 77 a 82).

Alega que a excepção de ilegitimidade improcede porque a sociedade em liquidação mantém personalidade jurídica e judiciária.

O facto de ser gerente da empresa não afasta a existência de um contrato de trabalho.

Não houve revogação tácita ou expressa desse contrato.

Não pode proceder a invocada excepção de prescrição.

Dispensou-se a realização de audiência preliminar, bem como a selecção dos factos assentes e controvertidos ( fls 86 a 88).

No despacho saneador julgou-se improcedente a excepção de ilegitimidade, sendo certo que se relegou para final o conhecimento da excepção de prescrição.

Realizou-se audiência de discussão e julgamento que não foi gravada (vide fls 106/107).

Consignou-se a matéria de facto provada e não provada por decisão de fls. 117 a 122 que não foi alvo de reparos.

Foi proferida sentença ( vide fls 124 a 130) que na parte decisória teve o seguinte teor:

“Pelo exposto, julgo a presente acção parcialmente procedente por provada e, em consequência:

a) condeno a R. a pagar à A. a quantia de € 9.843,20 a título de retribuições em dívida;

b) declaro a ilicitude do despedimento da A. e condeno a R. a pagar a esta o valor das retribuições que deixou de auferir desde os 30 dias anteriores à propositura da acção (11.08.2006) até à data do trânsito em julgado desta sentença, nelas se incluindo as retribuições de férias, subsídio de férias e de Natal, à razão de € 1.900,00 por mês, e deduzindo-se a estes montantes aqueles que a A tenha comprovadamente obtido com a cessação do contrato e que não receberia se não fosse o despedimento, incluindo subsídio de desemprego;

c) condeno a R. a pagar à A. a indemnização de € 1.900,00 por cada ano completo ou fracção de antiguidade que decorrer até ao trânsito em julgado desta sentença;

d) condeno a R. a pagar à A. juros de mora sobre todas as quantias em dívida desde a data da citação até integral pagamento, à taxa legal de 4% ao ano, a que acresce uma taxa de 5% ao ano desde a data do trânsito em julgado desta sentença.

Custas pela A. e pela R., na proporção do respectivo decaimento (artigo 446º/1 e 2 do CPC).

Registe e notifique”.

Inconformada a Ré interpôs recurso de apelação (vide fls 136 a 149).

Apresentou as seguintes conclusões:

(…)

A Autora contra alegou ( fls 162 a 168).

Concluiu que a decisão recorrida deve manter-se inalterada.

O Exmº Procurador Adjunto emitiu parecer no sentido da improcedência do recurso ( vide fls 180).

Foram colhidos os vistos dos Exmºs Adjuntos.

Nada obsta à apreciação.

Em 1ª instância foi dada como assente a seguinte matéria de facto ( que não foi impugnada e se mantém):

1. A A. foi admitida para trabalhar sob autoridade, direcção e fiscalização da R., mediante contrato de trabalho sem termo, com início no dia 1 de Outubro de 1999, conforme documento de fls. 9 e 10 cujo teor se dá por integralmente reproduzido.

2. Para exercer as funções de estagiária de engenharia civil, no estabelecimento da R. em C…., à data, sito na Rua …

3. Com um horário de trabalho de 40 horas semanais.

4. Cerca de um ano após o início do contrato de trabalho, a A. passou a exercer a mesma actividade, sempre sob autoridade, direcção e fiscalização da R., mas no estabelecimento que esta abriu em D …, sito na Rua ….

5. Actualmente detinha a categoria profissional de engenheira civil, auferindo uma retribuição mensal de € 1.900,00, acrescida de um subsídio de refeição de € 5,20 por dia.

6. A A. tem na sociedade R., desde 18 de Março de 2002, uma quota de € 2.500,00 correspondente a 10% do capital social.

7. Por deliberação da R. de 31 de Março de 2005, a A. foi nomeada a única gerente da R. pelo período de dois anos, cargo a que renunciou em 30 de Maio de 2006.

8. Tal renúncia foi aceite em assembleia geral, por unanimidade, conforme acta nº 14 da assembleia geral da sociedade, realizada no dia 5 de Julho de 2006.

9. A sede da R. foi sempre em C…

10. A A. trabalhava e residia em D….

11. No dia 5 de Julho de 2006, na assembleia geral acima referida, foi decidida a dissolução da sociedade R. e foi nomeado liquidatário E…

12. No dia 7 de Julho de 2006, a A. recebeu uma carta da R., datada de 6 de Julho de 2006, onde lhe era comunicado o seguinte: “Na sequência da Assembleia Geral Extraordinária da B… ., ontem realizada na sede social da empresa … em que foi decidida a dissolução da empresa e onde esteve presente na qualidade de sócia da dita sociedade, junto se envia cópia da acta. Face àquela deliberação, os seus serviços não serão mais necessários a partir dessa data. Solicita-se ainda a devolução ao representante legal da empresa das chaves do escritório em D…, cartão da TMN, bem como quaisquer outros bens da empresa que tenha em sua posse.”

13. A R. não instaurou à A. qualquer processo disciplinar com vista ao seu despedimento.

14. Ao longo de todo o tempo de execução do contrato, a R. fez descontos para a Segurança Social e procedeu, mensalmente, à retenção na fonte do valor referente ao IRS.

15. A R. não pagou à A. qualquer quantia a título de retribuição e subsídio de refeição, referentes aos meses de Março, Maio e Junho de 2006.

16. Tal como não lhe pagou qualquer quantia a título de férias e subsídio de férias referentes ao ano de 2005.

17. Nem lhe pagou qualquer quantia a título de proporcionais de subsídio de férias, tempo de férias e subsídio de Natal, referentes ao ano de 2006.

Cumpre referir que o objecto do recurso apresenta-se delimitado pelas conclusões da respectiva alegação (artigos 684º nº 3º e 690º nº 1º do CPC ex vi do artigo 87º do CPT).

In casu, afigura-se que nas suas conclusões a recorrente suscita cinco questões distintas.

A primeira é a de saber se a Autora enquanto foi sócia gerente da Ré se manteve ligada à mesma por contrato de trabalho ou por mandato.

A segunda consiste em saber se estando em causa retribuições relativas a contrato de mandato o Tribunal do Trabalho tem competência em razão da matéria para conhecer tal questão.

Uma terceira questão tem a ver com saber se são devidos quaisquer outros montantes (salários de Março, Maio e Junho de 2006, inerente subsídio de refeição, retribuição de férias e respectivo subsídio do ano 2005) relativos a um contrato de trabalho que no entender da recorrente se encontrava suspenso em virtude da qualidade de sócia gerente da recorrida.

A quarta questão consiste em saber desde quando devem ser contabilizados os proporcionais de férias e dos subsídios de férias e de Natal relativos ao ano 2006, sendo certo que a recorrente sustenta que apenas o deverão ser durante o período em que o contrato de trabalho não se encontrava suspenso,

Uma derradeira questão é a de saber se tendo a Autora optado no artigo 39º da petição inicial pela indemnização legal ( rejeitando, pois, liminarmente a reintegração) tem direito às retribuições vencidas desde os 30 dias anteriores à propositura da acção até à data da sentença, sendo que no entender da recorrente apenas tem direito à indemnização.

Em relação à segunda questão cumpre, desde logo, referir que independentemente da existência de um contrato de trabalho ou um contrato de mandato durante o período em que a Autora foi sócia gerente da Ré, afigura-se que a recorrente vem suscitar questão não expressamente colocada no Tribunal recorrido.

A questão atinente à falta de competência em razão da matéria do Tribunal do Trabalho para conhecer de retribuições relativas a contrato de mandato não foi expressamente suscitada pela Ré (ora recorrente ) na contestação ( fls 47 a 49) nem em qualquer outra peça processual até à prolação da sentença.[1]

Cabe salientar que , nos termos do disposto no nº 1º do artigo 676º do CPC [2], ex vi da alínea a) do nº 2º do artigo 1º do CPT, os recursos visam a impugnação das decisões recorridas mediante o reexame do que nelas se tiver discutido e apreciado e não a apreciação de questões novas.

Assim, “ visando os recursos … modificar as decisões recorridas, e não criar decisões sobre matéria nova, não podem tratar-se neles de questões que não tenham sido suscitadas perante o tribunal recorrido” [3].

Aliás, “ a jurisprudência tem repetidamente afirmado em numerosíssimos arestos que os recursos visam modificar as decisões recorridas e não criar decisões sobre matéria nova” .[4]

No entanto, o supra citado principio não abrange as questões novas de conhecimento oficioso.

O Tribunal superior deve conhecer das questões novas, isto é, não levantadas no tribunal recorrido, desde que não tenham sido decididas com trânsito em julgado e versem sobre questões de conhecimento oficioso [5] [6].

No caso concreto, a questão só agora expressamente suscitada pela recorrente nada tem a ver com a arguição de inconstitucionalidade, abuso de direito ou caducidade.

E também não é assimilável à nulidade do negócio jurídico.

Todavia estamos perante a arguição de incompetência absoluta ( vide artigo 101º do CPC [7] ex vi da al a ) do nº 2º do art 1º do CPT ) a qual configura excepção dilatória ( vide artigos 494º al a) e 288º n , 1 al a) do CPC ) que implica a absolvição da instância do réu.

Assim, sempre pode argumentar-se que a mesma é do conhecimento oficioso do Tribunal ( vide nº 1º do artigo 102º do CPC [8].

Porém, nos termos do nº 2º do artigo 102º do CPC a violação das regras de competência em razão da matéria que apenas respeitem aos tribunais judiciais só pode ser arguida, ou oficiosamente conhecida, até proferido o despacho saneador, ou não havendo lugar a este até ao início da audiência de discussão e julgamento.

In casu, a violação em causa não foi arguida até à prolação do despacho saneador que também não conheceu oficiosamente dela ( vide fls 86), tendo até reputado , embora de forma tabelar, o Tribunal como “absolutamente competente”.

Como tal a arguição em causa , bem como o seu conhecimento, têm que se reputar como extemporâneos, improcedendo, pois, desde logo, a conclusão de recurso formulada em E).

Cumpre agora apreciar a primeira questão suscitada no recurso que é a de saber se a Autora enquanto foi sócia gerente da Ré se manteve ligada à mesma por contrato de trabalho ou por mandato.

Analisado o recurso constata-se que a recorrente não questiona a existência de uma relação laboral entre ambas com início em 1 de Outubro de 1999 ( vide também matéria assente em 1).

E o mesmo se dirá quanto à sua existência em 7 de Julho de 2006, data em que a Autora recebeu a carta referida em 12) que a fez cessar, por despedimento reputado ilícito, o que também não é questionado pela Ré em sede de recurso.

O que a recorrente afirma é que entre 31 de Março de 2005 [ data em que a Autora , que é sua sócia , desde 18.3.2002 ( 6) foi nomeada por deliberação sua , única gerente pelo período de dois anos (7)] e 5 de Julho de 2006 , data em que a renúncia foi aceite em assembleia geral ( vide 8) a relação existente entre ambos configurou um mandato e não um contrato de trabalho.

Daí que sustente que apenas lhe é devido o salário dos dias 6 e 7 de Julho de 2006 e os proporcionais relativos ao período transcorrido de 1.1.2005 a 31.3.2005 e de 5.7.06 a 7.7.06 ( o que implica a sua absolvição no tocante à condenação nos salários de Março, Maio e Junho de 2006 e retribuição de férias e subsídio de férias, havendo ainda que recalcular os proporcionais devidos).

Segundo a recorrente – que até diz não discutir a possível coexistência da posição de gerência e do contrato de trabalho (vide artigo 5º das alegações de recurso – vide fls 141) - de 1.4.05 a 5.7.07 a relação laboral existente entre ambos esteve suspensa, sendo que apenas retomou os seus efeitos com a sua renúncia .

A recorrente afirma, mas não sustenta legalmente tal afirmação.

Decerto entende aplicável ao caso em apreço o disposto no artigo 398º do CSC.[9] [10]

Porém, esta norma não se aplica às sociedades por quotas.[11] [12]

Nas palavras do Professor Pedro Romano Martinez [13], “ tal como os administradores , os gerentes societários não estão submetidos a um poder de direcção da sociedade, podem tão só receber instruções genéricas da Assembleia Geral que executam com autonomia.

Mas diferentemente dos administradores , os gerentes societários podem cumular as funções para que foram designados com as de trabalhador subordinado.

Em relação aos gerentes o problema tem sido resolvido da seguinte forma, normalmente apontada pela jurisprudência , embora a solução seja formalista.

Se o gerente de uma sociedade é um sócio da mesma, e foi designado gerente da sociedade ao abrigo do contrato de sociedade ou eleito posteriormente por deliberação dos sócios, a situação jurídica poderá conformar um mandato, pelo que a hipótese se afasta da relação laboral.

Mas se, pelo contrário, o gerente for um estranho à sociedade, tendo sido contratado como gerente pelo facto de ser um bom gestor, a situação aproxima-se de uma relação laboral; ou seja o contrato deve ser qualificado como um contrato de trabalho, porque ele não tem o tal laço societário.

Todavia, o gerente, ainda que estranho à sociedade, sendo designado, ao abrigo do artigo 257º do CSC , atendendo às funções que desempenha , por via de regra, será difícil detectar a existência de uma subordinação jurídica”.

Por sua vez, segundo o Dr. Monteiro Fernandes “ constitui orientação pacífica a de que os administradores das sociedades anónimas e os gerentes das sociedades por quotas, enquanto tais, preenchem as características do mandato e não as de contrato de trabalho.

Entende-se, no entanto , também que a titularidade da gerência comercial pode cumular-se na mesma pessoa com a posição do trabalhador subordinado , maxime quando nela não concorra a qualidade de sócio”[14]; sendo certo que também diz entender que “ o estatuto de mandatário da sociedade deve prevalecer , pelo menos quando se trate de sócio dela”.

Para o Professor Menezes Cordeiro “ a propósito da sociedade põe-se o problema das pessoas que a “ sirvam como administradores , directores, gestores ou gerentes.

A jurisprudência distingue duas situações : a dos sócios – gerentes e a dos restantes; na primeira não haveria contrato de trabalho, mas , em regra, mandato; na segunda os «gerentes» seriam trabalhadores”.[15]

Sobre a coexistência do exercício da gestão com uma situação de subordinação jurídica discorreu douto aresto do STJ de 30.9.2004 .[16] .

Sobre essa situação chamou a atenção para a mesma ser susceptível de se reportar a realidades distintas.

Uma das que indicou respeita à “ situação da pessoa incumbida de dirigir um ou mais estabelecimentos pertencentes a uma sociedade de que não é membro: é o chamado "gerente comercial", situação que muitas vezes se enquadra no esquema do contrato de trabalho.

Nestes casos em que não concorre na mesma pessoa a qualidade de sócio ou membro da pessoa colectiva, a titularidade da gerência pode exercer-se, quer na posição do mandatário, quer na posição do trabalhador subordinado, havendo que averiguar os termos em que o contrato foi celebrado e é executado para lhe conferir a qualificação, ou de contrato de trabalho, ou de mandato”.

Outra situação apontada no douto aresto é a “ da pessoa nomeada no pacto social como gerente de uma sociedade por quotas, designada como administradora de uma sociedade anónima ou eleita como tal pela respectiva assembleia geral (arts. 391º do CSC) ou ainda, situação que é equivalente, eleita em assembleia geral como membro da direcção de uma cooperativa (arts. 46º do C. Coop. de 1980 e 49º do C. Coop. de 1996).

Nestes casos, tem constituído orientação pacífica da jurisprudência e da doutrina, a de que estes administradores ou gerentes que, sendo sócios ou membros da sociedade ou cooperativa, actuam com autonomia e em representação da pessoa colectiva, não preenchem em princípio as características do contrato de trabalho .

A situação dos sócios gerentes ou administradores - situação a que se equipara a dos cooperantes que fazem parte da direcção - é na verdade dificilmente conciliável com a subordinação jurídica que o contrato de trabalho supõe, uma vez que na sua actividade aqueles não se apresentam normalmente adstritos às ordens de quem quer que seja, só tendo que prestar contas dos seus actos de gestão à própria sociedade cujos órgãos directivos integram .

O vínculo entre a pessoa colectiva e o gestor (gerente, administrador ou director), que actua com autonomia, sem controle ou superintendência de outrem, e em representação da pessoa colectiva, revestirá a natureza jurídica do “mandato” - cfr. os arts. 1154º, 1155º e 1157º, todos do Código Civil - embora possa ser retribuído , ou, mais especificamente, de “contrato de administração” .

Têm pertinência nestes casos as palavras de Bernardo Lobo Xavier, que defende haver nestas situações uma relação de organicidade suposta pela própria natureza das pessoas colectivas que têm de agir por "órgãos" (designadamente conselhos de administração ou gerência), os quais necessitam de um suporte humano. Como ensina este autor, essas pessoas físicas designadas para integrar tais órgãos não são apenas mandatárias mas, além disso, "suportes de órgãos independentes (organtraeger) que exercem as suas funções com autonomia."

A especial relação destes administradores ou gerentes com a pessoa colectiva supõe uma autonomia na actividade que os diferencia dos trabalhadores subordinados, ainda que porventura, simultaneamente, aufiram uma retribuição, gozem férias, etc.

No fundo, a actividade dos administradores ou gerentes reveste a natureza da posição patronal e, como é evidente, não podem encabeçar-se na mesma pessoa a direcção e fiscalização, por um lado, e a subordinação, por outro. O especial laço social com a pessoa colectiva dificulta a afirmação de que existe subordinação e, consequentemente, de que existe contrato de trabalho.

Esta realidade levou a que durante largos anos a jurisprudência negasse mesmo a possibilidade de o exercício da gerência social ser compatível com a existência ou subsistência do vínculo contratual do trabalho, mesmo no caso das sociedades por quotas.

Porém, mais tarde, a jurisprudência do STJ começou a admitir a possibilidade de coexistência da qualidade de trabalhador subordinado com a de sócio gerente mas, sempre, desde que se verificasse a existência de subordinação jurídica.

Especificamente o Acórdão do STJ de 99.09.29 considerou relevantes no sentido de apurar, no caso concreto, a existência de eventual subordinação jurídica em cumulação com a situação de sócio gerente, os seguintes aspectos:

- a anterioridade ou não do contrato de trabalho face à aquisição da qualidade de sócio gerente;

- a retribuição auferida, procurando surpreender alterações significativas ou dualidade de retribuições;

- a natureza das funções concretamente exercida antes e depois da ascensão à gerência, com vista a apurar se existe exercício de funções tipicamente de gerência e se há nítida separação de actividades; - a composição da gerência, designadamente número de sócios gerente e respectivas quotas;

- a existência de sócios maioritários com autoridade e domínio sobre os restantes;

- a dependência hierárquica e funcional dos sócios gerentes que desempenhem tarefas não tipicamente de gerência relativamente a tais actividades.

Caso eventualmente, após analisado todo o circunstancialismo do caso, seja de concluir que o modo de execução das funções do gerente administrador ou director se processou num contexto de subordinação jurídica à pessoa colectiva, deverá afirmar-se a existência de um contrato de natureza laboral (art. 1º da LCT)”.

No tocante ao sócio gerente de uma sociedade por quotas o acórdão refere que “ embora seja por via de regra difícil detectar a existência de subordinação jurídica, atendendo às funções que o gerente societário desempenha, este contrato de trabalho será plenamente válido e eficaz, pois que inexiste impedimento legal à coexistência do exercício da gerência neste tipo de sociedades com a execução de um contrato individual de trabalho subordinado “ (fim de transcrição).

Temos, pois, que tudo depende da prova que a recorrida logrou nos autos, sendo certo que tal como se decidiu em aresto da Relação de Lisboa de 13 de Julho de 1988 “não basta para afastar o contrato de trabalho, a qualidade formal de gerente; há que ver o que efectivamente se passa”.[17]

Ou seja é na análise do caso concreto que se deve alcançar a verificação da relação de subordinação que como é sabido é a pedra de toque da existência de contrato de trabalho.

Em suma tal como refere Júlio Gomes [18] , na esteira de arestos do STJ de 2.10.2002 e de 29.9.1999, [19]cumpre aplicar a tal propósito o princípio geral da primazia da realidade. [20]

Cabe, pois, apreciar se, no caso concreto, enquanto a Autora foi sócia – gerente da recorrente deixou de lhe estar juridicamente subordinada, sendo indubitável que antes era sua trabalhadora ( nem a Ré o nega).

Segundo o supra citado aresto do STJ , de 29.9.1999, constituem índices relevantes no sentido de apurar a existência de eventual subordinação jurídica em cumulação com a situação de sócio – gerente , os seguintes aspectos:

- anterioridade , ou não, do contrato de trabalho , face à aquisição da qualidade de sócio – gerente;

- alterações significativas no domínio da retribuição ou existência de dualidade de retribuições;

- natureza das funções concretamente exercidas antes e depois da ascensão à gerência, designadamente com vista a determinar a verificação do exercício de funções tipicamente de Administração e se há nítida separação de actividades;

- composição da gerência, designadamente o número de sócios – gerentes e suas respectivas quotas;

- existência de sócios maioritários , com autoridade de domínio sobre os restantes;

- dependência hierárquica e funcional dos sócios – gerentes que desempenhem tarefas não tipicamente de gerência relativamente a esses trabalhadores.

In casu, a Autora é sócia da Ré – que é uma sociedade por quotas – desde 18 de Março de 2002 ( vide 6).

Todavia analisada a matéria assente constata-se que antes de a Autora ser nomeada a única sócia gerente da Ré, por dois anos (7), mantinha com a mesma um contrato de trabalho ( vide 1,2,3 e 4), sendo certo que não se provou que tivesse havido lugar a qualquer alteração significativa na sua retribuição.

E a tal título não se argumente com o valor da retribuição fixada (100.000$00) no contrato lavrado em 1.10.1999 e o da derradeira ( de € 1.900,00, acrescidos de € 5,20 por dia de subsídio de refeição) , pois decorreram cerca de 6 anos, já não sendo, pois, ultimamente , a Autora estagiária de engenharia civil ( 4).

Aliás, a progressão do salário declarado da Autora para efeitos de descontos na Segurança Social resulta do documento constante de fls 20 a 22, que não foi impugnado [21] e foi considerado na decisão sobre a matéria de facto ( vide fls 120), do qual se infere que nos meses imediatos a 31 de Março de 2005 não se verificou aumento assinalável do salário até então auferido, sendo certo que o valor salarial de € 1.900,00 apenas foi declarado a partir de Janeiro de 2006.

Também se provou que a Autora laborava em D…., sendo que a sede da empresa (9 e 10) é em C…., onde a recorrente também tem um estabelecimento ( vide 2) .

Igualmente se apurou que a Autora tem uma quota de € 2.500,00 o que corresponde a apenas 10% do capital social ( vide 6), sendo evidente que o sócio maioritário era E…. ( vide documento constante de fls 14/15).

Por outro lado, não se provou que a Autora tenha realizado actos próprios de gerente (vg: assinatura de documentos na qualidade de representante da sociedade, tenha decidido questões de gestão, assinado cheques ou feito compras tal como foi articulado no artigo 11º da contestação – fls 48).

Ou seja , tendo em conta os supra citados índices de subordinação, e ao contrário do pretendido pela Recorrente tudo aponta no sentido de que apesar de ser sócia gerente da Ré a Autora mais não era do que pessoa incumbida de dirigir o estabelecimento que a sociedade detinha em D…. ( vide 4 , 9 e 10) longe da sua sede.

Tudo aponta no sentido de que funcionava como “gerente “ para esse efeito.

Aliás, a nosso ver, a missiva referida em 12 ( através da qual a Ré despediu sumariamente a Autora) confirma tal inferência , sendo até bem elucidativa sobre a importância da Autora no seio da Ré…! .

Por outro lado, nada se provou (embora tenha sido alegado – vide artigo 11º da contestação) no sentido de que a Autora exerceu de facto as funções de sócia gerente.

Ou seja tudo aponta no sentido de que mesmo após a Autora ter sido nomeada única gerente da Ré continuou a ser sua trabalhadora.

Improcedem, assim, as conclusões de recurso formuladas em A, B,C e D .

Em consequência não se verificando qualquer suspensão do contrato de trabalho também não tem razão de ser a terceira questão suscitada no recurso.

Esta consistia em saber se são devidos quaisquer outros montantes (salários de Março, Maio e Junho de 2006, inerente subsídio de refeição, retribuição de férias e respectivo subsídio do ano 2005 ) relativos a um contrato de trabalho que no entender da recorrente se encontrava suspenso em virtude da qualidade de sócia gerente da recorrida.

Uma vez que se reputa improcedente a tese sustentada pela Ré constata-se que são devidos os “ € 6.043,20 referentes às retribuições de Março, Maio e Junho de 2006, € 3.800,00 relativos à retribuição de férias e ao subsídio de férias do ano de 2005” referidos na decisão recorrida a fls 129 segundo a qual “ o contrato de trabalho obriga o empregador a pagar ao trabalhador a retribuição acordada, que no caso era de € 1.900,00 mensais acrescida de subsídio de refeição diário de € 5,20, bem como a retribuição de férias e o respectivo subsídio (artigos 120º, al. b), e 255º/1 e 2 do CT), devendo os contratos ser pontualmente cumpridos (artigo 406º/1 do C. Civil).

Não tendo demonstrado o pagamento de tais montantes, por se tratar de facto extintivo daquela obrigação (artigo 342º/2 do C. Civil), deve a R. ser compelida a pagar à A. as importâncias em falta, pelo valor peticionado (6.043,20 + 3.800,00)”.

Improcede, assim, a conclusão de recurso formulada em F).

Em relação às conclusões de recurso formuladas em G) e H) a Recorrente parece laborar em erro.

De facto, a quarta questão suscitada no recurso consiste em saber desde quando devem ser contabilizados os proporcionais de férias e dos subsídios de férias e de Natal relativos ao ano da cessação do contrato, sendo certo que entende que apenas o deverão ser durante o período em que o contrato de trabalho não se encontrava suspenso.

Se fosse caso disso, tal questão, até por maioria de razão, também quedaria prejudicada pela natureza que acima se conferiu à relação existente entre os litigantes mesmo quando a Autora teve a qualidade de sócia gerente da Ré.

Porém, isso nem sequer se afigura necessário.

É que em relação aos proporcionais de férias e dos subsídios de férias e de Natal relativos ao ano da cessação do contrato ( ou seja do ano 2006, pois a relação cessou em 7.7.2006 - vide 12) a sentença embora tenha consignado factualmente ( vide 17 ) que a Ré não pagou à Autora tais montantes decidiu :

“A A. pretende igualmente da R. o pagamento dos proporcionais de férias, subsídio de férias e subsídio de Natal relativos ao trabalho prestado em 2006, ano da cessação do contrato de trabalho (artigos 221º/1 e 254º/2, al. b), do CT). No entanto, nas acções de impugnação de despedimento, sendo procedentes, tudo se passa como se o contrato de trabalho não tivesse cessado, pelo que não existe fundamento legal para o referido pagamento”.

E também não se vislumbra que tal montante tenha logrado acolhimento na parte condenatória da decisão recorrida, sendo certo que a Autora não recorreu pelo que nessa parte a sentença transitou em julgado.

Improcedem, pois, igualmente, a conclusões de recurso formuladas em G) e H) as quais em termos condenatórios nem sequer têm razão de ser.

Cumpre, pois, apreciar a ultima questão suscitada no recurso.

Segundo a recorrente uma vez que a Autora optou no artigo 39º da petição inicial ( vide fls 5) pela indemnização legal ( rejeitando liminarmente a reintegração) não tem direito às retribuições vencidas desde os 30 dias anteriores à propositura da acção até à data da sentença, mas apenas à indemnização legal.

É que a seu ver ao optar pela indemnização a Autora declarou não pretender ver a situação reposta como se não tivesse existido ilícito.

Assim, não pode obter as duas compensações: isto é os salários intercalares acrescidos de indemnização em substituição de reintegração.

Acresce que na opinião da recorrente o direito às retribuições vencidas desde os 30 dias anteriores à propositura da acção até à data da sentença não é indisponível nem irrenunciável, não podendo, por isso, ser objecto de condenação quando a A. optou pela indemnização em substituição da reintegração.

Será assim ?

E a resposta diga-se, desde já, é negativa.

Actualmente o artigo 436º do CT regula no seu nº 1º que:

“Sendo o despedimento declarado ilícito , o empregador é condenado:

a) A indemnizar o trabalhador por todos os danos, patrimoniais e não patrimoniais, causados;

A reintegrá-lo no seu posto de trabalho sem prejuízo da sua categoria e antiguidade.” Por sua vez, o artigo 437º do mesmo diploma regula que, sem prejuízo da indemnização prevista na alínea a) do nº 1º do artigo anterior, o trabalhador tem direito a receber as retribuições que deixou de auferir desde a data do despedimento até ao trânsito em julgado da decisão do tribunal. [22]

Nos termos do artigo 438º do CT o trabalhador pode optar pela reintegração na empresa até à sentença em tribunal, sendo ainda certo que o artigo 439º do mesmo diploma estatui que em substituição da reintegração pode o trabalhador optar por uma indemnização, cabendo ao tribunal fixar o montante , entre quinze e quarenta e cinco dias de retribuição base e diuturnidades por cada ano completo ou fracção de antiguidade , atendendo ao valor da retribuição e ao grau de ilicitude decorrente do disposto no artigo 429º.

Segundo Monteiro Fernandes os efeitos indicados no artigo 436º correspondem ao tratamento da invalidade do negócio jurídico (289º/1, do CC); a recomposição do estado das coisas que se teria verificado sem a prática do acto.

Assim, a entidade empregadora deverá pagar ao trabalhador o valor das retribuições correspondentes ao período entre o despedimento e o trânsito em julgado da decisão do tribunal ( o chamado salário de tramitação) – aquilo que ganharia se o contrato tivesse subsistido – e reintegrá-lo , com a categoria a antiguidade devida.

E também refere que a segunda consequência da declaração judicial de ilicitude do despedimento consiste na reintegração do trabalhador, a qual só não ocorrerá em duas hipóteses.

A segunda ( em que o despedimento ilícito não dá lugar à reintegração) ocorre no caso de oposição fundamentada do empregador

A primeira acontece quando até à sentença , o trabalhador optar por uma indemnização. [23]

E prossegue de qualquer modo “ a lei oferece ao trabalhador ilegalmente despedido a faculdade de escolher o destino do vínculo a partir da sentença, visto que o período anterior a esta fica necessariamente coberto pela repristinição que o art 437º determina .

E a opção será feita entre dois termos: reintegração ou indemnização de antiguidade.

Esta última implica a extinção «definitiva» do vínculo por vontade do trabalhador , após uma operação repristinatória que só ficticiamente o teria feito «renascer».[24]

Nas palavras de Pedro Furtado Martins “ o direito do trabalhador a auferir as retribuições vencidas entre a data do despedimento e a data da sentença explica-se pela conjugação do regime geral da invalidade com as regras sobre o cumprimento e incumprimento das obrigações.

Declarada a invalidade, e uma vez que essa declaração tem eficácia retroactiva , tudo se passa como se o vínculo existente entre as partes sempre tivesse produzido os seus efeitos , maxime a constituição do empregador na obrigação de pagar a remuneração e do trabalhador na obrigação de prestar a actividade prometida”.[25]

Em relação à reintegração / indemnização cumpre salientar que tal como referiu aresto do STJ de 21.2.06 “são duas prestações distintas e a entidade patronal fica desonerada se cumprir uma delas, mas a obrigação que lhes subjaz não é uma obrigação alternativa (art.º 543.º do CC), dado que a entidade patronal não está adstrita a uma delas. Nos termos da lei, a prestação a que entidade patronal está obrigada é a reintegração. É na reintegração que a entidade patronal será condenada, se o trabalhador não tiver optado pela indemnização ou se tiver formulado o pedido em alternativa.

As coisas não seriam assim se a obrigação tivesse natureza alternativa (art.º 468º do CPC e Pires de Lima e A. Varela, Cód. Civil Anotado, 4.ª ed., anotação 4 ao art.º 543º).

Como a recorrente refere, estamos antes perante uma obrigação com faculdade alternativa (a parte creditoris), ou seja perante uma obrigação que tem por objecto uma só prestação (a reintegração), embora a lei conceda ao credor a faculdade de escolher uma outra (a indemnização de antiguidade). E, sendo assim, extinta a prestação (a reintegração), extinta fica a faculdade alternativa (vide A.. Varela, Das Obrigações, 1.ª ed., pag. 611)”.[26]

Por outro lado, resulta claro da letra da lei que o pagamento dos denominados salários intercalares não se confunde nem depende da reintegração/ indemnização legal.[27]

Cumpre ainda salientar que à luz do disposto no artigo 13º nº 1º do DL nº 64-A/89 , de 27/2 ( que também se denomina de RJCCT), o acórdão da Relação de Lisboa de 23.5.07 decidiu que ” o trabalhador, em caso de despedimento ilícito, mesmo que opte pela indemnização logo na petição inicial, nem por isso deixa de ter direito ao valor das retribuições que deixou de auferir desde a data do despedimento até à data da sentença ou até à data em que a nulidade do contrato tenha sido invocada” .[28]

Assim, não se vislumbra qualquer motivo para no caso da verificação de um despedimento ilícito – como é o caso – o trabalhador deixar ter direito a receber o valor das retribuições que deixou de auferir desde a data do despedimento até à data da sentença ainda que opte pela indemnização na petição inicial.

Mantém, pois, valor a opinião de Pedro Furtado Martins [29] , expressa à luz do RJCCT, segundo a qual “o despedimento ilícito, se bem que inválido enquanto facto extintivo, constitui um acto ilícito, gerando uma situação de incumprimento do contrato de trabalho que desencadeia a possibilidade de aplicação de sanções civis, conferindo à contraparte o direito de resolver o contrato e de receber a correspondente indemnização fixada na lei.

Verifica-se assim um caso especial de rescisão do contrato de trabalho com justa causa , por iniciativa do trabalhador” (…) A especialidade desta hipótese de rescisão com justa causa advém , por um lado, da necessidade do seu exercício por via judicial ( contrariamente ao que se verifica nos restantes casos de rescisão do trabalhador) e, por outro, do facto de só produzir efeitos a partir da data da sentença , independentemente do momento em que o trabalhador formule a opção de substituição da reintegração pela indemnização de antiguidade”. [30]

Aliás, o aludido autor também refere que "quando o trabalhador formula a sua escolha logo na petição inicial, isso não implica que não lhe sejam devidas as retribuições vencidas até à data da sentença".[31]

Desta forma, também improcedem as conclusões de recurso formuladas em I, J, K, L e M), o que acarreta a total improcedência do recurso.

Nestes termos, acorda-se em julgar improcedente o presente recurso, confirmando-se integralmente a decisão recorrida.

Custas pela recorrente.

DN (processado e revisto pelo relator - nº 5º do artigo 138º do CPC).

Lisboa, 25/06/2008

Leopoldo Soares

Seara Paixão

Ferreira Marques

[1] Examinada a contestação não se vislumbra que a Ré ali tenha arguido a excepção de incompetência do Tribunal em razão da matéria.

[2] O qual estatui que as decisões judiciais podem ser impugnadas por meio de recursos.

[3] Vide Conselheiro Rodrigues Bastos, Notas ao CPC, vol III, 3ª edição, 2001, pág 212.

[4] Vide Miguel Teixeira de Sousa, Estudos sobre o Novo Processo Civil, Lex, pág 395.

[5] Vide acórdão do STJ de 6 de Maio de 1993, BMJ nº 427, pág 456.

[6] Neste sentido vide Fernando Amâncio Ferreira, Manual dos Recursos em Processo Civil, 6ª edição, Almedina, pág 151.

De acordo com este autor “ o Tribunal de recurso pode conhecer de questões novas , ou seja, não levantadas no tribunal recorrido , desde que de conhecimento oficioso e ainda não decididas com trânsito em julgado.

E essas questões podem referir-se quer à relação processual (vg: a quase totalidade das excepções dilatórias, nos termos do art 495º) , quer à relação material controvertida (vg: a nulidade do negócio jurídico , ante o estatuído no artigo 286º do CC, a caducidade , em matéria excluída da disponibilidade das partes, face ao disposto no artigo 333º do mesmo Código e o abuso de direito, tal como se encontra caracterizado no artigo 334º ainda do CC)”.

Por sua vez, nas palavras de José Lebre de Freitas e Armindo Ribeiro Mendes ” os recursos ordinários são, entre nós, recursos de reponderação e não de reexame, visto que o tribunal superior não é chamado a apreciar de novo a acção e a julgá-la como se fosse a primeira vez, indo antes controlar a correcção da decisão proferida pelo tribunal recorrido, face aos elementos averiguados por este último.

É, por isso, constante a jurisprudência no sentido de que aos tribunais de recurso não cabe conhecer de questões novas (o chamado ius novorum) , mas apenas reapreciar a decisão do tribunal a quo , com vista a confirmá-la ou revogá-la.

Os tribunais de recurso podem porém, conhecer de questões novas que sejam de conhecimento oficioso, como é o caso, por exemplo , das questões de inconstitucionalidade de normas suscitadas nas alegações de recurso ou da caducidade de conhecimento oficioso” - CPC, Anotado, volume 3º, Coimbra Editora, pág 5.

[7] De acordo com tal preceito a infracção das regras da competência em razão da matéria e da hierarquia e das regras de competência internacional , salvo quando haja mera violação dum pacto privativo de jurisdição , determina a incompetência absoluta do tribunal.

[8] Segundo o qual:

“1- A incompetência absoluta pode ser arguida pelas partes e deve ser suscitada oficiosamente pelo tribunal em qualquer estado do processo, enquanto não houver sentença com trânsito em julgado proferida sobre o fundo da causa.

[9] O qual estabelece , em relação às sociedades anónimas, que :

“1- Durante o período para o qual foram designados , os administradores não podem exercer , na sociedade ou sociedades que com esta estejam em relação de domínio ou de grupo , quaisquer funções temporárias ou permanentes ao abrigo de contrato de trabalho , subordinado ou autónomo, nem podem celebrar quaisquer desses contratos que visem uma prestação de serviços quando cessarem as funções de administrador.

2- Quando for designado administrador uma pessoa que, na sociedade ou em sociedades referidas no número anterior , exerça qualquer das funções mencionadas no mesmo número , os contratos relativos a tais funções extinguem-se, se tiverem sido celebrados há menos de um ano antes da designação, ou suspendem-se , caso tenham durado mais do que esse ano.

3- …

4- …”.

[10] Segundo aresto do STJ de 26.2.97 o trabalhador que por nomeação passa a ser um dos Administradores da entidade patronal , sociedade anónima , fica com o contrato de trabalho suspenso , mesmo que continue a exercer as anteriores funções – vide CJSTJ, Ano V, Tomo I, pág 286.

[11] Vide neste sentido acórdão do STJ de 29.9.99 , in CJSTJ , Ano VII, Tomo III, pág 248 a 251.

[12] Manifestando concordância com tal solução vide Júlio Manuel Vieira Gomes, Direito do Trabalho, Volume I. Relações Individuais de Trabalho, Coimbra Editora, pág 171

[13] Direito do Trabalho, 4ª edição, Almedina, pág 324/325.

[14] Direito do Trabalho, 12ª edição, pág 169/170.

[15] Manual de Direito do Trabalho, Almedina, pág 1991, pág 523.

[16] Vide SJ200409300020534 acessível em www.dgsi.pt .

[17] CJ, Ano XIII , Tomo IV, pág 150/151.

[18] Obra supra citada , pág 172.

[19] Publicados, respectivamente, no ADSTA, nº 497, 2003 e na CJSTJ , Ano VII, Tomo III, pág 248 a 251, encontrando-se este último também no ADSTA, nº 461,pág 784 e segs.

[20] Ou seja são as circunstâncias de cada caso concreto que hão-de ou não indicar àcerca da coexistência das qualidades de sócio gerente e trabalhador subordinado.

[21] Que se tem em conta nos termos do disposto no nº 3º do artigo 659º do CPC o qual preceitua que na fundamentação da sentença, o juiz tomará em consideração os factos admitidos por acordo, provados por documento ou por confissão reduzida a escrito e os que o tribunal colctivo deu como provados , fazendo o exame crítico das provas que lhe cumpre conhecer.

Cumpre salientar que segundo o STJ é lícito aos tribunais de instância tirarem conclusões da matéria de facto dada como provada, desde que, sem a alterarem se limitem a desenvolvê-la – vide ac. de 16.12.1987, BMJ nº 372, pág 380.

[22] Nas palavras de Paula Barbosa o artigo 437º continua a prever a obrigação de pagamento dos salários intercalares, sendo que a grande inovação legal nesta matéria consiste no nº 3º do artigo 437º que prevê o desconto do subsidio de desemprego – Da ilicitude do despedimento por justa causa e suas consequências legais, Lisboa, 2007, aafdl, pág 52.

[23] Obra citada , páginas 562 e 564.

[24] Obra citada , página 565.

[25] Vide Despedimento Ilícito, Reintegração na Empresa e Dever de Ocupação Efectiva, Direito e Justiça – Revista da FDUCP – Suplemento, 1992, pág. 124/125.

[26] Vide Doc SJ200602210036394 acessível em dgsi.pt.

[27] Nas palavras de Maria do Rosário Palma Ramalho “ do direito à indemnização por ilicitude do despedimento, como sucedâneo da reintegração, deve distinguir-se o direito do trabalhador à percepção das retribuições intercalares , atribuído pelo artigo 437º do CT, e que inclui as retribuições que o trabalhador deixou de auferir desde a data do despedimento até ao trânsito em julgado da decisão do tribunal” – Direito do Trabalho , Parte II – Situações laborais individuais, Almedina, pág 857.

[28] Vide Documento: RL acessível em dgsi.pt.

[29] Vide obra citada, pág. 149/150.

[30] Vide Cessação do Contrato de Trabalho, Principia, 1999, pág. 158.

[31] Vide Despedimento Ilícito, Reintegração na Empresa e Dever de Ocupação Efectiva, Direito e Justiça – Revista da FDUCP – Suplemento, 1992, pág. 149/ 150.