038/14 - Supremo Tribunal Administrativo

I. No âmbito de concursos curriculares para preenchimento de vagas de juízes da jurisdição administrativa, a apreciação de factores, e subfactores, e bem assim a avaliação global e relativa dos curricula, é da competência exclusiva da Administração, e in casu do Júri do concurso e do CSTAF. Na verdade, emitindo aquele um parecer obrigatório mas não vinculativo, sempre poderá este alterar, ou afastar-se, da lista de graduação que lhe foi «proposta», fazendo-o, embora, de uma forma fundamentada;

II. Trata-se de espaço próprio da justiça administrativa, não da justiça judicial, já que esta apenas pode controlar a decisão daquela em caso de erro grosseiro, grave, de desvio de poder, ou de afrontamento de princípios estruturais do agir administrativo;

III. Nestes concursos curriculares impõe-se uma fundamentação «sucinta», que contribua para uma economia de tempo e de meios, e, assim, para acelerar o objectivo a alcançar;

IV. Mas, mais ou menos sucinta, sempre se exigirá à fundamentação da decisão administrativa, sob pena de esvaziar o seu conteúdo e imposição constitucional, que torne acessível ao detentor do direito ou do interesse legalmente protegido afectado, o conhecimento do iter avaliativo realizado, do motivo ou motivos por que se decidiu assim;

V. No âmbito dos concursos públicos pontifica o princípio da «estabilidade das candidaturas»: - há um tempo de preparação e maturação das mesmas, porém, uma vez apresentadas, e fechado o período para essa apresentação, «deverão manter-se inalteradas». Tem a ver com segurança, mas também com igualdade de tratamento, com clareza e transparência nas actuações.

I. Relatório

1. O CONSELHO SUPERIOR DOS TRIBUNAIS ADMINISTRATIVOS E FISCAIS [CSTAF], e A………….. recorrem para o Pleno da Secção de Contencioso Administrativo deste Supremo Tribunal, fazendo-o de forma independente, do acórdão proferido pela referida Secção, a 16.03.2017, pelo qual foi julgada parcialmente procedente a «acção administrativa especial» em que foram demandados por B…………

O CSTAF culmina assim as suas alegações:

A) O concurso em apreço é um concurso curricular, em que «A graduação dos candidatos será feita segundo o mérito dos concorrentes, tomando-se globalmente a avaliação curricular, tendo em consideração os factores, e respectiva ponderação, elencados no ponto 5 do Aviso de concurso nº15821/2012, de 12 de Novembro de 2012, publicado em Diário da República, 2ª série, nº227, de 23 de Novembro de 2012»;

B) A cada factor, ou critério de graduação, e a cada subfactor ou subcritério, correspondia uma pontuação mínima e máxima, a concretizar no caso concreto perante a prestação/currículo de cada candidato;

C) Em sede de apreciação do factor «Actividade exercida no âmbito forense ou no ensino jurídico, com ponderação entre 0 e 5 pontos», foi dito o que abstractamente relevaria para preenchimento do factor: a actividade exercida no âmbito forense e no ensino jurídico, conceitos perceptíveis por si mesmos;

D) Na apreciação feita, quanto a cada candidato, foi concretizado o preenchimento do factor, discriminando a experiência forense e/ou a experiência de ensino que foram consideradas de maior relevo;

E) E, com base nos factos considerados, atribuída uma pontuação dentro das balizas previstas no Aviso de concurso;

F) Quanto ao factor «a preparação específica, idoneidade e capacidade do candidato para o cargo a prover, com ponderação entre 1 e 60 pontos», estavam previstos: - os subfactores ou subcritérios a ponderar, com as respectivas balizas de pontuação; - as realidades que, abstractamente, seriam de ponderar em cada um; - os factos que, a propósito de cada um deles, foram considerados mais relevantes; - as apreciações qualitativas, e as apreciações quantitativas concretas correspondentes;

G) Da deliberação que homologou o Parecer final do Júri consta o valor global atribuído a cada candidato, sendo possível determinar o iter que conduziu a esse resultado final pois sabe-se: - os valores mínimo e máximo atribuídos a cada factor e subfactor; - o que abstractamente relevaria, o que seria de ponderar, para preenchimento dos factores e subfactores; - o que foi tido em conta como de mais relevante no preenchimento de cada factor especificamente quanto a cada candidato; - e a pontuação concretamente atribuída a cada um;

H) O facto de existir mais do que um candidato e ser possível conhecer os elementos que foram ponderados na graduação dos demais, permite compreender melhor o peso/relevância relativa dos factos tidos em conta em cada factor;

I) Essa referência de natureza relativa ou comparativa - e não apenas a dimensão absoluta da avaliação -facilita a apreensão do raciocínio lógico que esteve na base da atribuição das pontuações;

J) O que tem de ser tido em conta na aferição da suficiência da fundamentação;

K) Além de que a densidade da fundamentação exigível varia «em função do tipo legal de acto e das suas circunstâncias», sendo que, in casu, a «dimensão curricular dos candidatos em causa», o contexto de avaliação, e a intervenção de um órgão colegial dificultam uma fundamentação mais pormenorizada

L) No plano do factor de avaliação «idoneidade», onde se insere o subfactor prestígio, «predominam juízos valorativos de difícil expressão através de silogismos e enunciados linguísticos de cariz puramente lógico-racional»;

M) E como já tem reconhecido o STA, «As decisões administrativas de classificação ou valoração do mérito devem considerar-se suficientemente fundamentadas, desde que das respectivas actas constem, directamente ou por remissão para outras peças do procedimento, os elementos, factores, parâmetros ou critérios com base nos quais o órgão decisor procedeu à ponderação determinante do resultado concreto a que chegou. No âmbito de tais procedimentos como é o caso do procedimento concursal, considera-se satisfeito o dever de fundamentação da classificação operada desde que se mostrem vertidas na grelha classificativa previamente elaborada pelo júri as valorações atribuídas a cada item, e que, posteriormente, seja consignada em acta a pontuação atribuída, sem necessidade de se justificar aquela pontuação, sob pena de se incorrer em fundamentação da própria fundamentação.» [AC STA de 09.04.2003, Processo nº299/03];

N) A deliberação impugnada contém as razões de facto e de direito suficientes para assegurar «a função garantística da fundamentação formal» [ver AC STA de 20.06.2012, Processo nº34/11];

O) O STA tem considerado fundamentadas deliberações do CSTAF de homologação, de acordo com o parecer final do júri, de lista de graduação final de candidatos em processos de concurso para tribunais superiores, cujos moldes, quer em termos de estrutura, quer em termos de concretização do conteúdo apreciado em cada factor, são similares à deliberação em causa nestes autos [ver Processo nº34/11; Processo nº499/14];

P) Acresce que uma fundamentação mais sucinta em procedimentos de avaliação comparativa contribui para uma economia de tempo e meios e, assim, para a celeridade e eficiência da Administração;

Q) O entendimento a adoptar quanto à densidade da fundamentação exigível do acto administrativo exige ponderação das consequências inerentes em termos de celeridade e eficiência da Administração, e como a falta destas pode ser prejudicial para os administrados;

R) A fundamentação de um acto administrativo é um conceito relativo na medida em que varia em função do tipo legal de ato, exigindo-se que perante o itinerário cognoscitivo e valorativo constante daquele acto, um destinatário normal possa ficar a saber porque se decidiu num sentido e não noutro;

S) «O imperativo da fundamentação não é absoluto, nem em densidade, nem em extensão, que depende das zonas de actividade, do tipo de actas e das circunstâncias em que é emitido» [Andrade, José Carlos Vieira, obra citada, página 174];

T) Há, assim, que ponderar se um destinatário normal, colocado na situação concreta do real destinatário, se consegue aperceber, sem equívoco, das razões que levaram àquele juízo, permitindo, designadamente, a impugnação do acto;

U) A autora pôde captar o alcance e os fundamentos da decisão, reflectindo-se tal percepção na impugnação que apresentou do acto;

V) A deliberação do CSTAF, de 10 de Dezembro de 2013, que fez seu o Parecer final do Júri, está pois fundamentada, quanto a todos os factores de graduação;

W) O alegado desacerto das pontuações atribuídas não constitui um vício de falta de fundamentação;

X) Pois aí não se trata de o acto não estar justificado [o mesmo é dizer fundamentado];

Y) Mas sim de a nota atribuída eventualmente não se justificar, ou seja, não ser devida, o que é bem distinto;

Z) Estando nós no domínio da discricionariedade técnica da Administração, aqui mais acutilante tratando-se, como se trata, do recrutamento para o exercício de funções judiciais de alto nível, «a coberto da sindicância judicial, a não ser que perfilhe meios ou soluções claramente inaceitáveis»;

AA) A ponderação pelo Júri do convite do CEJ para a contra-interessada ser formadora, ocorrido em 2013, decorreu de um conhecimento oficioso legalmente enquadrável;

BB) Conhecimento oficioso passível de ocorrer quanto a qualquer outro candidato, se a questão também se tivesse colocado;

CC) O conhecimento de factos que afectem positiva ou negativamente a preparação específica, idoneidade, e capacidade dos candidatos é essencial para prossecução do interesse público na escolha do melhor candidato;

DD) O preenchimento do factor «A preparação específica, idoneidade e capacidade» assume um carácter evolutivo;

EE) Basta pensar na idoneidade e/ou prestígio que podem ser perdidos na pendência do concurso;

FF) O que não pode deixar de ser ponderado, à luz de princípios gerais de direito como a alteração de circunstâncias e a boa-fé, e em nome do interesse público referido;

GG) o conhecimento oficioso, seja pelo Júri do concurso, seja pelo CSTAF, de factos supervenientes à data do termo de apresentação de candidaturas, que afectem, positiva ou negativamente, a preparação específica, idoneidade e capacidade dos candidatos, justifica-se para alcançar o fim último visado pelo instituto do concurso curricular: a adequação plena do candidato ao cargo;

HH) O princípio da estabilidade concursal não pode ser absoluto;

II) A eventualidade de não chegar ao conhecimento do Júri ou do CSTAF um comportamento que afecte a idoneidade ou prestígio de determinado candidato não significa que o conhecimento não deva ocorrer quanto a outro;

KK) Aliás, é mesmo dever do CSTAF fazê-lo, sob pena de ser causado um grave dano à jurisdição;

LL) O convite em causa tem um valor de per si, constituindo um reconhecimento das qualidades profissionais do visado pela comunidade, do prestígio gozado entre os pares;

MM) A idoneidade e o prestígio são factor e subfactor dinâmicos, diferentes dos demais factores e subfactores cujo preenchimento é possível «solidificar» ou estabilizar no momento do termo do prazo de candidaturas;

NN) O prestígio ou a idoneidade não se podem «congelar» no tempo - ou, no que aqui releva, no momento do termo do prazo de apresentação de candidaturas;

OO) São testados a cada dia, em cada momento, podendo ser perdidos ao longo do caminho;

PP) Impondo-se, por isso, o conhecimento de matéria tão volátil de modo continuado, ao longo do procedimento de concurso, de forma a preservar o interesse público da escolha do melhor candidato para o cargo;

QQ) Deverá, pois, ser considerado improcedente o vício de erro de apreciação quanto à consideração de que a contra-interessada A…………. foi «convidada para exercer funções a termo parcial no CEJ».

Termina pedindo o provimento deste recurso, mantendo-se na ordem jurídica os actos consubstanciados nas deliberações do CSTAF de 10.12.2013.

2. A recorrente A…………… formula as seguintes conclusões:

1- Como no acórdão recorrido se reconhece, constitui jurisprudência unânime a asserção de que a fundamentação é um conceito relativo, variando a intensidade do dever da Administração revelar os motivos determinantes da decisão em razão do tipo concreto de acto e das concretas circunstâncias em que é praticado;

2- No concurso em causa, como em todos os concursos destinados à escolha de pessoas para exercício de funções públicas, «os actos de conteúdo classificatório e valorativo dos júris dos concursos devem considerar-se suficientemente fundamentados desde que das actas respectivas constem, directamente ou por remissão inequívoca para outros documentos do processo do concurso, os elementos, factores, parâmetros ou critérios na base dos quais o júri procedeu à ponderação determinante do resultado concreto a que chegou» [AC STA de 31.10.91, Processo nº026846];

3- Compulsando o processo instrutor, surpreende-se sem qualquer dificuldade o iter cognoscitivo percorrido pelo júri, por referência aos critérios constantes da lei e do Aviso do concurso, que o levaram a atribuir as pontuações à aqui recorrente e aos demais candidatos;

4- Provou-se que o parecer do júri em que se sustenta o acto impugnado, aprovado por todos os seus membros, se pronuncia, clara e suficientemente tendo em conta o tipo concreto de acto em causa «sobre a prestação de cada um dos candidatos, elaborando uma lista de graduação e respectiva pontuação» [veja-se a matéria dada como provada no acórdão recorrido, a folhas 6, ponto XVII];

5- Tratando-se de concurso curricular, não é possível revelar, para além do que foi revelado e se encontra registado na acta do júri, a convicção em que se estribou o acto impugnado, errando assim o acórdão recorrido na interpretação e aplicação feitas do artigo 125º do CPA na versão vigente à data dos factos;

6- Acresce que, contrariamente ao decidido, os factores ou critérios de classificação «actividade exercida no âmbito forense e no ensino jurídico» e «prestígio profissional e cívico corresponde ao exercício específico da função», sendo eles próprios precipitações dos critérios do artigo 69º do ETAF, não carecem de adicional densificação, exigindo, isso sim, que o júri e a entidade competente para a decisão final expressem quais os elementos curriculares em que se basearam para a atribuição das respectivas pontuações, revelando-se dessa forma as premissas da decisão administrativa;

7- O exercício de comparação entre elementos dos currículos de alguns dos candidatos que é feito a folhas 12 a 15 do acórdão em causa, constitui ilegal assunção pelo Tribunal a quo de poderes que não pode exercer, invadindo a reserva da Administração e desta forma violando o princípio da separação de poderes;

8- O acto impugnado é resultado do exercício de amplos poderes discricionários que a lei atribui à entidade competente para a decisão final, pelo que o acto que determinou a classificação final dos candidatos só poderia ser anulado uma vez provado o vício de desvio de poder ou o erro palmar ou manifesto revelado pela fundamentação, in casu, pelo parecer do júri em que se ancorou a decisão em causa;

9- Destarte, para além da violação do artigo 125º do CPA na versão vigente à data dos factos, o acórdão recorrido infringe o artigo 111º da Constituição e o artigo 3º nº1 do CPTA;

10- Para além da violação destes preceitos, o acórdão recorrido procede a errada interpretação e aplicação do disposto no artigo 69º do ETAF, ao decidir que o acto impugnado é ilegal por erro na avaliação do subfactor «prestígio profissional e cívico correspondente ao exercício específico da função»;

11- Nem o artigo 69º do ETAF, nem a regulamentação do concurso constante do Aviso de abertura proíbem ou limitam a consideração, ponderação e valoração do convite e exercício pela aqui recorrente de «funções docentes a termo parcial no CEJ», convite que lhe foi dirigido, conforme prova documental não impugnada, na pendência do procedimento do concurso, antes da discussão do currículo perante o júri;

12- Contrariamente ao que vem decidido e motiva o presente recurso jurisdicional, os elementos constantes dos currículos dos candidatos podem e devem ser apreciados até ao termo da fase de defesa dos currículos, prevista no Ponto 8 do Aviso;

13- E diversamente ao que foi decidido e motiva a presente impugnação jurisdicional, nada impede que num concurso curricular se tomem em consideração elementos abonatórios ou desabonatórios dos candidatos que cheguem ao conhecimento do júri ou da entidade competente para a decisão final por via do exercício de funções dos seus membros;

14- Os autos comprovam que, mesmo que na discussão do seu currículo não tivesse sido revelado pela ora recorrente o convite para o exercício de funções docentes no CEJ, este facto era do conhecimento do Conselho Réu na acção que autorizou esse exercício de funções, e da maioria dos membros do júri que integravam o CSTAF à data dos factos;

15- A decisão ora recorrida, na parte em que entende que o júri não pode tomar conhecimento, seja por via oficiosa seja por veiculação do interessado após a apresentação de candidaturas, contraria o princípio do inquisitório que preside aos procedimentos administrativos de tipo avaliatório de qualidades ou comportamentos, princípio afirmado nos artigos 56º e 87º do CPA na versão vigente à data dos factos;

16- Este princípio impõe que, em garantia da prossecução do interesse público no âmbito dos concursos, sejam tomados em consideração «os factos de que o órgão competente tenha conhecimento em virtude do exercício das suas funções» [nº2 do artigo 87º do CPA];

17- O interesse público da escolha da pessoa que, pelo seu currículo e não meramente pela nota curricular com que se habilita e que daquele é mera síntese, melhor preencha os critérios de selecção, implica que se entenda juridicamente admissível a consideração de todos os dados sobre o percurso profissional e qualidades pessoais, positivos ou desfavoráveis, susceptíveis de ser valorados à luz dos critérios do artigo 69º do ETAF e dos factores de avaliação constantes da regulamentação do concurso;

18- Contrariamente ao que se insinua no douto acórdão recorrido, a consideração oficiosa de elementos curriculares relevantes em razão da causa-função do concurso, não põe em crise o princípio da igualdade entre os candidatos, antes constitui uma expressão deste princípio uma vez que ele impõe, de acordo com a lei mas também com o entendimento unânime da doutrina e da jurisprudência, um tratamento diferenciado para o que é materialmente distinto;

19- O julgamento em que se baseia a procedência do erro de apreciação quanto à consideração de que a contra-interessada A…………… foi «convidada pra exercer funções docentes a termo parcial no CEJ» viola o disposto nos pontos 7 e 13 do Aviso do concurso, por aí se admitir a consideração de elementos que constem do processo individual do candidato e que possam ser solicitados elementos respeitantes ao serviço realizado noutras jurisdições ou serviços a que os concorrentes tenham estado ligados;

20- Não é, pois, ilegal, ao invés do que erradamente vem julgado no acórdão recorrido, o acto consequente da consideração das funções exercidas pela aqui recorrente como docente do CEJ, que se traduz numa valoração devida de um elemento curricular objectivo, comprovado e do conhecimento do júri e do réu, no contexto de um currículo muitíssimo mais vasto do que a síntese constante da nota curricular que entregou, e seguramente mais amplo do que os elementos que o júri fez registar no seu parecer.

Termina pedindo o provimento deste recurso, com a consequente revogação do acórdão recorrido.

3. A recorrida B………….. contra-alegou, ampliando o objecto dos recursos, e extraiu as seguintes conclusões:

I- o acórdão recorrido, ao determinar a anulação da decisão do concurso, procedeu a uma adequada aplicação do direito ao caso concreto. Consequentemente, os argumentos utilizados pelos recorrentes nas suas alegações devem ter-se por improcedentes;

II- O acórdão recorrido anulou o acto impugnado por razões materiais [ainda que não as qualificando como tal], uma vez que o convite dirigido pelo CEJ à contra-interessada A…………. foi efectuado posteriormente ao termo do prazo para entrega das candidaturas. O momento temporal de referência que determina o «congelamento» do conjunto dos elementos a ter em consideração para efeitos da graduação, é, precisamente, o termo do prazo para entrega das candidaturas, nos termos do princípio da estabilidade das propostas ou dos atributos curriculares num concurso curricular, como era o caso;

III- Ou seja, a decisão anulatória, com tal fundamento, não podia deixar de o ser. Logo, o acórdão recorrido não merece qualquer censura quanto a este aspecto, devendo ser mantido;

IV- Deve, em todo o caso, ser qualificada a ilegalidade correspondente ao «erro de apreciação» como vício de violação de lei impeditivo da prática de novo acto com o mesmo conteúdo;

V- Os recorrentes não deixam de argumentar amplamente que a decisão do concurso se encontrava suficientemente fundamentada. O entendimento da recorrida é que a decisão do concurso evidencia falhas de fundamentação. Na petição inicial, essas falhas foram consideradas como indícios reveladores da existência de vícios materiais. A recorrida mantém a mesma posição. Não obstante, o que não é possível deixar de considerar é que quer os defeitos de fundamentação quer sejam reveladores de erros materiais quer não o sejam, certo é que existem, pelo que a decisão anulatória corresponde a uma decisão correcta;

VI- O nº1 do artigo 636º do Código de Processo Civil determina que «No caso de pluralidade de fundamentos da acção ou da defesa, o tribunal de recurso conhece do fundamento em que a parte vencedora decaiu desde que esta o requeira, mesmo a título subsidiário, na respectiva alegação, prevenindo a necessidade da sua apreciação». Ora, a recorrida pretende, efectivamente, obter uma pronúncia do Pleno da Secção de Contencioso Administrativo sobre os diversos fundamentos invocados no articulado inicial e que vieram a decair no acórdão recorrido;

VII- Os fundamentos de facto e de direito indicados nas alegações supra, deviam conduzir à verificação do vício de violação de lei, por erro nos pressupostos de facto, por erro manifesto na avaliação do item actividade exercida no âmbito forense ou no ensino jurídico e por violação do princípio da igualdade, não a um vício de forma por «fundamentação inexistente»;

VIII- Em consequência, quanto a esse aspecto o acto impugnado devia ter sido anulado por razões materiais;

IX- É ilógico e manifestamente desrazoável que no item «a preparação específica, idoneidade e capacidade dos candidatos para o cargo a prover», se considerasse que a candidata A…………… tinha experiência como juíza formadora por ter leccionado um curso de formação na Escola de Policia Judiciária, «enquanto para todos os restantes candidatos apenas foi entendida a formação como juiz formador no âmbito dos cursos do CEJ ou no âmbito do intercâmbio de juízes»;

X- Tal falta de razoabilidade indicia invalidade substantiva e não mera falta de fundamentação;

XI- Quanto ao item prestígio profissional e cívico correspondente ao exercício específico da função também não ocorre verdadeiramente um vício de forma por fundamentação insuficiente, mas sim um vício de violação de lei, por não existirem razões para a pontuação atribuída à candidata A…………… e existir um tratamento desigual entre os candidatos, sem justificação bastante;

XII- Razão pela qual, também quanto a este aspecto, devia o acto anulado tê-lo sido por razões materiais;

XIII- Finalmente, existindo uma situação de erro manifesto e de violação do princípio da igualdade, sempre deveria o Tribunal explicitar as vinculações a observar pelo CSTAF, conforme dispõem os nºs 5 e 6 do artigo 95º do CPTA.

Termina pedindo a manutenção do decidido pelo acórdão recorrido, ampliando-se os fundamentos da anulação do acto impugnado aos ditos anteriormente.

4. A recorrente A………….. contra-alegou a «ampliação dos recursos» e tirou as seguintes conclusões:

1- Atenta a função do recurso jurisdicional, para efeitos do reexame que se reclama da instância ad quem, tem relevância relativa a qualificação dos vícios feita no acórdão recorrido que no entender do Tribunal a quo afectam a deliberação do CSTAF impugnada, devendo as alegações reflectirem as razões para o desacerto legal da decisão jurisdicional posta em causa;

2- Ao invés do que defende a Recorrida fundada na relevância da qualificação do vício, uma hipotética confirmação da decisão sob recurso [de anulação da deliberação de graduação dos candidatos por erro de apreciação], não obsta à prática de novo acto mantendo a ordem de graduação dos candidatos, apenas impede que se reincida na ilegalidade apontada pelo Tribunal;

3- Improcedem todos fundamentos de facto e de direito invocados nas alegações de recurso da Recorrida, por o acórdão recorrido ter procedido a uma correta apreciação e decisão, não incorrendo em erro de julgamento no respeitante ao item «actividade exercida no âmbito forense ou no ensino jurídico», nem se verificando qualquer vício material ou mesmo de forma, capaz de afectar a legalidade da deliberação impugnada;

4- O acórdão recorrido não enferma de erro de julgamento quanto à aplicação do critério «preparação específica, idoneidade e capacidade dos candidatos para o cargo a prover», uma vez que na decisão sob censura se reconhece a diferença entre a actividade formativa desempenhada no tribunal enquanto orientador de auditores de justiça e de juízes estagiários - ou mesmo no intercâmbio de juízes -, e a formação ministrada em instituições públicas, seja no Centro de Estudos Judiciários, na Polícia Judiciária ou em qualquer outra, formação esta que pressupõe o reconhecimento de qualidades e competências cientificas e pedagógicas que não podem deixar de pesar distintamente no âmbito do referido critério da mera partilha de conhecimentos resultantes da prática profissional, destinada aos magistrados em fase de iniciação;

5- A Recorrida, autora na acção, não impugnou a prova documental carreada para o processo de candidatura destinada a comprovar o envolvimento efectivo em actividades de formação, pelo que carece de legitimidade para por em causa o juízo feito no acórdão recorrido que recusou desvalorizar esta parte do currículo da Contra-interessada;

6- O acórdão recorrido também não enferma de qualquer erro de julgamento em relação ao item «prestígio profissional e cívico correspondente ao exercício específico da função», por não se verificar falta ou insuficiência de fundamentação da deliberação impugnada e muito menos um tratamento desigual em relação aos outros candidatos;

7- Do conteúdo do acórdão recorrido não resultam, nem podem resultar, quaisquer vinculações dirigidas ao autor do acto impugnado - no caso improvável de improcederem os recursos interpostos pela Contra-interessada e pelo réu na acção - que não seja a de, transitado em julgado o acórdão e nos precisos limites do julgado, dar exacto e pontual cumprimento do dever de execução;

8- A execução nos limites do julgado a que estará adstrito o CSTAF caso se veja confirmado o douto acórdão recorrido - no que se não crê e se hipotiza por imposição do dever de patrocínio -, não condiciona ou limita a actuação daquela entidade que, de acordo com a avaliação segundos critérios previstos na lei e na regulamentação constante do Aviso do concurso, pode manter ou a alterar as pontuações atribuídas, e, consequentemente, confirmar ou alterar a graduação dos candidatos;

9- Esta actuação compete exclusivamente à entidade ré na acção, por corresponder a valorações que são próprias do exercício da função administrativa, de carácter discricionário, insusceptíveis por isso de ser verem substituídas ou mesmo condicionadas por injunção executória proferida pelo Tribunal, sob pena de violação da reserva de Administração e infracção ao princípio da separação de poderes;

10- Ademais, não pode ser aceite o entendimento da Recorrida no recurso subordinado por ela interposto, quando à luz do nº5 do artigo 95º do CPTA reclama pela fixação ou explicitação da actuação executória, pois que, como alegado, para além da execução do julgado corresponder ao exercício de poderes que são próprios do exercício de funções administrativas, a apreciação do caso concreto não permite identificar uma, e exclusivamente uma, solução de recondução à legalidade.

Termina pedindo que sejam julgadas improcedentes as alegações da recorrida – B…………. - em tudo o que concerne à ampliação do objecto dos recursos.

5. Também o CSTAF veio contra-alegar a matéria da «ampliação do objecto dos recursos», e extraiu, a tal respeito, as seguintes conclusões:

A) A avaliação do item «actividade exercida no âmbito forense e no ensino jurídico» suporta-se nos elementos constantes do processo individual de cada candidato;

B) Os factos que suportam o juízo avaliativo existem, independentemente da sua referência expressa no parecer do júri;

C) A não referência expressa a certos elementos curriculares no parecer do júri e/ou deliberação do CSTAF não equivale à não ponderação dos mesmos em sede de apreciação da posição dos candidatos e na formação do juízo final de graduação;

D) A ponderação da maior ou menor valia de cada componente do currículo não é um juízo matemático, variando o valor dessa ponderação em função da dimensão material da actividade exercida, da sua duração temporal, ou da exigência funcional inerente, entre outros aspectos;

E) Não procede, pois, o alegado vício de violação de lei, por erro nos pressupostos de facto, por erro manifesto e por violação do princípio da igualdade;

F) Quanto ao item preparação específica, idoneidade e capacidade dos candidatos para o cargo a prover, também não procedem os vícios apontados à deliberação impugnada;

G) Não há ponderação de elementos curriculares inexistentes, nem uma ponderação de modo distinto de elementos curriculares idênticos;

H) O juízo comparativo inerente a uma avaliação curricular tem de sopesar múltiplos aspectos, pois a relevância e o valor das actividades formativas desenvolvidas varia em função da respectiva duração, das matérias em causa, da exigência inerente, atendendo à respectiva finalidade e destinatários, entre outros aspectos;

I) Tal como o valor dos cargos desempenhados não é materialmente idêntico, por razões similares;

J) O júri exerceu o seu poder/dever avaliativo dentro dos parâmetros da discricionariedade administrativa que lhe assiste, com base nos elementos curriculares existentes;

K) Quanto ao prestígio profissional e cívico correspondente ao exercício específico da função, a maior ou menor relevância dos elementos curriculares apresentados no processo de concurso varia em função das características de cada um desses elementos, designadamente do conteúdo/exigência material, temporal e da utilidade e projecção social de cada uma das actividades/experiências dos candidatos;

L) Sendo de diferente valor, como expressão do prestígio profissional do JUIZ, a experiência antes da magistratura e aquela alcançada após o ingresso na função judicial;

M) Sendo a avaliação fruto da ponderação dessa distinta mais-valia, não ocorrendo erro na apreciação realizada;

N) A avaliação concursal para preenchimento de vaga de JUIZ de um tribunal superior, envolvendo a apreciação de qualidades científicas, técnicas e de desempenho funcional dos candidatos, implica uma margem de discricionariedade científica e técnica, que assiste ao júri [e ao CSTAF];

O) Júri, esse plural, composto por individualidades de diferentes sensibilidades, experiências e conhecimentos;

P) A apreciação do mérito dos candidatos através da análise dos respectivos currículos e dos elementos constantes em cada processo individual, bem como o juízo comparativo inerente à atribuição de classificações, é da exclusiva competência da Administração, e não do Tribunal, agindo aquela num espaço de grande liberdade de julgamento;

Q) A não ser no caso de erro grosseiro ou manifesto de apreciação - que aqui não ocorre -, ao Tribunal está vedado substituir a Administração, como é entendimento jurisprudencial;

R) É ao Júri [e ao CSTAF] que cabe determinar qual o efeito, em termos de avaliação e graduação dos candidatos, do erro de apreciação que o Tribunal julgou procedente quanto à consideração do convite do CEJ;

S) O convite do CEJ foi um elemento ponderado entre muitos outros, e cabe ao júri [e CSTAF] determinar o seu peso relativo, designadamente se se justifica uma alteração da valoração final do item em causa;

T) Se os recursos apresentados pelo CSTAF e pela contra-interessada forem julgados improcedentes, o que só como hipótese académica se coloca, a única vinculação à qual o Júri e CSTAF estarão sujeitos é à não ponderação de tal convite como elemento curricular;

U) Ou seja, a não reincidir no vício detectado pelo Tribunal;

V) A análise da repercussão desse facto sobre a avaliação da candidata e a graduação final dos candidatos é matéria de competência exclusiva do Júri [e CSTAF];

W) Como é do domínio reservado da Administração determinar as consequências avaliativas de uma [hipotética] procedência de qualquer outra causa de invalidade invocadas pela Recorrida;

X) É ao júri e ao CSTAF que cabe ponderar globalmente os elementos concursais e as classificações atribuídas, após a prévia e necessária comparação de currículos, imbuídos do propósito de escolha do melhor candidato para a exigente função em causa;

Y) De referir ainda que a execução do julgado anulatório, implicando a eliminação dos vícios apontados pelo Tribunal, não significa que não possa implicar uma nova ponderação global da graduação de todos os candidatos, atendendo à apreciação feita em termos de causas de invalidade existentes.

Termina pedindo que sejam julgadas improcedentes as alegações da recorrida – B…………. - em tudo o que concerne à ampliação do objecto dos recursos.

6. O Ministério Público não se pronunciou - artigo 146º, nº1, do CPTA.

7. Colhidos que foram os «vistos» legais, cumpre apreciar e decidir os recursos.

II. De Facto

São os seguintes os factos provados:

I) A Autora, Juíza de Direito, exercia funções, destacada como auxiliar, no Tribunal Central Administrativo Sul [TCAS], [documentos nºs 11, 12 e 13, folhas 229/230/231];

II) Através do Aviso nº15821/2012 - publicado no DR, 2ª Série, nº227, de 23.11.2012 - foi aberto concurso para o provimento de uma vaga de juiz na Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Sul, bem como das vagas que entretanto ocorressem e das que, no período de validade do concurso, viessem a ocorrer na Secção de Contencioso Administrativo dos Tribunais Centrais Administrativos, Norte e Sul, e cujo preenchimento fosse ajuizado pelo Conselho em função das necessidades de serviço [documento nº1, folha 66];

III) O prazo para apresentação de candidaturas, era de 10 dias úteis a contar da publicação do Aviso [ponto 1 do Aviso];

IV) Foi fixado um ano, prorrogável até 6 meses, como o prazo de validade do concurso [ponto 1 do Aviso];

V) Os requerimentos de admissão ao concurso deveriam ser acompanhados:

a) De nota curricular;

b) Dos trabalhos forenses [máximo 7] e trabalhos científicos [máximo 3], os quais devem ser numerados, não sendo considerados os trabalhos que ultrapassem os números definidos. Os trabalhos científicos e forenses deverão, de preferência, ser entregues em formato digital, gravados em CD ou DVD;

c) De documentos que os concorrentes queiram apresentar para efeitos de apreciação da graduação a efectuar, nomeadamente:

i) Documentos comprovativos das classificações de serviço, da antiguidade e da graduação obtidas em concursos noutra jurisdição;

ii) Documentos comprovativos da classificação na licenciatura em Direito e de outros eventuais graus académicos ou cursos complementares;

iii) Currículo pós-universitário, devidamente comprovado;

iv) Quaisquer outros elementos que abonem à preparação específica, idoneidade e capacidade dos candidatos para o cargo a prover [ponto 4 do Aviso];

VI) Foi consagrado no mesmo Aviso, ponto 5, que a graduação dos concorrentes seria feita «segundo o mérito relativo dos concorrentes, tomando-se globalmente em conta a avaliação curricular, tendo em consideração os factores, nos termos do artigo 69º, nº2, do ETAF:

a) Anteriores classificações de serviço:

i) A ponderação das anteriores classificações de serviço será operada tendo por referência o resultado dos últimos actos e avaliação de mérito;

ii) A última avaliação de mérito será considerada na proporção de 2/3 e a penúltima avaliação de mérito na proporção de 1/3, tendo em conta as seguintes pontuações:

«Suficiente» - 60 pontos;

«Bom» - 80 pontos;

«Bom com distinção» - 100 pontos; e

«Muito Bom» - 120 pontos;

b) Graduação obtida em concursos de habilitação ou cursos de ingresso em cargos judiciais, com ponderação entre 01 e 05 pontos;

c) Currículo universitário e pós-universitário, com ponderação entre 01 e 05 pontos;

d) Trabalhos científicos realizados, com ponderação entre 0 e 05 pontos, não se englobando nesta categoria os trabalhos que correspondam ao exercício específico da função;

e) Actividade exercida no âmbito forense ou no ensino jurídico, com ponderação entre 0 e 05 pontos;

f) A preparação específica, idoneidade e capacidade dos candidatos para o cargo a prover, com ponderação entre 01 e 60 pontos, designadamente:

i) O prestígio profissional e cívico corresponde ao exercício específico da função [01 a 05 pontos];

ii) A qualidade dos trabalhos forenses, tendo em conta os conhecimentos revelados com reflexo na resolução dos casos concretos designadamente no domínio da técnica jurídica, nas opções quanto à forma e ainda quanto à substância [0 a 20 pontos];

iii) A capacidade de trabalho, ponderando a quantidade e a qualidade do serviço, designadamente, a existência de serviço já prestado como auxiliar nos Tribunais Centrais Administrativos [0 a 30 pontos];

iv) O grau de empenho revelado pelo magistrado na sua formação contínua e actualizada e na adaptação às modernas tecnologias [0 a 05 pontos];

v) Eventuais sanções constantes do registo disciplinar do concorrente que toquem com a sua idoneidade serão ponderadas, de acordo com a maior ou menor gravidade, com dedução até 20 pontos»;

VII) As classificações de serviço consideradas foram definidas no ponto 6, como aquelas que fossem homologadas pelo CSTAF até ao termo do prazo de apresentação das candidaturas;

VIII) O ponto 7 do Aviso estabeleceu que para a avaliação dos concorrentes, seria aberto um processo individual de candidatura, onde se integravam os elementos relevantes, designadamente os extraídos do respectivo processo individual [v.g., percurso profissional, classificações de serviço, relatórios das três últimas inspecções e registo disciplinar], os trabalhos apresentados, a nota curricular elaborada pelo concorrente e o respectivo requerimento de candidatura. Se necessário, solicitar-se-ia ainda os elementos respeitantes ao serviço realizado noutras jurisdições ou serviços a que os concorrentes tenham estado ligados;

IX) O Aviso de abertura previu, no ponto 8, a defesa dos currículos perante um júri constituído, nos termos do artigo 69º, nº3, do ETAF;

X) O ponto 15 dispôs que atenta a qualidade das diversas classes concorrentes, a natureza curricular do concurso e a respectiva tramitação, designadamente a defesa pública do currículo, considera-se dispensada a audiência dos interessados, nos termos da alínea a), do nº2 do artigo 103º do CPA;

XI) Em conformidade com o ponto 14, a antiguidade seria irrelevante para a determinação da graduação final, apenas funcionando como critério de desempate em caso de igualdade de pontuação;

XI) Apresentados os requerimentos de candidatura, entre os quais o requerimento da autora [ver folhas 12-13], foram organizados apensos, constituindo o apenso «B» o referente à autora;

XII) E o apenso «D» referente à contra-interessada A…………. [PA, folha 15];

XIII) Em 12.03.2013, o Júri reuniu para distribuir os candidatos, por sorteio, pelos seus membros, conforme ponto 9 do Aviso de Abertura, para apreciação e valoração dos respectivos trabalhos [ver acta nº1, a folhas. 71 a 73 do PA];

XIV) Em 17.04, o Júri reuniu para se debruçar, em concreto, sobre os elementos curriculares dos candidatos [ver acta nº2, a folha 78 do processo de concurso];

XV) Nos dias 22, 23 e 29 de Abril, o Júri realizou as entrevistas aos candidatos [ver acta nº3, a folhas 79 a 81 do processo];

XVI) Nos dias 8 e 23 de maio, o Júri voltou a reunir para apreciar, em concreto, os elementos curriculares dos candidatos [ver actas nºs 4 e 5, a folhas 83 e 84 do processo];

XVII) Em 4 de Julho, o Júri aprovou, por unanimidade, o parecer [P1227/PARECER] sobre a prestação de cada um dos candidatos, elaborando uma lista de graduação e respectiva pontuação, com os fundamentos desse parecer, nos termos e para os efeitos do artigo 69º, nº4, do ETAF [ver Deliberação e acta nº6, a folhas 85 a 175 PA];

XVIII) Por deliberação de 10.12.2013 - documento nº5 junto com a PI - folhas 126 a 224 - e ainda folhas 191-193 PA - publicada no DR, 2ª série, nº252, de 30.12.2013 [Deliberação (extracto) nº2415/2013, documento 6], o CSTAF, aderindo ao identificado parecer, na íntegra, ao seu teor, homologou a referida lista de graduação;

XIX) Esta deliberação teve um voto de vencido, uma abstenção, e um «esclarecimento», [folha 194 -198 do PA] que aqui se dão por reproduzidos;

XX) Por deliberação do CSTAF de 10.12.2013 - publicada no DR, 2ª série, nº02, de 03.01.2014 [deliberação (extracto) nº05/2014] - foi nomeada Juíza Desembargadora da Secção a candidata colocada em 1º lugar, no mesmo concurso do Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Sul, A………….. [documento 7 e folhas 314-316 PA];

XXI) A……………. foi graduada em 1º lugar [184,83 pontos], na lista de graduação referida no ponto VIII;

XXII) A autora foi graduada em 2º lugar [184,33 pontos], na mesma lista de graduação;

XXIII) A classificada em 01º lugar, por deliberação do CSTAF de 10.12.2013, [Deliberação (extracto) nº05/2014, publicada no DR, 2ª série, nº02, de 03.01.2014] foi nomeada Juíza Desembargadora para a vaga a preencher e tomou posse, exercendo as funções de juíza desembargadora do TCAS;

XXIV) Em 15.01.2014 a autora requereu, neste STA, contra o CSTAF, cumulativamente com a propositura da correspondente acção administrativa especial de impugnação de actos administrativos, a adopção de providência de suspensão de eficácia da deliberação do CSTAF, de 10.12.2013, que homologou a lista de graduação dos candidatos, bem como da deliberação que nomeou a candidata posicionada em 01º lugar;

XXV) Cumulou esse pedido com o de intimação do CSTAF para que adopte uma conduta que altere provisoriamente a graduação no concurso, passando a colocar a requerente em 01º lugar e a classificada em 01º lugar para o 02º lugar, e solicita ainda a aplicação do artigo 121º do CPTA;

XXVI) O CSTAF proferiu a «Resolução Fundamentada», constante de folhas 404 a 408, nos termos que aqui se dão por reproduzidos, nos termos e para efeitos do artigo 128º, nº1, do CPTA;

XXVII) O CSTAF, em 27.03.2014, veio requerer a apensação aos autos da deliberação aprovada em 25.03.2014 [folhas 483 e seguintes], que nomeou 05 Juízes Desembargadores como Juízes Conselheiros do Contencioso Administrativo do STA, o que deu lugar à abertura de 02 vagas no TCAS e 03 no TCAN;

XXVIII) Por ocorrerem tais vagas no período de validade do concurso sub judice, o CSTAF nomeou, na mesma sessão, as candidatas posicionadas em 02º [ora requerente] e 03º lugar da lista de graduação constante do ponto XVIII;

XXIX) Em 13.02.2013 o Director do CEJ pediu ao Presidente do CSTAF autorização da nomeação, em comissão de serviço, da contra interessada A………….. como docente do CEJ, a tempo parcial [nos termos do documento 1 junto com a contestação e aqui dado por reproduzido];

XXX) Em 19.2.2013, o CSTAF deliberou autorizar essa nomeação, com efeitos a partir de 01.03.2013 [ver documento 2 junto com a contestação e aqui dado por reproduzido].

E são estes, e só estes, os factos considerados pertinentes e provados.

III. De Direito

1. B………….. pediu ao STA, através desta acção impugnativa, a anulação de duas deliberações proferidas pelo CSTAF, em 10.12.2013, uma que homologou a lista de graduação ao concurso aberto para provimento de vagas de juiz na secção de contencioso administrativo do TCAS - ponto XVIII do provado -, e outra que nomeou a candidata colocada em 1º lugar nessa lista – A…………… - como desembargadora daquela secção e tribunal - ponto XX do provado.

Pediu ainda, ao STA, que condenasse o CSTAF a alterar a dita lista de graduação do concurso, procedendo à «troca de lugares» entre ela e a contra-interessada, A……………, bem como a determinar a «cessação do seu exercício de funções» enquanto juíza desembargadora efectiva do TCAS.

2. Como «causa de pedir», imputou a autora várias ilegalidades às deliberações impugnadas: - erro, nomeadamente grosseiro, e violação do princípio da igualdade na apreciação de um «factor» - Actividade exercida no âmbito forense e no ensino jurídico [referido na alínea f) do nº2 do artigo 69º do ETAF - ver ponto 5 do Aviso de abertura do concurso] - e de um «subfactor» - Prestígio profissional e cívico correspondente ao exercício específico da função [alínea f) do nº2 do artigo 69º do ETAF - ver ponto 5 do Aviso de abertura do concurso] - de graduação do concurso; - acréscimo ilegal, pelo júri do concurso, de novo subfactor, não publicitado no respectivo anúncio; - insuficiente fundamentação da valoração do curriculum da candidata A…………., no que respeita ao factor Actividade exercida no âmbito forense e no ensino jurídico [ponto VI do provado] e ao subfactor Prestígio profissional e cívico correspondente ao exercício específico da função [ponto VI do provado], relativamente aos curricula de outros candidatos; - ilegalidade na «dispensa de audiência prévia» [ponto X do provado].

3. A «Secção de Contencioso Administrativo» deste Supremo Tribunal, começou por conhecer estes dois últimos segmentos da causa de pedir, isto é, a alegada falta de fundamentação, e a alegada ilegalidade na dispensa de audiência prévia.

E fê-lo porque - escreve no acórdão ora posto em causa - «…os invocados erros na valorização dos factores e subfactores supra referidos, e que conduziriam a uma graduação que a autora aqui põe em causa, pressupõem uma análise da fundamentação invocada, face à qual se poderá determinar se ocorreu erro palmar na referida pontuação» e, ainda, porque a invocada ilegalidade na dispensa de audiência prévia «…porque vício de ordem formal, e por pressupor a análise de argumentos da outra parte e que por isso pode conduzir a uma deliberação diversa é, a nosso ver, de conhecimento prioritário».

4. No tocante à alegada insuficiente fundamentação, a Secção, no seu acórdão, começa por dizer que «… na pontuação dos candidatos nos referidos itens, depois de destacar determinados dados curriculares, o júri se limitou, em face dos mesmos, a atribuir uma dada pontuação sem acrescentar mais nada», e, após citar o factor e o subfactor cuja valoração é acusada de carecer de suficiente fundamentação, passa a analisar a parte pertinente dos curricula dos vários candidatos, e respectivas pontuações nesses itens, e vai tecendo considerações, e retirando conclusões:

[…]

«Ora, face à dimensão curricular dos candidatos em causa, a mera atribuição de uma pontuação não é suficiente, tendo em conta a falta de densificação necessária a uma percepção dos motivos que levaram à concreta valorização deste e daquele elemento curricular dos candidatos.

E, desde logo, não se percebe quais foram os motivos que levaram a que o júri atribuísse 4,5 pontos à candidata A…………… por referência ao currículo por ela apresentado relativamente às pontuações atribuídas aos outros candidatos e respectivos currículos.

É que, mesmo que se diga que a avaliação deste item não exige a cumulação de actividades [forense e ensino jurídico], bastando, portanto, a aferição de apenas uma destas actividades para que o júri se certifique da experiência dos candidatos antes do seu ingresso na magistratura, não só tal teria que ter sido explicitado como nem por isso se fica a perceber porque foram atribuídas as referidas pontuações na situação sub judice.

Na verdade, basta comparar os dados curriculares da contra-interessada A………… com os demais candidatos, para nos questionarmos se o júri terá valorado mais o exercício da advocacia ou a actividade de jurista, e se esta, exercida numa câmara municipal, e, nomeadamente, na de Oeiras [por contraposição à de São João da Madeira onde a candidata C……………. exerceu funções de jurista] é mais relevante do que na Administração central ou na provedoria de justiça, e porquê.

Por outro lado, também não se percebe qual a relevância dada à discussão curricular na pontuação atribuída.

Impunha-se, pois, face ao tipo de item em causa, uma justificação da pontuação face a currículos tão diversos, para que se possa perceber o iter cognoscitivo seguido pelo júri.

E, só depois da análise da fundamentação a dar poderemos aferir, quanto aos factos invocados, se ocorreu violação do princípio de igualdade de tratamento dos candidatos.»

[…]

«…efectivamente não é perceptível a motivação que levou a que o júri, relativamente à contra-interessada A………….. ponderasse como actividade formadora a sua intervenção na Polícia Judiciária […] assim como lhe tenha atribuído a referida pontuação, apesar de não ter apresentado desempenho de cargos reservados a juízes ou com relevância na esfera judicial.»

[…]

«…efectivamente existem elementos aparentemente idênticos [mas em que estão em causa períodos diversos e com concretizações diferentes, nomeadamente a coordenação de grupos e subgrupos] e que foram pelo menos salientados noutros candidatos [que não a contra-interessada A………….] e não na aqui autora, a título de prestígio profissional e cívico. Pelo que, fica sem se perceber, relativamente à aqui autora, porque não foram ponderados os mesmos ou se o foram, a forma como o foram. Mas, tal não significa necessariamente qualquer erro nessa eventual desconsideração, mas apenas falta de alusão à motivação dessa exclusão.»

[…]

«Temos, assim, de concluir nestes dois itens que o acto carece de suficiente fundamentação, por não ser perceptível o iter cognoscitivo seguido pelo júri».

[…]

«Não podemos, assim, considerar a pontuação atribuída à candidata A………….. nos referidos itens suficientemente fundamentada, tal como a autora invoca. E, tanto a invocação de erro grosseiro está dependente do entendimento da motivação que presidiu à avaliação do factor e subfactor referidos, que os fundamentos para o mesmo têm por base a referida incompreensão sobre a motivação.»

[…]

Face a este julgamento de procedência do vício de insuficiente fundamentação, equivalente à sua falta - artigo 125º, nº2, do CPA aplicável, isto é, a anterior ao DL nº4/2015, de 07.01 -, o acórdão da Secção considerou prejudicado o conhecimento tanto do alegado erro grosseiro como da violação do princípio da igualdade na apreciação dos já identificados factor e subfactor.

5. O julgamento realizado no acórdão ora recorrido relativamente à «ilegalidade na dispensa de audiência prévia», e que foi no sentido da improcedência, não é posto em causa pelos actuais recorrentes.

6. Para além disso, e coado pelo que interessa à economia do presente recurso, o acórdão ora recorrido entendeu terem sido invocadas na acção administrativa outras motivações de erro que serão independentes da fundamentação do acto.

E foi assim que abordou, e que julgou procedente, a invocada «ilegalidade» da ponderação, em sede do subfactor Prestígio profissional e cívico correspondente ao exercício específico da função [alínea f) do nº2 do artigo 69º do ETAF - ver ponto 5 do Aviso de abertura do concurso], do convite dirigido à candidata A………….. para «exercer funções docentes a tempo parcial no CEJ».

Como tal convite foi dirigido a essa candidata posteriormente ao termo do prazo para entrega das candidaturas [06.12.2012], entendeu-se no acórdão que o júri do concurso não o poderia ter valorado, como efectivamente fez.

7. E foi nesta base, ou seja, devido ao julgamento de procedência «dos vícios de forma por falta de fundamentação e erro de apreciação quanto à consideração de que a contra-interessada A…………. foi convidada para exercer funções docentes a tempo parcial no CEJ», que o acórdão da Secção julgou a acção «parcialmente procedente apenas relativamente ao pedido formulado em a) da petição» - anulação das duas deliberações do CSTAF, datadas de 10.12.2013, e já melhor identificadas no ponto 1 supra - e julgou improcedentes os pedidos formulados nas alíneas b) e c) da petição - condenação do CSTAF a «alterar a lista de graduação do concurso» [b], e «cessação do exercício de funções da contra-interessada como juíza desembargadora» efectiva [c] - «por não serem consequentes da procedência do pedido formulado em a)».

8. É deste julgamento que discordam os ora recorrentes, CSTAF e A…………... Embora mediante recursos independentes, ambos apontam ao acórdão recorrido errado julgamento de direito quanto a 2 questões: - insuficiente fundamentação - Conclusões A) a Z) do CSTAF, e conclusões 1 a 9 de A………….; - ilegalidade da relevância dada ao convite feito para exercer funções no CEJ a tempo parcial - Conclusões AA) a QQ) do CSTAF, e conclusões 10 a 20 de A………….

Por sua vez, a autora da acção, e ora recorrida B…………., veio, aquando das suas contra-alegações, «ampliar o objecto dos recursos» ao seguinte: - entende que a análise das partes pertinentes dos curricula que foi efectuada no acórdão recorrido deveria ter conduzido à anulação das deliberações impugnadas «por razões materiais» - erros grosseiros, e violação do princípio da igualdade, na avaliação do factor e subfactor - e não «formais», como decorre do acórdão, e deveria o tribunal explicitar, em conformidade, as vinculações a observar pelo CSTAF, como dispõem os actuais nºs 5 e 6 do artigo 95º do CPTA - Conclusões VII a XIII.

9. Vejamos.

Antes de mais, uma precisão. É que muito embora o acórdão recorrido se tenha afadigado a elencar todos os elementos curriculares dos diversos candidatos ao concurso curricular em causa - fê-lo, ao menos, quanto à autora, à contra-interessada, e aos candidatos C……………., D………….., E………….., F………….., G………….., H…………. e I…………… - no tocante ao factor, e ao subfactor, cuja apreciação está em litígio, o certo é que apenas o posicionamento relativo dos dois primeiros lugares aqui interessa.

O 2º, da autora, pretende ser 1º, da contra-interessada, e esta defende a sua posição na lista de graduação. Assim, seja qual for o desfecho da acção, ficarão intocados os demais lugares na lista homologada. E, por isso mesmo o processo tem uma única contra-interessada, que é a ocupante do lugar pretendido: A…………

Limitar-nos-emos, pois, na abordagem do arguido erro de julgamento de direito na apreciação do vício formal de falta de fundamentação, por sua insuficiência, a focar a análise jurídica nos elementos, curriculares, respeitantes às graduadas nos dois primeiros lugares, e únicas intervenientes na acção.

10. O «parecer» do Júri - ponto XVII do provado - homologado pelo CSTAF - ponto XVIII do provado - relativamente ao «factor» referido na alínea e), do ponto 5, do Aviso de concurso - e) Actividade exercida no âmbito forense ou no ensino jurídico, com ponderação entre 0 e 05 pontos - elencou do currículo da candidata ora autora os seguintes elementos:

[…]

«a) Experiência profissional anterior ao ingresso na Magistratura dos TAF:

- Advocacia, em regime de contrato de avença com o Sindicato da Agricultura, Alimentação e Florestas [SETAA], integrando, para o efeito, o respectivo Gabinete de Apoio [1992-1995];

- Monitora da Cadeira de Direitos Fundamentais, do 5º ano, na FDUL, nos anos lectivos 1991/1992 e 1992/1993;

- Funções de monitora, preparando e conduzindo os módulos formativos Direito da Informática e Legislação Laboral e Relações Colectivas de Trabalho, integrados em diversos Cursos de Formação Profissional promovidos pelo CENTAGRO - Instituto Sindical Agrário para a Formação, Estudos e Desenvolvimento do Mundo Rural [1993];

- Monitora da Cadeira de Direito do Trabalho, do 5º ano, noite, na FDUL, no ano lectivo de 1993/1994;

- Exercício da Advocacia [1993 – 1995];

- Consultadoria Jurídica no Gabinete de Consulta Jurídica da OA, Conselho Distrital de Lisboa [1993 a 1995];

- Leccionou as disciplinas Comércio Externo e Fraude Comercial, do 3º e 4º Cursos de Formação a Chefe do Quadro Geral [MJF] [Fase de Especialização], da Polícia Marítima e Fiscal [PMF], organizado pela PMF, Macau, Capitania dos Portos, Escola de Pilotagem de Macau [1997 e 1998];

- Funções na Direcção dos Serviços de Economia [DSE] do Governo de Macau, como técnica superior [1995-1999]: Assessoria jurídica à Direcção [1995-1997]; Técnica superior principal [1997] e Assessoria jurídica ao Departamento da Inspecção das Actividades Económicas da Direcção dos Serviços de Economia [1997-1999];

- Funções na Direcção-Geral do Tribunal de Contas [1999-2003]:

- Integrou o Departamento de Auditoria VI - Finanças e Saúde, como técnica superior [1999-2001];

- Técnica superior na Direcção-Geral do Tribunal de Contas [2001];

- Desempenhou Funções no Departamento de Gestão Financeira e da Direcção-Geral do Tribunal de Contas [2002-2003].

b) Experiência profissional após o ingresso na Magistratura:

- Leccionou duas secções [3 horas], no Curso de Pós-Graduação em Contencioso Administrativo, relativo ao tema A Acção Administrativa Comum [no domínio contratual], FDUCat.P [2005];

- Leccionou duas secções [3 horas], no II Curso de Pós-Graduação em Contencioso Administrativo, relativo ao tema A Acção Administrativa Comum [no domínio contratual], FDUCat.P [2006].

E elencou, do currículo da candidata ora contra-interessada, e relativamente ao mesmo «factor», os seguintes elementos:

[…]

«a) Actividade profissional anterior ao ingresso na Magistratura dos TAF:

- Estágio de Advocacia [1996-1999];

- Estágio de Aperfeiçoamento profissional na CM Oeiras [1997];

- Exercício da Advocacia [1997-2003];

- Jurista na CM de Oeiras [1998-2003].

Perante uns e outros, e sem mais, o Júri atribuiu e o CSTAF homologou às duas referidas candidatas a mesma pontuação neste factor: 4,50 pontos.

11. O mesmo parecer homologado, e agora no tocante ao subfactor que consta do ponto i) da alínea f) do ponto 5 do Aviso de concurso - i) O prestígio profissional e cívico correspondente ao exercício específico da função [01 a 05 pontos] - elencou do currículo da ora autora estes elementos:

[…]

«[i] Prestígio profissional e cívico:

- Participou como oradora em colóquios, seminários e em grupos de trabalho de relevância na esfera judicial;

- Juíza formadora do CEJ;

- Acompanhamento de estágio, no TAC de Lisboa, de um juiz holandês, integrado no âmbito do; Exchange Programme for Judicial Authorities-EJTN;

- Acompanhamento de estágios intercalares de auditores nacionais;

- Vogal efectiva e suplente na Direcção Nacional da Associação Sindical dos Juízes Portugueses.

E elencou, do currículo da candidata ora contra-interessada, e relativamente ao mesmo «subfactor», os seguintes elementos:

[…]

«[i] Prestígio profissional e cívico:

- Participou, como oradora, em encontros, seminários, colóquios, cursos e conferências, nacionais e internacionais, e ainda como moderadora num encontro nacional;

- Convidada pela Comissão Europeia para integrar o grupo de trabalho Aarthus Convention Commission Expert Group for National Judges;

- Juíza formadora do CEJ [2011];

- Juíza formadora no âmbito do Programa PEAJ - European Judicial Training Network/Exchange Programme for Judicial Authorities, de um magistrado espanhol [2010];

- Comentadora convidada no programa Em nome da Lei da Rádio Renascença;

- Formadora na Escola de Polícia Judiciária [EPJ], no âmbito da Acção de Formação Contínua de Aperfeiçoamento, subordinada ao Regime dos Contratos Públicos, com intervenção intitulada Contratação Pública na Perspectiva dos Tribunais Administrativos [2011];

- Membro do Conselho Directivo da Academia Olímpica de Portugal;

- Membro da Associação Portuguesa A Mulher e o Desporto;

- Embaixadora para a Ética no Desporto [2012-2016];

- Convidada para exercer funções docentes no CEJ a tempo parcial.

Perante uns e outros, e sem mais, o Júri atribuiu e o CSTAF homologou às duas referidas candidatas a pontuação, neste subfactor, respectivamente de 4 pontos e 4,50 pontos, porquanto entendeu que o currículo apresentado pela candidata por nós referida em primeiro lugar evidenciava assinalável prestígio profissional e cívico, e o da candidata por nós referida em segundo lugar evidenciava excelente prestígio profissional e cívico.

12. Passando de imediato à apreciação do «erro de julgamento de direito» que é imputado ao acórdão relativamente à fundamentação deste subfactor - acabado de abordar - não poderemos deixar de o julgar procedente.

Na verdade, mesmo prescindindo do último elemento colhido do currículo da ora contra-interessada, cuja ilegalidade foi julgada procedente no acórdão recorrido - a ele voltaremos, a seu tempo -, não poderemos deixar de constatar que os elementos que densificam o prestígio profissional e cívico de uma e outra são objectivamente justificadores da diferença de pontuação que, a respeito, lhes foi atribuída.

Qualquer cidadão normal, colocado numa situação de interessado no âmbito do concurso em causa, entenderá que, face a esses elementos dos dois curricula, a pontuação deveria ser diferente, ou, não o sendo, alguma fundamentação devia ser dada a respeito.

A simples consideração do «tema» do subfactor, aliada à densificação que lhe é feita pela enumeração dos elementos dos curricula é bastante, por si mesma, in casu, para que ele possa refazer o iter avaliativo do Júri e do próprio CSTAF.

E mais do que esta constatação, de «natureza formal», outras há de «natureza material». Efectivamente, e sob pena de se imiscuir em poder alheio, o tribunal, a respeito do erro de avaliação apenas poderia reagir àquele que fosse manifesto, grave, grosseiro, mas não substituir, simplesmente, o juízo da Administração pelo seu, por o considerar mais correcto. Ora, é patente que não se evidencia, neste caso, qualquer erro com semelhantes características.

Tão pouco se desenha qualquer tratamento desigual destas duas candidatas ao concurso curricular. Impondo, o «princípio da igualdade» - artigos 13º nº1, e 266º nº2 da CRP - o tratamento igual do que é igual, e o desigual do que é desigual, e sendo certo, porque evidente, que os «curricula» das duas mencionadas candidatas se mostram quantitativa, e até qualitativamente desiguais, quanto aos «elementos integradores do subfactor» em causa, sucumbe, sem dúvida, a imputação feita de tratamento desigual.

13. E voltemo-nos, agora, para a apreciação do «erro de julgamento de direito» que é imputado ao acórdão recorrido quanto à fundamentação do «factor» da alínea e) do ponto 5 do Aviso de concurso: - e) Actividade exercida no âmbito forense ou no ensino jurídico - com ponderação entre 0 e 05 pontos.

Antes de mais, relembremos que estamos perante um concurso curricular, para preenchimento de vagas [vaga] relativas a um serviço público soberano, portanto, de grande relevo, em que se buscam os melhores, em função de determinadas perspectivas, e cujo resultado há-de emergir do mérito dos concorrentes, aferido mediante uma avaliação global dos seus currículos. Porém, esta avaliação global enraíza na ponderação e pontuação de determinados factores e subfactores que se encontram discriminados no ponto 5 do Aviso de concurso.

A cada um deles corresponde uma pontuação, mínima e máxima, a concretizar, no caso concreto, em face dos elementos pertinentes do currículo do candidato.

No caso do factor ora abordado, essa pontuação ia de 0 a 5 pontos, tendo sido atribuída pelo Júri do concurso, e homologada pelo CSTAF, a mesma pontuação, quanto a ele, às candidatas que acabaram graduadas nos 2 primeiros lugares.

Esta pontuação encontra a seu montante, e como vimos, apenas a densificação do respectivo factor, feita pelo Júri, mediante a enumeração daqueles elementos curriculares que o preencheriam.

A autora da acção - graduada em 2º lugar - diz que aquela identidade de pontuação não se justifica, não encontra fundamentação suficiente no parecer homologado, e que essa falta de fundamentação mais não é do que o indício do erro grosseiro cometido na respectiva avaliação do Júri.

O CSTAF defende que, levando em conta o tema do factor, os elementos que se mostram elencados pelo Júri do concurso, e a avaliação global dos currículos, é possível determinar o iter que conduziu à pontuação atribuída. E como se sabe, o acórdão recorrido não lhe deu razão.

14. Ninguém põe em causa que a apreciação de factores, e subfactores, e bem assim a avaliação global e relativa dos curricula, é da competência exclusiva da Administração, e in casu do Júri do concurso e do CSTAF. Na verdade, emitindo aquele um parecer obrigatório mas não vinculativo, sempre poderá este alterar, ou afastar-se, da lista de graduação que lhe foi «proposta», fazendo-o, embora, de uma forma fundamentada.

Trata-se de espaço próprio da justiça administrativa, e não da justiça judicial, já que esta apenas poderá controlar a decisão daquela em caso de erro grosseiro, grave, de desvio de poder, ou de afrontamento de princípios estruturais do agir administrativo, como é entendimento jurisprudencial.

Assim como temos por relevante o entendimento de que nestes concursos para preenchimento urgente de vagas - esta «urgência» foi invocada pelo CSTAF, para dispensar a audiência prévia - se impõe uma fundamentação «sucinta», que contribua para uma economia de tempo e de meios, e, assim, para acelerar o objectivo a alcançar.

Bem como, e utilizando as palavras de Vieira de Andrade, que «O imperativo da fundamentação não é absoluto, nem em densidade, nem em extensão, que depende das zonas de actividade, do tipo de actas e das circunstâncias em que [o acto] é emitido» - Andrade, José Carlos Vieira, «O dever de fundamentação expressa de actos administrativos», Almedina, Coimbra, 2003, página 174.

E em sintonia com tal doutrina, também a jurisprudência, nomeadamente deste STA, tem sublinhado que a fundamentação do acto administrativo é um conceito relativo na medida em que varia em função do tipo legal de acto.

Mas, mais ou menos «sucinta», mais ou menos «patente», sempre se exigirá à fundamentação da decisão administrativa, sob pena de esvaziar o seu conteúdo e imposição constitucional - artigo 268º, nº3, da CRP - que torne acessível, ao detentor do direito ou do interesse legalmente protegido afectado, o conhecimento do iter avaliativo realizado, do motivo ou motivos por que se decidiu assim.

Esta acessibilidade, imposta a uma Administração cuja missão é a de prosseguir o interesse público, nomeadamente escolhendo os melhores para o servir, exige fundamentação transparente, congruente, perceptível, por mais sucinta que ela possa ser, de modo a que os preteridos para a ocupação de determinada vaga, como no presente caso, e que têm legítimo interesse em ocupá-la, ascendendo, assim, na respectiva carreira, possam perceber por que o foram.

E este espírito apolíneo, que deverá presidir e imbuir a decisão administrativa e, obviamente, a seriação na lista de graduação deste tipo de concurso curricular, tem de abranger o motivo da pontuação. Pelo menos no plano «objectivo» esta motivação tem de ser acessível ao interessado, para poder compreender a sua pontuação, e sobretudo se ela destoa, manifestamente, da de «candidato que o suplantou».

Apesar do juízo comparativo inerente a uma avaliação curricular ter de sopesar múltiplos aspectos, e não dever focar-se na avaliação isolada de qualquer deles, não deixa de ser verdade que as pontuações parcelares dos diversos itens tidos por relevantes para o concurso devem mostrar-se congruentes, o que impõe a suficiente fundamentação. E é claro que os elementos curriculares chamados a preencher determinado factor ou subfactor não valem só pela sua extensão mas também, e por vezes sobretudo, pela sua qualidade. Mas isso deve ser dito, de modo a conhecer-se o critério que levou o Júri a atribuir a mesma pontuação a «extensões» tão distintas.

O nevoeiro de incompreensão que paira sobre a pontuação do factor em causa não se mostra compatível, pois, com a exigência de clareza, de transparência, e força convincente, que deverá exigir-se de um concurso destes. E isto por falta de suficiente fundamentação, pois que a esta pode não subjazer qualquer erro grosseiro que justifique a intervenção judicial. Partir já para este, como pretende a recorrida na «ampliação», seria invadir terreno da justiça administrativa, pois que teríamos de substituir-nos à avaliação do Júri e do CSTA.

Decidiu bem o acórdão recorrido, portanto, ao julgar procedente o vício de falta de fundamentação, por insuficiência, relativamente à pontuação do «factor» da alínea e) do ponto 5 do Aviso de concurso.

15. A segunda questão colocada nos recursos tem a ver, já o dissemos, com o alegado erro de julgamento de direito do acórdão recorrido, por ter considerado ilegal a ponderação do «convite feito» à candidata, ora contra-interessada, para exercer funções no CEJ a tempo parcial.

Constata-se, efectivamente, que o Júri do concurso considerou, para efeitos de avaliação do já citado subfactor - i) Prestígio profissional e cívico correspondente ao exercício específico da função - o convite feito à candidata A…………. para leccionar no CEJ - CENTRO DE ESTUDOS JUDICIÁRIOS - a tempo parcial. Só que este «convite» ocorreu já durante a pendência do concurso curricular, mais concretamente, após o termo do prazo para apresentação das candidaturas e antes da discussão curricular. O Júri usou o seu conhecimento oficioso desse convite para ilustrar o currículo da referida candidata.

No acórdão recorrido foi entendido que não o podia ter feito, porque «o júri não podia valorar na avaliação do currículo da aqui contra-interessada elementos que ela não invocara e que até eram posteriores ao prazo estabelecido para apresentação das candidaturas [06.12.2012]», «não podia atender a elementos curriculares que não constem dos currículos nem por qualquer conhecimento oficioso nem aquando da discussão dos mesmos», porque isso, diz, «significaria uma completa falta de controlo sobre a existência de possíveis conhecimentos oficiosos, desvirtuando por completo qualquer segurança e estabilidade do concurso», já que «os elementos constantes dos currículos apresentados pelos candidatos são as balizas da avaliação dos mesmos, inclusive em sede de discussão curricular…».

O CSTAF, enquanto recorrente, sublinha que o elemento prestígio profissional e cívico assume «carácter evolutivo», e os factos que o afectem de forma positiva ou negativa devem poder ser tidos em consideração pela via do «conhecimento oficioso». Até para obstar a prestígios que podem ser perdidos na pendência do concurso, tudo em nome da prossecução do interesse público.

E também a candidata recorrente – A…………. - insiste nessa mesma tese, de que nada impede que em concurso curricular sejam tomados em consideração elementos abonatórios de candidatos que cheguem ao conhecimento do júri, ou da entidade competente para decidir, por via das funções dos seus membros.

Mas o decidido pelo acórdão da Secção não deve ser alterado, pois corresponde à melhor, porque mais legal, mais avisada e mais justa, solução da questão.

De facto, no âmbito dos concursos públicos pontifica o princípio da estabilidade das candidaturas: - há um tempo de preparação e maturação das mesmas, porém, uma vez apresentadas, e fechado o período para essa apresentação, «deverão manter-se inalteradas». Tem a ver com segurança, mas também com igualdade de tratamento, com clareza e transparência nas actuações.

E não vemos razões para que esse princípio não seja de aplicar no âmbito dos concursos públicos curriculares. Certo que a estabilidade dos currículos não deve ser entendida de forma absolutizante, de tal modo que a sua observância fosse geradora, a final, de resultado pernicioso para o interesse público. E certo ainda que, agora em concreto, o prestígio profissional e cívico não se congela no tempo, é testado cada dia, podendo ser acrescentado ou perdido ao longo do caminho.

Mas, como diria Horácio, est modus in rebus…

Há institutos jurídicos, que podem obstar a situações extremas de alterações de circunstâncias, que, voltando ao concreto, destruam um prestígio plasmado em determinada altura e em determinado currículo. Por outro lado, a possibilidade de, mediante conhecimento oficioso do júri [elementos do júri] ou da entidade que é competente para a decisão final [elementos dessa entidade], se introduzirem novos, pois que supervenientes, elementos que enriquecem, ou empobrecem, determinado currículo, equivale a injectar no concurso curricular uma alea que põe em causa, ou pode por, a sua objectividade, transparência, credibilidade, justiça.

Decidiu bem o acórdão recorrido.

16. Já fomos dando resposta, cremos, à ampliação do objecto dos recursos que foi solicitada pela recorrida B………….. Efectivamente, entendemos não haver erro grosseiro nem violação do princípio da igualdade no tocante à avaliação do subfactor prestígio profissional e cívico e dever manter-se o entendimento sobre a falta de fundamentação da avaliação do factor actividade exercida no âmbito forense ou no ensino jurídico.

Não poderemos deixar de lhe dar razão, porém, no tocante à sua pretensão de ver o CSTAF vinculado a, na prática de novo acto, não repetir «a ponderação do convite feito à candidata A…………. para leccionar no CEJ a tempo parcial».

Mas esta vinculação não carece de ser enunciada na decisão formal do recurso, pois ela emerge da força do caso julgado material que se venha a formar.

17. Deverá, por conseguinte, ser concedido parcial provimento aos recursos - do CSTA e de A…………… - e, em conformidade, ser revogado o acórdão recorrido tão só no que respeita ao julgamento de direito sobre a falta de fundamentação na avaliação do subfactor prestígio profissional e cívico, mantendo-se no demais.

IV. Decisão

Nestes termos, decidimos, em Pleno da Secção, conceder parcial provimento aos recursos, e, em conformidade, revogar o acórdão recorrido no tocante ao julgamento efectuado sobre a fundamentação do subfactor i) da alínea f) do ponto 5 do Aviso de concurso, mantendo-se no restante.

Custas do recurso do CSTAF: 2/3 para o recorrente e 1/3 para a recorrida.

Custas do recurso de A………….: 2/3 para a recorrente e 1/3 para a recorrida.

Lisboa, 26 de Outubro de 2017. – José Augusto Araújo Veloso (relator) – Jorge Artur Madeira dos Santos – Teresa Maria Sena Ferreira de Sousa – Carlos Luís Medeiros de Carvalho – José Francisco Fonseca da Paz – Maria Benedita Malaquias Pires Urbano – Maria do Céu Dias Rosa das Neves.