02950/09 - Tribunal Central Administrativo Sul

I- No processo tributário português o princípio da livre apreciação das provas, consagrado no artigo 655º, nº 1, do Código de Processo Civil aplicável ex vi do artigo 2.º, al. e) do CPPT (artigo 607º, nº 5, 1ª parte do NCPC): o tribunal aprecia livremente as provas, decidindo os juízes segundo a sua prudente convicção acerca de cada facto.

II- A lei processual civil não proíbe o depoimento indirecto, no entanto a força probatória dos depoimentos das testemunhas é apreciada livremente pelo tribunal (artigo 396º, do Código Civil).

II- A credibilidade dos depoimentos testemunhais afere-se, nuclearmente, pela respectiva razão de ciência, tanto mais relevante quanto mais detalhada e precisa for, correlacionada com as circunstâncias de tempo, lugar e modo de ocorrência dos factos sobre que depõem, nos precisos termos do que se encontra consagrado no artigo 638º, n.º1 do CPC.

ACORDAM, EM CONFERÊNCIA, NA SECÇÃO DE CONTENCIOSO TRIBUTÁRIO DO TRIBUNAL CENTRAL ADMINISTRATIVO SUL:

I. RELATÓRIO

CARLOS …………………. E OUTROS com os demais sinais nos autos (doravante Recorrentes), vieram interpor o presente recurso jurisdicional da sentença do TRIBUNAL ADMINISTRATIVO E FISCAL DE LISBOA, datada de 2 de Fevereiro de 2007, que julgou improcedente a impugnação judicial deduzida contra a liquidação adicional de IRS referente ao ano de 1990.

OS Recorrentes, nas respectivas alegações apresentaram o seguinte quadro conclusivo:

«1. A M.ª Juiz a quo assentou a sua decisão em dois pontos essenciais: (i) Inexistência de qualquer trespasse (ii) não se fez prova do pagamento de indemnização ao anterior arrendatário, por um lado, porque não se apresentou qualquer documento de apoio e, por outro, porque “nenhuma das testemunhas Inquiridas demonstrou ter conhecimento directo do invocado pagamento”.

2. Sem prejuízo de se discordar da sentença no que tange aos argumentos aí mencionados, importa previamente referir que na douta sentença recorrida, não se analisou nem se decidiu sobre a violação, ou não, do disposto no artigo 84.º do CPT na redacção que lhe foi dada pelo Decreto-Lei n°. 471/95 de 10 de Março nem sobre a disparidade de decisões administrativas, e seus reflexos ao nível da tempestividade e validade da liquidação - que foi emitida sem respeito pelo efeito suspensivo determinado pela referida norma - e mesmo do processado, o que constitui uma omissão de pronúncia que a inquina de nulidade nos termos do disposto no artigo 668.º 1al. d) do CPC aplicável aos autos ex vi do disposto no artigo 2.º al. e) do CPPT.

3. Acresce que uma vez que a Impugnante Alzira ………….. não aceitou as correcções que foram efectuadas com efeitos directos e automáticos no seu rendimento tributável e reclamou a Comissão prevista no aludido artigo 84°. do CPT tendo-se esta furtado a decidir alegando incompetência por entender que não houve fixação de matéria colectável por métodos indirectos ou indiciários.

4. Com efeito, se até à entrada em vigor do citado Decreto-Lei n°. 471/95 de 10 de Março, que deu nova redacção ao artigo 84°. do Código de Processo Tributário (CPT), apenas era possível reclamar para a Comissão de Revisão prevista naquela disposição legal quando tivesse havido lugar a fixação de matéria tributável através de métodos indiciários, o mesmo deixou de acontecer após tal diploma.

5. Antes da alteração ao artigo 84°. do CPT operada pelo Decreto-Lei n°. 471/95 de 10 de Março “fixação” implicava a correcção de rendimentos por métodos indiciários e após essa alteração passou a ter um significado mais abrangente, englobando qualquer correcção por errónea quantificação de matéria tributável.

6. Atento ao exposto, a Administração Fiscal violou no processo que antecedeu a liquidação os artigos 84°. e 90°. do CPT nas redacções aludidas, devendo a liquidação efectuada em desrespeito dos aludidos normativos ser anulada.

7. Acresce que ao tratar o Impugnante Carlos ………… e Alzira ……………de modo distinto - ver ais. H) e I) do probatório - a Administração actuou de forma discriminatória agindo em violação do disposto no artigo 266° da CRP e também por esse motivo deve proceder o presente recurso anulando-se a decisão recorrida.

8. Sem prejuízo do referido, Importa, entrando no fundo da causa, deixar claro que é irrelevante o conceito civil de trespasse no caso em apreço, devendo prevalecer a substância sobre a forma dos actos como impo o artigo 11° n.º 3 da Lei Geral Tributária e sempre foi defendido na doutrina e jurisprudência.

9. No caso em apreço, existiu um valor de aquisição: o preço pago ao anterior arrendatário para abandonar o local e assim permitir a celebração do arrendamento.

10. Ora, se alguém alienou um direito e realizou um ganho, o mínimo que se pode e deve é admitir é que os custos ou encargos Incorridos para o obter sejam levados em conta no apuramento do meu ganho ou mais valia real.

11. Nos termos do disposto no artigo 104° n.º 2 da CRP, devem as pessoas colectivas ser tributadas, preferencialmente pelo seu rendimento real, aplicando-se o mesmo princípio aplica-se aos rendimentos empresariais, como eram os dos autos.

12. Assim, se dúvidas não persistem relativamente à efectiva transmissão do espaço para o Pai do Recorrente, também não deverão resultar dúvidas de que se houve pagamento de preço deve esse valor ser considerado como valor de aquisição nos termos e para os efeitos do artigo 42° e 43° do CIRC.

13. Resulta claro que existiu uma apreciação meramente formal do negócio jurídico descurando-se a substância económica e realidade efectiva, elementos relevantes para a tributação que não pode passar.

14. De referir ainda que o último "trespasse"- originador do rendimento tributado- foi na verdade para um banco - o B…….. - e Isso não relevou para que se tirassem conclusões quanto à sujeição ou não a Imposto, ou seja, não foi o facto de haver uma continuidade no mesmo ramo nem a classificação do negócio que teve qualquer relevo.

15. Ou seja, o que se ocorreu já nos anos 90 foi uma transmissão remunerada do direito ao espaço, tal como tinha havido anteriormente nos anos 70 uma transmissão remunerada da agência de viagens para C…………. …………

16. Ora, a bem da coerência, ou se aceita a dedutibilidade do encargo original ou se admite que esta última alienação também não foi um trespasse com todas as consequências tributárias ao nível da sujeição a imposto - ou não - e quantificação do mesmo.

17. A douta sentença recorrida Incorreu igualmente num grave lapso quanto ao que seja um documento de prova do pagamento e também nessa parte não pode merecer aprovação.

18. O nível de negócios de C………. ………….. não era muito elevado e, por Isso, durante muitos anos - praticamente até 1980 - nunca teve escrita organizada por a tal não estar obrigado.

19. Com efeito, sendo o apuramento da matéria colectável feito ao tempo através de métodos indiciários definidos na lei tal como ao tempo se dispunha, descurava-se, como é compreensível, o rigor da escrita e sobretudo no arquivo da documentação de suporte, o que é compreensível e sucede hoje novamente com quem se encontre no regime de tributação pelo método simplificado.

20. Uma vez que não se encontrava o documento de quitação do pagamento da indemnização, e depois de ouvidos vários pareceres, foi feita uma nota de lançamento interna - com o n° 56 - datada de 31 de Dezembro de 1990 com o referido valor. Trata-se do documento que não foi aceite pelo Fisco e originou assim a correcção.

21. O STA já tem tratado realidades de Idêntica natureza á do caso em apreço já que, verdadeiramente, o que está é saber que elementos devem relevar em matéria de prova de custos.

22. No caso Fazenda Pública vs. Guston confecções (1999) - Ac. De 6 de Outubro de 1999 tirado no processo 23817 em que foi relator o Conselheiro Almeida Lopes - perante a invocação por parte do Fisco de que as instâncias haviam violado o disposto no artigo 655.º n.º 2, do CPC, ao dar como provados factos que só poderiam ser provados por documentos, o STA veio confirmar posições anteriormente assumidas segundo as quais a exigência de prova documental nesta sede não se confunde com a exigência de factura, bastando para a prova de que o custo foi incorrido a existência de simples documento interno - como é a nota de lançamento - acompanhada por outros meios de prova que inculquem no julgador a convicção que a operação teve lugar.

23. Um desses meios pode perfeitamente ser a prova testemunhal, como bem se defende nesse douto aresto (no mesmo sentido, ver ainda o Ac. do TCA de 29 de Maio de 2001 tirado no processo 3093/99, em que foi relator Eugénio Sequeira).

24. Em suma, o facto de não existir o documento de pagamento - factura ou recibo - isso não significa que o encargo não tenha existido e não pudesse ser confirmado por testemunhas.

25. Em suma, o que releva é que o dispêndio existiu mesmo, como de resto é natural que tivesse existido.

26. Aliás, parece óbvio que não existindo escrita perfeitamente organizada por inexigibilidade legal, esta verba não podia ter sido contabilizada até ao momento em que foi necessário organizá-la.

27. Acresce que o valor Indicado de 1450 contos é razoável e normal reportado à data em que foi negociado, e revela da parte do falecido uma boa negociação.

28. Na sentença recorrida invalidam-se os depoimentos uma vez que, segundo a posição ai vertida, os mesmos denotam um conhecimento meramente indirecto dos factos, o que por si só não fará sentido já que a prova testemunhal a mesma é admissível em praticamente todos os casos (art. 392° do CC) sendo o respectivo valor probatório avaliado livremente pelo Tribunal (art. 396° do CC).

29. Essa avaliação tem que ter em conta todos os factos que abonam ou, pelo contrário, abalam a credibilidade do depoimento, quer por afectarem a razão de ciência Invocada pela testemunha, quer por diminuírem a fé que ela possa merecer, devendo o julgador atender às especiais características da situação em apreço e apreciar, em particular e globalmente, a prova produzida.

30. Ora, no caso os depoimentos produzidos são todos unânimes e consensuais no que concerne ao valor pago pelo falecido Crispim ……………: aproximadamente 1.500.000$00 - Cfr. acta de inquirição de testemunhas que junta aos autos - e não são contraditórios com qualquer outra prova produzida.

31. Não se compreende, então, a completa desvalorização dos depoimentos, até porque a única justificação invocada na sentença recorrida prende-se com o facto de serem depoimentos sobre factos cujas testemunhas, segundo a M.ª Juiza a quo, não tinham conhecimento directo.

32. Ignorou a sentença recorrida as especificidades do caso e não fundamentou a sua decisão violando assim o disposto 659° do Código de Processo Civil (adiante CPC), aplicável ex vi artigo 2° alínea e) do CPPT, o que Implica nulidade da mesma (artigo 668° n.º 1 alínea b) do CPC).

33. Acresce referir que não existe qualquer dispositivo legal que imponha como requisito ou exigência de validade que os testemunhos prestados atestem factos de que se teve conhecimento directo.

34. Mesmo o disposto no artigo 638° n.º 1 do CPC apenas incumbe a testemunha de fundamentar e especificar a razão de ciência que invoca para justificar o conhecimento dos factos.

35. A valoração da prova, sendo livre, deve ser devidamente justificada, dir-se-á até que deve existir um especial dever de fundamentação.

36. Nestes termos, considera o Recorrente que existiu uma deficiente valoração dos depoimentos prestados pelas testemunhas, sendo evidente a Insuficiência de fundamentação para tal valoração.

37. Nestes termos, coloca-se em causa a validade da sentença, nos termos do disposto no artigo 668° n.º 1allnea b) do CPC.

38. Mesmo que assim não se entenda deverá este Venerando Tribunal Central Administrativo avaliar novamente a prova testemunhal e, em consequência, considerar provado o pagamento de 1.450.000$00 pela transmissão do estabelecimento.

39. De referir ainda que é mesmo incompreensível que se rejeitem no caso em apreço o depoimento indirecto - que no caso é questionável que exista uma vez que a Informação provém directamente do próprio autor dos actos que nunca poderia ser chamado a depor como testemunha - quando esse tipo de depoimento é admitido mesmo na lei processual penal e servirá, no limite para condenar alguém, privando-a da liberdade.

40. Com efeito, como se refere no n.º artigo 129.º do Código de Processo Penal "se o depoimento resultar do que se ouviu dizer a pessoas determinadas, o juiz pode chamar estas a depor. Se o não fizer, o depoimento produzido não pode, naquela parte, servir como meio de prova, salvo se a inquirição das pessoas indicadas não for possível por morte, anomalia psíquica superveniente ou impossibilidade de serem encontradas".

41. Ora, se mesmo num processo de cariz eminentemente acusatório em que importa limitar a prova atento o melindre das possíveis consequências e atenta a natureza garantistica do mesmo se admite o depoimento indirecto, o que dizer do processo tributário que deve nortear-se do por absoluto respeito pela procura da verdade material

42. Ora, tendo em conta o exposto é manifesto que foi feita a prova do pagamento.

43. Como atestou Raul …………………… - ele próprio técnico de contas, e irmão do Pai do Impugnante cujo depoimento escrito foi aceite nos autos e valorado - menos bem, na perspectiva do recorrente - em declaração assinada por si e reconhecida notarialmente, apresentada em 1992 na Direcção de Finanças do Distrito de Leria, e junta aos autos como doc.4 junto às P.l.s que originaram os presentes autos:

44. "Declaro para os devidos efeitos, que fui fiador conforme escritura de arrendamento da loja que a firma Crispim ……………. possuía na Rua …………. em Lisboa e para efectuar essa escritura foi paga uma indemnização ao anterior inquilina em Marco de 1972 no montante de um milhão e quatrocentos e cinquenta mil escudos, tomei conhecimento deste facto por ser lrmão da falecido Crispim ………………….s e ter participado nas negociações".

45. Analisando tal declaração é dito na douta sentença recorrida que Quanto à declaração que constitui o documento n.º 4 anexo petição Inicial, emitida por Raul ……………………, e cujo teor se transcreveu integralmente na al. J) do probatório, julgamos, concordando com o parecer do EMMP, que a mesma não reforça a pretensão da impugnante quanto a ver provada o pagamento que o seu pai terá feito, em 1972, ao anterior arrendatário do estabelecimento comercial, no referido montante de 1.450.000$00. Com efeito, através da referida declaração Não é possível saber, com a certeza necessária, se o declarante, Raul ………………., teve conhecimento directo do alegada pagamento, porquanto o mesmo declarou ter tomada conhecimento "deste facto" por ser irmão do falecido Crispim …………………. e ter participada nas negociações. Da leitura da referida declaração, se bem apreendemos o seu sentido, não se extrai que o declarante teve conhecimento do pagamento em causa porque participou nas negociações, uma vez que o mesmo acrescentou que tal conhecimento resultou do facto de ser irmão da falecido Crispim ……………., o que, salvo melhor juízo, permite concluir que, quanto ao facto concreto da alegada pagamento, o declarante não o terá presenciado ou visto o documento atinente, mas que o mesmo lhe terá sido relatado pelo Irmão.

46. De quanto fica dito o que se deve reter é que a apreciação não foi a melhor desde logo porque o que a testemunha começa por dizer é que foi fiador do negócio, que participou nas negociações e que foi pago o montante de mil quatrocentos e cinquenta contos. Diz ainda - é verdade - que é lrmão de Crispim ……………

47. Ora, salvo o devido respeito, o que menos releva aqui é o facto de referir que é Irmão de Crispim já que se foi fiador e participou nas negociações tinha com toda a probabilidade que ter conhecimento das condições negociais com certeza absoluta.

48. Interpretar os factos de outro modo é levar a exigência de prova a um ponto que raia o intolerável, até porque não nos devemos esquecer que a testemunha foi igualmente dai que, em face do que diz tem que ter tido conhecimento directo e pessoal do pagamento até pela sua profissão.

49. Mas mesmo que assim não se entenda a verdade é que o depoimento indirecto deve ser admitido neste caso uma vez que, lamentavelmente a testemunha faleceu tal como seria admitido se estivéssemos em processo penal.

50. Para além do testemunho escrito de Raul …………., os factos supra descritos foram confirmados perante o tribunal por três testemunhas contemporâneas do falecido.

51. A primeira foi Emílio …………………….., hoje falecido também, contando ao tempo do julgamento mais de oitenta anos - e já na altura muito debilitado e com extrema dificuldade de audição e expressão - Inquirido disse que negociava em artigos regionais e artesanais, tendo nessa qualidade um estabelecimento comercial na Rua……………, disse que conheceu o falecido Crispim …………….., o qual tinha um estabelecimento de artigos regionais na Nazaré, e que no inicio da década de setenta lhe pediu se lhe arranjava um local para abrir um estabelecimento em Lisboa.

52. Ou seja, foi essa testemunha que arranjou o negócio ao pai do Recorrente.

53. Quando a testemunha deu conta da existência do estabelecimento, para o efeito pretendido pelo dito Crispim, situado na esquina da Rua C………. com a Rua B………….., informou-o desse facto e após um período de negociações o mesmo Crispim tomou conta de tal estabelecimento tendo pago para esse efeito cerca de 1.500.000$00 (um milhão e quinhentos mil escudos) ao anterior arrendatário, facto que foi transmitido à testemunha pelo lá referido Crispim.

54. Antes deste depoimento produzido em audiência- cerca de 10 anos antes, e portanto numa altura multo mais próxima dos factos e em que se encontrava num bom estado de saúde - e por uma razão de segurança, foi pedida a esta mesma testemunha uma declaração que foi junta às impugnações como doc. 3.

55. "... Declara para os devidos efeitos, - e segundo conversa tida nessa altura com o Senhor Crispim ………………. - que o mesmo, a quando do arrendamento da sua antiga loja, situada na esquina das Ruas B………….. e C…………em Lisboa, pagou de indemnização ao anterior Inquilino para desistir da sua posição de arrendatário, uma quantia a rondar o meio e quinhentos mil escudos; e que sabe do facto por ser amigo e cliente do falecido Crispim ……………., ter um estabelecimento na Rua C……………. e ter-se ainda dado a circunstancia de ter sido ele Emílio Mateus a Indicar o referido local".

56. Ora, salvo o devido respeito, desvalorizar um testemunho destes é mais que errado, uma crueldade.

57. A testemunha declara que a conversa foi nessa altura, ou seja, nos anos 70, não se vislumbra que interesse teria o falecido Crispim em mentir ao amigo que lhe havia arranjado o negócio, para mais numa altura - anos 70 - em acabara de arrendar a loja.

58. Não faz sentido desvalorizar um depoimento em que alguém diz ter arranjado a um amigo um negócio, que declara que este lhe confidenciou os termos do negócio dizendo que pagou determinada quantia alegando-se que o conhecimento dos factos é indirecto. Mais do que isto só um co-gerente mas, como seda natural e de lei, o seu testemunho não seja admitido por lei.

59. Também as testemunhas Carlos ……………………, contando mais de setenta anos, e João ……………….., também com mais de oitenta anos, fizeram tal prova.

60. Em face do exposto, parece que a prova testemunhal produzida foi, segundo um padrão de razoabilidade e exigibilidade em face das circunstâncias do caso, a prova bastante e devia ter sido admitida para prova do alegado pelos impugnantes, sob pena de se fazer no caso uma tremenda injustiça.

61. Por fim, quanto às demais correcções da matéria tributável importa referir apenas que não parece ter havido razoabilidade ou compreensão.

62. O que se pretendia é que o tribunal reanalisasse cada um dos custos assinalados nos mencionados anexos, relativos a custos do estabelecimento comercial no exercício de 1990, por forma a considerá-los inerentes à actividade comercial exercida.

63. Entendeu a M.ª Juiza a quo que não se apresentou prova ou principio de prova.

64. Ora, essa prova é a existente nos autos - é a mesma que foi supostamente analisada pelo Fisco - sendo que o que se pedia e pede é que a mesma seja analisada á luz da lei e dos fins da actividade desenvolvida.

65. A testemunha Raul ………………., infelizmente também falecido antes da fase de produção de prova no âmbito dos presentes autos podia ter dado algum contributo nesta matéria tal como procurou fazer e fez em sede de comissão de revisão, não tivesse essa discussão sido impossibilitada pelo Fisco.

66. Porém, agora nem sequer esse meio detém, pois face ao facto de terem decorrido mais de 11 anos passados sobre a p.i. infelizmente são poucas as testemunhas que se encontram vivas.

Nestes termos e nos demais de direito, deve o presente recurso ser julgado procedente e, em consequência, ser revogada a sentença recorrida julgando-se procedentes as impugnações judiciais.»

Não foram apresentadas contra-alegações.

Foi dada vista ao MINISTÉRIO PÚBLICO e a Procuradora-Geral Adjunta emitiu parecer, no sentido de ser negado provimento ao recurso.

Foram colhidos os vistos aos Exmos Juízes Adjuntos, pelo que vem o processo submetido à Secção do Contencioso Tributário para julgamento do recurso já que nada obsta.

II. DELIMITAÇÃO DO OBJECTO DO RECURSO

Importa ter em consideração que, de acordo com o disposto no artigo 635º, nº 4 do Novo Código de Processo Civil, é pelas conclusões da alegação do Recorrente que se define o objecto e se delimita o âmbito do recurso, sem prejuízo das questões de que o tribunal ad quem possa ou deva conhecer oficiosamente, apenas estando este tribunal adstrito à apreciação das questões suscitadas que sejam relevantes para conhecimento do objecto do recurso.

No caso trazido a exame, as questões a decidir consistem em saber:

(i) a nulidade da sentença recorrida nos termos das alíneas d) e b) do nº 1 do artigo 668º do CPC;

(ii) da modificabilidade da decisão da matéria de facto do tribunal de 1ª instância pelo tribunal de recurso;

iii) da verificação de erro de julgamento na subsunção jurídica aduzida, tendo em consideração os factos apurados.

III. FUNDAMENTAÇÃO

A. DE FACTO

Na sentença recorrida fixou-se a matéria de facto e indicou-se a fundamentação respectiva que nos seguintes termos:

«A) O impugnante e sua mãe, Maria ……………….., foram submetidos a acção fiscalizadora aos exercícios de 1989, 1990 a 1991, da qual resultaram, além do mais, correcções ao rendimento colectável da Categoria C, do ano de 1990, no montante global de 33.438.040$00, proveniente da herança indivisa do Sujeito Passivo Crispim ………………., NIPC …………., da qual o impugnante e sua mãe são herdeiros, com participação nos respectivos resultados fiscais nas proporções, respectivamente, de 2596 e 7596 (cfr. docs. a fls. 53 a 58 e 207 a 219V dos autos e 42 a 55 do processo apenso, cujo teor se dá por integralmente reproduzido);

B) O autor da referida herança, Crispim ………………, encontrava-se inscrito na actividade de «Fazenda, Malhas, Confecções», CAE 620310, sem escrita organizada, e, desde 1972, era arrendatário de um estabelecimento comercial loja) sito no R/C da Rua ………. 9, tornejando com a Rua ………. ……, em Lisboa, local onde exercia a actividade de venda de fazendas (facto não controvertido);

C) Entre as referidas correcções ao rendimento tributável encontra-se a respeitante à consideração da mais-valia tributável resultante do trespasse, em 1999, do estabelecimento comercial identificado em B), pelo valor de 40.000.000$00, comprovado por escritura de 5-7-1990, ao qual a Administração Fiscal não abateu qualquer valor, designadamente o relativo aos alegados encargos com anterior aquisição, pelo Crispim ……………., do referido trespasse ao anterior arrendatário - a agência de viagens C…….. ……… -, por falta de documento comprovativo dos mesmos, tendo de tal facto resultado a correcção pelo valor de 32.364.000$00 (facto não controvertido);

D) A identificada loja fora objecto de um contrato de arrendamento, outorgado por escritura pública de 10-9-1969, entre Nuno ……………….. e seus constituintes, proprietários do prédio onde a mesma se situa, e os sócios da sociedade comercial a constituir sob a firma M. ………… & C………… Lda (cfr. cópia do contrato, a fls. 30 a 38 do processo apenso, cujo teor se dá por integralmente reproduzido);

E) De acordo com a cláusula terceira do referido contrato, «o local arrendado destina-se exclusivamente a agência de viagens e ao exercício de qualquer actividade comercial ou industrial de turismo, e adaptará a denominação C……………Tours, e por isso nenhum outro uso lhe poderá ser dado, sem prévia autorização dos senhorios dada por escrito.» (cfr. cópia do contrato, a fls. 30 a 38 do processo apenso, cujo teor se dá por integralmente reproduzido);

F) A outra correcção ao rendimento tributável da Categoria C de IRS do ano de 1990, no valor de 1.074.040$00, resultou da não consideração pela Administração Fiscal de despesas relativas à aquisição pelo falecido Crispim de um automóvel de marca Rover e a diversas despesas de manutenção de um automóvel pertença do impugnante e outros documentos de despesas emitidos em seu nome, por considerar as mesmas estranhas ao exercício do comércio identificado em B), nos termos do artigo 48° do CIRC (cfr. fls. 53 a 56v dos autos, cujo teor se dá por integralmente reproduzido);

G) Das identificadas correcções, as quais perfazem o montante de 33.438.040$00 (32.364.000$00 + l.074040$00), resultaram, respectivamente para o impugnante e sua mãe Maria ………………………, as liquidações oficiosas n°s ……………., de 13-12-1995, no valor de 5.173.530$00, paga em 31-1-1996, e ………………, de 30-11-1994, no valor de 12.692.062$00, da qual se encontrava pago, à data de 13-3-1996, o valor de 5.484.467$00 de imposto e 537.014$00 de juros (cfr. fls. 11, 12e 35 dos autos, 15 e 16 do processo apenso, cujo teor se dá por integralmente reproduzido);

H) A mãe do impugnante reclamou da fixação da matéria colectável para a Comissão de Revisão, nos termos previstos nos artigos 84° e seguintes do Código de Processo Tributário, constando da acta n° 48/94 da reunião da mesma, na Direcção de Finanças de Leiria em 29-6-1994, que a Comissão não tem competência para se pronunciar sobre as correcções efectuadas por serem técnicas, dado tratar-se de qualificação de custos e não fixação da matéria tributável por métodos indirectos, não tendo o vogal da reclamante concordado com essa posição (cfr. fls. 61 a 69 dos autos);

I) O impugnante reclamou da fixação da matéria colectável para a Comissão de Revisão, nos termos previstos nos artigos 84° e seguintes do Código de Processo Tributário, constando da acta n° 224/95 da reunião da mesma, na Direcção de Finanças de Lisboa em 29-9-1995, ter a Comissão deliberado, por maioria manter a matéria tributável fixada, não tendo o vogal do reclamante concordado com essa posição, com os fundamentos expressos no respectivo laudo, a fls. 66 do processo apenso, que se dá por integralmente reproduzido;

J) Dos autos consta a cópia de uma declaração assinada, em 26-6-1992, por Raul ……………., com assinatura reconhecida notarialmente, na qual se pode ler o seguinte: «Raul ………….., casado, residente na Avenida ………….. n°……..-1° em Leiria, declaro para os devidos efeitos que fui fiador, conforme escritura pública do arrendamento da loja que a firma Crispim ………………. possuía na Rua C………… em Lisboa, e para efectuar essa escritura foi paga uma indemnização ao anterior inquilino em Março de 1972 no montante de um milhão e quatrocentos e cinquenta mil escudos, tomei conhecimento deste facto por ser irmão do falecido Crispim ………………… e ter participado nas negociações. Leiria, 26 de Junho de 1992. Raul ……………..» (cfr. documento a fls. 14 dos autos, cujo teor se dá por integralmente reproduzido);

L) Dos autos constam as cópias de três declarações emitidas por Emílio …………….., Carlos ……………. e João …………., assinadas, respectivamente, em 23-6-1992, 29-6-1992 e 22-6-1992, todas com assinaturas reconhecidas notarialmente, e cujo teor se dá por integralmente reproduzido, para todos os efeitos legais (cfr. doc.s n°s 3, 5 e 6 anexos à p.i., a fls. 13, 15 e 16 dos autos);

M) As petições iniciais da presente impugnação judicial deram entrada no 5° Bairro Fiscal de Lisboa e na 3ª Repartição de Finanças de Oeiras, respectivamente, em 15-2-1995 e 28-2-1996 (cfr. carimbos apostos nas petições iniciais, a fls. 2 dos autos principais e apenso).

Não se provaram outros factos com interesse para a decisão, nomeadamente que tenha havido contrato de trespasse da loja sita na Rua B……….., em Lisboa para o falecido Crispim …………, nem que este tenha pago ao anterior arrendatário o invocado montante de 1.450.000$00.

A decisão da matéria de facto assenta na análise critica das informações oficiais e documentos, não impugnados, constantes dos autos, bem como do depoimento das testemunhas inquiridas, as quais demonstraram não ter tido conhecimento directo dos factos, designadamente, o relativo ao alegado pagamento da quantia de 1.450.000$00 ao anterior arrendatário da loja, tudo conforme referido a propósito de cada alínea do probatório.»

B. DE DIREITO

Ø DAS NULIDADES DA SENTENÇA

A sentença, como acto jurisdicional, pode ter atentado contra as regras próprias da sua elaboração e estruturação ou contra o conteúdo e limites do poder à sombra da qual é decretada e, então, torna-se passível de nulidade, nos termos do artigo 615º do NCPC (artigo 668º do anterior CPC).

O artigo 125.º do CPPT comina com a nulidade da sentença a falta de assinatura do juiz, a não especificação dos fundamentos de facto e de direito da decisão, a oposição dos fundamentos com a decisão e a falta de pronúncia sobre questões que o juiz deva apreciar ou a pronúncia sobre questões que não deva conhecer

Nesta perspectiva, estipula-se no apontado artigo 615º, nº 1 do NCPC (artigo 668º do anterior CPC), sob a epígrafe de «Causas de nulidade da sentença», que:

«1- É nula a sentença:

a) Quando não contenha a assinatura do juiz;

b) Quando não especifique os fundamentos de facto e de direito que justificam a decisão;

c) Quando os fundamentos estejam em oposição com a decisão ou ocorra alguma ambiguidade ou obscuridade que torne a decisão ininteligível;

d) Quando o juiz deixe de pronunciar-se sobre questões que devesse apreciar ou conheça de questões de que não podia tomar conhecimento;

e) Quando condene em quantidade superior ou em objecto diverso do pedido (…) ».

Os Recorrentes assacam à sentença sob exame o vício da nulidade. Valor negativo que, no seu ver, radica em duas causas: omissão de pronúncia e falta de fundamentação.

(i) DA PRETENSA NULIDADE DA SENTENÇA RECORRIDA, POR INDEVIDA OMISSÃO DE PRONÚNCIA

Prevista no artigo 125º do CPPT e na alínea d) do n.º1 do artigo 615º do NCPC (anterior alínea d) do n.º1 do artigo 668.º do anterior CPC), a nulidade da sentença por omissão de pronúncia está directamente relacionada com o comando constante do nº 2 do artigo 608º do NCPC (anterior artigo 660º, n.º2 do CPC), segundo o qual «o juiz deve resolver todas as questões que as partes tenham submetido à sua apreciação, exceptuadas aquelas cuja decisão esteja prejudicada pela solução dada a outras (…)».

Por isso, só existe omissão de pronúncia quando o tribunal deixa de apreciar e decidir uma questão que haja sido chamado a resolver, a menos que o seu conhecimento tenha ficado prejudicado em face da solução dada ao litígio, dado que lhe incumbe o conhecimento de todas as questões suscitadas pelas partes, e apenas destas, sem prejuízo de a lei impor ou permitir o conhecimento oficioso de outras, nos termos do disposto no citado nº 2 do artigo 660° do CPC, ex vi do artigo 2° al.e) do CPPT.

Com efeito, embora o julgador não tenha que analisar todas as razões ou argumentos que cada parte invoca para sustentar o seu ponto de vista incumbe-lhe a obrigação de apreciar e resolver todas as questões submetidas à sua apreciação, isto é, todos os problemas concretas que haja sido chamado a resolver no quadro do litigio (tendo em conta o pedido, a causa de pedir e as eventuais excepções invocadas), ficando prejudicada pela solução dada a outras. E questão, para este efeito (contencioso tributário), é tudo aquilo que é susceptível de caracterizar um vício, uma ilegalidade do acto tributário impugnado.

No caso o vicio apontado à sentença recorrida radicaria na omissão de pronúncia quanto á violação dos artigos 84º a 90º do CPT [conclusões 2 a 7].

Ora, salientou e a nosso ver bem, a Mmª Juiz do Tribunal «a quo» em despacho de sustentação os Recorrentes «se limitaram a referir terem apresentado reclamações e qual a decisão da Administração Fiscal que sobre as mesmas recaiu ( cfr. artigos 32º a 17º das petições iniciais dos processo n.º 1/98, 4º Juízo -1ª Secção, e 8/01, 3ºJuízo – 1ª Secção, respectivamente)» e, acrescentamos nós sem dai extraírem qualquer consequência ou questão jurídica.

Como se sabe, os recursos são meios de impugnação de decisões judiciais (artigo 627º do NCPC, anterior artigo 676.º, n.º 1 do CPC), através dos quais se visa reapreciar e modificar decisões e não criá-las sobre matéria nova, salvo quanto às questões de conhecimento oficioso.

Só excepcionalmente pode o tribunal superior conhecer/apreciar questões que não tenham sido suscitadas e apreciadas no tribunal inferior (questões novas); mas isso só pode acontecer quando estejam em causa questões ligadas «a inconstitucionalidade de normas, a nulidades dos contratos ou a caducidade em matéria de direitos indisponíveis» ou, mais genericamente, questões de que o tribunal possa conhecer ex officio». (Abrantes Geraldes, in “Recursos em Processo Civil – Novo Regime”, 2.ª ed. revista e actualizada, págs. 25-26 e 94-95 e jurisprudência citada nas respectivas notas de rodapé; idem Teixeira de Sousa, in “Estudos Sobre o Novo Processo Civil”, 2.ª ed., pg. 395).

Como o pedido e a causa de pedir só podem ser alterados ou ampliados na 2ª instância se houver acordo das partes – eventualidade mais que rara – bem pode assentar-se nisto: que os recursos interpostos para a 2ª instância visam normalmente apreciar o pedido formulado na 1ª instância com a matéria de facto nela alegada.

Isto significa que, em regra, o tribunal de recurso não pode ser chamado a pronunciar-se sobre matéria que não foi alegada pelas partes na instância recorrida ou sobre pedidos que não hajam sido formulados.

Transpondo agora estes considerandos para o caso concreto, não tendo o Tribunal Tributário de Lisboa (tribunal de primeira instância) conhecido da questão enunciada nas conclusões da respectiva alegação do recurso [conclusão 2 e 7] e sendo certo que não é a mesma de conhecimento oficioso por parte deste Tribunal, configura-se assim como uma questão nova atenta a função dos recursos que é apenas a de conhecer das decisões dos Tribunais inferiores com vista à sua modificação ou revogabilidade, pelo que, abstém-se de dela conhecer.

Com efeito, é jurisprudência pacífica que os recursos visam a reapreciação de questões suscitadas e decididas no Tribunal recorrido e não a decidir questões novas (vide por todos o recente Acórdão do STA de 29.10.2014, recurso n.º 0833/14 - consultável através do endereço http://www.dgsi.pt/).

Por tudo o que fica dito se conclui pela improcedência da arguida nulidade da sentença.

(ii) DA PRETENSA NULIDADE DA SENTENÇA RECORRIDA, POR FALTA DE FUNDAMENTAÇÃO

Como se colhe das conclusões 17 a 59 supra transcritas, os Recorrentes imputam á sentença objecto de recurso a nulidade prevista no artigo 668º, nº 1, alínea b) do CPC, alegando que a sentença recorrida não se mostra fundamentada quanto à matéria não provada.

Importa apreciar e decidir.

Decorre do nº 2 do artigo 653º do CPC que na decisão sobre a matéria de facto o juiz declarará quais os factos que o tribunal julga provados e quais os que julga não provados, analisando criticamente as provas e especificando os fundamentos que foram decisivos para a convicção do julgador.

Como é actualmente pacífico na doutrina e na jurisprudência a exigência de motivação da decisão sobre a matéria de facto não se satisfaz com a simples referência aos meios de prova que o julgador considerou decisivos para a formação da sua convicção.

Esta exigência legal de fundamentação da matéria de facto provada e não provada respeita à possibilidade de controlo da decisão do julgador, a viabilizar a exigível sindicabilidade da decisão e a reforçar a sua compreensibilidade pelos destinatários directos e da comunidade em geral, como elemento de relevo para a sua aceitação e legitimação. No fundo, na necessidade de pormenorizar o processo lógico, racional e esclarecedor, por parte do julgador, que o levou a determinada solução, por forma a tornar a sua decisão controlável.

Mais detidamente sobre o “exame crítico” das provas, disse o Supremo Tribunal de Justiça: «O exame crítico consiste na enunciação das razões de ciência reveladas ou extraídas das provas administradas, a razão de determinada opção relevante por um ou outro dos meios de prova, os motivos de credibilidade dos depoimentos, o valor de documentos e exames, que o tribunal privilegiou na formação da convicção, em ordem a que os destinatários (e um homem médio suposto pela ordem jurídica, exterior ao processo, com a experiência razoável da vida e das coisas) fiquem cientes da lógica do raciocínio seguido pelo tribunal e das razões da sua convicção». (Acórdão de 16.02.2005, proferido no processo n.º 05P662, disponível no endereço http://www.dgsi.pt/).

À luz do que vem dito, coloca-se, então, a questão de saber se a sentença recorrida padece da nulidade prevista no artigo 125.º, n.º 1, do CPPT, e no artigo 668.º, n.º 1, alínea b), do CPC, tomando como assente, que a falta de discriminação dos factos não provados como a dos factos provados só será necessária relativamente a factos que possam relevar para a apreciação da causa, segundo as várias soluções plausíveis de direito (artigos 508.º-A, n.º 1, al. e), 511.º e 659.º do CPC) e que a falta do exame crítico das provas só constitui nulidade a sua omissão total. (Neste sentido vide: Jorge Lopes de Sousa, no Código de Procedimento e de Processo Anotado e comentado, I, em anotação ao artigo 125º, Vol II, 6ª Edição, página 360, e idêntico sentido, vide entre muitos outros, Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo de 12.11.2008, proferido no processo n.º 0546/08, disponível no endereço http://www.dgsi.pt/)

A resposta é negativa.

Com efeito, da análise da sentença sob exame constata-se que a Mmª Juiz «a quo» explanou, de forma absolutamente clara, as razões porque ficou convencida do conteúdo dos factos provados e não provados, como bem se extrai do que se escreveu nesse âmbito, e que aqui se relembra: «Não se provaram outros factos com interesse para a decisão, nomeadamente que tenha havido contrato de trespasse da loja sita na Rua B……………, em Lisboa para o falecido Crispim …………, nem que este tenha pago ao anterior arrendatário o invocado montante de 1.450.000$00.

A decisão da matéria de facto assenta na análise critica das informações oficiais e documentos, não impugnados, constantes dos autos, bem como do depoimento das testemunhas inquiridas, as quais demonstraram não ter tido conhecimento directo dos factos, designadamente, o relativo ao alegado pagamento da quantia de 1.450.000$00 ao anterior arrendatário da loja, tudo conforme referido a propósito de cada alínea do probatório.».

Entende-se, consequentemente, face ao que acima ficou dito, que a lei apenas considera nulidade para os efeitos do citado artigo 668º, nº 1 al. b) do CPC, a total ausência de fundamentos de facto e de direito, pelo que forçoso é concluir que o alegado vício de conteúdo a que se refere o aludido preceito não se verifica na sentença recorrida, como a sua leitura evidencia, improcede por isso, o que a tal respeito consta das conclusões dos Recorrentes.

Ø DA MODIFICABILIDADE DA DECISÃO DA MATÉRIA DE FACTO DO TRIBUNAL DE 1ª INSTÂNCIA PELO TRIBUNAL DE RECURSO

A segunda questão a apreciar prende-se com a reapreciação da matéria de facto no segmento em que se considerou não provado que: « tenha havido contrato de trespasse da loja sita na Rua B…………, em Lisboa para o falecido Crispim …………………», e que «este tenha pago ao anterior arrendatário o invocado montante de 1.450.000$00».

Baseiam os Recorrentes a sua discordância, com fundamento de que foi feita uma deficiente valoração da prova testemunhal e documental. Na tese dos Recorrentes, o Tribunal «a quo» desconsiderou (indevidamente) os depoimentos das testemunhas, uma vez que, segundo a posição vertida na sentença, os mesmos denotam um conhecimento meramente indirecto dos factos. Por outro lado, acrescentam que não poderia ter sido desconsiderado o valor probatório da declaração emitida por Raul …………… somente pelo facto de ser irmão do falecido Crispim, pois que, conforme o mesmo atestou foi fiador do negócio e participou nas negociações.

Daí que, entendam os Recorrentes que a prova produzida, foi segundo um padrão de razoabilidade e exigibilidade em face das circunstâncias do caso a prova bastante que imporia que a Mmª Juiz, desse resposta diversa daquela que foi dada, devendo dar-se, como provado «o pagamento de 1.450.000$00 pela transmissão do estabelecimento».

Vejamos, o destino a dar à posição dos Recorrentes na parte que aqui importa.

Em caso de impugnação da decisão de facto sob o preceituado no artigo 685.º-B, n.ºs 1, alíneas a) e b), e n.º 2, do anterior CPC sob pena de rejeição, impõe ao recorrente dois ónus em simultâneo: o de indicação dos concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados, bem como o de indicação dos concretos meios probatórios, constantes do processo ou de registo ou gravação nele realizada, que impunham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados diversa da recorrida.

No caso os Recorrentes indicam expressamente a matéria factual que consideram erradamente apreciada pelo tribunal de primeira instância, indicam o sentido em que, na sua perspectiva, devia ter sido julgada, apontando os meios probatórios em que amparam essa sua conclusão.

No que respeita à questão da alteração da matéria de facto face à incorrecta avaliação da prova produzida, cabe a este Tribunal, ao abrigo dos poderes conferidos pelo artigo 712º do CPC, e enquanto tribunal de 2ª instância, reapreciar, não apenas se a convicção expressa pelo tribunal a quo tem suporte razoável naquilo que a transcrição da prova e os restantes elementos constantes dos autos revelam, mas, também, avaliar e valorar (de acordo com o princípio da livre convicção) toda a prova produzida nos autos em termos de formar a sua própria convicção relativamente aos concretos pontos da matéria de facto objecto de impugnação, modificando a decisão de facto se, relativamente aos mesmos, tiver formado uma convicção segura da existência de erro de julgamento da matéria de facto.

Segundo o aludido princípio da prova livre (artigo 655º do CPC), ao qual se contrapõe o princípio da prova legal, as provas são apreciadas livremente, sem nenhuma escala de hierarquização, de acordo com a convicção que geram no julgador acerca da existência de cada facto, só cedendo às situações de prova legal que se verifiquem, designadamente, tendo em consideração o disposto nos artigos 350º, nº 1, 358º, 371º e 376º, todos do Código Civil, nos casos de prova por confissão, por documentos autênticos, por certos documentos particulares quanto à materialidade das suas declarações e por presunções legais.

A modificabilidade da matéria de facto pelo Tribunal ad quem tem necessariamente lugar nos casos de manifesta desconformidade entre as provas produzidas e a decisão proferida, traduzida num erro evidente na apreciação das provas, que não pode deixar de implicar uma decisão diversa.

Tal pressupõe uma clara distinção entre erro na apreciação da matéria de facto e discordância do sentido em que se formou a convicção do julgador

Como refere MIGUEL TEIXEIRA DE SOUSA, a revisão ou reponderação das provas em 2ª instância satisfaz-se com a averiguação de saber se, dentro dos condicionalismos da instância recorrida, essa decisão foi adequada, pelo que esses recursos controlam apenas a "justiça relativa" dessa decisão. (In: Estudos sobre o novo Processo Civil, 374)

Nesta perspectiva sempre que o tribunal de 2ª instância está perante uma situação que permite a modificabilidade da decisão de facto nomeadamente, através da valoração da prova testemunhal, não poderá deixar de ter presente que tal reapreciação não pode subverter o princípio, já aqui chamado á colação, da livre apreciação da prova consagrado.

Pois bem.

Os depoimentos testemunhais, que os Recorrentes pretendem que sejam agora valorados diversamente do que o foram pela Mmº Juiz a quo, de molde a levarem à alteração da matéria de facto, são, consabidamente, elementos de prova a apreciar livremente pelo tribunal (artigos 396º do C.Civil e 655.º, n.º 1, do CPC).

Note-se que, como é sabido a respectiva credibilidade dos depoimentos testemunhais se afere, nuclearmente, pela respectiva razão de ciência, tanto mais relevante quanto mais detalhada e precisa for, correlacionada com as circunstâncias de tempo, lugar e modo de ocorrência dos factos sobre que depõem, nos precisos termos do que se encontra consagrado no artigo 638º, n.º1 do CPC.

No caso, os depoimentos testemunhais em que o Tribunal «a quo» alicerçou a sua convicção negativa sobre a verificação da factualidade em apreço podem ser resumidos nos seguintes termos: as testemunhas não presenciaram o acto de pagamento do preço ao anterior arrendatário do estabelecimento comercial, no montante de 1.450.000$00. Resulta, por conseguinte, que não logrou a prova testemunhal, convencer o tribunal «a quo», por forma a proferir uma decisão diferente.

Vejamos, no entanto de perto tais depoimentos.

A testemunha Emílio ………………….. declarou que Crispim lhe transmitiu que havia pago cerca de 1.500.000$00 ao anterior arrendatário.

A testemunha Carlos ……………….. declarou que Crispim lhe contou teria pago na altura ao anterior arrendatário a quantia de 1.500.000$00.

Não resta dúvida que se trata de depoimento das testemunhas de ouvir dizer.

Com efeito, e como é sabido, o depoimento « é indireto quando a testemunha tem conhecimento de um facto através do que lhe transmitiu um terceiro (através de uma representação oral, escrita ou mecânica), não provindo o conhecimento da testemunha sobre o facto da sua perceção sensorial imediata. Comummente a testemunha que presta depoimento indireto é designada de testemunha de ouvir-dizer.». (Luís Filipe de Sousa, in “Prova testemunhal”, 2013, Almedina, pág. 177.)

E, inexistindo em processo civil norma expressa equivalente à do artigo 129º do Código de Processo Penal, ponto é que, como referia o Professor Alberto dos Reis «o juiz pode formar a sua convicção através do depoimento de testemunha auricular e em sentido contrário ao do depoimento de testemunha ocular». ( In “Código de Processo Civil Anotado”, Vol. IV, pág. 358.)

Nesta perspectiva, podemos então dizer que a lei processual civil não proíbe o depoimento indirecto, como bem adiantaram os Recorrentes, sendo no entanto que a força probatória dos depoimentos das testemunhas é apreciada livremente pelo tribunal (artigo 396º, do Código Civil).

Referindo Luís Filipe Pires de Sousa que assim considera propiciar a testemunha indirecta «uma narração de segundo grau, tendo uma eficácia probatória bem menor do que a que assiste a uma testemunha direta” – o que refere ser a doutrina e a jurisprudência maioritárias em Itália, relativamente à hipótese, que é a dos autos, de a testemunha indireta ter por fonte uma parte que produziu declarações desfavoráveis a si própria, o chamado relato ex parte contra se.

Entendendo pois que nessa situação “o relato feito pela testemunha importa para o processo uma confissão extrajudicial feita a terceiro, a qual é livremente valorável pelo tribunal nos termos do Artigo 2735º do Código Civil Italiano, equivalente ao nosso Artigo 358º, nº4, do Código Civil.». (In op. cit., págs. 194-198)

Ora, no caso sub judice, os depoimentos das testemunhas, Emílio ……………….e Carlos ………… são na sua quase totalidade relatos indirectos dos factos trazidos à lide pelos Recorrentes, uma vez que as testemunhas limitaram-se a dizer aquilo que ouviram dizer a Crispim ………………., mas, mesmo assim, não relataram as circunstâncias de tempo, modo e lugar sobre os factos que depuseram.

Igualmente, das declarações prestadas por Emídio ………., Carlos ………………. e João ……………. ( cfr. alínea L) do probatório) não se dúvida, a impossibilidade de se extrair das mesmas o facto pretendido pelos Recorrentes, já que em concreto, nenhum deles declarar ter presenciado ou mesmo “ ouvido dizer “ que a quantia em questão foi efectivamente paga.

Vejamos, detalhadamente.

Emídio …………… declarou « segundo conversa tida nessa altura com o Sr. Crispim …………. – que o mesmo, quando do arrendamento da sua antiga loja, situada na esquina das Ruas B………… e C……….. em Lisboa, pagou uma indemnização ao anterior inquilino para desistir da sua posição de arrendatário, uma quantia a rondar o milhão e quinhentos mil escudos».

Carlos …………….. declarou « que em viagem a lisboa com o Sr. Crispim ………….., este lhe disse dentro do seu carro, que ia abrir um estabelecimento na esquina das ruas B………… e C……… em Lisboa e que tinha pago à roda de um milhão quinhentos mil escudos ao anterior inquilino para desistir da sua posição de arrendatário (…).»

João …………… declarou « que tomou conhecimento por ser amigo do falecido Sr. Crispim ………….. e, este lhe ter pedido a sua opinião sobre o interesse comercial da abertura de um estabelecimento na Rua C…………., em Lisboa, de que o valor de indemnização paga ao anterior inquilino para desistir da sua posição no referido estabelecimento na esquina da Rua Castilho e Braamcamp foi cerda de um milhão e quinhentos mil escudos.».

Desde logo, nenhum dos declarantes teve conhecimento directo do alegado pagamento, por outro, nada foi declarado relativamente a circunstâncias essências, nomeadamente a data em que aquele teria ocorrido.

Dizem os Recorrentes ainda que a prova documental apresentada vai ao encontro da prova testemunhal apresentada, chamando por isso à colação a declaração prestada por Raul ……………. ( cfr. al. J) do probatório)

Também não podemos concordar com os Recorrentes neste ponto.

Com efeito, aliás, como os próprios Recorrentes admitem Raul ……………. « é irmão de Crispim já que se foi fiador e participou nas negociações tinha com toda a probabilidade que ter conhecimento das condições negociais com certeza absoluta» ( sublinhado nosso).

Ora, os factos, no domínio processual, abrangem as ocorrências concretas da vida real e o estado, a qualidade ou a situação real das pessoas e das coisas; neles se compreendem não só os acontecimentos do mundo exterior directamente captáveis pelas percepções (pelos sentidos) do homem, sim também os eventos do foro interno, da vida psíquica, sensorial ou emocional do indivíduo, ficando naturalmente as meras probabilidades.

Por outro lado, como certeiramente se afirma na sentença recorrida, em momento algum, o declarante afirma ter presenciado o acto de pagamento.

Dito isto, atentando aos meios probatórios produzidos nos autos, afigura-se-nos como correcta a sentença da primeira instância sobre a matéria de facto em apreço, ou seja, sobre o pagamento da quantia de 1.450.000$00, uma vez que, tais meios (documentais e testemunhal) , não permitem que, com o mínimo de segurança exigível, ou dito de outro modo, de acordo com um “alto grau de probabilidade suficiente para as necessidades práticas da vida”, se possa concluir ter ficado efectivamente demonstrada a realidade do facto controvertido, ou seja, o pagamento.

Finalmente diga-se, não poder dar-se acolhimento à tese dos Recorrentes de que « o nível de negócio de Crispim …………… não era muito elevado e, por isso, durante muitos anos, - praticamente até 1980 – nunca teve escrita organizada por a tal não estar obrigado.» e parece que com isso pretende ultrapassar a falta de prova documental- recibo de quitação-.

Tal argumento não é relevante e, por isso, não pode acolher-se.

Desde logo, não obstante o contribuinte não ser obrigado a possuir escrita regularmente organizada na data da alegada aquisição (1972), deveria no momento em que ficou obrigado, ter efectuado a contabilização de todos os bens e direitos após a entrada em vigor do Plano Oficial de Contabilidade – DL n.º 47/77 de 7 de Fevereiro.

Importa, então, apurar se há erro de julgamento, o que implica a análise das restantes questões controvertidas a resolver.

Ø DA VERIFICAÇÃO DE ERRO DE JULGAMENTO NA SUBSUNÇÃO JURÍDICA TENDO EM CONSIDERAÇÃO OS FACTOS APURADOS.

Era a partir do facto, tal como resultaria da alteração que os Recorrentes propunham à decisão proferida sobre ele, que sustentavam que o montante de 1.450.000$00 deveria ser considerado como valor de aquisição nos termos e para os efeitos dos artigos 42º e 43º do CIRC e a consequente improcedência da impugnação.

Mantendo-se o probatório nos exactos termos em que foi fixado no Tribunal de 1ª instância, nenhuma censura há a fazer - até porque tal, na atenção da alegação da recorrente, passava necessariamente pela alteração da matéria de facto - à sentença recorrida -, onde foi feita, correcta e devidamente, a subsunção dos factos provados ao direito.

Ou seja, não tendo os Recorrentes logrado provar, como era seu ónus (artigo 342º, nº1, do CC), o alegado pagamento da quantia de 1.450.000$00, mostra-se afastada qualquer possibilidade ver esse valor considerado como valor de aquisição quer por recurso à figura de trespasse (Em face das intransponíveis exigências contidas no artigo 118º, n.º2, alíneas a) e b) e n.º3 do Código Civil, [na redacção á data dos factos (DL n.º 47344/66, de 25/11]: apresenta-se-nos acertado o entendimento preconizado pela sentença, que «a transmissão do identificado estabelecimento comercial, operada, como se disse, em 1972, entre a agência de viagens, anterior titular do direito ao arrendamento, e o falecido Crispim ………….., não pode ser caracterizada como trespasse.

Desde logo, porque não há notícia de que tenha sido celebrada a exigível escritura pública, nem a ela o impugnante se refere. Bem pelo contrário, como supra se reproduziu, o próprio impugnante confirma que o trespasse não chegou aformalizar-se.

Por outro lado, no local onde antes era exercida a actividade de agência de viagens - actividade que resulta expressamente dos termos do contrato de arrendamento celebrado entre a C……………. Tours e os proprietários do edifício onde se situa o estabelecimento comercial (alínea E) do probatório) - passou o pai do impugnante a exercer o comércio de tecidos, tendo, portanto, atribuído um destino diferente ao estabelecimento.») quer se considere tratar-se de uma compensação como contrapartida da denúncia do contrato de arrendamento.

No que concerne às correcções à matéria tributável do exercício de 1990, resultantes da desconsideração das despesas identificadas na al.F) do probatório, se bem interpretamos as conclusões recursórias 61 a 64, pretendiam os Recorrentes que o Tribunal «a quo» aprecia-se a prova existente dos autos á luz da lei e dos fins da actividade desenvolvida.

Como observámos, o Tribunal «a quo» considerou que não foi apresentada qualquer prova ou princípio de prova, de natureza documental, testemunhal ou outra, pelo que manteve as tidas correcções.

Ora, os Recorrentes não fornecem indicação de qualquer prova que sustente o contrário, demitindo-se por completo do ónus probatório que sobre eles recai (artigo 342º, nº 1, do Código Civil).

Acresce, que entendendo que a prova foi mal apreciada deveriam em proceder à impugnação da decisão sobre a matéria de facto conforme artigo 685º-B, do CPC. E, no caso, a não satisfação por parte dos Recorrentes dos rigorosos ónus previstos no já aludido artigo 685º-B do CPC é de evidência liminar.

Improcedem assim todas as conclusões do recurso, o que implica o total insucesso do mesmo e a manutenção da sentença recorrida

IV. CONCLUSÕES

Preparando a decisão, formulam-se as seguintes conclusões:

I- No processo tributário português o princípio da livre apreciação das provas, consagrado no artigo 655º, nº 1, do Código de Processo Civil aplicável ex vi do artigo 2.º, al. e) do CPPT (artigo 607º, nº 5, 1ª parte do NCPC): o tribunal aprecia livremente as provas, decidindo os juízes segundo a sua prudente convicção acerca de cada facto.

II- A lei processual civil não proíbe o depoimento indirecto, no entanto a força probatória dos depoimentos das testemunhas é apreciada livremente pelo tribunal (artigo 396º, do Código Civil).

II- A credibilidade dos depoimentos testemunhais afere-se, nuclearmente, pela respectiva razão de ciência, tanto mais relevante quanto mais detalhada e precisa for, correlacionada com as circunstâncias de tempo, lugar e modo de ocorrência dos factos sobre que depõem, nos precisos termos do que se encontra consagrado no artigo 638º, n.º1 do CPC.

V. DECISÃO

Nestes termos acordam, os juízes da Secção de Contencioso Tributário do Tribunal Central Administrativo Sul, em negar provimento ao recurso, mantendo-se na Ordem Jurídica a sentença submetida a recurso.

Custas a cargo dos Recorrentes.

Registe e notifique.

Lisboa, 24 de Setembro de 2015.

(Ana Pinhol)

(Jorge Cortês)

(Pereira Gameiro)