3592/2008-2 - Tribunal da Relação de Lisboa

No âmbito do CPEREF aprovado pelo DL 132/93, de 23/04 e suas posteriores alterações (DL 157/97, de 26/06, DL 315/98, de 20/10, DL 323/01, de 17/12 e DL 38/03, de 8/3), a falta de audição da comissão de credores na decisão de destituição do liquidatário judicial nomeado no processo de falência, constitui irregularidade processual relevante por poder influir na decisão a tomar, consubstanciando, por isso, nulidade arguível nos termos do art.º 201, do CPC. (G.A.)

Acordam os juízes na 2.ª secção Cível do Tribunal da Relação de Lisboa RELATÓRIO AGRAVANTE/LIQUIDATÁRIO JUDICIAL: J (Advogando em causa própria). Com os sinais dos autos. Inconformado com o teor da decisão de 28/03/07 que o substituiu no processo n.º das suas funções de Liquidatário em virtude de o mesmo ter deixado de fazer parte da lista de Administradores de Insolvência, na sequência de requerimento que dirigiu ao processo n.º também a correr termos no Tribunal de Comércio de Lisboa, sendo substituído pelo Dr. D, veio o mesmo Liquidatário agravar desse despacho, agravo que foi recebido e cujas alegações conclui: Por motivos ponderosos de foro estritamente privado, o recorrente solicitou escusa nos demais processos em que exercia a actividade de liquidatário, não o tendo feito no presente processo, com vista a defender a sua competência profissional e, desse passo, o que considera serem os melhores interesses da massa falida, em face de um Acórdão do STJ que declarou nula venda judicial ocorrida no processo. O actual estatuto do administrador da insolvência dispõe que, sem prejuízo do disposto no art.º 53.º do CIRE apenas podem ser nomeados administradores da insolvência aqueles que constem das listas oficiais de administradores da insolvência, mas não exige tal inscrição tout court como condição para o exercício da actividade. Efectivamente, se a inscrição nas listas oficiais faz presumir a idoneidade e capacidade para o exercício das funções de liquidatário/administrador da insolvência, o cancelamento da inscrição por vontade própria, como sucedeu com o recorrente, não implica a cessação de tais qualidades. Sem conceder, sempre se poderia considerar aplicável ao caso a excepção do art.º 53º do CIRE de acordo com a qual pode ser eleita para o exercício das funções de administrador da insolvência, pessoa não inscrita nas listas oficiais de administradores da insolvência, em casos justificados, designadamente pela especial complexidade do processo. Posto isto, O despacho recorrido, ao destituir o liquidatário judicial pelo facto de este já não constar das listas oficiais de administradores de insolvência, carece de justificação legal, violando, assim, o artigo 137º do CPEREF, de acordo com o qual a destituição do liquidatário judicial apenas pode ocorrer “justificadamente”, e, do mesmo passo, o artigo 2.º do Estatuto do Administrador de Insolvência. Por último, ainda de acordo com o artigo 137º do CPEREF, a destituição do liquidatário operada pelo despacho recorrido deveria ter sido precedida da audição da comissão de credores, o que se não verificou, e constitui nulidade que para todos os efeitos se invoca. Conclui pedindo a revogação do despacho recorrido. Recebido o agravo, foram os autos aos vistos legais e nada foi sugerido; nada obsta ao conhecimento do recurso. Questão a resolver: Saber se o despacho recorrido ao substituir o Liquidatário Judicial nomeado por entretanto ter deixado de fazer parte da lista de Administradores de Insolvência, violou o disposto no art.º 137 do CPEREF e art.º 2 do Estatuto do Administrador de Insolvência e se ocorre nulidade no despacho por não ter sido precedida de audição da Comissão de credores. II- FUNDAMENTAÇÃO DE FACTO Está certificado nos autos: Correm termos pelo 2.º Juízo do Tribunal de Comércio de Lisboa autos de Falência (Requerida) de C S.A, sendo Requerente o BANCO , S.A. , sob o n.º com o valor processual de € 9.975,96, no qual foi nomeado Liquidatário Judicial J o qual não solicitou escusa nesse processo mas sim no processo n.º do mesmo Juízo, conforme certidão de fls. 37. No processo n.º referido J veio dizer entre o mais por requerimento de 23/02/08 que se encontra a fls. 29 desde agravo (fls. 1305 do Proc ): “(…) A Lei n.º 15/2005 , de 26/01 (aprova o Estatuto da Ordem dos Advogados), tornou incompatível com o exercício da advocacia – actividade profissional do requerente – o de gestor judicial ou liquidatário judicial (alínea o) do n.º 1 do art.º 77º). Não sendo despicienda aquela imposição, aliás sancionável disciplinarmente, foram motivos incontornáveis igualmente ponderosos, mas de foro estritamente privado, que levaram oportunamente o requerente a pôr fim na sua actividade de gestor e liquidatário judicial com o correspondente e definitivo encerramento do seu escritório àquela mesma actividade – já não consta, até, da actual lista de administradores de insolvência. Atentos os motivos pessoais invocados, que o impedem de continuar a desempenhar a função de Liquidatário Judicial nos presentes autos, vem o signatário, respeitosamente, requerer a V. Exa se digne conceder-lhe escusa de função.(…)” FUNDAMENTAÇÃO DE DIREITO No corpo das alegações, que só indirectamente encontra reflexo nas conclusões o recorrente, advogado de profissão, alega que os motivos ponderosos invocados no processo n.º são do foro estritamente privado e que não o fez no processo n.º de que deriva este agravo porquanto neste processo a venda judicial í promovida foi declarada nula por acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 06/10/2005, ainda não transitado, decisão que coloca em crise a forma como a actuação do recorrente é percepcionada por terceiros e designadamente pelo terceiro adquirente do imóvel pelo negócio declarado nulo, interessando ao recorrente permanecer no processo com vista a promover a defesa da sua actuação o que tem vindo a fazer junto do STJ e do Tribunal Constitucional; acrescenta o que se reflecte efectivamente nas conclusões que o actual 53 do CIRE apenas condiciona a nomeação dos liquidatários à sua inscrição na lista, mas que quem tenha constado da lista e que deixe de constar não deixa ipso facto de deter os requisitos para o exercício da actividade e que de acordo com o art.º 137 do CPEREF aqui aplicável a destituição de liquidatário judicial apenas pode ocorrer justificadamente, o que não ocorre. O recorrente foi nomeado liquidatário judicial num processo que data de 1998 pelo que por força do art.º 12 do DL 53/04 de 18/03, é-lhe aplicável o regime anteriormente previsto para o CPEREF aprovado pelo DL 132/93 de 23/04 e consequentes alterações. O recorrente havia dirigido a um outro processo do mesmo juízo invocando uma situação objectiva de incompatibilidade de funções entre a sua actividade profissional de advogado e a de liquidatário judicial, incompatibilidade essa superveniente e resultante do Estatuto da Ordem dos Advogados aprovado pelo DL 15/2005 , de 26/01. Estatui o art.º 77/1/o do mencionado diploma: “É, designadamente, incompatível com o exercício da advocacia o cargo, função e actividade de gestor judicial ou liquidatário judicial ou pessoa que exerça idênticas funções.” Também o art.º 79/1: “Os conselhos distritais ou o conselho geral podem solicitar às entidades com quem os advogados possam ter estabelecido relações profissionais, bem como a estes, informações que entendam necessárias para a verificação da existência da incompatibilidade.” E o n.º 2: “Não sendo tais informações prestadas, pelo advogado, no prazo de 30 dias contados da recepção do pedido, pode o conselho geral deliberar a suspensão da inscrição.” O art.º 82/1: “Os magistrados, conservadores, notários e os responsáveis pelas repartições públicas têm a obrigação de comunicar à Ordem dos Advogados qualquer facto que indicie o exercício irregular da advocacia, designadamente do patrocínio judiciário.” O n.º 2: “Para a finalidade prevista no número anterior, os funcionários dos serviços indicados no número anterior dão conhecimento aos respectivos magistrados, conservadores, notários e responsáveis dos serviços dos factos dos factos correspondentes de que tenham conhecimento.” O que está em causa no Estatuto da Ordem dos Advogados é o exercício ilegal ou irregular da advocacia por parte de quem também exerce as funções de liquidatário judicial. De tal circunstância devem os Tribunais dar conhecimento à Ordem dos Advogados. Relativamente ao Estatuto do Administrador de Falência, tendo a nomeação ocorrido, como tudo indica, anteriormente à actual Lei n.º 32/04 de 22/07 que revogou a anterior legislação sobre a matéria (art.º 29) e que entrou em vigor em 24/07/2004, já lá vão 4 anos, dispõe o art.º 28/9 que relativamente aos administradores que continuassem (então em 15/07/2004 data da entrada em vigor da Lei 32/2004 ) a exercer as funções em processos de recuperação de empresa ou de falência após a entrada em vigor do CIRE aprovado pelo DL 53/04 que entrou em vigor em 18/09/2004 (cfr. art.º 13), como tudo indica ser o caso, ficam os mesmos sujeitos ao estatuto estabelecido no DL 254/93 de 15/07 na redacção que lhe foi dada pelo DL 293/95 de 17/11 e no DL 188/96 de 8/10 com a redacção que lhe foi dada pelo DL 323/2001 de 17/12 (este a ver com a conversão em euros das quantias anteriormente fixadas em escudos). Do art.º 4 do DL 254/93 resultava apenas que os gestores e liquidatários judiciais estão sujeitos aos impedimentos e suspeições aplicáveis aos juízes; as comissões distritais encarregues da elaboração em cada distrito judicial de uma lista contendo os nomes das pessoas habilitadas a exercer as funções de liquidatário judicial podiam, por deliberação fundamentada na sequência de processo de averiguações suspender por período determinado ou cancelar definitivamente a inscrição de qualquer liquidatário judicial por manifesta falta de idoneidade parar o exercício das funções (art.ºs 2 e 9); por força dos art.ºs 1.º e 2º do DL 188/96 de 8/10 os liquidatários judiciais ficaram sujeitos a limitações quanto ao número de empresas a liquidar (art.º 1.º), às incompatibilidades no que concerne à integração de órgãos sociais ou dirigentes das empresas que prossigam total ou predominantemente actividades idênticas às da empresa a liquidar assim como quanto a participações sociais nessas empresas (art.º 2.º, n.sº 1 e 2), assim como à vacatio prevista no art.º 3.º, estando obrigados a dar conhecimento ao juiz do processo e ao presidente da comissão da ocorrência de qualquer dessas situações requerendo a sua substituição (art.º 4.), implicando a inobservância do disposto nos art.ºs 1 a 3.º, em função da gravidade a suspensão do cargo ou o cancelamento da inscrição nos termos do art.º 9.º do DL 254/93 , implicando o exercício de funções em violação do preceituado nos art.ºs 1 e 2 a perda do direito à remuneração pelo cargo de liquidatário judicial e a responsabilização pelos actos que tiverem praticado (art.º 5.º, n.ºs 1 e 2). E, como acima se disse, aplica-se ao processo o CPEREF, aprovado pelo DL 132/93 de 23/04, com as alterações do DL 157/97 , de 24/06, 315/98 de 20/10 323/2001 de 17/12 e 38/03 de 8/3, cujos artigos 137 e 138 dispunham: Artigo 137.º Destituição O juiz pode, a todo o tempo, ouvida a comissão de credores, destituir justificadamente o liquidatário judicial e substituí-lo por outro. Artigo 138.º Cessação de funções O liquidatário judicial cessa funções depois de transitada em julgado a decisão que aprove as contas da liquidação da massa falida. Ou seja, o liquidatário iniciava as suas funções cessava as suas funções depois de transitada em julgado a decisão que aprovasse as contas da liquidação da massa falida podendo ser destituído, justificadamente, pelo juiz que o substituiria por outro, ouvida previamente a comissão de credores. No actual regime o juiz pode destituir o administrado da insolvência e substitui-lo por outro, verificados dois requisitos: a) ocorrendo justa causa; b) audição prévia da comissão de credores quando exista, o devedor e o próprio. A falta de audição da comissão de credores, que tem, além do mais, poderes de fiscalização da actividade do liquidatário judicial (art.º 140 do CPEREF), parece-nos, constitui uma irregularidade processual relevante, porque pode influenciar a decisão a tomar não só quanto à destituição como quanto à pessoa que vai substituir o destituendo, por isso uma nulidade arguível nos termos do art.º 201, no caso concreto, em tempo pois o despacho judicial absorveu a irregularidade em causa. [1] Ora, relativamente ao recorrente J sabe-se que encontra inscrito na Ordem dos Advogados, não estando suspensa a sua inscrição, podendo por isso exercer a advocacia que a inscrição lhe permite. No requerimento que dirigiu ao proc. 55/1998 refere que já pôs fim à sua actividade de gestor e liquidatário judicial já não constando da actual lista de administradores de insolvência. Refere o Meritíssimo juiz do Tribunal recorrido que o recorrente deixou de fazer parte da lista de administradores de Insolvência e que tal circunstância por si só é suficiente para que as funções do senhor administrador cessem no processo aqui em referência. Uma vez que na sentença que decreta a falência é obrigatório nomear a Comissão de credores (se ainda o não tiver sido anteriormente), como decorre do art.º 128/1/b do CPEREF, é forçosa a existência, in casu da mencionada Comissão de Credores. É bem possível que o Meritíssimo juiz conclua que a inscrição do recorrente na Ordem dos Advogados e a circunstância de não estar inscrito na nova lista de administradores de falência constituam causa justificativa da sua destituição. Terá, todavia a Comissão de ser ouvida antes da decisão o que se não demonstra ter ocorrido. DECISÃO Tudo visto acordam os juízes em anular a decisão recorrida, devendo os autos baixar ao Tribunal recorrido a fim de aí, o Meritíssimo juiz, ordenar a audição da Comissão de Credores relativamente às circunstâncias factualmente demonstradas nos autos e proferir, a final, decisão sobre a questão da eventual cessação de funções do senhor Liquidatário Judicial e sua substituição. Sem custas. Lxa, João Miguel Mourão Vaz Gomes Jorge Manuel Leitão leal Nelson Paulo Martins de Borges Carneiro [1] Neste sentido Luís Carvalho Fernandes e João Labareda em anotação ao art.º 5 ª do CIRE , correspondente como se viu ao art.º 137 do CPEREF, Quid Iuris, vol I, pág. 56.