Quem foi o relator do acórdão 4926/2008-7?

O relator foi Rosa Maria Mendes Cardoso Ribeiro Coelho, no Tribunal da Relação de Lisboa.

Quando foi proferido o acórdão 4926/2008-7?

O acórdão foi proferido em 28 de outubro de 2008.

4926/2008-7

Sumário

I – O direito do locatário é de natureza obrigacional porque, sendo integrado pela faculdade de gozo da coisa que o locador se obriga a proporcionar-lhe, tem por objecto essa mesma prestação – de natureza obrigacional -, e não a própria coisa cujo domínio se não transmite. II – Com as alterações introduzidas no Código de Processo Civil pela reforma de 95/96, a ofensa de qualquer direito – e não apenas o da posse – incompatível com a realização da penhora e de que seja titular quem não é parte na causa, passou a ser fundamento dos embargos de terceiro. III – São coisas distintas o direito de gozo do locado, emergente do contrato de arrendamento, e o direito de propriedade sobre o estabelecimento comercial, universalidade jurídica de que aquele poderá fazer parte. IV – Sendo o locatário casado em regime de comunhão geral de bens, o direito pessoal de gozo sobre o locado por ele adquirido, não se tratando de arrendamento para habitação, comunica-se ao seu cônjuge. V – O acto de quem dá de arrendamento a outrem um bem que lhe pertence destina-se a obter a rentabilização – frutificação normal - desse mesmo bem, por isso sendo acto de administração ordinária. VI – Porém, o acto que implique a disposição do seu direito, por parte do arrendatário, não pode ser visto como envolvendo ou podendo envolver a conservação ou frutificação do bem que representa, pelo que não pode ser considerado como acto de administração e, muito menos, de administração ordinária. VII – Sendo um bem comum do casal cuja administração caiba aos dois cônjuges, a alienação do direito ao arrendamento para comércio carece do consentimento de ambos os cônjuges, por não se tratar de acto de administração ordinária. VIII – Por isso a acção em que se pede a resolução ou a denúncia do arrendamento constitui, nessa hipótese, um caso de litisconsórcio necessário passivo, devendo ser proposta contra ambos os cônjuges. IX – O abuso do direito, na modalidade da “venire contra factum proprium”, traduz-se numa actuação do seu titular contrária a um comportamento anteriormente adoptado e susceptível de indiciar uma aceitação agora negada. X – Isto implica que, além da criação da confiança, seja necessário que se verifique o investimento na mesma, através de um comportamento do destinatário do factum proprium que evidencie a expectativa nele criada e revele os danos que advirão da falta de tutela eficaz para ele. (RRC)

Texto

ACORDAM NO TRIBUNAL DA RELAÇÃO DE LISBOA 7ª SECÇÃO CÍVEL I – Por apenso à execução de sentença movida por Maria …contra Mário…, na qual se pretende a efectivação do despejo decretado por acórdão desta Relação de 6 de Novembro de 2003 que, em alteração da sentença recorrida, julgou procedente a acção interposta pela aqui exequente contra o ora executado e decretou a resolução do contrato de arrendamento relativo ao rés-do-chão do prédio sito na Rua…, nºs … e …, em…, condenando o réu a despejá-lo, veio Maria I… deduzir oposição mediante embargos de terceiro com função preventiva, pedindo se julgue que a sentença não é título exequível quanto a ela por visar o despejo de local onde funciona o estabelecimento comercial que é bem comum do casal formado por ela e pelo executado. Alegou, em síntese, ser casada com o executado e não ter sido demandada na acção declarativa onde decretada foi a resolução do contrato de arrendamento e o despejo do locado onde funciona estabelecimento comercial que é bem comum do casal. Admitidos liminarmente os embargos, houve contestação da embargada. Realizado o julgamento, foi proferida sentença que, julgando os embargos procedentes, declarou a inexequibilidade do acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa relativamente à embargante, por lhe não ser oponível, devendo os cônjuges arrendatários ser mantidos no locado. Apelou a embargada, tendo apresentado alegações onde pede a revogação da sentença, para tanto formulando as seguintes conclusões: 1. O R. Mário …celebrou, por si só, sem intervenção da embargante, o contrato de arrendamento do local despejando, por escritura de 21 de Janeiro de 1976 (al. C) da matéria assente). 2. O mesmo R. adquiriu, por si só, sem intervenção da embargante, por trespasse celebrado por escrituras de 21 de Janeiro de 1976 e 19 de Outubro de 1990, o estabelecimento comercial instalado no mesmo local. (idem e al. D). 3. O estabelecimento foi cedido a Rosa …por escritura de 20 de Dezembro de 1992, mas tal cedência não foi comunicada à A. por qualquer dos cedentes no prazo legal (al. E), sentença da acção principal e falta de alegação do facto pela recorrida na sua petição de embargos). 4. A resolução do contrato de arrendamento foi ordenada pelo Tribunal da Relação em acção proposta contra o arrendatário, com fundamento na omissão da comunicação da cedência (Acórdão dos autos principais). 5. A acção em que se pede a resolução do arrendamento comercial não tem que ser proposta também contra o cônjuge do locatário (jurisprudência e doutrina citadas). 6. O contrato de arrendamento tem carácter obrigacional, não respeita a um estabelecimento comercial instalado no rés-do-chão arrendado, antes constitui um vínculo jurídico entre senhoria e inquilino (jurisprudência e doutrina citadas). 7. A confusão entre estabelecimento com o direito ao local onde esteja instalado é um erro grosseiro (jurisprudência e doutrina citadas). 8. Vivendo o R. em comunhão com a embargante, sua mulher, durante pelo menos quatro anos após a instauração da acção de despejo de local onde a embargante alegou trabalhar, presume-se o conhecimento, por parte desta, da pendência da dita acção de despejo. 9. Para o julgamento deste alegado conhecimento, deve o Tribunal servir‑se não só dos factos e elementos que constam dos autos, mas também de presunções judiciais nos termos do art. 349.° e 351.° do CC. 10. Tendo em conta a existência de factos relevantes – vida em comum com o R., decurso da acção durante vários anos contactos com o mandatário, suspensão do pagamento das rendas por iniciativa da senhoria moradas das testemunhas junto do local despejando, a relevância de uma acção de despejo num meio social restrito – é de presumir o conhecimento da existência da acção por parte da embargante (art.° 351.° do CC). 11. Neste condicionalismo a actuação do R. e da embargante excede manifestamente os limites impostos pela boa fé, pelos bons costumes ou pelo fim social ou económico desse direito (art. 334. do CC). 12. "Verdadeiramente condenável e inadmissível em face do espírito da Lei, seria a solução de julgar procedentes os embargos apesar de a embargante não alegar nenhum facto capaz de impedir, no plano do direito substantivo, a faculdade de resolução do contrato de arrendamento” (Parecer citado de Antunes Varela). 13. “Esta solução levaria a um outro resultado de revoltante injustiça e iniquidade – a necessidade de nova acção de despejo e a consequente arguição da excepção de caducidade baseada no decurso do prazo» (idem). 14. A boa fé é um princípio geral do nosso direito. 15. A sentença proferida violou os art.°s 349.°, 351.°, do CC., 353.°, n.° 2 e 660.°, n.° 2 do CPC e ainda no art.° 334.° do CC. A embargante contra alegou, sustentando a improcedência do recurso. Colhidos os vistos, cumpre decidir, sendo questões sujeitas à nossa apreciação as enunciadas pela apelante nas conclusões formuladas - já que são estas, como é sabido, que delimitam o objecto do recurso -, ou seja, as de saber: a) Se a acção onde se pede a resolução de contrato de arrendamento comercial deve ser proposta contra ambos os cônjuges; b) Se, em face das circunstâncias apontadas pela apelante, deve presumir-se o conhecimento da embargante quanto à existência da acção de despejo e se a sua actuação, ao mover os presentes embargos, envolve abuso do direito, por exceder manifestamente “os limites impostos pela boa fé, pelos bons costumes ou pelo fim social ou económico desse direito.” (sic) II – Na sentença descrevem-se como provados os seguintes factos: 1. A embargante Maria I… e Mário … contraíram casamento civil, sem escritura antenupcial, no dia 25 de Setembro de 1965 - alínea A) da matéria assente; 2. Por escritura pública lavrada em 21 de Janeiro de 1976, na Secretaria Notarial de …, a fls. …a …verso do livro…, António …e Valdemar…, em representação da sociedade A…, Lda., Mário…, Rogério …e António P… declararam, por escrito, os dois primeiros que trespassam aos dois segundos o estabelecimento comercial instalado no rés do chão com os nºs. …e…, do prédio urbano sito na Rua …(actual Rua …em…, pelo preço de 120.000$00, e estes que aceitam o trespassem - alínea B) da matéria assente; 3. Mais declarou o terceiro (António P…) que dá de arrendamento aos dois segundos, e estes aceitam, o referido rés do chão, pelo prazo de 6 meses, prorrogável, mediante o pagamento da quantia mensal de 2.250$00, destinando-se o rés do chão a estabelecimento comercial de café, cervejaria, restaurante e seus derivados - alínea C) da matéria assente; 4. Por escritura pública lavrada em 19 de Outubro de 1990, no Segundo Cartório Notarial de…, a fls. ... a … verso do livro ..-.., Rogério… e esposa Rosaria …e Mário…, casado com Maria I…, declararam, por escrito, os primeiros trespassar e o segundo aceitar o trespasse de metade indivisa de um estabelecimento de café, cervejaria, restaurante e seus derivados, instalado no rés do chão do prédio urbano sito na Rua…, nºs. …e…, em…, pelo preço de 300.000$00 - alínea D) da matéria assente; 5. Por escritura pública lavrada em 20/12/1996, no 2° Cartório de…., a fls. …a … verso, do livro …-…, Mário … e a embargante e Rosa …declararam, por escrito, os primeiros que cedem à segunda, e esta que aceita, a exploração do estabelecimento comercial instalado no rés do chão, loja com o nº…, do prédio urbano sito na Rua…, nº…., em…, pelo prazo de dois anos, com início em 1 de Janeiro de 1997, renovável, mediante a retribuição anual de 2.280.000$00 - alínea E) da matéria assente; 6. Nessa escritura é referido, além do mais, que Mário …é "casado sob o regime da comunhão geral de bens com Maria I… " - alínea E) da matéria assente; 7. Mário…., por carta de 4 de Novembro de 1996, comunicou à senhoria, ora embargada, que iria proceder à cedência de exploração do estabelecimento - alínea F) da matéria assente; 8. Maria …intentou contra Mário …, em 23 de Dezembro de 1997, a acção de despejo a que os presentes autos estão apensos, com fundamento na falta de comunicação da realização da escritura - alínea G) da matéria assente; 9. Por sentença proferida a fls. 79 a 85 dos autos principais, foi Mário …. absolvido do pedido formulado pela ora embargada - alínea F) da matéria assente; 10. Interposto recurso pela ora embargada, por acórdão de 6 de Novembro de 2003, transitado em julgado, proferido a fls. 128 a 135 dos autos principais, foi concedido provimento à apelação, decretada a resolução do arrendamento relativo ao rés-do-chão do prédio sito na Rua…, n°s …/…, em…, e condenado o R. Mário …. a despejá-lo e a entregá-lo à ora embargada, livre e desocupado - alínea L) da matéria assente; 11. Decisão essa que foi notificada a Mário …. por carta expedida em 10/11/2003, conforme fls. 136 verso dos autos principais – alínea J) da matéria assente; 12. A exploração cedida nos termos da escritura referida em E) terminou em Dezembro de 1998 - resposta ao artigo 1° da Base Instrutória; 13. Em 11 de Março de 2004 (data da entrada em juízo da petição inicial), a embargante Maria I… e Mário … viviam separados de facto um do outro desde há pelo menos três anos – resposta ao artigo 2° da Base Instrutória; 14. A embargante tomou conhecimento do desfecho da acção pela sua filha, vindo também a saber da entrada em juízo da execução – resposta ao artigo 3° da Base Instrutória; 15. A embargante e Mário … fizeram, ao longo dos anos, no imóvel descrito em B) investimentos na conservação e na remodelação do mesmo para o tornar mais atractivo para a clientela – resposta ao artigo 4º da base instrutória; 16. Antes da separação do casal, o estabelecimento de café em causa nos autos era gerido em conjunto pela embargante e por Mário…, sendo que após a mesma separação de facto (referida na resposta ao quesito 1°) passou a ser unicamente este último a gerir o mesmo estabelecimento - resposta ao artigo 6° da Base Instrutória. III – Abordemos então as questões suscitadas pela apelante, tendo todo interesse, porém, que antes disso se descrevam as linhas mestras da argumentação e raciocínio perfilhados na sentença ora em recurso e que levaram à emissão de decisão de procedência da oposição por embargos de terceiro. Podem eles resumir-se do seguinte modo: - Com a revisão do C. P. Civil, operada em 1995, além da ofensa da posse, também a ofensa de qualquer direito incompatível com a realização ou o âmbito da diligência, de que seja titular quem não é parte na causa, passou a ser fundamento dos embargos de terceiro (art. 351º); - Considerando a disposição do art. 83º do RAU[1] e tendo em conta que este é aplicável apenas ao arrendamento urbano destinado à habitação e não também ao arrendamento comercial, como é o caso dos autos, então terá de concluir-se[2], a contrario sensu, que o direito ao arrendamento em contratos desta natureza se comunica ao cônjuge, quando no casamento vigore a comunhão. - Sendo a embargante e Mário … casados segundo o regime de comunhão geral, a qualidade de arrendatário deste último transmitiu-se à primeira; daí que seja titular de um direito (ao arrendamento) cujo conteúdo se revela incompatível com o despejo ordenado, visto que, na apontada qualidade, tem a faculdade de gozo do prédio – arts. 1º do RAU e 1022º do C. Civil. - Considerando o exposto e ainda que foi pedida a efectivação do despejo do locado e que a embargante não foi parte na acção onde foi decretada a resolução do contrato de arrendamento e ordenado o despejo, estão preenchidos todos os requisitos de que o já citado art. 351º faz depender a procedência dos embargos. - A dita acção declarativa devia ter sido intentada também contra a embargante, já que tanto o direito ao arrendamento como o estabelecimento comercial em que se integrava constituíam bem que só por ambos poderia ser alienado – art. 1678º, nº 3 e 1682º, nº 1, ambos do Código Civil. - A decisão que ordenou o despejo, transitada em julgado, não é oponível à embargante, enquanto terceiro juridicamente interessado. - Não existe abuso do direito por parte da embargante ao deduzir a presente oposição, já que, por um lado, lhe não era exigível que se apresentasse voluntariamente em juízo no âmbito da acção de despejo que a ora embargante, contra o devido, não interpôs também contra ela e, por outro, ao longo dos seis anos que mediaram entre a propositura daquela acção e a dedução dos embargos, nunca a embargante praticou qualquer acto que permitisse inferir que não deduziria estes embargos. Sobre quem deve ser demandado na acção de resolução de contrato de arrendamento para o exercício do comércio: Discordando do entendimento adoptado na sentença sobre esta matéria, a apelante sustenta, como se vê das conclusões 4 a 7 e da parte das alegações que precede estas, que a acção de resolução, onde se emitiu a decisão judicial que agora serve de base à presente execução, não tinha de ser proposta contra a embargante, mulher do arrendatário, que o contrato de arrendamento tem natureza obrigacional e não real, não respeita ao estabelecimento comercial instalado no locado, antes constitui um vínculo jurídico entre senhoria e inquilino, não podendo confundir-se o estabelecimento comercial com o direito ao arrendamento do local onde esteja instalado. Vejamos, pois. Não se questiona a afirmação da apelante, segundo a qual o direito do arrendatário sobre a coisa locada tem natureza obrigacional – é um direito pessoal (de gozo) e não um direito real. Vai neste sentido, aliás, a posição unânime da nossa jurisprudência e a maioria da doutrina nacional[3] na antiga controvérsia sobre a natureza jurídica do direito do locatário em que duas teses essenciais se confrontam: a clássica ou personalista, que atribui natureza obrigacional ao direito em causa e a denominada realista ou realística, que vê como real o direito em causa. Sendo integrado pela faculdade de gozo da coisa que o locador se obriga a proporcionar-lhe – arts. 1022º do Código Civil e 1º do RAU (aprovado pelo Dec. Lei nº 321-B/90, de 15 de Outubro) –, o direito do locatário tem por objecto essa mesma prestação – de natureza obrigacional -, e não a própria coisa cujo domínio se não transmite, embora, para a sua defesa, a lei – art. 1037º, nº 2 do C. Civil – conceda ao locatário o uso dos meios facultados ao possuidor nos arts. 1276º e segs.. Diga-se – como, aliás, se fez notar já na sentença recorrida – que esta caracterização não assume sequer relevância no caso dos autos, visto que, mercê das alterações introduzidas no Código de Processo Civil pela reforma de 95/96, a ofensa de qualquer direito – e não apenas o da posse –incompatível com a realização da penhora e de que seja titular quem não é parte na causa, passou a ser fundamento dos embargos de terceiro. E igualmente se aceita a afirmação de que tal relação jurídica de natureza obrigacional, estabelecida entre senhorio e inquilino, não respeita ao estabelecimento comercial que o inquilino venha a instalar no local arrendado ou que neste funcione já, quando o adquirente do mesmo estabelecimento, por trespasse, tenha assumido a posição de locatário naquela relação locatícia. Daí que igualmente se aceite serem coisas distintas, como também diz a apelante, o direito de gozo do locado, emergente do contrato de arrendamento, e o direito de propriedade sobre o estabelecimento comercial, universalidade jurídica de que aquele poderá fazer parte. Mas estas considerações em nada beliscam a solução preconizada na sentença e de que a apelante discorda. Isto porque o que verdadeiramente está em causa nestes autos é saber se o direito de arrendamento adquirido pelo réu – por via da celebração do contrato de arrendamento e do contrato de trespasse de estabelecimento, aludidos nos factos 2 e 3 – se comunicou à embargante, por ser casada com ele segundo o regime de comunhão geral de bens e, ainda, se, em virtude disso, a alienação desse direito carecia do consentimento de ambos dos cônjuges. Se a resposta a estas questões for positiva, então a acção deveria ter sido proposta também contra a embargante e, não o tendo sido, o despejo ora requerido ofenderá esse seu direito de arrendatária, manifestamente incompatível com tal diligência. Ora, sendo ela casada com o réu em regime de comunhão geral de bens, em face do que dispõe o art. 1732º do C. Civil, tem de concluir-se que o direito pessoal de gozo sobre o locado, adquirido pelo réu, se lhe comunicou. Não sendo afastada por norma especial, vigora, quanto à comunicabilidade entre cônjuges da posição de arrendatário para o comércio, a exposta regra geral, ao invés do que se passa no campo do arrendamento para habitação, em cujo âmbito o art. 83º do RAU exclui essa comunicabilidade, seja qual for o regime do casamento. A estatuição deste preceito, como escreve Pinto Furtado[4], destina-se a excluir, quanto aos arrendamentos a que respeita, a consequência que normalmente adviria do disposto no citado preceito e ainda no art. 1724º, b) do Código Civil. E, como diz Januário Gomes[5], esta regra de incomunicabilidade do arrendamento habitacional, que constava já do art. 1110º, nº 1 do C. Civil (antes da sua revogação operada pelo art. 3º, nº 1, a) do Dec. Lei nº 321-B/90, de 15 de Outubro), não constitui, contra o que se chegou a sustentar no Acórdão da Relação de Coimbra de 30.02.1982[6], aqui invocado também pela apelante, um princípio geral aplicável a todos os arrendamentos urbanos. É, diversamente, uma regra excepcional que encontra justificação, no dizer de Antunes Varela, e citando também Pires de Lima[7], no facto de o direito ao arrendamento para habitação, embora de cariz patrimonial, ser “constituído muitas vezes intuitus personae (…) e ser “(…) um direito que se adapta mal ao mecanismo de uma contitularidade entre marido e mulher. (…) O locador não arrenda a sua casa ou o seu apartamento a qualquer pessoa que se disponha a pagar a renda pedida Escolhe e só aceita, em princípio, quem além de lhe dar garantias de pagamento regular da renda convencionada (…), lhe mereça confiança quanto ao modo como cuidará da conservação, higiene e limpeza da sua casa.” O entendimento acima exposto de que o arrendamento celebrado para comércio ou indústria ou para qualquer outro fim que não seja o da habitação está sujeito à já enunciada regra geral da comunicabilidade entre cônjuges no caso de o regime de bens adoptado ser o de comunhão geral ou comunhão de adquiridos, é hoje, se não unânime, pelo menos o maioritariamente defendido na nossa doutrina, sendo o adoptado, a título de exemplo, por Antunes Varela [8], Pinto Furtado[9], Januário Gomes[10] e Aragão Seia[11], sendo que o primeiro deles, logo a seguir à passagem acima transcrita, continua lapidarmente: “Quanto ao arrendamento comercial, porém, a situação é diferente. A solução que o texto do artigo 1110º do Código Civil (idêntico ao do art. 83º do RAU) inculca, relativamente a todos os arrendamentos que não se destinem à habitação, é, por argumento a contrario sensu, o da comunicabilidade da posição do locatário. Por outro lado, essa é a solução confirmada pela aplicação da regra geral que decorre, quanto aos bens adquiridos na constância do matrimónio, do disposto na alínea b) do artigo 1724º do Código Civil. Por fim, nada custa reconhecer que a tese da comunicabilidade da posição do locatário, nos arrendamentos comerciais, é realmente, apesar de tudo, a que melhor se ajusta à real fisionomia jurídica da situação. Não há, nos arrendamentos desta natureza, o mesmo intuitus personae que existe em regra nos arrendamentos para habitação.” Este mesmo autor afirma ainda noutro local[12] que, hoje em dia, ninguém duvida já da comunicabilidade do direito ao arrendamento para comércio ao cônjuge do arrendatário, desde que entre o casal vigore o regime da comunhão, geral ou de adquiridos. E no mesmo sentido vai também a nossa jurisprudência mais recente - e maioritária, segundo cremos -, como se vê do acórdão do STJ de 3.06.2003[13], citado pela apelada nas suas contra-alegações, dos demais arestos nele mencionados e, ainda, dos seguintes acórdãos: do STJ de 8.07.2003[14], da Relação de Lisboa de 24.02.2005[15] e da Relação do Porto de 23.01.93[16], de 15.05.2001[17] e de 25.02.2003 [18]. Daí que se não possa dizer, ao contrário do sustentado pela apelante, que a embargante, cônjuge do inquilino, seja uma estranha na relação de arrendamento para comércio que este estabeleceu com a ora recorrente. Por efeito da comunicabilidade, o cônjuge do arrendatário passa também a ser titular do arrendamento que agora integra o património comum do casal, estando-se perante um único direito com dois titulares. [19] Enquanto bem comum do casal que é, importa saber se a sua alienação pode ser levada a cabo apenas pelo cônjuge que o adquiriu na constância do matrimónio ou se tal acto de disposição carece do consentimento de ambos os cônjuges. E tratando-se de coisa móvel – já que não tem a natureza de direito real (arts. 204º e 205º, nº 1 do CC) –, há que atentar na norma do art. 1682º do C. Civil (diploma a que respeitam as normas de ora em diante referidas sem menção de diferente proveniência), que rege sobre a alienação ou oneração de móveis. Para tais actos, e quando a administração dos móveis comuns caiba aos dois cônjuges, o seu nº 1 exige o consentimento de ambos, salvo se se tratar de acto de administração ordinária. Fazendo apelo à disposição do nº 1 do art. 1024º, nº 1 [20], entendem alguns que, sendo um acto de administração ordinária, a tomada do prédio de outrem de arrendamento para o comércio – visto a lei assim qualificar o acto, bem mais gravoso, de alguém dar de arrendamento o bem de que é dono -, igual natureza tem o acto de disposição desse mesmo direito, um e outro podendo, pois, ser levados a cabo validamente por um dos cônjuges sem o consentimento do outro. [21] É ideia que, salvo o devido respeito, não acolhemos como boa, por termos como substancialmente diversas as duas situações. De facto, enquanto o acto de quem dá de arrendamento a outrem bem que lhe pertence, se destina a obter a rentabilização – frutificação normal - desse mesmo bem, já o que implique a disposição do seu direito, por parte do arrendatário, não pode ser visto como envolvendo ou podendo envolver a conservação ou frutificação do bem que representa. Daí que este último não possa ser considerado como acto de administração e, muito menos, de administração ordinária.[22] E será que a administração de tal bem móvel comum cabe aos dois cônjuges ou, diversamente, a algum deles em exclusivo? Sobre esta matéria rege o art. 1678º, que, nas palavras de Pereira Coelho e Guilherme de Oliveira[23], e quanto aos bens comuns, institui no seu nº 3, 2ª parte “(…) basicamente, a regra da administração conjunta (…): ambos os cônjuges são os administradores do património comum. Constitui excepção a este princípio a concessão de poderes de administração ordinária a qualquer dos cônjuges (art. 1678º, nº 3, 1ª parte).” Porque o direito ao arrendamento em causa se não inclui na previsão de nenhuma das alíneas do nº 2 deste preceito – que atribui a administração exclusiva a cada um dos cônjuges de determinados bens comuns ou próprios do outro cônjuge, sendo que, paralelamente, o art. 1682º, nº 2 atribui depois ao cônjuge administrador legitimidade para alienar ou onerar a maioria desses bens [24] –, é-lhe aplicável a referida regra geral da administração conjunta – segunda parte do nº 3 do preceito -, visto não estar em causa, quanto a ele, qualquer acto de administração ordinária que, ao abrigo da regra excepcional da primeira parte do mesmo preceito, pudesse ser praticado por qualquer um dos cônjuges. Podemos assim concluir que a alienação do direito ao arrendamento para comércio em causa carecia do consentimento de ambos os cônjuges, visto ser bem comum do casal, cuja administração cabia aos dois cônjuges, e não se tratar de acto de administração ordinária – referido art. 1682º, nº 1. Ora, o art. 28º-A, nº 3 do C. P. Civil impõe que sejam propostas contra marido e mulher as acções compreendidas no nº 1, ou seja, entre outras, aquelas de que possa resultar a perda ou a oneração de bens que só por ambos possam ser alienados ou a perda de direitos que só por ambos possam ser exercidos, entre os quais se inclui o direito pessoal de gozo dos cônjuges sobre o imóvel arrendado destinado ao comércio, por o contrato de arrendamento só poder ser resolvido ou denunciado, como acima se disse já, com o consentimento de ambos os cônjuges. É, pois, caso de litisconsórcio necessário passivo, sendo que a intervenção do cônjuge do arrendatário comercial é ainda imposta pelo nº 2 do art. 28º do C. P. Civil, já que, como lucidamente se escreveu no citado acórdão desta Relação de 24.02.2005, sem a sua presença, “a decisão a proferir na acção jamais produzirá o seu efeito normal, por inexequível, por não regular definitivamente a relação jurídica controvertida, já que aquela se pode opor sempre à execução da sentença, através de embargos de terceiro (art. 352º do CPC).” Diversamente da apelante, entendemos, pois, que a acção de resolução do contrato de arrendamento deve, em casos como o dos autos, ser proposta contra ambos os cônjuges.[25] Neste sentido tem vindo a decidir, também maioritariamente – segundo cremos -, a nossa jurisprudência, como se vê dos arestos citados a propósito da comunicabilidade do direito ao arrendamento em causa [26]. E não o sendo, como aconteceu no caso dos autos, dúvidas não subsistem de que o cônjuge do arrendatário é titular de direito incompatível com a execução do despejo do local arrendado que venha a ser requerida, podendo opor-se à mesma, mediante a dedução de embargos de terceiro, nos termos do citado art. 351º do C. P. Civil.[27] Sobre o invocado abuso do direito por parte da embargante: Nesta sede, a apelante defende, em síntese, que este tribunal deve, por presunção, considerar como demonstrado o conhecimento, por parte da embargante, do decurso da acção de despejo em que não foi demandada e, a partir desse facto, concluir que é abusivo o exercício do direito por parte dela. A acção de despejo foi proposta, como se vê dos autos a que estes embargos estão apensos, em 23 de Dezembro de 1997, sabendo-se também, por serem factos provados, que: - Ao longo dos anos, a embargante e Mário …fizeram investimentos na conservação e na remodelação no imóvel descrito em B), para o tornar mais atractivo para a clientela (facto descrito sob o nº15); - Em 11 de Março de 2004 - data da entrada em juízo da petição inicial - a embargante e seu marido, réu na acção declarativa, viviam separados de facto um do outro desde há pelo menos três anos (facto descrito sob o nº 13); - Antes da separação do casal, formado pela embargante e pelo réu na acção declarativa, o estabelecimento de café instalado no local arrendado era gerido em conjunto por ambos, sendo que após a dita separação, o mesmo estabelecimento passou a ser gerido unicamente por este último (facto descrito sob o nº16). Vejamos. É absolutamente incerta, em face do facto descrito sob o nº 13, a data em que terá ocorrido a separação de facto do casal formado pela embargante e pelo réu na acção declarativa, visto ter-se julgado como provado – sem que qualquer das partes tenha impugnado a respectiva decisão – que, à data da propositura dos embargos de terceiro, essa situação durava há pelo menos três anos; desta expressão verbal decorre que a separação em causa, em 11 de Março de 2004, durava, no mínimo há três anos, mas podendo o seu início ter tido lugar em data bem anterior. E, nessa exacta medida, desconhece-se também até quando terá a embargante mantido com o marido uma relação de vivência em comum e com o locado a ligação especial que necessariamente decorria do facto de, em conjunto com aquele, gerir o estabelecimento comercial aí instalado, uma e outra podendo propiciar, à luz das regras da experiência comum, o conhecimento, por parte da embargante, da existência da acção de despejo. O desconhecimento quanto ao momento até ao qual se mantiveram aquelas circunstâncias impede, desde logo, que se atribua, quer aos factos salientados, quer às demais ocorrências processuais invocadas pela apelante, qualquer relevância para efeitos da formulação de presunção em causa. Mas ainda que assim não fosse e se devesse ter como certo esse conhecimento, por parte da embargante, da acção de despejo, nunca seria de concluir pela existência do invocado abuso do direito. Este pressupõe, como é sabido, a verificação de algum dos fundamentos previstos no art. 334º do C. Civil, segundo o qual, “É ilegítimo o exercício de um direito, quando o titular exceda manifestamente os limites impostos pela boa fé, pelos bons costumes ou pelo fim social ou económico desse direito.” A situação descrita nos autos, não respeitando a actos que ofendam a moral, nada tem a ver com os bons costumes. O fim social e económico do direito instituído no art. 351º do C. P. Civil, tem a ver com a salvaguarda de direito de terceiro que possa ser ou tenha sido ofendido com actos judicialmente ordenados de penhora, apreensão ou entrega de bens, não estando demonstrado – mesmo que se tivesse como certo o seu conhecimento quanto à existência da acção de despejo – que o objectivo da apelada, ao deduzir os embargos, fosse diferente do acabado de enunciar. Daí que nenhum destes dois fundamentos tivesse verificação no caso dos autos. E o que dizer, se analisarmos a situação na perspectiva da boa fé? Para haver ofensa dela, necessária é a verificação de um circunstancialismo que evidencie terem sido ultrapassados os limites minimamente impostos pelo espírito de confiança recíproca que está subjacente tanto à formação como à conclusão e ao cumprimento dos contratos. Uma das hipóteses em que se pode ter como verificada esta situação é a da actuação do titular do direito em “venire contra factum proprium”, traduzindo-se este numa actuação contrária a um comportamento anteriormente adoptado e susceptível de indiciar uma aceitação agora negada. A tutela da boa fé leva a que se proteja e dê relevância a uma confiança criada por razões justificadas. Como se diz no acórdão do STJ de 5.2.98[28] os pressupostos da relevância do “venire” são: “a) Situação de confiança, justificada pela boa fé, que levam uma pessoa a acreditar, estavelmente, em conduta alheia – no factum proprium – determinante de aquisição de posição jurídica; b) Investimento nessa confiança, com orientação de vida, desenvolvendo actividade na crença do factum proprium, actividade que se vê agora destruída pelo venire, com o correlativo injusto regresso à situação anterior: c) Imputação da situação criada à outra parte, por esta ter culposamente contribuído para a inobservância de forma prescrita pela lei ou ter-se assistido à execução do contrato através de situações que se arrastaram no tempo e pacificamente”. No mesmo sentido pode citar-se Almeida Costa [29] quando escreve que, além da criação da confiança, é necessário, para este efeito, que se verifique o investimento na mesma, através de um comportamento do destinatário do factum proprium que evidencie a expectativa nele criada e revele os danos que advirão da falta de tutela eficaz para ele. Ora, no caso dos autos, e tal como se salientou na sentença recorrida, não foi sequer alegado que a apelada, ao longo da pendência dessa acção, tivesse adoptado atitude capaz de criar na apelante confiança em que esta tivesse investido, no sentido de que, apesar de não ter sido demandada, não viria defender, por este meio, o seu direito ao arrendamento. Também por esta via se não chega ao invocado abuso do direito. A apelante invoca ainda em seu favor, no âmbito da sua alegação de abuso do direito por parte da apelada – cfr. conclusões 12 e 13 -, a opinião de Antunes Varela, defendida em parecer publicado na Revista da Ordem dos Advogados, ano 53º, II, pág. 346 – a que acima aludimos já -, no sentido de, em caso semelhante aos destes autos, os embargos só poderem proceder se a embargante se não limitar a alegar a circunstância de, indevidamente, não ter sido demandada na acção de despejo proposta contra o seu cônjuge, sendo-lhe exigível que alegue facto capaz de impedir, no plano do direito substantivo, a faculdade de resolução do arrendamento. Não se vê que tal possa ser exigido à embargante, como se não vê também que esta ideia tenha vindo a fazer eco na nossa jurisprudência. Na acção de despejo – que, como dissemos, devia ter sido proposta contra ambos os cônjuges – cabia à autora, aqui embargada e apelante, convencê-los da existência do facto gerador do seu direito à resolução do arrendamento, nomeadamente, não lhe ter sido comunicada a cessão do direito ao arrendamento. Tinha o respectivo ónus da prova, nos termos do art. 342º, nº 1 do CC. Aos demandados bastava impugnar esse facto e fazer, eventualmente, a respectiva contraprova, não tendo de alegar – e, menos ainda, de provar – terem feito oportunamente essa comunicação. Não tendo a embargante sido parte na acção de despejo, o aí decidido não tem, quanto a ela, força de caso julgado. É “res inter alios”… A aceitação do defendido naquele parecer implicaria ficar a embargante em posição pior do que aquela em que estaria se tivesse sido, como era devido, demandada na acção de despejo, já que se operaria, com esse entendimento, uma inversão do ónus de prova – resultado que consideramos ser inadmissível. Não pode invocar-se, com o propósito de acentuar a injustiça que teria sido feita à aqui apelante, o risco de o direito à resolução do arrendamento, na futura acção a propor, vir a ser objecto, com êxito, de excepção de caducidade. Se tal acontecer, sempre será uma consequência imputável ao erro por si cometido na primeira acção. E, aliás, trata-se de consequência que não pode, neste momento – limitamo-nos a aludir a esta forma de ver as coisas, não nos cabendo tomar qualquer posição sobre a matéria –, ser tida como indiscutível e segura. Na verdade, deve salientar-se que Antunes Varela, tendo-o sustentado no parecer citado, veio a defender solução contrária na anotação publicada na RLJ, ano 119º, pág. 250 – também já acima referida. Improcedem, pois, as razões invocadas pela apelante, impondo-se a manutenção da sentença recorrida que não merece censura. IV – Pelo exposto, julga-se a apelação improcedente, mantendo-se a sentença impugnada. Custas a cargo da apelante. Lxa. 28.10.08 (Rosa Maria M. C. Ribeiro Coelho) (Maria Amélia Ribeiro) (Arnaldo Silva) [1] Segundo o qual “seja qual for o regime matrimonial, a posição de arrendatário não se comunica ao cônjuge (…)” [2] Como entendia Aragão Seia, Arrendamento Urbano, 6ª edição, Almedina, pág. 543 [3] Cfr. Aragão Seia em “Arrendamento Urbano”, 6ª edição, pág. 78 e segs., Pinto Furtado em “Manual do Arrendamento Urbano”, Almedina, 1996, pág. 49 e segs., Manuel Henrique Mesquita em “Obrigações Reais e Ónus Reais, Colecção Teses, Almedina, 1990, pág. 130 e segs.; Luís A. Carvalho Fernandes em “Lições de Direitos Reais”, 4ª edição, pág. 163 e segs. e Antunes Varela e Pires de Lima em “Código Civil Anotado, 2ª edição, IV volt., pág. 303, anotação ao art. 1682º-A. [4] Em Manual do Arrendamento Urbano, 1996, pág. 281. [5] Em Arrendamentos Comerciais, 2ª edição, pág. 40 [6] C. J. 1982, tomo 2, pág. 95 [7] R.L.J, ano 119, pág. 243 e segs., concretamente a fls. 247 e nota 1 (anotação ao acórdão do STJ de 21.12.1982); e ainda em Código Civil Anotado, 4ª edição, II vol., pág. 647-648. [8] Na RLJ citada a pág. 247 [9] Obra citada a pág. 282, nota 17 [10] Obra e local acima citados [11] Obra já citada, 6ª edição, em anotação aos arts. 56º, 60º, 83º, 112º e 115º. [12] RLJ, ano 126º, 344, nota 2 [13] E que se mostra acessível em www.dgsi.pt, Processo 03A1462, relatado pelo Conselheiro Azevedo Ramos [14] Acessível em www.dgsi.pt, Processo 03A436, relatado pelo Conselheiro Moreira Alves [15] Mesmo local Processo 836/2005-6, Relator Des. Carlos Valverde [16] Acessível no mesmo local, Proc. 9220334, Relator Des. Almeida e Silva [17] Mesmo local, Proc. 0120522, Relator Soares de Almeida [18] Mesmo local, Proc. 0220617, Relator Des. Marques de Castilho. [19] Aragão Seia, obra citada, pág. 344 [20] Segundo o qual “A locação constitui, para o locador, um acto de administração ordinária, excepto ser for celebrada por um prazo superior a seis anos”. [21] Antunes Varela, designadamente no parecer citado pela apelante, publicado na ROA, ano 53, 1993, II, pág. 325 e segs..; Foi este também o entendimento adoptado no já referido acórdão do STJ de 8.07.2003, relatado pelo Conselheiro Moreira Alves. [22] Foi nesta linha o entendimento adoptado no acórdão do STJ de 23.03.1998, relatado pelo Cons. Sousa Inês (publicado no BMJ 475, pág. 580 e segs) onde se considerou não ser acto de administração ordinária a cessão da posição de arrendatário em contrato de arrendamento para o exercício de profissão liberal, cujo direito ao arrendamento se haja integrado na comunhão conjugal, estando, por isso, abrangido, não pela primeira, mas pela segunda das regras estabelecidas nº 3 do art. 1678º do Código Civil; daí que a acção de despejo devesse ser intentada contra ambos os cônjuges. [23] Curso de Direito da Família, 2ª edição, pág. 372 [24] É de notar que nos acórdãos do STJ de 23.09.2004 (relatado pelo Conselheiro Ferreira de Almeida, C. J. 2004, tomo III, pág. 25 e segs.) e da Relação do Porto de 11 de Dezembro de 2003, (relatado pelo Des. Viriato Bernardo, com um voto de vencido, publicado na C.J. Tomo V, pág. 211), o primeiro confirmativo do segundo, ambos invocados pela apelante nas suas alegações, em prol da tese que sustenta, foi versado um caso que, ao contrário do presente – aqui, o estabelecimento de café instalado no locado foi gerido, durante anos e até à separação de facto do casal, em conjunto por ambos os cônjuges, que nele fizeram investimentos e remodelações -, se reconduzia exactamente à previsão da alínea e) do nº 2 do art. 1678º, já que o contrato de arrendamento comercial a que a ré mulher pôs termo, devolvendo o locado aos senhorios, sem intervenção do marido, fora só por ela celebrado e, segundo o que se entendeu, fora ela quem, exclusivamente, instalara e explorara no locado um estabelecimento de cabeleireiro, considerado como seu instrumento de trabalho, pagando as rendas e recebendo os respectivos rendimentos. [25] Deve dizer-se, quanto a esta questão, que se não vê que Pinto Furtado, na obra citada – Manual do Arrendamento Urbano -, designadamente a pág. 295, escreva algo que permita à recorrente atribuir-lhe, como faz – na conclusão 5 e na parte das alegações que antecede as conclusões - entendimento diverso do exposto. [26] Apenas o referido acórdão do STJ de 8.07.2003 se afasta deste entendimento; nele afirma-se a comunicabilidade ao cônjuge do direito ao arrendamento comercial, mas considera-se que a acção, por inexistência de norma que o exija, não tem de ser obrigatoriamente proposta contra ambos – embora a demanda dos dois seja a posição mais conveniente para o senhorio -, podendo, no entanto, o cônjuge não demandado socorrer-se, em sede de execução do despejo, da oposição por meio de embargos. [27] Neste sentido, cfr. a mesma jurisprudência. [28] BMJ 474, págs. 431 e segs. [29] RLJ, ano 129º, págs. 61-62,

Sumário

I- O direito do locatário é de natureza obrigacional porque, sendo integrado pela faculdade de gozo da coisa que o locador se obriga a proporcionar-lhe, tem por objecto essa mesma prestação – de natureza obrigacional -, e não a própria coisa cujo domínio se não transmite.

II- Com as alterações introduzidas no Código de Processo Civil pela reforma de 95/96, a ofensa de qualquer direito – e não apenas o da posse – incompatível com a realização da penhora e de que seja titular quem não é parte na causa, passou a ser fundamento dos embargos de terceiro.

III- São coisas distintas o direito de gozo do locado, emergente do contrato de arrendamento, e o direito de propriedade sobre o estabelecimento comercial, universalidade jurídica de que aquele poderá fazer parte.

IV- Sendo o locatário casado em regime de comunhão geral de bens, o direito pessoal de gozo sobre o locado por ele adquirido, não se tratando de arrendamento para habitação, comunica-se ao seu cônjuge.

V- O acto de quem dá de arrendamento a outrem um bem que lhe pertence destina-se a obter a rentabilização – frutificação normal - desse mesmo bem, por isso sendo acto de administração ordinária.

VI- Porém, o acto que implique a disposição do seu direito, por parte do arrendatário, não pode ser visto como envolvendo ou podendo envolver a conservação ou frutificação do bem que representa, pelo que não pode ser considerado como acto de administração e, muito menos, de administração ordinária.

VII- Sendo um bem comum do casal cuja administração caiba aos dois cônjuges, a alienação do direito ao arrendamento para comércio carece do consentimento de ambos os cônjuges, por não se tratar de acto de administração ordinária.

VIII- Por isso a acção em que se pede a resolução ou a denúncia do arrendamento constitui, nessa hipótese, um caso de litisconsórcio necessário passivo, devendo ser proposta contra ambos os cônjuges.

IX- O abuso do direito, na modalidade da “venire contra factum proprium”, traduz-se numa actuação do seu titular contrária a um comportamento anteriormente adoptado e susceptível de indiciar uma aceitação agora negada.

X- Isto implica que, além da criação da confiança, seja necessário que se verifique o investimento na mesma, através de um comportamento do destinatário do factum proprium que evidencie a expectativa nele criada e revele os danos que advirão da falta de tutela eficaz para ele.

(RRC)

Texto Integral

ACORDAM NO TRIBUNAL DA RELAÇÃO DE LISBOA

7ª SECÇÃO CÍVEL

I- Por apenso à execução de sentença movida por Maria …contra Mário…, na qual se pretende a efectivação do despejo decretado por acórdão desta Relação de 6 de Novembro de 2003 que, em alteração da sentença recorrida, julgou procedente a acção interposta pela aqui exequente contra o ora executado e decretou a resolução do contrato de arrendamento relativo ao rés-do-chão do prédio sito na Rua…, nºs … e …, em…, condenando o réu a despejá-lo, veio Maria I… deduzir oposição mediante embargos de terceiro com função preventiva, pedindo se julgue que a sentença não é título exequível quanto a ela por visar o despejo de local onde funciona o estabelecimento comercial que é bem comum do casal formado por ela e pelo executado.

Alegou, em síntese, ser casada com o executado e não ter sido demandada na acção declarativa onde decretada foi a resolução do contrato de arrendamento e o despejo do locado onde funciona estabelecimento comercial que é bem comum do casal.

Admitidos liminarmente os embargos, houve contestação da embargada.

Realizado o julgamento, foi proferida sentença que, julgando os embargos procedentes, declarou a inexequibilidade do acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa relativamente à embargante, por lhe não ser oponível, devendo os cônjuges arrendatários ser mantidos no locado.

Apelou a embargada, tendo apresentado alegações onde pede a revogação da sentença, para tanto formulando as seguintes conclusões:

1. O R. Mário …celebrou, por si só, sem intervenção da embargante, o contrato de arrendamento do local despejando, por escritura de 21 de Janeiro de 1976 (al. C) da matéria assente).

2. O mesmo R. adquiriu, por si só, sem intervenção da embargante, por trespasse celebrado por escrituras de 21 de Janeiro de 1976 e 19 de Outubro de 1990, o estabelecimento comercial instalado no mesmo local. (idem e al. D).

3. O estabelecimento foi cedido a Rosa …por escritura de 20 de Dezembro de 1992, mas tal cedência não foi comunicada à A. por qualquer dos cedentes no prazo legal (al. E), sentença da acção principal e falta de alegação do facto pela recorrida na sua petição de embargos).

4. A resolução do contrato de arrendamento foi ordenada pelo Tribunal da Relação em acção proposta contra o arrendatário, com fundamento na omissão da comunicação da cedência (Acórdão dos autos principais).

5. A acção em que se pede a resolução do arrendamento comercial não tem que ser proposta também contra o cônjuge do locatário (jurisprudência e doutrina citadas).

6. O contrato de arrendamento tem carácter obrigacional, não respeita a um estabelecimento comercial instalado no rés-do-chão arrendado, antes constitui um vínculo jurídico entre senhoria e inquilino (jurisprudência e doutrina citadas).

7. A confusão entre estabelecimento com o direito ao local onde esteja instalado é um erro grosseiro (jurisprudência e doutrina citadas).

8. Vivendo o R. em comunhão com a embargante, sua mulher, durante pelo menos quatro anos após a instauração da acção de despejo de local onde a embargante alegou trabalhar, presume-se o conhecimento, por parte desta, da pendência da dita acção de despejo.

9. Para o julgamento deste alegado conhecimento, deve o Tribunal servir‑se não só dos factos e elementos que constam dos autos, mas também de presunções judiciais nos termos do art. 349.° e 351.° do CC.

10. Tendo em conta a existência de factos relevantes – vida em comum com o R., decurso da acção durante vários anos contactos com o mandatário, suspensão do pagamento das rendas por iniciativa da senhoria moradas das testemunhas junto do local despejando, a relevância de uma acção de despejo num meio social restrito – é de presumir o conhecimento da existência da acção por parte da embargante (art.° 351.° do CC).

11. Neste condicionalismo a actuação do R. e da embargante excede manifestamente os limites impostos pela boa fé, pelos bons costumes ou pelo fim social ou económico desse direito (art. 334. do CC).

12. "Verdadeiramente condenável e inadmissível em face do espírito da Lei, seria a solução de julgar procedentes os embargos apesar de a embargante não alegar nenhum facto capaz de impedir, no plano do direito substantivo, a faculdade de resolução do contrato de arrendamento” (Parecer citado de Antunes Varela).

13. “Esta solução levaria a um outro resultado de revoltante injustiça e iniquidade – a necessidade de nova acção de despejo e a consequente arguição da excepção de caducidade baseada no decurso do prazo» (idem).

14. A boa fé é um princípio geral do nosso direito.

15. A sentença proferida violou os art.°s 349.°, 351.°, do CC., 353.°, n.° 2 e 660.°, n.° 2 do CPC e ainda no art.° 334.° do CC.

A embargante contra alegou, sustentando a improcedência do recurso.

Colhidos os vistos, cumpre decidir, sendo questões sujeitas à nossa apreciação as enunciadas pela apelante nas conclusões formuladas - já que são estas, como é sabido, que delimitam o objecto do recurso -, ou seja, as de saber:

a) Se a acção onde se pede a resolução de contrato de arrendamento comercial deve ser proposta contra ambos os cônjuges;

b) Se, em face das circunstâncias apontadas pela apelante, deve presumir-se o conhecimento da embargante quanto à existência da acção de despejo e se a sua actuação, ao mover os presentes embargos, envolve abuso do direito, por exceder manifestamente “os limites impostos pela boa fé, pelos bons costumes ou pelo fim social ou económico desse direito.” (sic)

II- Na sentença descrevem-se como provados os seguintes factos:

1. A embargante Maria I… e Mário … contraíram casamento civil, sem escritura antenupcial, no dia 25 de Setembro de 1965 - alínea A) da matéria assente;

2. Por escritura pública lavrada em 21 de Janeiro de 1976, na Secretaria Notarial de …, a fls. …a …verso do livro…, António …e Valdemar…, em representação da sociedade A…, Lda., Mário…, Rogério …e António P… declararam, por escrito, os dois primeiros que trespassam aos dois segundos o estabelecimento comercial instalado no rés do chão com os nºs. …e…, do prédio urbano sito na Rua …(actual Rua …em…, pelo preço de 120.000$00, e estes que aceitam o trespassem - alínea B) da matéria assente;

3. Mais declarou o terceiro (António P…) que dá de arrendamento aos dois segundos, e estes aceitam, o referido rés do chão, pelo prazo de 6 meses, prorrogável, mediante o pagamento da quantia mensal de 2.250$00, destinando-se o rés do chão a estabelecimento comercial de café, cervejaria, restaurante e seus derivados - alínea C) da matéria assente;

4. Por escritura pública lavrada em 19 de Outubro de 1990, no Segundo Cartório Notarial de…, a fls. ... a … verso do livro ..-.., Rogério… e esposa Rosaria …e Mário…, casado com Maria I…, declararam, por escrito, os primeiros trespassar e o segundo aceitar o trespasse de metade indivisa de um estabelecimento de café, cervejaria, restaurante e seus derivados, instalado no rés do chão do prédio urbano sito na Rua…, nºs. …e…, em…, pelo preço de 300.000$00 - alínea D) da matéria assente;

5. Por escritura pública lavrada em 20/12/1996, no 2° Cartório de…., a fls. …a … verso, do livro …-…, Mário … e a embargante e Rosa …declararam, por escrito, os primeiros que cedem à segunda, e esta que aceita, a exploração do estabelecimento comercial instalado no rés do chão, loja com o nº…, do prédio urbano sito na Rua…, nº…., em…, pelo prazo de dois anos, com início em 1 de Janeiro de 1997, renovável, mediante a retribuição anual de 2.280.000$00 - alínea E) da matéria assente;

6. Nessa escritura é referido, além do mais, que Mário …é "casado sob o regime da comunhão geral de bens com Maria I… " - alínea E) da matéria assente;

7. Mário…., por carta de 4 de Novembro de 1996, comunicou à senhoria, ora embargada, que iria proceder à cedência de exploração do estabelecimento - alínea F) da matéria assente;

8. Maria …intentou contra Mário …, em 23 de Dezembro de 1997, a acção de despejo a que os presentes autos estão apensos, com fundamento na falta de comunicação da realização da escritura - alínea G) da matéria assente;

9. Por sentença proferida a fls. 79 a 85 dos autos principais, foi Mário …. absolvido do pedido formulado pela ora embargada - alínea F) da matéria assente;

10. Interposto recurso pela ora embargada, por acórdão de 6 de Novembro de 2003, transitado em julgado, proferido a fls. 128 a 135 dos autos principais, foi concedido provimento à apelação, decretada a resolução do arrendamento relativo ao rés-do-chão do prédio sito na Rua…, n°s …/…, em…, e condenado o R. Mário …. a despejá-lo e a entregá-lo à ora embargada, livre e desocupado - alínea L) da matéria assente;

11. Decisão essa que foi notificada a Mário …. por carta expedida em 10/11/2003, conforme fls. 136 verso dos autos principais – alínea J) da matéria assente;

12. A exploração cedida nos termos da escritura referida em E) terminou em

Dezembro de 1998 - resposta ao artigo 1° da Base Instrutória;

13. Em 11 de Março de 2004 (data da entrada em juízo da petição inicial), a embargante Maria I… e Mário … viviam separados de facto um do outro desde há pelo menos três anos – resposta ao artigo 2° da Base Instrutória;

14. A embargante tomou conhecimento do desfecho da acção pela sua filha, vindo também a saber da entrada em juízo da execução – resposta ao artigo 3° da Base Instrutória;

15. A embargante e Mário … fizeram, ao longo dos anos, no imóvel descrito em B) investimentos na conservação e na remodelação do mesmo para o tornar mais atractivo para a clientela – resposta ao artigo 4º da base instrutória;

16. Antes da separação do casal, o estabelecimento de café em causa nos autos era gerido em conjunto pela embargante e por Mário…, sendo que após a mesma separação de facto (referida na resposta ao quesito 1°) passou a ser unicamente este último a gerir o mesmo estabelecimento - resposta ao artigo 6° da Base Instrutória.

III- Abordemos então as questões suscitadas pela apelante, tendo todo interesse, porém, que antes disso se descrevam as linhas mestras da argumentação e raciocínio perfilhados na sentença ora em recurso e que levaram à emissão de decisão de procedência da oposição por embargos de terceiro.

Podem eles resumir-se do seguinte modo:

- Com a revisão do C. P. Civil, operada em 1995, além da ofensa da posse, também a ofensa de qualquer direito incompatível com a realização ou o âmbito da diligência, de que seja titular quem não é parte na causa, passou a ser fundamento dos embargos de terceiro (art. 351º);

- Considerando a disposição do art. 83º do RAU[1] e tendo em conta que este é aplicável apenas ao arrendamento urbano destinado à habitação e não também ao arrendamento comercial, como é o caso dos autos, então terá de concluir-se[2], a contrario sensu, que o direito ao arrendamento em contratos desta natureza se comunica ao cônjuge, quando no casamento vigore a comunhão.

- Sendo a embargante e Mário … casados segundo o regime de comunhão geral, a qualidade de arrendatário deste último transmitiu-se à primeira; daí que seja titular de um direito (ao arrendamento) cujo conteúdo se revela incompatível com o despejo ordenado, visto que, na apontada qualidade, tem a faculdade de gozo do prédio – arts. 1º do RAU e 1022º do C. Civil.

- Considerando o exposto e ainda que foi pedida a efectivação do despejo do locado e que a embargante não foi parte na acção onde foi decretada a resolução do contrato de arrendamento e ordenado o despejo, estão preenchidos todos os requisitos de que o já citado art. 351º faz depender a procedência dos embargos.

- A dita acção declarativa devia ter sido intentada também contra a embargante, já que tanto o direito ao arrendamento como o estabelecimento comercial em que se integrava constituíam bem que só por ambos poderia ser alienado – art. 1678º, nº 3 e 1682º, nº 1, ambos do Código Civil.

- A decisão que ordenou o despejo, transitada em julgado, não é oponível à embargante, enquanto terceiro juridicamente interessado.

- Não existe abuso do direito por parte da embargante ao deduzir a presente oposição, já que, por um lado, lhe não era exigível que se apresentasse voluntariamente em juízo no âmbito da acção de despejo que a ora embargante, contra o devido, não interpôs também contra ela e, por outro, ao longo dos seis anos que mediaram entre a propositura daquela acção e a dedução dos embargos, nunca a embargante praticou qualquer acto que permitisse inferir que não deduziria estes embargos.

Sobre quem deve ser demandado na acção de resolução de contrato de arrendamento para o exercício do comércio:

Discordando do entendimento adoptado na sentença sobre esta matéria, a apelante sustenta, como se vê das conclusões 4 a 7 e da parte das alegações que precede estas, que a acção de resolução, onde se emitiu a decisão judicial que agora serve de base à presente execução, não tinha de ser proposta contra a embargante, mulher do arrendatário, que o contrato de arrendamento tem natureza obrigacional e não real, não respeita ao estabelecimento comercial instalado no locado, antes constitui um vínculo jurídico entre senhoria e inquilino, não podendo confundir-se o estabelecimento comercial com o direito ao arrendamento do local onde esteja instalado.

Vejamos, pois.

Não se questiona a afirmação da apelante, segundo a qual o direito do arrendatário sobre a coisa locada tem natureza obrigacional – é um direito pessoal (de gozo) e não um direito real.

Vai neste sentido, aliás, a posição unânime da nossa jurisprudência e a maioria da doutrina nacional[3] na antiga controvérsia sobre a natureza jurídica do direito do locatário em que duas teses essenciais se confrontam: a clássica ou personalista, que atribui natureza obrigacional ao direito em causa e a denominada realista ou realística, que vê como real o direito em causa.

Sendo integrado pela faculdade de gozo da coisa que o locador se obriga a proporcionar-lhe – arts. 1022º do Código Civil e 1º do RAU (aprovado pelo Dec. Lei nº 321-B/90, de 15 de Outubro) –, o direito do locatário tem por objecto essa mesma prestação – de natureza obrigacional -, e não a própria coisa cujo domínio se não transmite, embora, para a sua defesa, a lei – art. 1037º, nº 2 do C. Civil – conceda ao locatário o uso dos meios facultados ao possuidor nos arts. 1276º e segs

Diga-se – como, aliás, se fez notar já na sentença recorrida – que esta caracterização não assume sequer relevância no caso dos autos, visto que, mercê das alterações introduzidas no Código de Processo Civil pela reforma de 95/96, a ofensa de qualquer direito – e não apenas o da posse –incompatível com a realização da penhora e de que seja titular quem não é parte na causa, passou a ser fundamento dos embargos de terceiro.

E igualmente se aceita a afirmação de que tal relação jurídica de natureza obrigacional, estabelecida entre senhorio e inquilino, não respeita ao estabelecimento comercial que o inquilino venha a instalar no local arrendado ou que neste funcione já, quando o adquirente do mesmo estabelecimento, por trespasse, tenha assumido a posição de locatário naquela relação locatícia.

Daí que igualmente se aceite serem coisas distintas, como também diz a apelante, o direito de gozo do locado, emergente do contrato de arrendamento, e o direito de propriedade sobre o estabelecimento comercial, universalidade jurídica de que aquele poderá fazer parte.

Mas estas considerações em nada beliscam a solução preconizada na sentença e de que a apelante discorda.

Isto porque o que verdadeiramente está em causa nestes autos é saber se o direito de arrendamento adquirido pelo réu – por via da celebração do contrato de arrendamento e do contrato de trespasse de estabelecimento, aludidos nos factos 2 e 3 – se comunicou à embargante, por ser casada com ele segundo o regime de comunhão geral de bens e, ainda, se, em virtude disso, a alienação desse direito carecia do consentimento de ambos dos cônjuges.

Se a resposta a estas questões for positiva, então a acção deveria ter sido proposta também contra a embargante e, não o tendo sido, o despejo ora requerido ofenderá esse seu direito de arrendatária, manifestamente incompatível com tal diligência.

Ora, sendo ela casada com o réu em regime de comunhão geral de bens, em face do que dispõe o art. 1732º do C. Civil, tem de concluir-se que o direito pessoal de gozo sobre o locado, adquirido pelo réu, se lhe comunicou.

Não sendo afastada por norma especial, vigora, quanto à comunicabilidade entre cônjuges da posição de arrendatário para o comércio, a exposta regra geral, ao invés do que se passa no campo do arrendamento para habitação, em cujo âmbito o art. 83º do RAU exclui essa comunicabilidade, seja qual for o regime do casamento.

A estatuição deste preceito, como escreve Pinto Furtado[4], destina-se a excluir, quanto aos arrendamentos a que respeita, a consequência que normalmente adviria do disposto no citado preceito e ainda no art. 1724º, b) do Código Civil.

E, como diz Januário Gomes[5], esta regra de incomunicabilidade do arrendamento habitacional, que constava já do art. 1110º, nº 1 do C. Civil (antes da sua revogação operada pelo art. 3º, nº 1, a) do Dec. Lei nº 321-B/90, de 15 de Outubro), não constitui, contra o que se chegou a sustentar no Acórdão da Relação de Coimbra de 30.02.1982[6], aqui invocado também pela apelante, um princípio geral aplicável a todos os arrendamentos urbanos.

É, diversamente, uma regra excepcional que encontra justificação, no dizer de Antunes Varela, e citando também Pires de Lima[7], no facto de o direito ao arrendamento para habitação, embora de cariz patrimonial, ser “constituído muitas vezes intuitus personae (…) e ser “(…) um direito que se adapta mal ao mecanismo de uma contitularidade entre marido e mulher. (…) O locador não arrenda a sua casa ou o seu apartamento a qualquer pessoa que se disponha a pagar a renda pedida Escolhe e só aceita, em princípio, quem além de lhe dar garantias de pagamento regular da renda convencionada (…), lhe mereça confiança quanto ao modo como cuidará da conservação, higiene e limpeza da sua casa.”

O entendimento acima exposto de que o arrendamento celebrado para comércio ou indústria ou para qualquer outro fim que não seja o da habitação está sujeito à já enunciada regra geral da comunicabilidade entre cônjuges no caso de o regime de bens adoptado ser o de comunhão geral ou comunhão de adquiridos, é hoje, se não unânime, pelo menos o maioritariamente defendido na nossa doutrina, sendo o adoptado, a título de exemplo, por Antunes Varela [8], Pinto Furtado[9], Januário Gomes[10] e Aragão Seia[11], sendo que o primeiro deles, logo a seguir à passagem acima transcrita, continua lapidarmente:

“Quanto ao arrendamento comercial, porém, a situação é diferente.

A solução que o texto do artigo 1110º do Código Civil (idêntico ao do art. 83º do RAU) inculca, relativamente a todos os arrendamentos que não se destinem à habitação, é, por argumento a contrario sensu, o da comunicabilidade da posição do locatário.

Por outro lado, essa é a solução confirmada pela aplicação da regra geral que decorre, quanto aos bens adquiridos na constância do matrimónio, do disposto na alínea b) do artigo 1724º do Código Civil.

Por fim, nada custa reconhecer que a tese da comunicabilidade da posição do locatário, nos arrendamentos comerciais, é realmente, apesar de tudo, a que melhor se ajusta à real fisionomia jurídica da situação.

Não há, nos arrendamentos desta natureza, o mesmo intuitus personae que existe em regra nos arrendamentos para habitação.”

Este mesmo autor afirma ainda noutro local[12] que, hoje em dia, ninguém duvida já da comunicabilidade do direito ao arrendamento para comércio ao cônjuge do arrendatário, desde que entre o casal vigore o regime da comunhão, geral ou de adquiridos.

E no mesmo sentido vai também a nossa jurisprudência mais recente - e maioritária, segundo cremos -, como se vê do acórdão do STJ de 3.06.2003[13], citado pela apelada nas suas contra-alegações, dos demais arestos nele mencionados e, ainda, dos seguintes acórdãos: do STJ de 8.07.2003[14], da Relação de Lisboa de 24.02.2005[15] e da Relação do Porto de 23.01.93[16], de 15.05.2001[17] e de 25.02.2003 [18].

Daí que se não possa dizer, ao contrário do sustentado pela apelante, que a embargante, cônjuge do inquilino, seja uma estranha na relação de arrendamento para comércio que este estabeleceu com a ora recorrente.

Por efeito da comunicabilidade, o cônjuge do arrendatário passa também a ser titular do arrendamento que agora integra o património comum do casal, estando-se perante um único direito com dois titulares. [19]

Enquanto bem comum do casal que é, importa saber se a sua alienação pode ser levada a cabo apenas pelo cônjuge que o adquiriu na constância do matrimónio ou se tal acto de disposição carece do consentimento de ambos os cônjuges.

E tratando-se de coisa móvel – já que não tem a natureza de direito real (arts. 204º e 205º, nº 1 do CC) –, há que atentar na norma do art. 1682º do C. Civil (diploma a que respeitam as normas de ora em diante referidas sem menção de diferente proveniência), que rege sobre a alienação ou oneração de móveis.

Para tais actos, e quando a administração dos móveis comuns caiba aos dois cônjuges, o seu nº 1 exige o consentimento de ambos, salvo se se tratar de acto de administração ordinária.

Fazendo apelo à disposição do nº 1 do art. 1024º, nº 1 [20], entendem alguns que, sendo um acto de administração ordinária, a tomada do prédio de outrem de arrendamento para o comércio – visto a lei assim qualificar o acto, bem mais gravoso, de alguém dar de arrendamento o bem de que é dono -, igual natureza tem o acto de disposição desse mesmo direito, um e outro podendo, pois, ser levados a cabo validamente por um dos cônjuges sem o consentimento do outro. [21]

É ideia que, salvo o devido respeito, não acolhemos como boa, por termos como substancialmente diversas as duas situações. De facto, enquanto o acto de quem dá de arrendamento a outrem bem que lhe pertence, se destina a obter a rentabilização – frutificação normal - desse mesmo bem, já o que implique a disposição do seu direito, por parte do arrendatário, não pode ser visto como envolvendo ou podendo envolver a conservação ou frutificação do bem que representa.

Daí que este último não possa ser considerado como acto de administração e, muito menos, de administração ordinária.[22]

E será que a administração de tal bem móvel comum cabe aos dois cônjuges ou, diversamente, a algum deles em exclusivo?

Sobre esta matéria rege o art. 1678º, que, nas palavras de Pereira Coelho e Guilherme de Oliveira[23], e quanto aos bens comuns, institui no seu nº 3, 2ª parte “(…) basicamente, a regra da administração conjunta (…): ambos os cônjuges são os administradores do património comum. Constitui excepção a este princípio a concessão de poderes de administração ordinária a qualquer dos cônjuges (art. 1678º, nº 3, 1ª parte).”

Porque o direito ao arrendamento em causa se não inclui na previsão de nenhuma das alíneas do nº 2 deste preceito – que atribui a administração exclusiva a cada um dos cônjuges de determinados bens comuns ou próprios do outro cônjuge, sendo que, paralelamente, o art. 1682º, nº 2 atribui depois ao cônjuge administrador legitimidade para alienar ou onerar a maioria desses bens [24] –, é-lhe aplicável a referida regra geral da administração conjunta – segunda parte do nº 3 do preceito -, visto não estar em causa, quanto a ele, qualquer acto de administração ordinária que, ao abrigo da regra excepcional da primeira parte do mesmo preceito, pudesse ser praticado por qualquer um dos cônjuges.

Podemos assim concluir que a alienação do direito ao arrendamento para comércio em causa carecia do consentimento de ambos os cônjuges, visto ser bem comum do casal, cuja administração cabia aos dois cônjuges, e não se tratar de acto de administração ordinária – referido art. 1682º, nº 1.

Ora, o art. 28º-A, nº 3 do C. P. Civil impõe que sejam propostas contra marido e mulher as acções compreendidas no nº 1, ou seja, entre outras, aquelas de que possa resultar a perda ou a oneração de bens que só por ambos possam ser alienados ou a perda de direitos que só por ambos possam ser exercidos, entre os quais se inclui o direito pessoal de gozo dos cônjuges sobre o imóvel arrendado destinado ao comércio, por o contrato de arrendamento só poder ser resolvido ou denunciado, como acima se disse já, com o consentimento de ambos os cônjuges.

É, pois, caso de litisconsórcio necessário passivo, sendo que a intervenção do cônjuge do arrendatário comercial é ainda imposta pelo nº 2 do art. 28º do C. P. Civil, já que, como lucidamente se escreveu no citado acórdão desta Relação de 24.02.2005, sem a sua presença, “a decisão a proferir na acção jamais produzirá o seu efeito normal, por inexequível, por não regular definitivamente a relação jurídica controvertida, já que aquela se pode opor sempre à execução da sentença, através de embargos de terceiro (art. 352º do CPC).”

Diversamente da apelante, entendemos, pois, que a acção de resolução do contrato de arrendamento deve, em casos como o dos autos, ser proposta contra ambos os cônjuges.[25]

Neste sentido tem vindo a decidir, também maioritariamente – segundo cremos -, a nossa jurisprudência, como se vê dos arestos citados a propósito da comunicabilidade do direito ao arrendamento em causa [26].

E não o sendo, como aconteceu no caso dos autos, dúvidas não subsistem de que o cônjuge do arrendatário é titular de direito incompatível com a execução do despejo do local arrendado que venha a ser requerida, podendo opor-se à mesma, mediante a dedução de embargos de terceiro, nos termos do citado art. 351º do C. P. Civil.[27]

Sobre o invocado abuso do direito por parte da embargante:

Nesta sede, a apelante defende, em síntese, que este tribunal deve, por presunção, considerar como demonstrado o conhecimento, por parte da embargante, do decurso da acção de despejo em que não foi demandada e, a partir desse facto, concluir que é abusivo o exercício do direito por parte dela.

A acção de despejo foi proposta, como se vê dos autos a que estes embargos estão apensos, em 23 de Dezembro de 1997, sabendo-se também, por serem factos provados, que:

- Ao longo dos anos, a embargante e Mário …fizeram investimentos na conservação e na remodelação no imóvel descrito em B), para o tornar mais atractivo para a clientela (facto descrito sob o nº15);

- Em 11 de Março de 2004 - data da entrada em juízo da petição inicial - a embargante e seu marido, réu na acção declarativa, viviam separados de facto um do outro desde há pelo menos três anos (facto descrito sob o nº 13);

- Antes da separação do casal, formado pela embargante e pelo réu na acção declarativa, o estabelecimento de café instalado no local arrendado era gerido em conjunto por ambos, sendo que após a dita separação, o mesmo estabelecimento passou a ser gerido unicamente por este último (facto descrito sob o nº16).

Vejamos.

É absolutamente incerta, em face do facto descrito sob o nº 13, a data em que terá ocorrido a separação de facto do casal formado pela embargante e pelo réu na acção declarativa, visto ter-se julgado como provado – sem que qualquer das partes tenha impugnado a respectiva decisão – que, à data da propositura dos embargos de terceiro, essa situação durava há pelo menos três anos; desta expressão verbal decorre que a separação em causa, em 11 de Março de 2004, durava, no mínimo há três anos, mas podendo o seu início ter tido lugar em data bem anterior.

E, nessa exacta medida, desconhece-se também até quando terá a embargante mantido com o marido uma relação de vivência em comum e com o locado a ligação especial que necessariamente decorria do facto de, em conjunto com aquele, gerir o estabelecimento comercial aí instalado, uma e outra podendo propiciar, à luz das regras da experiência comum, o conhecimento, por parte da embargante, da existência da acção de despejo.

O desconhecimento quanto ao momento até ao qual se mantiveram aquelas circunstâncias impede, desde logo, que se atribua, quer aos factos salientados, quer às demais ocorrências processuais invocadas pela apelante, qualquer relevância para efeitos da formulação de presunção em causa.

Mas ainda que assim não fosse e se devesse ter como certo esse conhecimento, por parte da embargante, da acção de despejo, nunca seria de concluir pela existência do invocado abuso do direito.

Este pressupõe, como é sabido, a verificação de algum dos fundamentos previstos no art. 334º do C. Civil, segundo o qual, “É ilegítimo o exercício de um direito, quando o titular exceda manifestamente os limites impostos pela boa fé, pelos bons costumes ou pelo fim social ou económico desse direito.”

A situação descrita nos autos, não respeitando a actos que ofendam a moral, nada tem a ver com os bons costumes.

O fim social e económico do direito instituído no art. 351º do C. P. Civil, tem a ver com a salvaguarda de direito de terceiro que possa ser ou tenha sido ofendido com actos judicialmente ordenados de penhora, apreensão ou entrega de bens, não estando demonstrado – mesmo que se tivesse como certo o seu conhecimento quanto à existência da acção de despejo – que o objectivo da apelada, ao deduzir os embargos, fosse diferente do acabado de enunciar.

Daí que nenhum destes dois fundamentos tivesse verificação no caso dos autos.

E o que dizer, se analisarmos a situação na perspectiva da boa fé?

Para haver ofensa dela, necessária é a verificação de um circunstancialismo que evidencie terem sido ultrapassados os limites minimamente impostos pelo espírito de confiança recíproca que está subjacente tanto à formação como à conclusão e ao cumprimento dos contratos.

Uma das hipóteses em que se pode ter como verificada esta situação é a da actuação do titular do direito em “venire contra factum proprium”, traduzindo-se este numa actuação contrária a um comportamento anteriormente adoptado e susceptível de indiciar uma aceitação agora negada.

A tutela da boa fé leva a que se proteja e dê relevância a uma confiança criada por razões justificadas.

Como se diz no acórdão do STJ de 5.2.98[28] os pressupostos da relevância do “venire” são: “a) Situação de confiança, justificada pela boa fé, que levam uma pessoa a acreditar, estavelmente, em conduta alheia – no factum proprium – determinante de aquisição de posição jurídica; b) Investimento nessa confiança, com orientação de vida, desenvolvendo actividade na crença do factum proprium, actividade que se vê agora destruída pelo venire, com o correlativo injusto regresso à situação anterior: c) Imputação da situação criada à outra parte, por esta ter culposamente contribuído para a inobservância de forma prescrita pela lei ou ter-se assistido à execução do contrato através de situações que se arrastaram no tempo e pacificamente”.

No mesmo sentido pode citar-se Almeida Costa [29] quando escreve que, além da criação da confiança, é necessário, para este efeito, que se verifique o investimento na mesma, através de um comportamento do destinatário do factum proprium que evidencie a expectativa nele criada e revele os danos que advirão da falta de tutela eficaz para ele.

Ora, no caso dos autos, e tal como se salientou na sentença recorrida, não foi sequer alegado que a apelada, ao longo da pendência dessa acção, tivesse adoptado atitude capaz de criar na apelante confiança em que esta tivesse investido, no sentido de que, apesar de não ter sido demandada, não viria defender, por este meio, o seu direito ao arrendamento.

Também por esta via se não chega ao invocado abuso do direito.

A apelante invoca ainda em seu favor, no âmbito da sua alegação de abuso do direito por parte da apelada – cfr. conclusões 12 e 13 -, a opinião de Antunes Varela, defendida em parecer publicado na Revista da Ordem dos Advogados, ano 53º, II, pág. 346 – a que acima aludimos já -, no sentido de, em caso semelhante aos destes autos, os embargos só poderem proceder se a embargante se não limitar a alegar a circunstância de, indevidamente, não ter sido demandada na acção de despejo proposta contra o seu cônjuge, sendo-lhe exigível que alegue facto capaz de impedir, no plano do direito substantivo, a faculdade de resolução do arrendamento.

Não se vê que tal possa ser exigido à embargante, como se não vê também que esta ideia tenha vindo a fazer eco na nossa jurisprudência.

Na acção de despejo – que, como dissemos, devia ter sido proposta contra ambos os cônjuges – cabia à autora, aqui embargada e apelante, convencê-los da existência do facto gerador do seu direito à resolução do arrendamento, nomeadamente, não lhe ter sido comunicada a cessão do direito ao arrendamento.

Tinha o respectivo ónus da prova, nos termos do art. 342º, nº 1 do CC.

Aos demandados bastava impugnar esse facto e fazer, eventualmente, a respectiva contraprova, não tendo de alegar – e, menos ainda, de provar – terem feito oportunamente essa comunicação.

Não tendo a embargante sido parte na acção de despejo, o aí decidido não tem, quanto a ela, força de caso julgado.

É “res inter alios”…

A aceitação do defendido naquele parecer implicaria ficar a embargante em posição pior do que aquela em que estaria se tivesse sido, como era devido, demandada na acção de despejo, já que se operaria, com esse entendimento, uma inversão do ónus de prova – resultado que consideramos ser inadmissível.

Não pode invocar-se, com o propósito de acentuar a injustiça que teria sido feita à aqui apelante, o risco de o direito à resolução do arrendamento, na futura acção a propor, vir a ser objecto, com êxito, de excepção de caducidade.

Se tal acontecer, sempre será uma consequência imputável ao erro por si cometido na primeira acção.

E, aliás, trata-se de consequência que não pode, neste momento – limitamo-nos a aludir a esta forma de ver as coisas, não nos cabendo tomar qualquer posição sobre a matéria –, ser tida como indiscutível e segura.

Na verdade, deve salientar-se que Antunes Varela, tendo-o sustentado no parecer citado, veio a defender solução contrária na anotação publicada na RLJ, ano 119º, pág. 250 – também já acima referida.

Improcedem, pois, as razões invocadas pela apelante, impondo-se a manutenção da sentença recorrida que não merece censura.

IV- Pelo exposto, julga-se a apelação improcedente, mantendo-se a sentença impugnada.

Custas a cargo da apelante.

Lxa. 28.10.08

(Rosa Maria M. C. Ribeiro Coelho)

(Maria Amélia Ribeiro)

(Arnaldo Silva)

[1] Segundo o qual “seja qual for o regime matrimonial, a posição de arrendatário não se comunica ao cônjuge (…)”

[2] Como entendia Aragão Seia, Arrendamento Urbano, 6ª edição, Almedina, pág. 543

[3] Cfr. Aragão Seia em “Arrendamento Urbano”, 6ª edição, pág. 78 e segs., Pinto Furtado em “Manual do Arrendamento Urbano”, Almedina, 1996, pág. 49 e segs., Manuel Henrique Mesquita em “Obrigações Reais e Ónus Reais, Colecção Teses, Almedina, 1990, pág. 130 e segs.; Luís A. Carvalho Fernandes em “Lições de Direitos Reais”, 4ª edição, pág. 163 e segs. e Antunes Varela e Pires de Lima em “Código Civil Anotado, 2ª edição, IV volt., pág. 303, anotação ao art. 1682º-A.

[4] Em Manual do Arrendamento Urbano, 1996, pág. 281.

[5] Em Arrendamentos Comerciais, 2ª edição, pág. 40

[6] C. J. 1982, tomo 2, pág. 95

[7] R.L.J, ano 119, pág. 243 e segs., concretamente a fls. 247 e nota 1 (anotação ao acórdão do STJ de 21.12.1982); e ainda em Código Civil Anotado, 4ª edição, II vol., pág. 647-648.

[8] Na RLJ citada a pág. 247

[9] Obra citada a pág. 282, nota 17

[10] Obra e local acima citados

[11] Obra já citada, 6ª edição, em anotação aos arts. 56º, 60º, 83º, 112º e 115º.

[12] RLJ, ano 126º, 344, nota 2

[13] E que se mostra acessível em www.dgsi.pt, Processo 03A1462, relatado pelo Conselheiro Azevedo Ramos

[14] Acessível em www.dgsi.pt, Processo 03A436, relatado pelo Conselheiro Moreira Alves

[15] Mesmo local Processo 836/2005-6, Relator Des. Carlos Valverde

[16] Acessível no mesmo local, Proc. 9220334, Relator Des. Almeida e Silva

[17] Mesmo local, Proc. 0120522, Relator Soares de Almeida

[18] Mesmo local, Proc. 0220617, Relator Des. Marques de Castilho.

[19] Aragão Seia, obra citada, pág. 344

[20] Segundo o qual “A locação constitui, para o locador, um acto de administração ordinária, excepto ser for celebrada por um prazo superior a seis anos”.

[21] Antunes Varela, designadamente no parecer citado pela apelante, publicado na ROA, ano 53, 1993, II, pág. 325 e segs..; Foi este também o entendimento adoptado no já referido acórdão do STJ de 8.07.2003, relatado pelo Conselheiro Moreira Alves.

[22] Foi nesta linha o entendimento adoptado no acórdão do STJ de 23.03.1998, relatado pelo Cons. Sousa Inês (publicado no BMJ 475, pág. 580 e segs) onde se considerou não ser acto de administração ordinária a cessão da posição de arrendatário em contrato de arrendamento para o exercício de profissão liberal, cujo direito ao arrendamento se haja integrado na comunhão conjugal, estando, por isso, abrangido, não pela primeira, mas pela segunda das regras estabelecidas nº 3 do art. 1678º do Código Civil; daí que a acção de despejo devesse ser intentada contra ambos os cônjuges.

[23] Curso de Direito da Família, 2ª edição, pág. 372

[24] É de notar que nos acórdãos do STJ de 23.09.2004 (relatado pelo Conselheiro Ferreira de Almeida, C. J. 2004, tomo III, pág. 25 e segs.) e da Relação do Porto de 11 de Dezembro de 2003, (relatado pelo Des. Viriato Bernardo, com um voto de vencido, publicado na C.J. Tomo V, pág. 211), o primeiro confirmativo do segundo, ambos invocados pela apelante nas suas alegações, em prol da tese que sustenta, foi versado um caso que, ao contrário do presente – aqui, o estabelecimento de café instalado no locado foi gerido, durante anos e até à separação de facto do casal, em conjunto por ambos os cônjuges, que nele fizeram investimentos e remodelações -, se reconduzia exactamente à previsão da alínea e) do nº 2 do art. 1678º, já que o contrato de arrendamento comercial a que a ré mulher pôs termo, devolvendo o locado aos senhorios, sem intervenção do marido, fora só por ela celebrado e, segundo o que se entendeu, fora ela quem, exclusivamente, instalara e explorara no locado um estabelecimento de cabeleireiro, considerado como seu instrumento de trabalho, pagando as rendas e recebendo os respectivos rendimentos.

[25] Deve dizer-se, quanto a esta questão, que se não vê que Pinto Furtado, na obra citada – Manual do Arrendamento Urbano -, designadamente a pág. 295, escreva algo que permita à recorrente atribuir-lhe, como faz – na conclusão 5 e na parte das alegações que antecede as conclusões - entendimento diverso do exposto.

[26] Apenas o referido acórdão do STJ de 8.07.2003 se afasta deste entendimento; nele afirma-se a comunicabilidade ao cônjuge do direito ao arrendamento comercial, mas considera-se que a acção, por inexistência de norma que o exija, não tem de ser obrigatoriamente proposta contra ambos – embora a demanda dos dois seja a posição mais conveniente para o senhorio -, podendo, no entanto, o cônjuge não demandado socorrer-se, em sede de execução do despejo, da oposição por meio de embargos.

[27] Neste sentido, cfr. a mesma jurisprudência.

[28] BMJ 474, págs. 431 e segs.

[29] RLJ, ano 129º, págs. 61-62,

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