07477/03 - Tribunal Central Administrativo Sul

Não viola o princípio ne bis in idem a aplicação ao arguido da pena disciplinar de aposentação compulsiva, quando ao mesmo funcionário já fora aplicada em processo penal instaurado pelos mesmos factos, a proibição do exercício de funções por dois anos.

Acordam em conferência no 1º Juízo, 1ª Secção, do TCAS: RELATÓRIO L.................., Inspector Adjunto do Serviço de Estrangeiros e Fronteiras (SEF) interpôs recurso do despacho do Secretário de Estado da Administração Interna, de 24 de Setembro de 2003, que, na sequência de processo disciplinar, o puniu com a pena de aposentação compulsiva. Em alegações o Recorrente formulou as seguintes conclusões: O Recorrente é inspector-adjunto do Serviço de Estrangeiros e Fronteiras há cerca de 12 anos. Em finais de Agosto de 2001 quando se encontrava em serviço, foi detido, por se verificarem indícios de comportamentos ilícitos, mormente auxilio à imigração ilegal e falsificação de documentos. Em consequência, foi instaurado o respectivo processo crime e o adequado procedimento disciplinar. Em Abril de 2003, o Recorrente foi condenado em sede de processo crime a 2 anos de suspensão de exercício de funções. Posteriormente, em Outubro do mesmo ano, foi-lhe aplicada a medida de aposentação compulsiva decorrente do processo disciplinar. Atendendo que não é concebível a aplicação ao mesmo agente de mais do que uma pena por cada infracção, verificou-se uma violação do princípio ne bis in idem consagrado no artigo 29° da Constituição da República Portuguesa. Apesar de se tratarem de dois procedimentos de reconhecida independência, a verdade é que a mesma não é absoluta. O procedimento disciplinar não pode ignorar o procedimento criminal. As decisões proferidas são consideravelmente díspares. Aposentação compulsiva é uma medida excessiva. Durante o procedimento disciplinar foram dadas como provadas várias circunstâncias atenuantes. Tendo em conta que a aposentação compulsiva constitui a medida mais grave, é forçoso concluir que as referidas atenuantes não foram consideradas para o efeito de medida da pena, violando-se deste modo o disposto no artigo 28 do Estatuto Disciplinar dos Funcionários e Agentes da Administração Central, Regional e Local. Pelo que deve o presente recurso ser julgado procedente, e consequentemente ser anulada a decisão do Exmo. Senhor Secretário de Estado do Ministério da Administração Interna, considerando desde logo que a pena decorrente do procedimento disciplinar é excessiva, E que a referida pena seja reduzida, por ser esta a decisão de mais Justiça! Em contra-alegação concluiu o Recorrido: O despacho impugnado foi praticado em plena conformidade à lei, não padecendo dos vícios que o Recorrente lhe imputa, nem de qualquer outro gerador de nulidade. Não viola o princípio “ne bis in idem” a valoração dos mesmos factos simultaneamente em processo-crime e em processo disciplinar (vide o Acórdão do STA, de 04/02/92, Proc.º 29242 (2.ª Subsecção do CA). Igualmente neste sentido, vide Acórdãos do S.T.A. de: 14/02/95, Proc. 35241 (2ª Subsecção do CA); 14/01/97, Proc. 38361 (2ª subsecção do CA); 03/06/98, Proc. 41503; 28/01/99, Proc. 32788 (1ª Subsecção do CA). A conduta adoptada pelo arguido revelou grave abuso das funções que exercia e traduziu-se num comportamento gravemente desprestigiante para a imagem do Serviço de Estrangeiros e Fronteiras. Atendendo, precisamente, à relevância das circunstâncias atenuantes, enumeradas no Capítulo VII do Relatório Final (cfr. fls. 294 e 295 do processo disciplinar), foi aplicada ao arguido a pena de aposentação compulsiva. A aplicação da pena de aposentação compulsiva corresponde à medida ablativa mínima que podia ser imposta, numa situação como a dos autos em apreço, em que o SEF perdeu, por completo, a confiança no ora Recorrente. O Ministério Público proferiu o douto parecer de fls. 73 no sentido de o recurso não merecer provimento. Cumpre decidir. FUNDAMENTAÇÃO DE FACTO Considerando as posições assumidas pelas partes nos articulados e os documentos existentes nos autos estão assentes os seguintes factos relevantes: Em 30 de Agosto de 2001, o Recorrente foi detido no Aeroporto de ............. por existirem indícios da prática dos crimes de auxílio à imigração ilegal e falsificação de documentos. Em 25 de Outubro de 2001, perante a mesma factualidade e por ordem (despacho) do Director-Geral do SEF, foi-lhe instaurado o processo disciplinar anexo a estes autos. Dá-se como reproduzida a Nota de Culpa notificada ao arguido, que culmina com a proposta da aplicação da pena de demissão (documentos de fls. 11-13). Dá-se como reproduzido o relatório final elaborado pelo instrutor do processo disciplinar, donde se transcreve o seguinte: «VI CONCLUSÕES L......................, Inspector-Adjunto do SEF, foi detido no dia 30.08.01, no aeroporto de ............., quando entregava ao J...................... um passaporte de uma cidadã de nacionalidade brasileira onde havia aposto um carimbo de saída e outro de entrada em Território Nacional, sem que este movimento de fronteira correspondesse a uma efectiva passagem pela mesma. Ficou provado, através da confissão do arguido, audições de testemunhas e de respectiva prova documental, onde se juntaram aos autos os passaportes brasileiros alvo de movimentos de fronteira nas circunstâncias referidas no ponto 1. que este tipo de conduta não foi um acto isolado. A fim de permitir que um cidadão de nacionalidade brasileira permanecesse em Portugal por mais 90 dias, por força do consagrado no acordo de supressão de vistos em Portugal e o Brasil que prevê que os cidadãos de ambos os estados podem entrar e permanecer no território de um deles para fins de turismo, negócios, missão cultural e cobertura jornalística, o arguido apôs carimbos de saída e entrada nos seus passaportes evitando assim que as mesmas se ausentassem do pais e voltassem a entrar. O arguido sabia que as cidadãs em causa não se encontravam em território nacional para nenhum dos fins previstos no acordo. Aproveitou-se das funções que exercia enquanto inspector adjunto no aeroporto de Lisboa e através dos carimbos que lhe eram distribuídos para o normal desenvolvimento da sua actividade funcional, fazer constar nos passaportes que lhe eram entregues, carimbos de saída e entrada sem que os mesmos correspondessem a efectivos movimentos de fronteira, com claro prejuízo para os interesses do Estado português e em completo desrespeito ao estatuído na lei de estrangeiros ( DL 244/98 , 8-8, com as alterações introduzidas pelo DL 4/2001 , 10.01) e nos diplomas que estabelecem a natureza atribuições e princípios de actuação do SEF ( DL 440/86 , de 31.12 e DL 252/00, 16.10) a que está obrigado enquanto Inspector adjunto e agente da autoridade. O arguido agiu de livre e espontânea vontade conforme se verifica pelo depoimento de algumas testemunhas (Vd. fls. 64 a 66,84,205 a 207,281 e 282). Não ficou provado que tenha havido qualquer tipo de contrapartida financeira ou de carácter sexual, a troco da oposição dos carimbos nos passaportes. Dos depoimentos recolhidos se extraem razões para o arguido ter praticado os actos de que é acusado o sentimento de pena que tinha pela situação das cidadãs brasileiras (fls. 55 e 65), a sua incapacidade de dizer que não (Vd. fls. 50), o desejo compulsivo de se sentir prestável a fim de se tornar num indivíduo bem amado por todos os que o rodeiam (Vd. fls. 46) e a necessidade de se sentir útil. São pois estes alguns traços da sua personalidade além do voluntarismo, a prestabilidade (Vd. fls.279) e o facto de ser muito influenciável (Vd. fls. 265 e 269). Com base na prova testemunhal recolhida e relativamente aos traços de personalidade citados nos pontos anteriores, somos a constatar que essas características no arguido, estariam para além do conceito padrão do bom pai de família . Acresce a isto o perfil e as características que o arguido teria que ter enquanto inspector adjunto do SEF e agente de autoridade, onde todos estes traços de personalidade não podem de modo algum extravasar o conceito “bonus pater famílias” e muito menos da lei a que está obrigado a cumprir. Temos pois que o arguido, L.................. ao praticar tais condutas, em completo desrespeito às disposições legais a que estava obrigado, revela um flagrante e grave abuso das funções que exercia, numa manifesta e grave violação dos deveres a que estava adstrito e uma incapacidade e indignidade para o exercício do cargo que ocupava gerando uma perda de confiança geral e necessária ao exercício dessa função. VII DA PENA 1) CIRCUNSTANCIAS ATENUANTES Como circunstâncias atenuantes especiais conforme vem estabelecidas no art.° 29°, podemos considerar as alíneas a) e b), i.e., o facto de o arguido ser funcionário do SEF há 12 anos e a confissão espontânea da infracção. Ainda relativamente às atenuantes e tendo em conta que foi sobre elas que versou a resposta à nota de culpa (fls. 243 a 246), convém referir que os factos alegados nos pontos 5,6 e 8,9 fazem parte das atribuições legalmente consagradas para a categoria de Inspector Adjunto, pelo que não relevam como tal. No que concerne aos pontos 14 a 16, em que o arguido considera que agiu num quadro de provocação, não foram recolhidas nos autos quaisquer dados que nos permitam concluir nesse sentido, como aliás resulta do depoimento das testemunhas por si arroladas (fls. 281 e 282). A situação enunciada no ponto 2 da nota de culpa (fls. 227) nem sequer teve intermediário, pelo que não tem como justificar a provocação. Relativamente ao ponto 17, não existem quaisquer excepções à lei ou normas internas que permitam práticas discriminatórias para cidadãos brasileiros. Pode considerar-se como atenuante o alegado no ponto 7, em que o arguido foi escolhido por preencher as características constantes a fls. 185 para leccionar a disciplina de francês. Ficou também provado que desempenhou as suas funções com empenho, profissionalismo, criatividade e responsabilidade, enquanto monitor da disciplina de francês (fls. 267 a 270). 2) CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES Como circunstâncias agravantes especiais, previstas no art° 31 do diploma citado temos as previstas nas alíneas a), c) e d), além da violação dos deveres especiais por incumprimento das disposições enumerados no capítulo V. 3) PENA Do apurado resulta evidente que as condutas praticadas e dadas como provadas pelo arguido inviabilizam a manutenção da relação funcional por perda de confiança geral e necessária ao exercício das suas funções enquanto Inspector Adjunto, incorrendo assim nas penas de aposentação compulsiva e de demissão, nos termos do disposto no art° 26° do DL 24/84 de 16 de Janeiro. VIII PROPOSTA Atendendo que no presente processo disciplinar ficou provado toda a matéria da acusação constante na nota de culpa. Atendendo à relevância das circunstâncias atenuantes enumeradas no capítulo anterior, proponho nos termos da alínea e), n°1 do art° 11° , n°7 do art° 12° , n°10 do art° 13° e n°1 do art° 26° , todos do DL 24/84 de 16/01 a aplicação da pena de aposentação compulsiva. Nestes termos e noutros que V.Exa doutamente suprirá, submete-se o presente relatório final à consideração, para efeitos do disposto no n°4 do art° 17° do DL 24/84 de 16/01. O Instrutor» e) Em despacho aposto sobre o Parecer nº 555-LM/2003, foi exarado pelo Secretário de Estado da Administração Interna o seguinte despacho: “Concordo. Nos termos do presente parecer, vistos o relatório do processo disciplinar e o despacho do Senhor Director-Geral do SEF, aplico a pena de aposentação compulsiva ao Insp. Adj. L.................., id. nos autos. Comunique-se ao SEF (...) Lisboa, 24-09-03 O Secretário de Estado da Administração Interna» f) No processo crime instaurado pelos mesmos factos foi aplicada ao Recorrente, pela 5ª Vara Criminal de Lisboa, a pena acessória de proibição do exercício de funções no SEF pelo período de 2 anos, nos termos do artigo 66º nº1, a) e c) do Código Penal (documento de fls. 41-44). DE DIREITO Transcreve-se o douto parecer do Ministério Público, com o qual se concorda: «A meu ver, não houve violação do princípio “ne bis in idem”, nem a pena disciplinar aplicada ao ora recorrente se mostra desajustada à factualidade apurada no processo disciplinar. Com efeito, é pacífica a Jurisprudência de que as normas de direito criminal e as de direito disciplinar prosseguem interesses ou fins diversos e têm em vista a protecção de diferentes bens jurídicos ainda que apareçam enquadradas pelos mesmos factos, não colidindo com o referido princípio consagrado no art° 29°, n°5 da C.R.P (cfr. neste sentido, para além do Ac. citado pelo recorrido, os Acs do STA n°s 32232, de 25.11.98, 41503, de 3.6.98 e 37450, de 16.12.97). Quanto à medida da pena, nada há a apontar, dado que os factos indiciados são graves, pondo em causa a relação de confiança existente entre o funcionário e a Administração. Assim, a aposentação compulsiva mostra-se adequada e justa face às infracções disciplinares apuradas. Face ao exposto, sou de parecer que o recurso não merece provimento». Sobre esta matéria, de que se ocupam as conclusões 1 a 9 do Recorrente, pouco mais há a dizer. Para além da jurisprudência já citada, convoca-se o acórdão da 2ª Subsecção do C.A. do S.T.A de 21-09-2004, Proc. 047146, onde pode ler-se: «Na relação processo disciplinar/processo criminal é inequívoco que os mesmos factos podem desencadear cumulativamente, sem violação do princípio ne bis in idem , responsabilidade disciplinar e responsabilidade penal (vide, por exemplo, o art. 7º nº 1 do Estatuto Disciplinar aprovado pelo DL nº 24/84 de 16.). A diferenciação entre o ilícito disciplinar (que visa preservar a capacidade funcional do serviço) e o ilícito criminal (que se destina à defesa dos bens jurídicos essenciais à vida em sociedade) é um dado adquirido na Doutrina (EDUARDO CORREIA, “Direito Criminal”, I, pp. 35/39 MARCELO CAETANO “Manual de Direito Administrativo”, II, 9ª ed., p. 777 e seguintes e “ Do Poder Disciplinar...”, pp. 43/44 LUIS VASCONCELOS ABREU, “Para o Estudo do Procedimento Disciplinar no Direito Administrativo Português Vigente: As Relações com o Procedimento Disciplinar”, p. 87) e na Jurisprudência do STA (Vide, neste sentido, os acórdãos STA de: 1999.06.23 – recº nº 37 812 1999.11.24 – recº nº 41 997 2000.02.29 – recº nº 31 130 2001.04.03 – recº nº 29 864 (Pleno)...» Diga-se, por outro lado, que a violação do princípio ne bis in idem pressuporia a duplicação material, ou efectiva, da punição aplicada pelos mesmos factos, situação que dentro do mesmo ordenamento jurídico não será tolerável (afloramento deste princípio estará subjacente ao disposto no artigo 7º/3 do Estatuto Disciplinar aprovado pelo DL 24/84 , de 16/1, embora também se possa ver aí uma afirmação de mera inutilidade ou incompatibilidade lógica: não vale a pena prosseguir o processo disciplinar contra o funcionário já demitido). Porém, no caso vertente, mesmo dando de barato que a decisão da 5ª Vara Criminal transitou em julgado (facto que não está demonstrado nos autos), o certo é que a aplicação da aposentação compulsiva em nada o poderá prejudicar no confronto com a decisão tirada em processo penal, bem pelo contrário, tendo em conta que a aposentação é uma situação remunerada, diversamente da proibição do exercício do cargo (artigo 68º/1 C. Penal). Portanto, improcedem as conclusões supra. Nas conclusões 10 a 14 o Recorrente invoca e tenta demonstrar que a aposentação compulsiva é uma medida excessiva, atentas as circunstâncias atenuantes. Mas sem êxito. Na realidade, dadas as suas características e gravidade, as infracções cometidas foram correctamente enquadradas no artigo 26º/1 do ED e, portanto, eram puníveis com aposentação compulsiva ou demissão. Foi explicitamente «atendendo à relevância das circunstâncias atenuantes enumeradas...» que a entidade responsável optou pela aplicação da pena menos gravosa dentro da moldura abstractamente aplicável (aposentação compulsiva) razão pela qual improcedem também fatalmente as conclusões agora analisadas. Deste modo, o recurso não merece provimento. DECISÃO Pelo exposto acordam em negar provimento ao recurso. Custas pelo Recorrente, fixando-se em 200 € e 100 €, respectivamente, a taxa de justiça e a procuradoria. Lisboa, 21 de Janeiro de 2010 Beato de Sousa António Vasconcelos Carlos Araújo