599/09.6TAOLH-B.E1 - Tribunal da Relação de Évora

I- Estando o arguido pronunciado pela prática em autoria material de um crime de usurpação de funções, em concurso aparente (relação de especialidade) com um crime de procuradoria ilícita, é legítima a intervenção da Ordem dos Advogados como assistente nos autos.

Acordam os Juízes, em conferência, na Secção Criminal do Tribunal da Relação de Évora:

I- RELATÓRIO

Nos autos de Processo Comum (Tribunal Singular) nº 599/09.6TAOLH, que correm termos na Comarca de Faro (Juízo de Competência Genérica de Olhão - Juiz 2), por despacho judicial, prolatado em 10-09-2018, foi decidido manter a posição de assistente nos autos da Ordem dos Advogados.

Inconformado com essa decisão, recorreu o arguido VV.

Apresentou as seguintes (transcritas) conclusões:

“I- O arguido está acusado do crime de usurpação de funções, previsto e punido pela alínea b) do artigo 358º do Código Penal.

II- O artigo 358º do Código Penal encontra-se inserido no Título V do Livro II do Código Penal, pertencendo ao grupo “Dos Crimes Contra o Estado” e, dentro do Capítulo II, “Dos crimes contra a autoridade pública”.

III- Nos termos do artigo 68º, nº 1, alíneas. a), b) e e), do C. P. Penal, podem constituir-se assistentes no processo penal, além das pessoas ou entidades a quem leis especiais conferirem esse direito: a) os ofendidos, considerando-se como tais os titulares dos interesses que a lei especialmente quis proteger com a incriminação; b) as pessoas de cuja queixa ou acusação particular depender o procedimento; e e) qualquer pessoa nos crimes contra a paz e a humanidade, bem como nos crimes de tráfico de influência, favorecimento pessoal praticado por funcionário, denegação de justiça, prevaricação, corrupção, peculato, participação económica em negócio e de fraude na obtenção ou desvio de subsídio ou subvenção.

IV- Não existe qualquer lei especial que confira à Ordem dos Advogados a possibilidade de se constituir assistente nos processos em que esteja em causa a prática do crime imputado ao arguido.

V- O bem jurídico que o tipo legal do artigo 358º do Código Penal visa proteger é a “integralidade ou intangibilidade do sistema oficial de provimento em funções públicas ou em profissões de especial interesse público”, representando as Ordens, no que diz respeito às profissões tituladas, apenas uma longa manus do Estado para a regulação de interesses públicos - não de interesses de uma classe ou conjunto de profissionais.

VI- Em processo por crimes de usurpação de funções (art.º 358º do CP) a Ordem dos Advogados não tem legitimidade para se constituir assistente.

VII- Foram violados, entre outros, o artigo 68º do Código Penal e o artigo 358º do Código de Processo Penal.

Nestes termos, e nos melhores de direito e com o douto suprimento de Vossas Excelências, deve o presente recurso ser julgado procedente e, consequentemente, ordenar-se que a Ordem dos Advogados carece de legitimidade para se constituir assistente nos presentes autos”.

A Exmª Magistrada do Ministério Público junto da primeira instância respondeu ao recurso, defendendo a improcedência total do mesmo.

O Exmº Procurador-Geral Adjunto neste Tribunal da Relação de Évora emitiu douto parecer, pronunciando-se também no sentido de ser negado provimento ao recurso.

Foi dado cumprimento ao disposto no artigo 417º, nº 2, do Código de Processo Penal, não tendo sido apresentada qualquer resposta.

Colhidos os vistos legais, foi o processo submetido à conferência.

II- FUNDAMENTAÇÃO

1- Delimitação do objeto do recurso.

No caso destes autos, e vistas as conclusões extraídas pelo recorrente da motivação do recurso, as quais delimitam o objeto do recurso e definem os poderes cognitivos deste tribunal ad quem, nos termos do disposto no artigo 412º, nº 1, do C. P. Penal, a questão a apreciar consiste em saber se deve (ou não) ser mantida a posição de assistente nos autos da Ordem dos Advogados.

2- A decisão recorrida.

O despacho revidendo é do seguinte teor:

“Fls. 1045 a 1052:

O arguido, pronunciado que está, por decisão proferida em 28 de Março de 2014, pela prática de um crime de usurpação de funções, p. e p. pelo art. 358º, b), do Código Penal (em concurso aparente - relação de especialidade - com o crime de procuradoria ilícita, p. e p. pelo art. 7º, 1, da Lei nº 49/2004, de 29/08) veio opor-se à manutenção da qualidade de assistente conferida à Ordem dos Advogados, considerando que os factos pelos quais foi pronunciado foram subsumidos, tão-somente, àquele crime de usurpação de funções.

No mesmo requerimento, afirma o arguido que a Ordem dos Advogados não está isenta do pagamento da taxa de justiça.

A Ordem dos Advogados, bem como o Ministério Público, pugnaram pelo indeferimento da pretensão do arguido.

Importa apreciar e decidir.

Nos termos do disposto no art. 7º, 4, da Lei nº 49/2004, de 29/08, "a Ordem dos Advogados e a Câmara dos Solicitadores têm legitimidade para se constituírem assistentes no procedimento criminal".

Tal constituição na qualidade de assistente ocorreu na sequência do despacho proferido em 19 de Dezembro de 2012, o qual está a fls. 422 a 423 dos autos.

Como se disse, o arguido foi pronunciado por despacho datado de 28 de Março de 2014 (fls. 671 a 697) pelo cometimento de um crime de usurpação de funções, p. e p. pelo art. 358º, b), do Código Penal.

Nesse despacho, ao contrário do que o arguido entende, sustenta-se que os factos imputados a este integram todos os elementos típicos do crime de procuradoria ilícita, p. e p. pelo art. 7º, nº 1, da Lei nº 49/2004, de 29/08, porém, entre esta norma e a vertida no art. 358º, b), do Código Penal, existe uma relação de especialidade.

Com efeito, ali pode ler-se que "o tipo legal previsto no art. 358º, b), do Código Penal, já integra todos os elementos do crime de procuradoria ilícita, que será a lex generalis (...), mas caracteriza o facto através de elementos suplementares e especializadores, pelo que a outra lei se subordina a esta (relação lógica de subordinação)".

Pode concluir-se, pois, que os factos pelos quais o arguido se encontra pronunciado integram o tipo de procuradoria ilícita - adicionando-lhe o tipo legal de usurpação de funções um plus, traduzido no engano, conforme também afirmado no despacho em referência -.

Note-se, aliás, que, em rigor, não foi proferido qualquer despacho de não pronúncia, apenas ali se subsumindo os factos considerados fortemente indiciados ao crime de usurpação de funções, e não já, numa relação de concurso efetivo, ao crime de procuradoria ilícita (antes se tendo entendido, conforme se disse, que a relação é de concurso aparente).

Entendemos que, atenta a relação de especialidade entre os dois normativos, e tendo em vista que a lex generalis atribui, como se viu, legitimidade à Ordem dos Advogados para se constituir na qualidade de assistente, é, s.m.o. forçoso concluir que o requerido pelo arguido terá de soçobrar.

Pelo exposto, indefiro o requerido pelo arguido no que concerne à não manutenção, pela Ordem dos Advogados, da qualidade de assistente.

No que concerne à alegada inexistência de isenção da Ordem dos Advogados do pagamento da taxa de justiça devida pela constituição de assistente, e na sequência do que acabámos de referir, é nosso entendimento que aquela Ordem profissional atuou para defender os interesses que lhe estão especialmente conferidos pela Lei a que vimos fazendo menção.

Indefere-se, também nesta parte, a pretensão do arguido.

Notifique”.

3- Circunstâncias relevantes para a decisão.

Compulsados os autos, e com interesse para a decisão que ora nos ocupa, verifica-se o seguinte.

a) O arguido/recorrente está pronunciado pela prática de um crime de usurpação de funções, p. e p. pelo artigo 358º, al. b), do Código Penal, em concurso aparente (por relação de especialidade) com o cometimento de um crime de procuradoria ilícita, p. e p. pelo artigo 7º, nº 1, da Lei nº 49/2004, de 29/08.

b) Além do mais, no despacho de pronúncia em causa escreveu-se e decidiu-se o seguinte: “(…) o arguido vem igualmente acusado da prática de um crime de procuradoria ilícita, sendo que, nos termos do artigo 7º, nº 1, da Lei nº 49/2004, de 24 de agosto, pratica este crime quem, não sendo licenciado em direito com inscrição em vigor na Ordem dos Advogados, praticar ato próprio de Advogado. Os factos pelos quais o arguido se encontra indiciado subsumem-se na referida norma. Sucede porém que, dos elementos constitutivos do crime de usurpação de funções, já faz parte a prática de ato próprio de Advogado por quem não é advogado, colocando-se a questão se estaremos perante um concurso efetivo (real) ou meramente aparente (ideal ou de normas) de crimes. Nos termos do artigo 30º, nº 1, do Código Penal "O número de crimes determina- se pelo número de tipos de crime efetivamente cometidos, ou pelo número de vezes que o mesmo tipo de crime for preenchido pela conduta do agente". Doutrinalmente, costuma falar-se na primeira hipótese de concurso heterogéneo, na segunda hipótese de concurso homogéneo. O concurso de crimes existe sempre que no mesmo processo penal (ou em processo penal posterior destinado ao conhecimento de um concurso superveniente) o comportamento global imputado ao agente - traduza-se numa unidade ou pluralidade de ações - preenche mais do que um tipo legal de crime, previsto em mais que uma norma concretamente aplicável, ou preenche várias vezes o mesmo tipo legal de crime previsto pela mesma norma concretamente aplicável. Esta figura do concurso de crimes divide-se em duas categorias: a do concurso efetivo, puro ou próprio, em que se verifica uma pluralidade de sentidos de ilícito do comportamento global; e a do concurso aparente, impuro ou impróprio, em que, no comportamento global, se verifica uma absoluta dominância ou prevalência de um sentido de ilícito sobre outro ou outros sentidos de ilícitos concorrentes, mas assim dominados, subordinados, dependentes ou acessórios. Assim, há concurso real quando o agente pratica vários atos que preenchem autonomamente vários crimes ou várias vezes o mesmo crime (pluralidade de ações), e concurso ideal quando através de uma mesma ação se violam várias normas penais ou a mesma norma repetidas vezes (unidade de ação). O critério teleológico que a lei acolhe no tratamento do concurso de crimes, condensado na referência a crimes "efetivamente cometidos'', é adequado a delimitar os casos de concurso efetivo (pluralidade de crimes através de uma mesma ação ou de várias ações) das situações em que, não obstante a pluralidade de tipos de crime eventualmente preenchidos, não existe efetivo concurso de crimes (os casos de concurso aparente e de crime continuado). Ao lado das espécies de concurso próprio (ideal ou real) há, com efeito, casos em que as leis penais concorrem só na aparência, excluindo uma as outras. A ideia fundamental comum a este grupo de situações é a de que o conteúdo do injusto de uma ação pode determinar-se exaustivamente apenas por uma das leis penais que podem entrar em consideração - concurso impróprio, aparente ou unidade de lei. A determinação dos casos de concurso aparente faz-se, de acordo com as definições maioritárias, segunda regras de especialidade, subsidiariedade ou consunção. Uma relação de especialidade entre normas típicas abstratamente aplicáveis a um facto existe sempre que um dos tipos legais (lex specialis) integra todos os elementos de um outro tipo legal (lex generalis) e só dele se distingue porque contém um qualquer elemento adicional, seja relativo à ilicitude ou à culpa. Por outra forma, uma das leis, repetindo ou incorporando todos os elementos constitutivos de um outro tipo (relação lógica ou de inclusão), todavia caracteriza o facto através de elementos suplementares e especializadores; pelo que a outra lei se subordina a esta (relação lógica de subordinação). A relação de subsidiariedade existe quando um tipo legal de crime deva ser aplicado somente de forma auxiliar ou subsidiária, se não existir outro tipo legal, em abstrato também aplicável, que comine pena mais grave. Está aqui em questão a relação lógica dita de interferência ou de sobreposição: lex primaria derogat legi subsidiariae. Finalmente, uma terceira categoria determinante da unidade de normas ou de leis, é a da consunção, que se verifica quando o conteúdo de um ilícito-típico inclui em regra o de outro facto, de tal modo que, em perspetiva jurídico normativa, a condenação pelo ilícito-típico mais grave, exprime já de forma bastante o desvalor de todo o comportamento: lex consumens derogat lego consuntae. A diferença fundamental, face às categorias anteriormente consideradas, reside em que aqui se tomam em consideração os factos nas suas conexões típicas e se assume que o legislador já teria levado implicitamente em conta esta circunstância, ao editar as molduras penais respetivas - neste sentido vide Jorge de Figueiredo Dias, "Direito Penal", Parte Geral, Tomo I, 2.ª Edição Coimbra Editora, páginas 994 e seguintes. Diz-se que há consunção quando o conteúdo de injusto de uma ação típica abrange, incluindo-o, outro tipo de modo que, de um ponto de vista jurídico, expressa de forma exaustiva o desvalor (cfr. v. g. H. H. Jescheck e Thomas Weigend, in “Tratado de Derecho Penal”, 5.ª edição, p. 788 e ss.). A razão teleológica para determinar as normas efetivamente violadas ou os crimes efetivamente cometidos, só pode encontrar-se na referência a bens jurídicos que sejam efetivamente violados. O critério do bem jurídico como referente da natureza efetiva da violação plural é, pois, essencial. O critério operativo de distinção entre categorias, que permite determinar se, em casos de pluralidade de ações ou pluralidade de tipos realizados existe, efetivamente, unidade ou pluralidade de crimes, id. est, concurso legal ou aparente ou real ou ideal, reverte ao bem jurídico e à concreta definição que esteja subjacente relativamente a cada tipo de crime. Ao critério de bem jurídico têm de ser referidas as soluções a encontrar no plano da teoria geral do crime, sendo a matriz de toda a elaboração dogmática (cfr. acórdão do Supremo Tribunal de 29/06/2006, proc. n.º 1942/06-3ª). Ora, e fazendo uso dos critérios supra expostos, podemos afirmar estarmos perante uma relação de especialidade entre as duas normas em apreço. Na verdade, o tipo legal previsto no artigo 358º, alínea b), do Código Penal, já integra todos os elementos do crime de procuradoria ilícita (lex generalis), e só deste se distingue porque contém um elemento adicional: o engano, isto é, é elemento constitutivo que o agente se arrogue possuir o título ou condições exigidas por lei para o exercício da profissão. Assim, podemos afirmar que o crime de usurpação de funções repete ou incorpora todos os elementos constitutivos de tipo de ilícito previsto no artigo 7º, nº 1, da Lei nº 49/2004, de 29 de agosto, mas caracteriza o facto através de elementos suplementares e especializadores, pelo que a outra lei se subordina a esta (relação lógica de subordinação) ”.

c) O arguido/recorrente, posteriormente à prolação do referido despacho de pronúncia e antes da designação de datas para julgamento, apresentou um requerimento visando fazer cessar a intervenção da Ordem dos Advogados, na qualidade de assistente, nos autos em questão.

d) Esse requerimento do arguido foi indeferido através do despacho revidendo.

4- Apreciação do mérito do recurso.

A questão colocada à nossa apreciação pode resumir-se do seguinte modo: saber se é ou não admissível a manutenção da intervenção da Ordem dos Advogados como assistente no processo em referência.

A nosso ver, e, no essencial, pelos fundamentos invocados na motivação do recurso, seria de negar legitimidade à Ordem dos Advogados para intervir como assistente no processo se ao arguido tivesse sido imputada, no despacho de pronúncia, tão-só a prática de um crime de usurpação de funções.

Contudo, os factos objeto da pronúncia não mereceram apenas essa qualificação jurídica.

Com efeito, analisando o despacho de pronúncia em questão, e como muito bem se faz notar na decisão recorrida, os crimes imputados ao arguido são dois: um crime de usurpação de funções, p. e p. pelo artigo 358º, al. b), do Código Penal, e um crime de procuradoria ilícita, p. e p. pelo artigo 7º, nº 1, da Lei nº 49/2004, de 29/08.

O que se considerou existir foi, isso sim, uma “relação de especialidade” entre a norma incriminadora inserta no artigo 358º do Código Penal e a norma vertida no artigo 7º, nº 1, da Lei nº 49/2004, de 29/08; ou, por outras palavras, foram cometidos, em concurso aparente, os aludidos dois crimes.

Ora, a prática do crime de procuradoria ilícita, p. e p. pelo artigo 7º, nº 1, da Lei nº 49/2004, de 29/08, permite, sem margem para dúvidas (aliás, isso não está sequer questionado na motivação do recurso), à Ordem dos Advogados constituir-se como assistente nos autos e intervir neles nessa qualidade.

É que, e além do mais, na hipótese de, após a produção da prova na audiência de discussão e julgamento, não ficar demonstrado o preenchimento de todos os elementos (objetivos e subjetivos) do crime de usurpação de funções, ainda assim, por via da existência do aludido concurso de crimes (mesmo tratando-se de concurso aparente), pode o arguido vir a ser condenado pela prática do crime de procuradoria ilícita (desde que verificados os respetivos elementos, objetivos e subjetivos).

E, quanto a este crime de procuradora ilícita, o diploma legal que o tipifica prevê, expressamente, a possibilidade de constituição como assistente nos autos da Ordem dos Advogados (ou da Câmara dos Solicitadores, conforme os casos) - cfr. o disposto no artigo 7º, nº 4, da Lei nº 49/2004, de 29/08 -.

Com efeito, sob a epígrafe “crime de procuradoria ilícita”, estabelece o artigo 7º da referida Lei nº 49/2004 (sublinhado nosso):

“1- Quem em violação do disposto no artigo 1º:

a) Praticar atos próprios dos advogados e dos solicitadores;

b) Auxiliar ou colaborar na prática de atos próprios dos advogados e dos solicitadores;

é punido com pena de prisão até 1 ano ou com pena de multa até 120 dias.

2- O procedimento criminal depende de queixa.

3- Além do lesado, são titulares do direito de queixa a Ordem dos Advogados e a Câmara dos Solicitadores.

4- A Ordem dos Advogados e a Câmara dos Solicitadores têm legitimidade para se constituírem assistentes no procedimento criminal”.

Assim sendo, e com o devido respeito pelo entendimento expresso na motivação do recurso, nenhuma razão assiste ao recorrente, porquanto a Ordem dos Advogados não pode ver prejudicado o seu direito de intervir nos autos como assistente, para defesa dos seus interesses e dos interesses dos seus associados, pois, por um lado, tal direito está expressamente previsto no artigo 7º, nº 4, da Lei nº 49/2004, de 29/08, para os crimes de procuradoria ilícita, e, por outro lado, está aqui em discussão, atenta a conduta delitiva do arguido, também um crime de procuradoria ilícita (no despacho de pronúncia estão devidamente preenchidos, repete-se, todos os elementos deste crime, muito embora tal crime esteja numa relação de concurso com o crime de usurpação de funções).

Em jeito de síntese: tendo em consideração o concurso aparente entre o crime de procuradoria ilícita e o crime de usurpação de funções, é totalmente legítima a intervenção da Ordem dos Advogados como assistente nos autos.

Por isso, bem andou o tribunal de primeira instância ao validar a continuação da intervenção como assistente nos autos da Ordem dos Advogados, indeferindo, para isso, a pretensão do arguido consistente em ver alterada a posição processual de tal ordem profissional.

Posto tudo o que precede, conclui-se que é de manter a decisão recorrida, sendo o recurso do arguido totalmente de improceder.

III- DECISÃO

Nos termos expostos, nega-se provimento ao recurso do arguido, mantendo-se, consequentemente, o decidido no despacho revidendo.

Custas pelo recorrente, fixando-se a taxa de justiça em 3 (três) UCs

Texto processado e integralmente revisto pelo relator.

Évora, 04 de junho de 2019

(João Manuel Monteiro Amaro)

(Laura Goulart Maurício)