048133 - Supremo Tribunal Administrativo

I- É na petição de recurso que devem ser suscitados os vícios que afectem o acto administrativo impugnado no recurso contencioso. Novos vícios geradores de anulabilidade só podem ser invocados posteriormente se os factos que os integrarem forem de conhecimento superveniente.

II- Consideram-se abandonados os vícios alegados na petição de recurso que posteriormente não sejam mantidos na alegação e incluídos nas respectivas conclusões.

III- É nas conclusões que o recorrente delimita o objecto do recurso e assim, em princípio, também fixa os poderes de cognição do Tribunal.

IV- É discricionário o poder concedido ao Ministro da Defesa Nacional pelo art.º 44, n.º 2, alínea n), da Lei de Defesa Nacional e das Forças Armadas (Lei n.º 29/82, de 11.12) para licenciar obras em áreas sujeitas a servidão militar.

V- Não ocorre desvio do fim que o legislador teve em vista ao conceder tal poder, e, consequentemente, desvio de poder, se aquela entidade indefere um pedido de loteamento de prédio integrado em duas servidões militares, e se o deferimento do pedido punha em causa, não só a segurança de pessoas e bens, como também, o próprio desempenho das missões que cabem às Forças Armadas e que as referidas servidões visavam, justamente, salvaguardar.

VI- Tal acto não viola o princípio da igualdade, não obstante ter sido licenciado um outro loteamento, em área abrangida pelas mesmas servidões, se esse empreendimento se situa em zona distante da figurada no acto recorrido e se não conhecem os fundamentos que permitiram o licenciamento.

Acordam na Secção de Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo:

I Relatório

A. .., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... e ..., com melhor identificação nos autos, vêm interpor recurso contencioso do despacho do Ministro da Defesa Nacional, de 13.8.01, que indeferiu o pedido de licenciamento de loteamento e construção de moradias em terrenos situados em área abrangida por servidão militar.

Alegaram, resumidamente, pretenderem obter o licenciamento de loteamento de prédio e construtivo para diversas moradias unifamiliares, situadas em área abrangida por servidão militar, e que tal licenciamento foi indevidamente inviabilizado pela autoridade recorrida. Imputaram ao acto erro nos pressupostos de facto, erro de direito gerador de vício de violação de lei, desvio de poder , violação do princípio da igualdade e violação do art.º 100 do CPA.

Respondeu a autoridade recorrida sustentando a legalidade do acto, defendendo, por isso, a improcedência de todos os vícios que lhe foram imputados.

As extensas conclusões da alegação dos recorrentes podem sintetizar-se identificando os vícios que, em seu entender, afectam o despacho impugnado:

a) Vício de violação de lei por errada interpretação dos art.ºs 44, n.º 2, alínea n), da Lei n.º 29/82, 2 da Lei n.º 2078 e 10 do DL 45986 (XXII).

b) Desvio de poder, por o acto recorrido ter feito uso de um poder discricionário com a única determinação de alcançar um fim diferente do interesse específico para cuja realização a lei o conferiu (XXVI).

c) violação do princípio constitucional da igualdade (XXIX).

e) vício de forma por falta de fundamentação (XLII).

O Magistrado do Ministério Público emitiu parecer entendendo que o recurso contencioso não merecia provimento. Referiu que o vício de forma agora suscitado não podia ser apreciado por só ter sido invocado nas alegações de recurso e que a violação do art.º 100 do CPA tinha sido abandonada por não estar incluída nas respectivas conclusões. Os vícios de que se podia conhecer não se verificavam.

O processo correu os vistos legais, cumprindo decidir.

II Factos

Matéria de facto relevante que importa fixar:

1. Em 7.5.01 os recorrentes apresentaram ao Ministro da Defesa Nacional o requerimento junto a fls. 19/23 do processo instrutor, aqui dado como integralmente reproduzido, onde referem o seguinte: “Desejando lotear, para construção de moradias unifamilaiares com o máximo de dois pisos, os seus ditos terrenos, e considerando que os mesmos estão no todo ou em parte abrangidos na área da servidão militar da Bateria do Pico da Cruz definida pelo Decreto-Lei n.º 37475, de 8.7.49, vêm requerer a V. Exª., ao abrigo do disposto na alínea n), do n.º 2, do artigo 44 da Lei n.º 29/82 de 11 de Dezembro, a necessária licença e a passagem do respectivo título” (primeiro parágrafo de fls. 22).

2. Na sequência desse pedido foi solicitado ao Director-geral de Infra-estruturas do Ministério da Defesa nacional uma pronúncia sobre o assunto tendo este solicitado a intervenção dos Chefes de Estado Maior do Exército e da Armada (fls. 16/18).

3. O Ministério do Exército, o único com competência para se pronunciar, em 19.6.01, emitiu o seguinte parecer:

“1. Em conformidade com o solicitado no V/ ofício em referência, informa-se que o Exército não viabiliza a construção de moradias unifamiliares na área de servidão militar PM em assunto porque, para além de o loteamento se situar naquela área, instituída pelo Decreto n.º 37475, 8Jul49, a mesma é abrangida pelo diagrama da Zona Perigosa de Superfície da Carreira de Tiro localizada no PM 65/Funchal, podendo ocorrer danos físicos em pessoas e bens quando da execução da actividade de tiro na referida infra-estrutura.

2. Mais se informa que as referidas construções só poderão ser autorizadas quando se proceder à construção da Carreira de Tiro de 50m coberta, considerada pelo Exército como infra-estrutura essencial da Zona Militar da Madeira, solução que permitirá reduzir a Zona de Servidão Militar em torno dos PM 10, 26 e 65/Funchal, “Bateria do Pico da Cruz”, “Quartel da Nazaré” e “Carreira de Tiro do Funchal” respectivamente, por anulação da Zona Perigosa de Superfície da CT”.

4. E a Direcção-geral de Infra-estruturas do Ministério da Defesa nacional enviou ao Ministro da Defesa Nacional o ofício n.º 124391, de 25.7.01, com o seguinte teor:

“1- Na sequência do ofício em referência, tenho a honra de informar V.Ex.ª, que conforme referido pelo Exército no ofício n.º 1925/CL, de 19 de Junho de 2001, não pode ser viabilizada a construção de moradias unifamiliares na área de servidão militar do PM 10/Funchal “Bateria do Pico da Cruz”, porque, para além do loteamento se situar naquela área, instituída pelo Decreto n.º 37475, de 8 de Julho de 1949, a mesma é abrangida pelo diagrama da Zona Perigosa de Superfície da Carreira de Tiro localizada no PM 65/Funchal, podendo ocorrer danos físicos em pessoas e bens quando da execução da actividade de tiro na referida infra-estrutura.

2- Mais se informa que as requeridas construções só poderão ser autorizadas quando se proceder à construção da Carreira de Tiro de 50m coberta, considerada pelo Exército como infra-estrutura essencial da zona Militar da Madeira, solução que permitirá reduzir a Zona de Servidão Militar em torno dos PM 10, 26 e 65/Funchal “Bateria do Pico da Cruz e “Carreira de Tiro do Funchal” respectivamente, por anulação da Zona Perigosa de Superfície da Carreira de Tiro”.

5. Com fundamento nesses elementos o Ministro da Defesa Nacional emitiu, em 13.9.01, o despacho n.º 198/MDN/2001, o acto impugnado neste recurso contencioso, e que reza assim:

“1. A... e outros, todos identificados no requerimento apresentado em 7 de Maio de 2001, em anexo, desejando lotear, para moradias unifamiliares, com o máximo de dois pisos, terrenos, de que são proprietários, abrangidos pela servidão militar constituída pelo Decreto n.º 37475, de 8 de Julho de 1949, vêm requerer, ao abrigo do disposto na alínea n) do n.º 2 do art.º 44 da Lei n.º 29/82, de 11 de Dezembro, licença militar.

2. O loteamento objecto do pedido situa-se na área de servidão militar do PM 10/Funchal – Bateria do Pico da Cruz está abrangido pelo diagrama da Zona Perigosa de Superfície da Carreira de Tiro localizada no PM 65/Funchal, podendo ocorrer danos físicos em pessoas e bens quando da execução da actividade de tiro nesse infra-estrutura.

3. Nestes termos indefere-se o pedido de emissão de licença para a construção de moradias unifamiliares na área de servidão militar da Bateria do Pico da Cruz”.

III Direito

São as alegações de recurso, e fundamentalmente as suas conclusões, que delimitam o âmbito do recurso contencioso. É o que resulta do disposto no art.º 67 do RSTA e nos art.ºs 684, n.º 3, e 690 do CPC. Por outro lado, a petição de recurso é o instrumento apropriado para o recorrente questionar a legalidade do acto, de modo que é nessa peça que devem ser suscitados todos os vícios que o afectem. Só excepcionalmente é possível invocar novos vícios numa fase posterior. Para ser admissível uma tal hipótese é necessário que os novos vícios sejam geradores de nulidade ou que o recorrente não tenha tido a possibilidade de os invocar anteriormente. Trata-se, em qualquer das situações, de posições pacíficas na jurisprudência deste Tribunal, podendo ver-se, como meros exemplos, os acórdãos de 5.2.02, no recurso 48189, de 19.3.02, no recurso 47902 e de 3.10.01, no recurso 36037, quanto ao primeiro ponto, e de 19.12.01, no recurso 48126, de 12.7.01, no recurso 46964 e de 28.6.00 no recurso 41961, quanto ao segundo.

Deste modo, sendo os vícios invocados pelos recorrentes geradores de mera anulabilidade, apenas se irá conhecer daqueles que, tendo sido suscitados na petição de recurso, tenham sido mantidos nas alegações e incluídos nas respectivas conclusões. Dos que se não encontrem nestas circunstâncias, quer por, não obstante terem sido suscitados na petição não terem sido mantidos nas conclusões da alegação de recurso, quer por só terem sido invocados nesta peça, quando o poderiam ter sido naquela, não se irá tomar conhecimento.

É inaceitável a pretensão dos recorrentes quando referem que a invocação do vício de forma na alegação é tempestiva, face à posição da autoridade recorrida adoptada na sua resposta. Sendo a fundamentação do acto aquela que resulta ou dele próprio ou dos elementos constantes do processo instrutor, é o que os recorrentes muito acertadamente defendem, é irrelevante qualquer interpretação diversa que a autoridade recorrida venha formular desses elementos nos articulados, não podendo aí falar-se, de modo algum, em novos elementos para efeitos de se permitir a invocação de um novo vício. A Fundamentação do acto recorrido é, fundamentalmente, a que resulta do próprio acto, que foi notificado aos recorrentes, e que no essencial se limita a repetir, de algum modo sintetizando-os, os pareceres das entidades que no respectivo procedimento administrativo foram chamadas a pronunciar-se. A fundamentação a considerar é apenas essa, e dela os recorrentes tiveram conhecimento desde o início.

Vejamos.

Importa esclarecer, antes de mais, que o procedimento administrativo a que o despacho impugnado pôs fim iniciou-se, apenas, com o requerimento que os recorrentes apresentaram perante a autoridade recorrida em 7.5.01 (art.º 54 do CPA). São, por isso, irrelevantes quaisquer diligências efectuadas anteriormente, quaisquer posições assumidas pelos diversos intervenientes anteriores a esse momento, tanto mais que nenhuma dessas intervenções foi ponderada ou tida em consideração neste procedimento e no acto que o terminou.

Começam os recorrentes por invocar a violação dos art.ºs 44, n.º 2, alínea n), da Lei n.º 29/82, 2 da Lei n.º 2078 e 10 do DL 45986 ( XXII ).

O primeiro preceito limita-se a conceder ao Ministro da Defesa Nacional a competência para “Licenciar obras em áreas sujeitas a servidão militar, ouvido o chefe de estado maior do ramo competente”. Essa competência foi exercida com a emissão do acto aqui impugnado, e a entidade militar referida foi previamente ouvida, não se vendo como pode ter havido uma tal infracção.

O segundo preceito, o art.º 2 da Lei n.º 2078, enuncia os princípios gerais que as servidões militares visam cumprir e que são os seguintes:

“a) Garantir a segurança das organizações ou instalações militares ou de interesse para a defesa nacional;

b) Garantir a segurança das pessoas e dos bens nas zonas confinantes com certas organizações ou instalações militares ou de interesse para a defesa nacional;

c) Permitir às forças armadas a execução das missões que lhes competem, no exercício da sua actividade normal ou dentro dos planos de operações militares;

d) Manter o aspecto geral de determinadas zonas com particular interesse para a defesa do território nacional, procurando evitar o mais possível a denúncia de quaisquer organizações ou equipamentos militares nelas existentes.”

Finalmente, o art.º 10 do DL 45986, define os objectivos que devem presidir à apreciação dos pedidos de licenciamento em áreas sujeitas a servidão militar, que enumera, e que, no essencial, são coincidentes com aqueles:

“a) Garantir a segurança e eficiência da utilização e funcionamento das instalações militares ou de interesse para a defesa nacional;

b) Garantir a segurança das pessoas e dos bens nas zonas confinantes com certas organizações ou instalações militares ou de interesse para a defesa nacional;

c) Permitir às forças armadas a execução das missões que lhes competem, no exercício da sua actividade normal ou dentro dos planos de operações militares:

d) Manter o aspecto geral de determinadas zonas com particular interesse para a defesa do território nacional, procurando evitar o mais possível a denúncia de quaisquer organizações ou equipamentos militares nelas existentes.”

Visto o acto recorrido, e os pareceres que lhe serviram de suporte, parece óbvio que se pretendeu justamente, ao indeferir o pedido de licenciamento apresentado pelos recorrentes, cumprir todas estas finalidades. Proteger pessoas e bens situados no interior da servidão, manter a operacionalidade de equipamentos e instalações necessários ao bom desempenho das Forças Armadas e permitir a execução das missões e exercícios que lhes competem como garantes da soberania nacional.

Ao afirmar-se ali que o licenciamento pretendido era indeferido pelo facto de o loteamento se situar “na área de servidão militar do PM 10/Funchal – Bateria do Pico da Cruz”, que mais não é do que a referida nas informações que o antecederam, designadamente na do Chefe do estado Maior do Exército, aí apelidada de “instituída pelo Decreto n.º 37475, 8Jul49”, está a afirmar-se que o deferimento do pedido de licenciamento ofenderia aquelas finalidades que atrás se enunciaram e que as servidões militares visam, justamente, proteger. Mas foi-se além disso. Concomitantemente apontou-se uma solução, que poderia permitir o licenciamento, que assentaria na reformulação dos condicionamentos determinados por exigências militares (as duas servidões militares existentes naquela zona, a do Decreto n.º 47040, de 4.6.66, para protecção ao “Quartel da Nazaré” e à “Carreira de Tiro do Funchal”, PM 26 e 65, e a do Decreto n.º 37475, de 8.7.49, para defesa da “Bateria do Pico da Cruz”, PM 10 ) por se entender que a servidão que protegia a Carreira de Tiro já não cumpria inteiramente a sua função. Por isso, se adiantou que a inviabilidade do licenciamento também tinha como fundamento estarem os prédios abrangidos “pelo diagrama da Zona Perigosa de Superfície da Carreira de Tiro localizada no PM 65/Funchal” e que a construção de uma nova carreira de tiro iria “permitir reduzir a Zona de Servidão Militar em torno dos PM 10, 26 e 65/Funchal, “Bateria do Pico da Cruz”, “Quartel da Nazaré” e “Carreira de Tiro do Funchal”.

Como assinala a esse propósito o Magistrado do Ministério Público, no seu parecer, « da interpretação dos termos do despacho impugnado resulta que o indeferimento da licença pretendida se alicerçou na protecção dos fins da servidão militar da Bateria do Pico da Cruz, o que não é desvirtuado, antes é reforçado, pela circunstância de se invocar que a sua área abrangeria o “diagrama da Zona Perigosa de Superfície da Carreira de Tiro” e que daí decorreria perigo de ocorrência de danos físicos em pessoas e bens na zona a licenciar ».

A decisão impugnada não violou nenhum dos preceitos invocados, nem incorre em erro sobre os pressupostos de facto, improcedendo a respectiva arguição.

Do mesmo modo, também não padece do alegado vício de desvio de poder.

No dizer de Marcelo Caetano “ Manual “, 9.ª edição, pag. 482., « O devido de poder é o vício que afecta o acto administrativo praticado no exercício de poderes discricionários quando estes hajam sido usados pelo órgão competente com fim diverso daquele para que a lei os conferiu ou por motivos determinantes que não condigam com o fim visado pela lei que conferiu tais poderes ». Este conceito veio a ser plasmado no & único do art.º 19 da LOSTA e contém em si uma atitude psicológica visando prejudicar o destinatário do acto.

No caso dos autos, a autoridade recorrida ao indeferir o pedido de licenciamento apresentado pelos recorrentes teve em vista cumprir as finalidades assinaladas nas diversas alíneas do art.º 10 do DL 45986, que atrás se enumeraram, e que no seu conjunto se podem sintetizar na vontade de proteger pessoas e bens e de permitir o desenvolvimento das actividades inerentes ao exercício das funções próprias das Forças Armadas, afinal, o fim visado com a concessão de tal poder. O poder discricionário de licenciar ou não, concedido à autoridade recorrida, tinha por objectivo cumprir aquelas finalidades, que o acto recorrido efectivamente cumpriu, não tendo ocorrido qualquer desvio ao fim que possa ser qualificado como viciante.

Improcede, finalmente, a invocada violação do princípio da igualdade.

A violação de tal princípio tem como pressuposto fundamental que, no exercício de poderes discricionários, se tratem de modo diverso situações substancialmente idênticas. A discriminação, no entender dos recorrentes, traduzir-se-ia na circunstância de se terem permitido construções na mesma zona de instalações militares e de se terem licenciado empreendimentos particulares. As instalações militares estão fora deste âmbito desde logo por que, destinando-se a militares e não a particulares, retiram a base que poderia permitir a ponderação da situação de igualdade de posições que é imprescindível para se figurar a violação deste princípio. Depois, quanto aos licenciamentos concedidos a particulares, uns situam-se fora da área de servidão da Bateria do Pico da Cruz (artigo 53 da petição de recurso e 32 da resposta) e outros, situando-se dentro dela, não permitem perceber nem o circunstancionalismo que rodeou os licenciamentos nem as condições em que foram permitidos. De todo o modo, sendo possível o licenciamento dentro das áreas abrangidas por servidão militar, o que se assume como mera decorrência da discricionaridade do poder de licenciar, é inquestionável que o elemento localização do empreendimento a licenciar é essencial para aferir da eventual apreciação discriminatória de cada um deles. Para esse efeito, seria necessário conhecer a fundamentação de cada um desses actos de licenciamento e confrontá-la com a que foi aduzida para suportar o despacho recorrido.

Eram os recorrentes que deveriam ter alegado e demonstrado que a base de igualdade de situações ocorria efectivamente, para daí partirem para a dedução da existência de um tratamento diferenciado, gerador de desigualdade insustentável na perspectiva constitucional.

Como sublinha o Magistrado do Ministério Público « Acontece que nos casos em que os recorrentes denunciam ter ocorrido licenciamento de construções na área de servidão militar da Bateria do Pico da Cruz, sendo que num dos casos se não localizaria nessa área (art.º 32 da resposta), não se apresenta como líquido que em função da respectiva localização o potencial de perigo para a segurança de pessoas e bens revista a mesma dimensão e, como tal, se imporia a mesma ponderação e decisão por parte da entidade recorrida, sob pena de incorrer em tratamento discriminatório e violador do princípio da igualdade ».

Improcedem, assim, todas as conclusões da alegação dos recorrentes.

Nos termos expostos, acordam em negar provimento ao recurso contencioso.

Custas a cargo dos recorrentes, fixando-se a Taxa de Justiça e a Procuradoria em, respectivamente, 400 e 200 euros (quatrocentos e duzentos)

Lisboa, 4 de Julho de 2002.

Rui Botelho – Relator – Vítor Gomes – Santos Botelho