438/08.5GCVNF.P1 - Tribunal da Relação do Porto

I- Estão feridos de inconstitucionalidade orgânica os art. 152º/3, 153º/8 e 156º/2, do Código da Estrada (na redacção dada pelo DL n.º 44/2005, de 23 de Fevereiro e pelo DL n.º 265-A/2001, de 28 de Setembro), ao preverem que se proceda à colheita de sangue com vista à realização de exame toxicológico para quantificação da taxa de álcool no sangue ainda que o condutor esteja impossibilitado de prestar o seu consentimento ou de manifestar a sua vontade de recusa.

II- Assim, é ilegal – e por isso inválida ou nula – a prova fornecida por exame toxicológico de sangue cuja colheita foi realizada sem o consentimento do condutor.

RECURSO Nº 438/08.5GCVNF.P1

Proc. nº 438/08.5GCVNF.P1, do 1º Juízo de Competência Criminal de Vila Nova de Famalicão

Acordam, em conferência, na 1ª Secção Criminal do Tribunal da Relação do Porto

I- RELATÓRIO

1. Nos presentes autos com o NUIPC 438/08.5GCVNF, do 1º Juízo de Competência Criminal de Vila Nova de Famalicão, em processo comum, com intervenção do tribunal singular, foi o arguido B……… condenado, por sentença de 23/02/2010, pela prática de um crime de condução de veículo em estado de embriaguez, p. e p. pelo artigo 292º, nº 1, do Código Penal, na pena de cem dias de multa, à taxa diária de seis euros e na pena acessória de proibição de conduzir veículos motorizados pelo período de seis meses.

2. O arguido não se conformou com a decisão e dela interpôs recurso, impetrando a sua revogação e substituição por outra que o absolva do crime por que se encontra acusado e condenado.

2. 1 Extraiu o recorrente da motivação as seguintes conclusões (transcrição):

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3. O Ministério Público apresentou resposta à motivação de recurso do arguido, extraindo as seguintes conclusões (transcrição):

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4. Nesta Relação, o Exmº Procurador-Geral Adjunto emitiu parecer no sentido do recurso merecer provimento, por a concreta recolha de sangue ao arguido que serviu de base à análise para apurar o seu grau de alcoolémia constituir prova ilegal, inválida ou nula, que não pode produzir efeitos em juízo.

5. Foi cumprido o estabelecido no artigo 417º, nº 2, do CPP, inexistindo resposta.

6. Colhidos os vistos, foram os autos à conferência.

Cumpre apreciar e decidir.

II- FUNDAMENTAÇÃO

1. Âmbito do Recurso

O âmbito do recurso é delimitado pelas conclusões que o recorrente extrai da respectiva motivação, havendo ainda que ponderar as questões de conhecimento oficioso, mormente os vícios enunciados no artigo 410º, nº 2, do CPP – neste sentido, Germano Marques da Silva, Curso de Processo Penal, III, 2ª edição, Editorial Verbo, pág. 335; Simas Santos e Leal Henriques, Recursos em Processo Penal, 6ª edição, Edições Rei dos Livros, pág. 103, Ac. do STJ de 28/04/99, CJ/STJ, 1999, Tomo 2, pág. 196 e Ac. do Pleno do STJ nº 7/95, de 19/10/95, DR I Série A, de 28/12/95.

No caso em apreço, atendendo às conclusões da motivação do recurso, as questões que se suscitam são as seguintes:

Impugnação da matéria de facto/violação do princípio in dubio pro reo.

Proibição de valoração da prova pericial por o sangue ter sido extraído cerca de quatro horas depois de ter ocorrido o acidente e de duas horas e trinta e cinco minutos após a administração de medicamentos, o que conduziria a que o tribunal não pudesse dar como assente que o arguido conduzia o seu veículo na via pública sendo portador de uma TAS de 3,00 g/l.

Inexistência de consentimento do arguido para a colheita de sangue pelo médico do hospital com o escopo de se realizar a pesquisa de álcool, constituindo a utilização do resultado do exame um meio ilegal de prova, por proibido pelo disposto nos artigos 25° e 32°, nº 8, da Constituição da República Portuguesa e 126°, nº 1, do Código de Processo Penal.

2. A Decisão Recorrida

O Tribunal a quo deu como provados os seguintes factos (transcrição):

1. No passado dia 11 de Maio de 2008, a hora não concretamente apurada, mas entre as 00 horas e a 1 da manhã, o arguido seguia na condução do ciclomotor de matrícula 3-VNF-..-.., pela Estrada Nacional nº 310, quando ao quilómetro 31,300, na localidade de Delães, Vila Nova de Famalicão, foi interveniente num acidente de viação.

2. Na sequência de tal acidente o arguido foi transportado para o Hospital Narciso Ferreira em Vila Nova de Famalicão e daí para o Hospital de São Marcos em Braga, onde foi submetido a análise toxicológica de quantificação da taxa de álcool no sangue, por intermédio de recolha de sangue, efectuada pelas 04 h e 15 m, através da qual se apurou uma taxa de álcool de 3,00 g/l, correspondente à taxa de álcool no sangue que o arguido apresentava nas circunstâncias id. em 1.

3. Ao agir da forma descrita, tinha o arguido a vontade livre e a perfeita consciência de estar a conduzir pela via pública o referido veículo, apesar de se achar sob a influência do álcool e em estado de embriaguez, bem sabendo do carácter proibido e punível da sua conduta.

4. O arguido não tem antecedentes criminais.

5. É operário fabril mas está de baixa médica desde Maio de 2008, recebendo de subsídio a quantia mensal de 441 euros.

6. Reside com a esposa, operária fabril, que aufere o salário mínimo nacional, e um filho, estudante universitário, em casa própria, que adquiriram com recurso a empréstimo de 10 000 euros, que estão a pagar.

7. Tem ainda como despesa mais relevante para além das habituais a quantia mensal de 190 euros, referente à prestação de um crédito pessoal que contraiu.

8. É considerado por amigos e vizinhos como uma boa pessoa e um bom vizinho.

No que tange aos factos não provados, não se provou (transcrição):

1. Que o arguido circulasse cerca da 1 h e 30 m.

2. Que o acidente de viação tenha consistido no despiste da viatura conduzida pelo arguido.

Fundamentou a formação da sua convicção nos seguintes termos (transcrição):

A convicção do tribunal sobre a factualidade provada e não provada formou-se na análise crítica e conjugada da prova produzida em audiência de julgamento, conjugada com as regras de experiência comum, atendendo-se ao correlacionamento das declarações do arguido quanto à sua situação sócio económica (quanto aos factos de nada se referiu lembrar, por ter estado em coma), com a prova documental e pericial juntas aos autos e com o depoimento prestado de forma isenta, objectiva e credível pelas testemunhas E……., militar da GNR que elaborou a participação de acidente de viação e auto de notícia juntos a fls. 3 a 5, F……. e G………, que passaram no local e presenciaram o arguido inanimado, alertando a GNR.

Concretizando, quanto à taxa concretamente apresentada pelo arguido, atendemos ao relatório de análise toxicológica junto aos autos, ainda que efectuado cerca de 3 a 4 horas após a condução, de onde resulta que o valor apurado será menor ao real no momento da condução, o que só beneficiará o arguido, pois os efeitos do álcool vão-se dissipando com o decurso do tempo, sendo que actualmente não é estabelecido qualquer prazo para recolha da amostra ao sangue, como acontecia na vigência do Decreto Regulamentar 24/98 (revogado pela Lei nº 18/2007, de 17 de Maio), o qual era considerado, no entanto, por alguma jurisprudência, como tendo natureza meramente indicativa - nesse sentido, Ac RP de 08.06.2005, processo 0446667, Ac. RP de 24.04.2002, processo 0111636; todos disponíveis em www.dgsi.pt).

A factualidade não provada decorre de não ter sido produzida prova suficiente da sua verificação, desde logo porque se desconhece quanto tempo esteve o arguido prostrado no local, atendendo-se no intervalo de tempo apurado, às suas próprias declarações, de acordo com as quais, sem que se lembre dos factos, se deslocou a um café na referida noite, de onde terá saído pelas 11 h e 40 do dia anterior, e aos depoimentos das referidas testemunhas, atendendo à hora a que terão passado no local, desconhecendo, bem como o arguido se este se despistou ou se foi interveniente outro veículo no acidente (possibilidade indiciada pela existência de vestígios de tinta vermelha após o acidente no ciclomotor, que é de cor preta).

Atendeu-se ao depoimento da testemunha H……… quanto à personalidade do arguido.

Apreciemos.

Conforme estabelecido no artigo 428º, nº 1, do CPP, os Tribunais da Relação conhecem de facto e de direito, de onde resulta que, em regra e quanto a estes Tribunais, a lei não restringe os respectivos poderes de cognição.

Impugnação da matéria de facto

Começa o recorrente por afirmar que a sentença recorrida padece de lapso de escrita no ponto 2 da Fundamentação de Facto, porquanto se fez constar que o arguido foi transportado para o Hospital Narciso Ferreira, em Vila Nova de Famalicão, quando certo é que este estabelecimento hospitalar se situa em Riba d'Ave.

Efectivamente o recorrente tem, neste segmento, a razão pelo seu lado, porquanto a localização do aludido hospital é Riba d'Ave e não Vila Nova de Famalicão, como da decisão recorrida consta, indubitavelmente por lapso de escrita, que importa corrigir e desde já se corrige.

Impugna ele também a factualidade dada como provada, mormente no que tange à hora em que terá ocorrido o acidente, pois entende que terá sido até à meia noite do dia 10 de Maio de 2008 e não entre as 00.00 horas e a 01.00 hora do dia 11 de Maio, conforme resulta, na sua tese, das declarações do arguido e depoimento das testemunhas inquiridas.

Nos termos do nº 3, do artigo 412º, do CPP, quando o recorrente impugne a decisão proferida sobre a matéria de facto, as conclusões do recurso têm de descriminar:

a) Os concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados;

b) As concretas provas que impõem decisão diversa da recorrida;

c) As provas que devem ser renovadas.

Segundo o nº 4 da mesma disposição legal, quando as provas tenham sido gravadas, as especificações previstas nas alíneas b) e c) do número anterior fazem-se por referência ao consignado na acta, nos termos do disposto no nº 2 do artigo 364º, devendo o recorrente indicar concretamente as passagens em que se funda a impugnação, sendo que, neste caso, o tribunal procederá à audição ou visualização das passagens indicadas e de outras que considere relevantes para a descoberta da verdade e a boa decisão da causa (nº 6).

Assim, para dar cumprimento a estas exigências legais tem o recorrente nas suas conclusões de especificar quais os pontos de facto que entende terem sido incorrectamente julgados, quais as provas (concretizadamente) que impõem decisão diversa da recorrida e quais os suportes técnicos em que eles se encontram, com indicação (expressa) da concreta passagem gravada (segmento ou segmentos da gravação).

Analisando as conclusões (e a motivação de recurso) constata-se que o recorrente especifica a factualidade incorrectamente julgada, mas não as provas que imporiam decisão diversa, limitando-se a reportar, de forma ampla e global, às declarações do arguido e depoimento das testemunhas, concluindo que de tal prova resulta solução diferente daquela a que chegou o tribunal a quo, não satisfazendo também a exigência do nº 4 da disposição legal citada, porquanto não indica (nem nas conclusões, nem sequer na motivação) as concretas passagens (segmentos) das gravações em que se funda a impugnação que impõem decisão diversa.

Não tendo o recorrente impugnado a matéria de facto nos termos do artigo 412°, n°s 3 e 4, do CPP, está este Tribunal da Relação impossibilitado de apreciar a decisão proferida sobre ela, quanto à hora a que ocorreu o acidente, estando assente essa factualidade.

Contesta também o arguido o valor do exame realizado por, no hiato temporal decorrido entre o momento do acidente e o da recolha do sangue com essa finalidade, ter sido efectuada medicação com benzodiazepina e propofol, o que possivelmente, pelas quantidades administradas, alteraram o resultado do mesmo.

Ora, o Instituto Nacional de Medicina Legal-Delegação do Norte, que efectuou a análise laboratorial para quantificação da taxa de álcool no sangue do recorrente, tinha perfeito conhecimento da medicação a que fora ele sujeito e em que circunstâncias, como resulta do documento de fls. 8, sendo certo que do Relatório elaborado (nos autos a fls. 7) não consta qualquer interacção ou influência das aludidas substâncias na concentração de álcool etílico apresentada, que foi de 3,00 g/l.

Assim sendo, carece de razão o recorrente neste segmento.

Proibição de valoração da prova pericial por o sangue ter sido extraído cerca de quatro horas depois de ter ocorrido o acidente/Inexistência de consentimento do arguido para a colheita de sangue

Conforme estabelecido no artigo 156º, nº 1, do Código da Estrada, ocorrendo acidente de viação e permitindo-o o estado de saúde do condutor, é ele submetido a exame de pesquisa de álcool no ar expirado, nos termos consagrados no artigo 153º, do mesmo diploma.

Não sendo possível efectuar o exame de pesquisa de álcool por teste no ar expirado, o médico do estabelecimento oficial de saúde a que o interveniente no acidente seja conduzido deve proceder à colheita de amostra de sangue para posterior exame de diagnóstico do estado de influenciado pelo álcool – nº 2 e se este exame não se puder efectuar, deve realizar-se exame médico para diagnosticar o estado de influenciado pelo álcool – nº 3, da mesma disposição legal.

Provado está que o recorrente conduzia um ciclomotor pela via pública quando foi interveniente em acidente de viação e que em consequência deste o transportaram para o Hospital Narciso Ferreira, em Riba d'Ave e depois para o Hospital de São Marcos, em Braga, onde foi feita colheita de sangue para exame de quantificação da taxa de álcool no sangue.

Resulta também dos documentos clínicos de fls. 77 a 80, que o recorrente se encontrava no Serviço de Urgências hospitalares, entubado, com respiração assistida e apresentando lesões traumáticas, quando foi efectuada a recolha da amostra de sangue, de onde se pode concluir da impossibilidade de ter sido esclarecido (e de entender, mesmo que tal lhe fosse comunicado, para eventualmente manifestar a sua recusa) sobre a finalidade dessa recolha.

Mas será que a colheita de sangue do condutor é ainda legalmente admissível quando se mostre ele impossibilitado de prestar o seu consentimento ou manifestar a sua vontade de recusa?

O Decreto-Lei nº 44/05, de 23/02, introduziu significativas alterações ao Código da Estrada e, designadamente, no que concerne aos artigos 152º, nº 3, 153º, nº 8 e 156º, nº 2.

Nos termos do nº 1, do artigo 152º, desse Código (que estabelece princípios gerais), os condutores devem submeter-se às provas estabelecidas para a detecção do estado de influenciados pelo álcool, sendo que se se recusarem são punidos por crime de desobediência – nº 3 e, como supra também ficou referido, em caso de intervenção em acidente de viação a realização do exame é obrigatória, não se prevendo a faculdade de recusa, ainda que cominada com o crime de desobediência.

Ora, como se salienta no Ac. do Tribunal Constitucional nº 275/2009, de 27 de Maio, publicado no DR, 2ª Série, nº 129, de 07/07/2009, que de perto seguimos, fazendo a análise da evolução legislativa, cumpre desde logo concluir que:

- O crime específico de recusa de submissão a exames para controlo do álcool no sangue encontra-se previsto no ordenamento jurídico português desde a entrada em vigor do Decreto -Lei nº 124/90, de 14 de Abril (no seu artigo 12º), adoptado ao abrigo de autorização legislativa.

- A partir da entrada em vigor do Decreto-Lei nº 2/98, de 03 de Janeiro, também adoptado ao abrigo de autorização legislativa, passou a prever-se no ordenamento jurídico português o crime de desobediência simples, salvo quando fosse necessário o consentimento do examinando, por exemplo, nos casos de contraprova - artigo 158º, nº 3, do Código da Estrada então vigente.

- Com a entrada em vigor do Decreto -Lei nº 265-A/2001, de 28 de Setembro, adoptado sem prévia autorização legislativa, reconhece-se ao examinando o direito a recusar colheita de sangue, sem necessidade de fundamentação, nos casos em que seja impossível proceder a pesquisa de álcool em ar expirado.

- Desde a entrada em vigor do Decreto-Lei nº 44/2005, de 23 de Fevereiro, igualmente adoptado sem prévia autorização legislativa, retira -se ao examinando o direito a recusar colheita de sangue, independentemente do motivo, nos casos em que seja impossível proceder a pesquisa de álcool em ar expirado, apenas sendo realizado exame médico no caso da colheita de sangue não ser possível por razões médicas.

E, continuando na esteira deste aresto, da comparação literal entre o nº 8 do actual artigo 153º, do Código da Estrada e as anteriores normas - seja a extraída do nº 3, do artigo 158º (na redacção do Decreto-Lei nº 2/98) ou a extraída da conjugação entre o nº 3, do artigo 158º e o nº 7 do artigo 159º (na redacção do Decreto-Lei nº 265-A/2001) - resulta evidente que o legislador governamental substituiu o elemento negativo do tipo de crime de desobediência a realização de exame “se recusar”, substituindo-o por “se esta não for possível por razões médicas”, pretendendo com esta alteração retirar aos condutores sujeitos aos exames para comprovação do teor de influência sob álcool o direito à recusa de colheita de sangue, mesmo nos casos em que a impossibilidade de realização de exame por método de ar expirado é apenas imputável ao Estado, sendo certo que anteriormente qualquer condutor podia recusar a sujeição a exame mediante colheita de sangue, sem necessidade de fundamentação em razões médicas, passando agora a exigir-se que a não realização da colheita de sangue apenas possa ser justificada pela impossibilidade técnica de tal operação médica.

Conclui-se então que a nova redacção do nº 8 do artigo 153º do Código da Estrada porque consagra, com natureza inovatória, um agravamento da responsabilidade criminal dos condutores que pretendam recusar sujeitar-se à colheita de sangue, posto que se passou a punir como crime de desobediência esta recusa nos casos em que seja tecnicamente possível efectuá-la, padece de inconstitucionalidade orgânica, pois exigia-se que estivesse o Governo munido da necessária autorização legislativa, na medida em que a decisão normativa primária cabia à Assembleia da República, por imposição do estabelecido na alínea c), do nº 1, do artigo 165º, da CRP.

Raciocínio e argumentos que são plenamente válidos no que concerne à colheita de sangue com o escopo da realização do exame toxicológico no caso de intervenção em acidente de viação, ou seja, o regime do artigo 156º, do Código da Estrada, mormente o seu nº 2.

Na verdade, na redacção do Decreto-Lei nº 2/98, de 3 de Janeiro, consagrava-se no artigo 162º, que “quando não tiver sido possível a realização do exame no local do acidente, deve o médico do estabelecimento hospitalar a que os intervenientes no acidente sejam conduzidos proceder aos exames necessários para diagnosticar o estado de influenciado pelo álcool” – nº 2, estabelecendo-se no nº 3 que o exame para a pesquisa de álcool no sangue só não se realizaria se houvesse recusa do doente ou se o médico que o assistia entendesse que do mesmo podia resultar prejuízo para a saúde do examinando.

O Decreto-Lei nº 162/2001, de 22 de Maio, manteve a redacção do aludido nº 3, do artigo 162º.

Com a entrada em vigor do Decreto-Lei nº 265-A/2001, de 28 de Setembro, passou a aplicar-se a nova redacção introduzida ao artigo 162º, designadamente o seu nº 3, que retirou ao condutor interveniente em acidente de viação o direito de recusar a submeter-se a colheita de sangue para a realização de exame toxicológico para quantificação da taxa de álcool sem cominação alguma, mormente a prática de crime de desobediência, embora o mantivesse para as situações em que o condutor não interveio em acidente (artigo 159º, nº 7).

Com as alterações introduzidas pelo Decreto-Lei nº 44/2005, de 23 de Fevereiro, também o aludido direito foi retirado ao condutor não interveniente em acidente de viação.

Como se decidiu no Acórdão da Relação do Porto de 09/12/2009, Proc. nº 1421/08.6PTPRT.P1, em www.dgsi.pt (relatado pelo Desembargador Luís Teixeira e em que o ora relator interveio como juiz-adjunto) “para o suprimento do direito de o condutor/sinistrado poder livremente recusar a colheita de sangue para efeitos de análise ao grau de alcoolémia do condutor, na medida em que esta alteração legislativa tem um conteúdo inovatório, necessitava o legislador governamental da autorização legislativa, pois que a decisão normativa primária cabia à Assembleia da República, por força da alínea c) do n.º 1 do artigo 165.º da CRP”, acrescentando ainda que “assim, a colheita de sangue para aqueles fins, ao abrigo dos actuais artigos 152º, nº 3, 153º, nº 8 e 156º, nº 2, todos do Código da Estrada, na redacção dada pelo DL nº 44/2005, de 23 de Fevereiro – sendo a deste último preceito já desde a redacção dada pelo DL nº 265-A/2001, de 28 de Setembro – sem possibilitar ao condutor a sua recusa, está ferida de inconstitucionalidade orgânica”.

Face ao explanado, no caso sub judice, a recolha de sangue ao recorrente com o escopo de se proceder ao exame toxicológico de sangue para quantificação da taxa de álcool, posto que estava ele impossibilitado de prestar o seu consentimento ou manifestar a sua vontade de recusa, integra prova ilegal e, por isso, inválida ou nula, que não pode ser utilizada pelo tribunal.

Ora, conforme consta da decisão revidenda, a convicção do tribunal a quo quanto ao valor da taxa de alcoolémia concretamente apresentada pelo arguido/recorrente, formou-se atendendo, tão só, “ao relatório de análise toxicológica junto aos autos (…)”, não tendo sido ponderada outra prova para dar como provado aquele facto, pelo que se mostra este Tribunal da Relação habilitado a decidir a causa e esta decisão não pode deixar de ser no sentido da absolvição do arguido.

Verificando-se a inconstitucionalidade orgânica, fica prejudicado o conhecimento da invocada inconstitucionalidade material por violação da proibição de obtenção de prova mediante ofensa da integridade física ou moral da pessoa ou abusiva intromissão na vida privada, consagrada no artigo 32º, nº 8, da CRP, bem como das questões que concernem à dilação temporal que se verificou entre o momento do acidente e aquele em que foi recolhida a amostra de sangue para exame e violação do princípio in dubio pro reo.

III- DISPOSITIVO

Nestes termos, acordam os Juízes da 1ª Secção Criminal desta Relação em conceder provimento ao recurso e, consequentemente, absolver o recorrente, quer do crime, quer da pena acessória de proibição de conduzir veículos motorizados em que foi condenado.

Sem custas.

Porto, 14 de Julho de 2010

(Consigna-se que o presente acórdão foi elaborado e integralmente revisto pelo primeiro signatário – artigo 94º, nº 2, do CPP)

Artur Daniel T. Vargues da Conceição

Jorge Manuel Baptista Gonçalves