Relatório:
“B, Lda.”, com sede na Estrada …, intentou a presente acção de declaração e condenação, com processo ordinário, contra C., residente no…., na mesma Estrada, pedindo:
- A)Se declare que a autora é dona e legítima proprietária do painel descrito no art. 5º da petição inicial;
- B)Se declare que, por força do contrato de arrendamento de que é titular, a autora tem direito a manter no local o dito painel;
- C)A condenação do réu a reconhecer esses direitos;
- D)A condenação do réu a abster-se de retirar o dito painel do local onde foi colocado, ou de qualquer modo danificá-lo, obstruí-lo ou fazer diminuir a sua visibilidade por quem passa no local.
Alega, sumariamente, que é arrendatária comercial da fracção autónoma designada pela letra “A“ a que corresponde uma loja, sita no rés-do-chão, a primeira a contar do poente, no primeiro corpo, destinado a comércio, do prédio urbano constituído em propriedade horizontal, sito na Estrada …, descrito na Conservatória do Registo Predial sob o nº. …e inscrito na respectiva matriz sob o art. …
A fracção arrendada destina-se a comércio e armazenamento de motos, bicicletas, velocípedes e respectivos acessórios.
Logo que o dito estabelecimento foi aberto ao público, no ano de 1997, a autora, com prévia autorização do condomínio do prédio onde está integrada a fracção, colocou na parede poente, que é uma parede mestra integrante da estrutura do prédio e das suas partes comuns, um painel publicitário em alumínio, com a área aproximada de 18 m2, com os seguintes dizeres: “Garagem …”.
Aquele painel publicitário manteve-se nessa parede, de forma contínua e ininterrupta, até 27 de Abril de 2006.
Nessa data, o representante e funcionários da autora verificaram que o painel publicitário tinha sido removido da parede onde se encontrava instalado, por ordem do réu e com recurso a trabalhadores por este contratados.
Esse painel foi novamente recolocado pelo réu na parede onde inicialmente se encontrava, na sequência de uma providência cautelar entretanto movida pela autora para o efeito, recolocação que ocorreu em 21 de Maio de 2008.
Entendendo que a conduta do réu afecta directamente a actividade comercial que a autora exerce no local, na sua qualidade de arrendatária, e em defesa do seu direito de manter o painel publicitário no local em questão, sentindo-se perturbado no seu direito ao uso do mesmo e no normal funcionamento do estabelecimento que tem instalado no locado, instaurou a presente acção.
Conclui pela procedência da acção e dos pedidos formulados.
Devidamente citado o réu contestou, começando por reconhecer o direito de propriedade da autora sobre o dito painel publicitário, que nunca negou, e a qualidade de arrendatária invocada na p.i., continua impugnando motivadamente a restante factualidade articulada por aquela demandante e excepciona outros, modificativos da pretensão que esta aqui pretende fazer valer.
Para além disso, formula pedido reconvencional relativo à titularidade da parede ou muro onde se encontra instalado o aludido painel.
Alega que a dita parede mais não é do que um muro de suporte de terras do prédio do réu, do qual faz parte integrante, e que se trata de um prédio misto composto de casa de morada com dois pavimentos e terreno de cultivo, com a área coberta de 241,60 m2 e descoberta de 570 m2, que confronta do norte com a estrada nacional, do sul com muralhas do Souto, nascente com o próprio e poente com caminho público, descrito na Conservatória do Registo Predial de Monção sob o n.º …e inscrito na respectiva matriz predial sob os art.ºs .. e ..urbanos.
Tal muro é totalmente autónomo do edifício constituído em propriedade horizontal.
Relativamente à colocação do painel publicitário alega que que foi aí colocado com autorização do réu e a mediante prévia solicitação que lhe foi feita pelo representante da autora, que mais não é que uma mera detentora do espaço onde esse painel foi colocado.
Conclui pela improcedência da acção e formula o seguinte pedido reconvencional:
Declarar-se que o réu é dono e legítimo proprietário do muro identificado nos artigos 12º a 17º do articulado de contestação/reconvenção, por o mesmo constituir um muro de suporte de terras do seu prédio misto identificado no art.º 13.º do mesmo articulado, sendo parte integrante deste;
Condenar-se a autora a reconhecer esse direito de propriedade e a abster-se da prática de quaisquer actos que perturbem ou violem aquele direito absoluto do réu;
A condenação da autora, como litigante de má-fé, em indemnização a favor do réu pelos encargos que suportou em consequência da presente litigância, incluindo os honorários devidos ao mandatário do demandado.
A autora replicou, impugnando a matéria de excepção e os factos relativos à invocada reconvenção, concluindo como na petição inicial e pela improcedência das excepções invocadas, bem como pela improcedência do pedido reconvencional.
Foi proferida decisão que admitiu o pedido reconvencional.
Foi elaborado despacho saneador, onde foi seleccionada a matéria de facto assente e a controvertida relevante para a decisão da causa, que constitui a base instrutória.
Após instrução do processo, procedeu-se à audiência de discussão e julgamento, que decorreu com observância do formalismo legal, como da acta consta.
Mantém-se a regularidade e validade da instância tal como aferida em sede de despacho saneador, nada obstando a que se decida de mérito.
Realizada a audiência de julgamento, foi proferida sentença, decidindo-se a final:
- a)Reconhecer a autora “B., Lda.” como dona e legítima proprietária do painel publicitário descrito no artigo 5º da petição inicial
- b)Julgar totalmente improcedente, por não provada, toda a demais acção e peticionado pela autora “B..”, do que vai absolvido o réu .C..
Da Reconvenção
c) Julgar procedente o pedido reconvencional formulado pelo reconvinte C., declarando-se que é o dono e legítimo proprietário do muro identificado nas respostas aos quesitos 9º e 10º da base instrutória, que constitui muro de suporte de terras e vedação do seu prédio misto identificado na al. H) dos factos assentes, sendo parte integrante deste.
Inconformada autora apelou da sentença juntando alegações donde se extraem as seguintes conclusões:
1 - Ascende à douta consideração deste Superior Tribunal ad quem recurso impetrado da sentença proferida nos presentes autos pois, salvo respeito por opinião contrária, entendemos não ter sido feita prova suficiente no sentido de permitir concluir nos termos vertidos na sentença em crise, como no propomos demonstrar de seguida.
2 - Assim, IMPUGNAM-SE ESPECIFICADAMENTE as respostas dadas pelo Tribunal a quo e supra transcritas sob os pontos 1º, 2º, 3º, 5º porquanto, da prova produzida nos autos, nomeadamente da prova testemunhal produzida em audiência de julgamento, em confronto com os documentos juntos, tal matéria não resultou provada, nos termos decididos.
3 - O quesito 1º foi dado como provado com exclusão do segmento referente ao comércio por se entender, a nosso ver mal, que o mesmo não é exercido no local mas entendemos que a resposta devia ter sido dada como PROVADA na sua plenitude, pois foi esse o sentido da prova produzida em sede de audiência de discussão e julgamento.
4 - A este propósito veja-se Filipe , gravação áudio
20110617105644_19903_64806, ao minuto 00:57 a 05:24; José, gravação áudio 20110617114250_19903_64806, minuto 00:14 a 02:19, posteriormente desenvolvido do minuto 02:19 a 07:50; Manuel, gravação áudio
20110617115636_19903_64806, minuto 02:58 a 03:30; Bruno, gravação áudio 20111019144228_19903_64806, minuto 07:30 a 09:14 - as testemunhas foram unânimes em referir que o espaço em causa serve para armazém, exposição de produtos e também de zona comercial, onde se realizam vendas e não apenas o armazenamento de produtos.
5 - Somos forçados a concluir que o espaço em causa assume três funções, a saber, de armazém, de exposição e também zona comercial, pelo que estamos certos que o Tribunal ad quem terá entendimento distinto do plasmado na sentença, dando como PROVADO o quesito 1º na sua plenitude.
6 - O que se disse relativamente ao quesito 1º vale, mutatis mutandis, para o quesito 2º pois o Tribunal excluiu a parte atinente ao “comércio”, actividade que, conforme supra referido em relação ao quesito 1º, também é exercida pela Autora/Recorrente na fracção objecto de arrendamento e mencionada no ponto A) dos factos provados.
7 - Isso mesmo foi referido pelas testemunhas inquiridas em sede de audiência de discussão e julgamento, nomeadamente por Filipe, em gravação áudio 20110617105644_19903_64806, do minuto 05:33 a 10:00; José
Garcia, em gravação áudio 20110617114250_19903_64806, do minute 0:14 a 07:50;
Bruno , em gravação áudio 20111019144228_19903_64806, do minuto
07:30 a 09:14 e Álvaro, em gravação áudio
20111019153636_19903_64806, minute 03:37 a 04:50.
8 - Atendendo ao que acaba de se expor, é sintomático que o quesito 2º não pode deixar de ser dado como PROVADO na sua plenitude, com inclusão da parte relativa ao comércio, à semelhança do que entendemos, igualmente, que deve ser feito relativamente ao quesito 5º, devendo ser dado como PROVADO na totalidade, por ter sido este o sentido dos depoimentos das testemunhas inquiridas em sede de audiência de discussão e julgamento e por assim se fazer jus à prova aí produzida.
9 - Também o quesito 3º vai impugnado, por ter sido dado como provado com expressa exclusão da existência de uma “prévia autorização do condomínio do prédio onde está inserida a fracção”, pois não foi este o sentido da prova produzida em sede de audiência de discussão e julgamento, conforme se tentará demonstrar, pela indicação das passagens das gravações das testemunhas.
10 - Num primeiro plano, a testemunha Filipe, gravação áudio 20110617105644_19903_64806, do minuto 10:55 a 12:20, onde referiu que “Na altura o administrador era o Sr. João. O mau pai falou com ele e deu autorização. Se não desse, tinha saído de lá”; Manuel, gravação áudio 20110617112859_19903_64806, minuto 01:00 a 07:05 e também José, em gravação áudio 20110617114250_19903_64806, do minute
07:50 a 09:19.
11 - Não aceitamos, a interpretação de José ser conhecedor da realidade do condomínio bastando, para tal, atentar das palavras da testemunha Manuel, gravação áudio 20111115142647_19903_64806, minuto 27:15 a 27:30, que referiu que “o condomínio nunca funcionou como devia”, assim se compreendendo que nunca tenha havido uma deliberação expressa da Assembleia de Condóminos de consentimento na afixação de painéis de publicidade apesar de, naturalmente, a mesma sempre ter sido dada de forma implícita, pois desde a construção do edifício nunca houve oposição de ninguém, assim se concluindo, forçosamente, através da afixação de painéis de publicidade de todos aqueles que exerceram a sua actividade comercial na fracção “A” do edifício ….
12 - Por fim, também a testemunha Miguel, em gravação áudio 20111214140859_19903_64806, do minuto 05:40 a 08:00, donde será forçoso concluir que a autorização já havia sido dada, tal como foi até então.
13 - E nem se diga, como parece ter sido preocupação das testemunhas do Réu, que a autorização do Réu foi dada “a título pessoal e não como administrador do condomínio” pois sempre foi o Condomínio que interveio nas questões relativas àquele espaço circundante, quando houve necessidade de o fazer.
14 - Atento o exposto, entendemos que deve ser dado como PROVADA igualmente a existência da autorização prévia do condomínio, se não expressa, pelo menos implícita e não podemos ignorar o quesito 36º onde foi dado como provado que foi o Réu quem autorizou a Autora a colocar o painel publicitário no muro em questão”.
15 - Acresce que, atento o teor da resposta ao quesito 42º será forçoso concluir, através da conjugação com o quesito 36º que a autorização dada pelo Réu foi na qualidade de administrador do condomínio, como entendemos ter sido, atentas as funções que exercia à data.
16 - Impugnada que vai a matéria de facto supra indicada nos termos referidos, a apreciação por este Superior Tribunal ad quem passará, necessariamente, pela análise do que se contém na documentação da audiência, mormente nos depoimentos supra mencionados que são, para a autora/recorrente, o sustentáculo da sua discordância quanto ao julgamento de facto e que, objectivamente considerados, em harmonia com os documentos constantes dos autos, conduziriam a decisão em matéria de facto substancialmente diferente do decidido.
17 - Além da impugnação da matéria de facto, a Recorrente entende que a sentença proferida pelo Tribunal a quo não especifica os fundamentos de direito que justificam a decisão e, por outro lado, não se pronunciou sobre questões que devia apreciar, sendo, por si só, causas de nulidade da sentença, nos termos do disposto no art.º 615º, n.º 1, alínea b) do CPC.
18 - A Autora/Recorrente, na qualidade de arrendatária da fracção autónoma “A” pertencente ao edifício constituído em propriedade horizontal, tem direito a litigar, em Tribunal, a colocação de um painel publicitário no muro ou parede em cimento, que considera ser uma parte comum e pertencente ao edifício …, pelo que seguindo a linha de fundamentação plasmada na sentença proferida pelo Tribunal a quo, as questões a colocar são as seguintes: (1) saber se o denominado muro ou parede faz parte integrante do edifício constituído em propriedade horizontal, sendo uma parte comum e pertencente ao condomínio ou se faz parte integrante do prédio do réu e, consequentemente, (2) saber a quem pertence o referido muro.
19 - A questão central e essencial dos presentes autos é a que se prende com a natureza do muro e as consequências daí advindas para a resolução da questão decidenda, ou seja, se deve ser considerada uma parte comum do edifício … ou se, pelo contrário, pode ser atribuída ao Réu/Recorrido.
20 - A propriedade horizontal é a propriedade que incide sobre as várias fracções componentes de um edifício e encontra-se regulada nos artigos 1414º a 1438º-A, do Código Civil, onde as fracções são individualizadas no respectivo título de constituição da propriedade horizontal, aí se especificando as partes do edifício pertencentes a cada uma delas – artigo 1418º do Código Civil.
21 - Bastaria atentar à data de construção do muro, à identificação de quem o construiu e quem o pagou, para obter a resposta do seu legítimo proprietário ou proprietários ou, pelo menos, para excluir quem não pode, de todo, ser considerado seu proprietário - o Réu - da conjugação dos documentos dos projectos do prédio; das respostas ao Relatório Pericial - quesitos 1º, 2º da Autora e 15º do Réu -; do facto provado B); dos pontos 9), 10), 39) da resposta aos quesitos; dos depoimentos das testemunhas, que foram unânimes em referir que o muro foi edificado pelos construtores do Edifício …, somos levados a concluir que o muro não pode ser considerado como pertencente ao Réu.
22 - No entanto, não nos vamos resumir a uma argumentação simplista e primária, antes iremos fazer uma análise profunda e juridicamente fundamentada da questão para concluir que mal andou o Tribunal a quo ao atribuir o muro ao Réu.
23 - De facto, pasma a Recorrente com tal entendimento, sem qualquer sustentáculo legal ou minimamente fundamentado, - baseado nas funções de muro de suporte de terras do prédio do réu e não como um elemento de suporte de carga do edifício constituído em propriedade horizontal, e apesar de admitir que a sua edificação foi absolutamente necessária à implantação e funcionalidade do edifício em propriedade horizontal.
24 - De facto, não podemos concordar com a forma como o Tribunal fundamenta a natureza do muro, sem alusão nem especificação de qualquer norma jurídica, como lhe competia, o que constitui, em nosso entendimento, fundamento da nulidade – art. 615º, n.º 2, al. b) do CPC.
25 - O art. 1421º, n.º 1 do CC alude às partes necessária ou forçosamente comuns – alínea a) e, no nº 2 faz referência às partes que se presumem comuns e permite, no nº 3, que o título constitutivo afecte ao uso exclusivo de um condómino certas zonas das partes comuns.
26 - Poderá o muro ser classificado como parede mestra, no sentido da alínea a) referido artigo e, por conseguinte, ser parte comum?
27 - Há quem entenda que “Paredes mestras são aquelas que têm a função d suster o edifício, incluindo não apenas a estrutura de pilares e de arquitraves, que constituem a ossatura do edifício, mas também tudo o que componha a estrutura e a linha arquitectónica das paredes exteriores do edifício, como os painéis decorativos.” -
cfr. Sandra Passinhas, “A Assembleia de Condóminos e o Administrador na Propriedade Horizontal”, Almedina, 2ª edição, pág. 33 e que “as paredes perimetrais
(paredes exteriores que delimitam o edifício), mesmo quando não tenham função deparedes mestras, delimitam a superfície coberta, determinando a consistência volumétrica do edifício e delineando o seu perfil arquitectónico, pelo que são de considerar comuns a todos os condóminos e destinadas ao serviço exclusivo do próprio edifício.” (o destaque é nosso).
28 - Destarte, mesmo não sendo uma parede mestra, pelas suas características, funções e composição e, portanto, não estando expressa e literalmente incluída na al. a) do n.º 1 do art. 1421º C.C., há doutrina que entende que atentas as funções de delimitação do muro - como tem (veja-se, a este propósito, os quesitos 17º, 18º, 20º da Autora no Relatório Pericial e resposta ao quesito 46º da base instrutória) - deve ser considerado como parte comum do edifício e, portanto, pertencente ao condomínio.
29 - Sufragando este entendimento também já se pronunciou a nossa jurisprudência, no Tribunal da Relação de Coimbra, em acórdão de 20-10-1998, in CJ,
IV, pág. 39 e ss.
30 - Como parte comum pertencente ao Condomínio, através da inclusão na alínea a) do n.º 1 do art.º 1421º do CC, será forçoso concluir que o mesmo não estaria na disponibilidade do Réu, enquanto proprietário do prédio vizinho, o Lar de Idosos, que não teria quaisquer direitos sobre o mesmo, nomeadamente aqueles de que se arroga no caso sub judice.
31 - Caso se entenda que o muro discutido nestes autos, pela sua natureza e características, não se reconduz à alínea a), nº 1, do artº 1421º, do Código Civil, importa analisar se o muro é parte comum ou se, pelo contrário, “está afectado ao uso exclusivo de um dos condóminos”.
32 - De entre as duas teses, em que a primeira defende que referida afectação é uma afectação formal que tem, necessariamente, de constar no título constitutivo e em que a segunda sustenta que apenas se exige uma afectação material, uma destinação objectiva, corrobora-se, sem margem para dúvidas, esta última – cfr. Ac. do STJ de 19.05.2009, dgsi.pt, p. 1793/05.4TBFIG.C1.S1 e outros arestos neles citados.
33 - Na verdade, se o legislador quisesse excluir da comunhão presumida apenas aquelas coisas cujo uso exclusivo estivesse afecto a um dos condóminos no título constitutivo da propriedade horizontal, teria utilizado uma outra fórmula legal do género “São comuns salvo menção em contrário no título constitutivo da propriedade horizontal(…)”.
34 - Este é, alias, o entendimento perfilhado pelos nossos Tribunais Superiores, de onde destacamos, a título meramente exemplificativo, a decisão proferida pelo Tribunal da Relação de Coimbra de 14-02-2012 (Processo 540/08.3TBNZR.C1, Relator Carlos Moreira), cujo sumário refere o seguinte:
1 - O requisito geral de elisão da presunção de comunicabilidade, previsto na al.e) do nº2 do
artº 1421º do CC, qual seja a afectação ao uso exclusivo de um condómino, não tem de constar no título constitutivo, antes podendo resultar de uma provada afectação material, uma destinação objectiva, mesmo que verificada após a constituição da propriedade horizontal. 2 -
Tal exclusividade densifica-se, determinantemente, através da utilidade funcional, do proveito objectivo que pode decorrer do uso do espaço em questão, pelo que, se a utilidade e proveito se provarem apenas quanto a um só dos condóminos, e não tendo os restantes, mesmo com possibilidade de acesso ao local, qualquer interesse, ou interesse relevante atendível, na sua fruição, deve ter-se por verificada a elisão e, assim, a parte do edifício em
causa integrante da propriedade exclusiva da fracção daquele.
35 - Para densificação do conceito de afectação exclusiva, importa atentar na utilidade funcional, no proveito objectivo que pode decorrer do uso da parte em questão - se tal utilidade ou proveito puder ser retirada por mais do que um condómino, a parte em questão não pode deixar de ser considerada comum. Ao invés: “se o proveito (objectivo) se referir a um só dos condóminos nada impedirá já que a parte do edifício em causa integre a propriedade exclusiva da respectiva fracção” – Cfr. P. Lima e A. Varela, Código Civil Anotado, 3º, 1972, p.364.
36 - Baixando ao caso em análise, primus, o que importa é averiguar se tal destinação objectiva emerge dos factos apurados. E tal verifica-se no caso vertente, desde logo atentos os factos provados C) e resposta aos quesitos identificados em 3), 4),5), relevando de entre estes que, desde a ocupação da fracção “A” e até ao presente, a Autora, à semelhança dos anteriores proprietários/arrendatários da fracção em causa, utilizam o muro, aí colocando painéis de publicidade.
37 - Secundus mais do que a exclusividade do uso, tout court, no sentido literal e imediatista da expressão, deve valer e prevalecer o seu alcance último, a sua essência e a sua ratio e teleologia, para o que importa, de sobremaneira, atentar na utilidade ou proveito que se pode retirar de tal uso e a relevância dos mesmos. Assim, mesmo que o uso não seja, em absoluto, e naquele primeiro e perfunctório sentido, exclusivo, importa atender nas utilidades que de tal fruição podem ser retiradas por quem necessária, impreterível, assídua, ou, no mínimo, normalmente, utiliza o espaço; e no proveito que pode advir para aqueles que, potencial, esporádica ou excepcionalmente, também podem fruir do espaço, e com que fito ou objectivo.
38 - Também a jurisprudência já se pronunciou neste sentido, nomeadamente o Tribunal da Relação de Coimbra, em acórdão proferido a 30-06-2015 (Processo 1396/07.9TBCBR.C3, Relator Luís Cravo), disponível em dgsi.pt, cujo sumário refere o seguinte: 1. Quando o nº 2 do art.º 1421º do C.Civil prevê as partes que se presumem comuns na propriedade horizontal, estabelecendo a al. e) desse preceito legal deverem presumir-se como tal “em geral, as coisas que não sejam afectadas ao uso exclusivo de um dos condóminos”, tem subjacente o entendimento de que tudo aquilo que não for atribuído, no título constitutivo, exclusivamente a algum condómino, não pertence ao construtor, ao vendedor do prédio ou a qualquer terceiro, mas é antes parte comum do prédio, objecto de compropriedade entre os vários condóminos. 2. Sem embargo, tem sido entendido que se configura uma destinação objectiva de uma coisa/espaço a uma fracção de um prédio constituído em propriedade horizontal, quando essa coisa pela sua estrutura objectiva, pela sua situação ou por alguma outra circunstância juridicamente relevante, se encontra destinada a essa fracção autónoma.
39 - Também em sentido semelhante, veja-se o acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 29-06-1999, (Processo 0053221, Relator Pais do Amaral), disponível emdgsi.pt: “Verificando-se uma afectação material do vão do telhado, ou sótão do prédio, desde o início da construção deste, a determinada fracção, fica afastada a presunção de ser parte comum, prevista no nº 2 do art. 1421º do Código Civil.”
40 - Entendemos ser precisamente o que ocorre na situação como a dos autos em que o muro pode considerar-se servir de modo exclusivo ao uso e gozo de uma parte do imóvel (na circunstância, à fracção objecto de arrendamento).
41 - Sobre a necessidade de essa afectação exclusiva ter que constar no título constitutivo, já se pronunciaram os nossos Tribunais Superiores, nomeadamente o Tribunal da Relação de Coimbra, em 14-02-2012 (Processo 540/08.3TBNZR.C1,Relator Carlos Moreira), cujo sumário refere o seguinte: 1 - O requisito geral de elisão da presunção de comunicabilidade, previsto na al. e) do nº2 do artº 1421º do CC, qual seja a afectação ao uso exclusivo de um condómino, não tem de constar no título constitutivo, antes podendo resultar de uma provada afectação material, uma destinação objectiva, mesmo que verificada após a constituição da propriedade horizontal. 2 - Tal exclusividade densifica-se, determinantemente, através da utilidade funcional, do proveito objectivo que pode decorrer do uso do espaço em questão, pelo que, se a utilidade e proveito se provarem apenas quanto a um só dos condóminos, e não tendo os restantes, mesmo com possibilidade de acesso ao local, qualquer interesse, ou interesse relevante atendível, na sua fruição, deve ter-se por verificada a elisão e, assim, a parte do edifício em causa integrante da propriedade exclusiva da fracção daquele.
42 - No caso sub judice a Autora necessita do muro em causa para afixação do painel publicitário – factos provados C) e resposta aos quesitos identificados em 3), 4),5) -, não se alcançando para qualquer outro condómino ou terceiro (como é o caso do réu, na qualidade de proprietário do Lar de Idosos) qualquer utilidade ou proveito com dignidade e/ou relevância, pelo que será forçoso discordar do entendimento plasmado na sentença de o muro não ser parte comum do edifício e, sem análise de qualquer outra questão ou devida fundamentação jurídica, ser consequentemente atribuído ao Réu, ora Recorrido.
43 - Ainda a este propósito, poder-se-ia dar-se a aquisição da propriedade de coisa comum através de usucapião, o que pressupõe uma posse exclusiva durante o tempo necessário à prescrição, revelada num comportamento idóneo à inversão do título da posse, à actuação com animus possidendi.
44 - Ora, no caso presente a intenção jurídico-real em que se traduz o elemento espiritual é inferível a partir da factualidade alegada, até pela forma conclusiva que reveste e, por outro lado, o tempo da posse adiantado pela fracção “A” – desde a construção do edifício constituído em propriedade horizontal em 1984, aquando da construção do prédio, possibilita a usucapião.
45 - Aqui chegados e em suma, reiteramos que mal andou o Tribunal a quo ao ter entendido que o muro ou parede em causa nos autos “não é parte comum do edifício” e assim tendo concluído, sem qualquer base jurídica que o fundamente para, partindo deste pressuposto (errado, entendemos nós) prosseguir com a análise de saber a quem pertence o muro.
46 - Relativamente à segunda questão colocada pelo Tribunal a quo na fundamentação da sentença proferida consubstancia-se em saber a quem pertence o muro, cuja propriedade foi atribuída ao Réu.
47 - Num primeiro plano, não se alcança o recurso à sentença proferida no âmbito do processo 602/05.9TBMNC para justificar a alegada cedência do pátio ao domínio público (que não se aceita pelos motivos que se irão aferir), atenta a inexistência de qualquer indício ou prova que permita concluir (como é exigível) pela existência de qualquer cedência, tanto mais quando foram vários os pedidos de informações dirigidos à Câmara Municipal de …, todos eles com respostas inconclusivas e, mais importante, não fundamentadas, mas unânimes na informação vaga e sem qualquer base que a sustentasse, referindo apenas “ter sido cedido à Câmara”.
48 - Da análise do título constitutivo, escritura de constituição de propriedade horizontal, pode ler-se que o primeiro corpo de que é composto e edifício, de que fazem parte integrante as fracções A, B, C e D “tem frente com a Estrada …” – e não, adiantamos, com um pátio.
49 - Assim, considerando o pátio em análise uma parte comum do edifício e estando a ele afecto, só será possível modificar o que consta do Título Constitutivo se o mesmo o permitir ou se a assembleia de condóminos aprovar as alterações sem qualquer oposição (art.1419º do CPC) - Acórdão proferido pelo Tribunal da Relação de Lisboa, de 28-05-2009, disponível em dgsi.pt - havendo acordo de todos os condóminos e também Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa, de 29-04-2010, que refere que (…) 3. O título constitutivo só pode ser modificado, salvo o caso previsto no art. 1422.º-A do CC (junção e divisão de fracções) com o acordo de todos os condóminos. 4. A alteração da utilização de uma fracção autónoma não pode ser decidida imperativamente pela administração com prevalência sobre as regras de afectação de uso estabelecidas em título constitutivo. (o destaque é nosso)
50 - Do que se vem dizendo, conclui-se, facilmente, que para que haja modificação do título constitutivo é necessário o consentimento de todos os condóminos e, in casu, não houve qualquer acordo, nem sequer consentimento de qualquer condómino que fosse, uma vez que tudo se passou, conforme referido naquele processo 602/05.9TBMNC, através de um alegado “acordo verbal” entre um engenheiro e um encarregado de obras da Câmara Municipal!
51 - Mas, qual a validade de tal “acordo verbal”, o único existente, sem qualquer suporte documental e, por isso mesmo, falível no domínio da prova pois na falta de elementos comprovativos da “ocupação” pelo Município do espaço em causa (pátio), o Tribunal optou por colmatar a falha com a consideração de tal espaço ter sido “afectado ao uso do público em geral pela empresa promotora da construção do prédio (…) que o cedeu ao Município de … para esse efeito.”
52 - Em primeiro lugar, não consideramos que o espaço em causa esteja “afecto”ao uso público em geral por ser uma parte comum do prédio, à qual todos acedem, e que não pode ser desafectado dele.
53 - A este propósito veja-se, também, o documento de venda e constituição da propriedade horizontal, a descrição do prédio objecto do contrato:“Prédio misto composto de casas de habitação e terreno de cultivo com vinha, sito na Estrada de …, desta vila de …, a confrontar do norte com a referida Estrada de…, sul com terreno do Estado, antiga … e de poente com caminho público (…)”
54 - Em segundo lugar, como parte comum do edifício que é, não pode ser “cedido” pela empresa promotora de construção do prédio, desde logo, porque ao defender-se tal entendimento, parece confundir-se a empresa promotora de construção do prédio com a pessoa de (apenas) um dos construtores – Manuel. Tal confusão permite considerar e aceitar uma cedência feita alegadamente apenas por uma pessoa – Manuel, sem que se vislumbre ter havido intervenção de nenhuma outra pessoa, quando, na verdade, do documento de “Venda e constituição da Propriedade Horizontal e Divisão” constam, como outorgantes três intervenientes, a saber: Manuel, Fernando e José.
55 - Acresce que, a forma como a “cedência” foi alegadamente realizada – de forma verbal – não se coaduna com as exigências legais e procedimentais para tal acto devendo, portanto, considerar-se tal cedência inválida logo, inexistente e se qualquer efeito.
56 - Também não somos imunes às imprecisões e contradições dos depoimentos das testemunhas, no que toca à forma como essa cedência foi realizada. De facto, naqueles autos, o Tribunal socorreu-se das declarações de Manuel, um dos sócios da empresa de construção e, atentando nas suas declarações, ficamos a perceber o modo como a alegada “cedência” foi feita, e que passamos apresentar (cfr. minutos 03:45 a 4:10, 06:50 a 06:55, 9:15 e 35:28 a 37:12): foi feita em 1984/85; de forma verbal; com o engenheiro Jorge Tavares e o encarregado de obras,Fernando; sem que tenha havido qualquer contacto com o Presidente da Câmara de … (minuto 6:55 das suas declarações)
57 - Dúvidas nos ficam, no entanto, quando somos confrontados com as declarações da testemunha Jorge, desde o seu início até ao minuto 3:27, onde nos refere, sem qualquer hesitação, que a conversa do Sr. … havia sido directamente com o Sr Presidente além das contradições entre o que disse naqueles autos – a confirmação do acordo celebrado entre o município e a empresa construtora - quando, no âmbito de um outro processo, uma providência cautelar, que correu termos em apenso a estes autos, sob o n.º 63/09.3TBMNC-A, em que opõe as mesmas partes aqui intervenientes, foi decidido com base nas suas declarações que, pasme-se, foram em sentido diametralmente oposto – veja-se a decisão proferida no referido processo (providência cautelar 63/09.3TBMNC-A, nomeadamente a fls 4 da decisão proferida a 4-12-2009 e a decisão proferida no âmbito da providência cautelar de restituição provisória da posse, intentada pela aqui Autora contra o Réu – cfr procedimento Cautelar 322/06.7TMMNC, a que se alude no facto provado E) - e onde se decidiu, de forma exemplar que “A afirmação feita pelo Técnico (…) é desprovida de sentido. O mesmo concluiu que a porta que foi aberta pelo requerido dá para o domínio público, porque a escritura de propriedade horizontal do edifício refere que as fracções comerciais têm saída directa para a via pública. Depreende o Sr. Arquitecto que o espaço que comunica com a via pública é deuso público. Esta conclusão do Sr. Arquitecto é juridicamente incorrecta (basta analisar o art. 1421º do CC)”.
58 - De facto, entendemos que a matéria apurada em sede de audiência de discussão e julgamento não é de molde a conferir carácter de dominialidade ao pátio em litígio, em virtude da inexistência de qualquer afectação do referido pátio a um indiscutível interesse público, onde nenhuma utilidade pública ou satisfação de necessidade colectiva se vislumbram e a alegada cedência do pátio, a ter existido, foi feita de forma irregular, pelo que deve considerar-se inexistente.
59 - Voltando à segunda questão da fundamentação de Direito, nomeadamente saber a quem pertence o muro em causa nos autos, o Tribunal a quo prossegue a sua dissertação com recurso às regras do art.º 1371º do CC, referente à “presunção de compropriedade” para aferir que “in casu, o muro ou parede em litígio divide um prédio urbano (…) de um pátio que está integrado no domínio público do Município de …”, concluindo que “face a tudo o exposto, não se pode presumir que o muro ou parede em causa nos autos seja comum. E se fosse sê-lo-ia entre o prédio do réu e o espaço público composto pelo pátio em cimento citado, e não com o edifício constituído em propriedade horizontal onde se encontra a fracção locada pela autora”.
60 - Não podemos concordar com a entendimento perfilhado na sentença de que se recorre, desde logo e numa primeira linha, tendo em conta que parte de um pressuposto errado, nomeadamente o facto de considerar ter havido uma cedência do referido pátio ao domínio público algo que, pelos motivos supra expostos, não aceitamos nem podemos concordar que seja admitido.
61 - Por outro lado, não se alcança a alusão ao normativo em causa, inserido na matéria referente a “paredes e muros de meação” quando em nosso entendimento, o referido normativo fica automaticamente excluído atenta a natureza do prédio identificado em B) dos factos provados que, atenta a sua natureza de prédio constituído em propriedade horizontal, tem regras próprias, plasmadas nos artigos 1414º e seguintes do CC que afastam o regime geral que se pretenda aplicar sobre compropriedade.
62 - O art.1370 nº1 do CC confere ao proprietário do prédio confinante o direito potestativo de obter a aquisição, mediante a correspondente contrapartida económica, da compropriedade de muro ou parede que separe o seu prédio do prédio vizinho, impondo ao proprietário deste a sujeição a essa transferência. A ratio do instituto da comunhão forçada, consagrado no art. 1370º, nº1 do CC, é evitar a proliferação de construções inúteis e desnecessárias e promover um aproveitamento mais racional do espaço. 64 - A este propósito veja-se o acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra de 29-04-2014 (Processo 2463/09.0TBVIS.C1, Relator José Avelino), cujo sumário refere o seguinte (e, sem sentido semelhante, também o Acórdão proferido pelo Tribunal da Relação do Porto de 19-05-2010, Processo 589/08.6TBPFR.P1, Relator João Proença): I – A norma do artigo 1370º, n.º 1 do Código Civil permite que o proprietário de prédio confinante com parede ou muro alheio possa adquirir nele comunhão, no todo ou em parte, quer quanto à sua extensão, quer quanto à sua altura, pagando metade do seu valor e metade do valor do solo sobre que estiver construído. II - Esta comunhão forçada atribui ao proprietário confinante vantagens que de outro modo não conseguiria. Se quisesse, por exemplo, construir uma edificação, teria de construir um muro ou parede paralela, uma vez que não podia apoiar a construção no muro divisório. III - Foi precisamente para evitar estas construções inúteis, perdas de terreno e defeitos nas edificações que a lei facultou o direito de meação no muro ou parede vizinha, dispensando assim a construção inútil de outra parede paralela. IV - Mas teremos de entender, desde logo, que esta “inutilidade” não pode retirar a segurança e conforto ao proprietário original. V - Ou seja, não se compreenderia que legislador, a pretexto da apontada “inutilidade”, permitisse a comunhão forçada da parede mesmo que trouxesse para o proprietário “expropriado” insegurança e desconforto.
65 - Aqui chegados importa referir que mesmo que se aplicasse ao caso subjudice o art. 1371º do CC (o que apenas se admite por uma questão de trabalho), seria necessário referir que os n.ºs 2, 3 e 5, baseando-se estas presunções - juris tantum,susceptíveis de prova em contrário, conforme o disposto no art. 350º, n.º 2, do CC -, por um lado, na dificuldade em fazer a prova da comunhão e, por outro lado, na probabilidade de que ela exista, dada a identidade de interesses dos proprietários confinantes em relação ao muro ou parede (cfr. Henrique Mesquita, “Direitos Reais”, 1967, pág. 148).
66 - Ora, atentos os pontos B) dos factos provados e as respostas à base instrutória, nomeadamente as respostas 9) e 39), resultou claramente ilidida a presunção de compropriedade do muro, porquanto o mesmo foi construído pelos construtores do Edifício …, e sempre foi utilizado pelos arrendatários da fracção “A” como parte integrante do prédio.
67 - Ainda a este propósito, refira-se que quando se diz que foi o Réu quem deu autorização para a colocação do painel parece esquecer-se que à data o mesmo cumulava a qualidade de proprietário do prédio onde hoje está o Lar de Idosos com as funções de administrador do condomínio do Edifício …, tendo sido nesta qualidade que a referida autorização foi solicitada pois caso assim não se entendesse, considerando-se o Réu como proprietário do referido muro, não teria sido proferida a decisão no âmbito do procedimento cautelar 322/06.7TBMNC, que ordenou a restituição à Autora do painel publicitário, sendo o Réu condenado a colocar novamente o painel no local onde se encontrava antes – cfr. facto provado E).
68 - Neste sentido, será legítimo perguntar o motivo pelo qual o Tribunal a quo não fundamentou a sentença proferida com recurso àqueloutra da providência cautelar, onde não se considerou o muro como propriedade do Réu mas, pelo contrário, apelou à decisão do processo 602/05.9TBMNC para decidir que o pátio foi cedido ao domínio público, sem aferir da validade da referida “cedência”.
69 - Neste sentido, julgamos que o Tribunal ad quem irá submeter a factualidade dos autos ao enquadramento jurídico aplicável, o mesmo é dizer, às regras da propriedade horizontal, para aferir da classificação do muro como uma parte comum do edifício … e, em consequência, afecto às fracções que compõem, nomeadamente a fracção “A”, que desde sempre utilizou o referido muro para publicitar as sucessivas actividades comerciais que ali foram exercidas desde a construção do edifício.
70 – Foram violados os artigos 350º, n.º 2, 1414º, 1418º, 1419º, 1420º, 1421º do Código Civil.
Nestes termos deverá o presente recurso ser julgado procedente e, em consequência seja declarada a nulidade da sentença proferida, substituindo-a por outra que, considerando a Autora dona legítima proprietária do painel publicitário, declare o seu direito manter o painel afixado no muro em causa nos autos, por ser parte comum do Edifício …e não pertencente ao Réu e, e consequência, improcedendo o pedido reconvencional.
O reu respondeu às alegações de recurso, pugnando pela improcedência do recurso.
Colhidos os vistos cumpre decidir.
