00967/21.5BEBRG - Tribunal Central Administrativo Norte

Acordam, em conferência, os Juízes Desembargadores da Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte: RELATÓRIO O MINISTÉRIO DO TRABALHO, SOLIDARIEDADE E SEGURANÇA SOCIAL, com os sinais dos autos, vêm interpor o presente RECURSO JURISDICIONAL da decisão judicial promanada pelo Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto, que, em 09.11.2021, julgou “(…) parcialmente a presente ação e, em consequência (…) [anulou] o despacho de 27.4.2021 da Secretária Geral do MTSSS que homologou o relatório final e adjudicou o lote 4 à proposta da CI, E. (…) [e condenou] a Entidade Demandada a retomar o procedimento concursal relativo ao lote 4, notificando os concorrentes cuja proposta de preço ao lote 4 foi inferior ao limiar previsto no ponto VI n.º 1 do PP 1 e artigo 11.º, n.º 1 do CE, a apresentarem esclarecimentos relativos aos elementos constitutivos da proposta nos termos do art. 71.º, n.º 3 do CCP, a proceder à análise e apreciação, fundamentada, dos esclarecimentos e, em consequência, a elaborar novo relatório preliminar, submetendo-o a audiência prévia, nos termos dos artigos 146.º e 147.º do CCP, seguindo-se a demais tramitação procedimental até, sendo caso disso, à decisão de adjudicação e celebração do contrato (…)”. Em alegações, o Recorrente formulou as conclusões que ora se reproduzem, que delimitam o objeto do recurso: “(…) A sentença ora recorrida padece de uma errada aplicação do direito à situação em apreço. Com efeito, o que se verifica é que na candidatura ao Lote 4 não houve a exclusão de qualquer concorrente com fundamento em preço anormalmente baixo, logo não poderia haver aplicação do estatuído no n.° 3 do art.° 71.° do CCP na redação conferida pelo Decreto-Lei n.° 170/2019 , de 4 de dezembro). No entanto, se o CCP prevê a necessidade de fundamentação da decisão de exclusão de uma proposta considerada anormalmente baixa, nos termos n°3 do seu artigo 71°, tal já não sucede relativamente às notas justificativas e esclarecimentos apresentados pelos concorrentes na situação em apreço, uma vez que, repete-se, não estamos perante uma situação de exclusão com fundamento em preço anormalmente baixo. Contudo, atendendo a que todos os atos praticados devem revestir-se de transparência, a decisão do júri relativamente à aceitação dos esclarecimentos / notas justificativas apresentadas pelos concorrentes, deve ser passível de escrutínio, o que no caso acontece. Sendo as Notas Justificativas de preço o documento que permite ao júri perceber como foi construída a proposta, foram solicitados pelo Júri os esclarecimentos que considerou necessários sobre as mesmas para ajuizar se os valores que a integravam levariam à consideração de se estar, ou não, perante uma proposta consistente, congruente e passível de ser cumprida. In casu, designadamente a contrainteressada E. integrou a sua proposta relativa ao «Lote 4» com um documento denominado «Nota Justificativa dos Preços», a que acresceram os esclarecimentos devidos, sendo que, como vimos, tais documentos se complementam em termos justificativos da seriedade e consistência da proposta, uma vez que o fizeram de uma forma objetiva, acessível e credível, de tal modo que a Entidade Adjudicante, no exercício da sua «margem de discricionariedade», concluiu pela não existência de risco no cumprimento do contrato, e autorizou a adjudicação à proposta em apreço. Resulta do exposto que deve ser concedido provimento ao recurso, ser revogada a sentença recorrida, e, consequentemente, não ser anulado o despacho de 27.04.2021 da Secretária-Geral do MTSSS que homologou o relatório final e adjudicou o lote 4 à proposta da contrainteressada E., nem ser condenada a Entidade Demandada a retomar o procedimento concursal relativo ao Lote 4 (…)”. Notificada que foi para o efeito, a Recorrida não contra-alegou. O Tribunal a quo proferiu despacho de admissão do recurso, fixando os seus efeitos e o modo de subida. O/A Digno[a] Magistrado[a] do Ministério Público silenciou quanto ao propósito a que se alude no nº.1 do artigo 146º do C.P.T.A. Com dispensa de vistos prévios, cumpre, pois, apreciar e decidir, já que nada a tal obsta. DELIMITAÇÃO DO OBJETO DO RECURSO - QUESTÕES A DECIDIR O objeto do recurso é delimitado pelas conclusões das respetivas alegações, de acordo com o disposto nos artigos 144.º n.º 2 e 146.º n.º 4 do C.P.T.A. e dos artigos 5.º, 608.º n.º 2, 635.º n.ºs 4 e 5 e 639.º do novo CPC ex vi dos artigos 1.º e 140.º do CPTA. Neste pressuposto, a questão essencial a dirimir resume-se a saber se o despacho saneador-sentença recorrido, ao julgar nos termos e com o alcance explicitados no ponto I) do presente Acórdão, incorreu em erro de julgamento, por “(…) errada aplicação do direito à situação em apreço (…)”. Assim sendo, esta será a questão a apreciar e decidir. FUNDAMENTAÇÃO III.1 – DE FACTO O quadro fáctico apurado na decisão recorrida foi o seguinte: “(…) Por despacho de 28.1.2021 da Secretária-geral do Ministério do Trabalho, Solidariedade e Segurança Social (SGMTSSS), foi aberto o procedimento por concurso público com publicidade internacional, com a designação “prestação de serviços de limpeza e fornecimento de produtos de higiene – CP/08/2020/UMCMTSSS” (doravante Concurso) e aprovado o Programa do Procedimento e Caderno de Encargos. – cfr. fls. 4 e ss. do p.a. O Concurso foi publicitado no Diário da Republica, II Série n.º 198 de 12.10.2020 e no JOUE JO/S S230, de 12.2.2021. – fls. 80 e ss. do p.a. Do Programa do Procedimento consta, além do mais: “(…) II – PROCEDIMENTO DE AQUISIÇÃO O presente procedimento é efetuado por Concurso Público, com publicação no JOUE, nos termos da alínea a) do n.° 1 do artigo 20. ° O procedimento compreende onze lotes: a. Para os produtos de higiene: […] b. Para os serviços de higiene e limpeza: Lote 4 - Prestação de serviço de higiene e limpeza para a Região Norte nos serviços constantes do Anexo E4; […] Cada lote será adjudicado ao concorrente posicionado em primeiro lugar, na avaliação de propostas do lote. Apenas poderá ser adjudicado um lote por concorrente, no que se refere aos lotes 4 a 10, podendo porém o lote 11 ser acumulado com qualquer um daqueles lotes. Caso um concorrente fique posicionado em primeiro lugar, em mais do que um dos lotes 4 a 10, ser-lhe-á adjudicado o lote de maior expressão financeira. IV - DOCUMENTOS EXIGIDOS Documento Europeu Único de Contratação Pública (DEUCP) eletrónico. A proposta de preço elaborada em conformidade com os anexos A_PH e A_SL do respetivo lote. O Anexo B, com informação sobre o concorrente e lotes a que concorre. […] No que se refere aos lotes 4 a 11 os concorrentes devem apresentar: Os Anexos A_SL do respetivo lote, a enviar em formatos Excel e PDF, nos quais o concorrente deve indicar o preço unitário/hora para os vários tipos de serviços de limpeza indicados naqueles anexos, com 2 casas decimais, sendo obrigatória a indicação de preço para todas as posições, incluindo aquelas em que não se estimaram necessidades. Os preços apresentados, devem ainda incluir a previsão dos aumentos salariais a ocorrer na vigência do contrato. Quando se verifique que há divergência entre os valores indicados no Anexo A nos formatos PDF e Excel, prevalecem, para todos os efeitos, nomeadamente para efeitos de avaliação e ordenação das propostas, os indicados no ficheiro em formato PDF. Sempre que se verifiquem na proposta desconformidades de valores, prevalecem os valores apurados com base nos preços unitários. Quando se verifique a apresentação de um preço unitário com casas decimais não visíveis, para além das solicitadas, o mesmo será arredondado, de acordo com as regras de arredondamento. Os preços apresentados devem incluir obrigatoriamente todos os encargos legais em vigor. Aos preços propostos acresce IVA à taxa legal em vigor. Constituem motivos de exclusão: A falta de resposta a todas as posições do lote; Apresentação de proposta para o lote que exceda o preço base indicado para o mesmo; Para os lotes 1 a 3, apresentação de produtos com fichas técnicas que não reúnam as especificações mínimas detalhadas no Anexo F1; Outros previstos no CCP. V - PREÇOS BASE Os preços base indicados para os vários lotes, para o período de vigência do contrato (24 meses), são os seguintes: […] Lote 4 - Prestação de serviço de higiene e limpeza para a Região Norte nos serviços constantes do Anexo E4 - 5.026.693,33 €; […] VI - PREÇO ANORMALMENTE BAIXO Para os lotes 4 a 11 são considerados preços anormalmente baixos, aqueles que sejam 3,5% ou mais, inferiores ao preço base do lote respetivo, estabelecido com base no CCT em vigor e considerando que não há lugar à revisão de preços ao longo da vigência dos contratos. É fixado um preço anormalmente baixo, tendo em vista que seja acautelado o cumprimento das obrigações do empregador face aos trabalhadores afetos à prestação de serviços e ainda para obviar à apresentação de propostas que apresentem preços que, contrariamente ao definido nas peças do procedimento, não contemplem previsão da evolução salarial ao longo da execução do contrato. Se for apresentado um preço anormalmente baixo, é obrigatória a apresentação de nota justificativa do preço proposto, da qual conste o n° de trabalhadores a afetar à prestação de serviços do lote em causa/ano, detalhando remunerações base daqueles trabalhadores, custos adicionais com trabalho noturno e em dia feriado, subsídio de alimentação, outros custos obrigatórios e não obrigatórios relacionados com o trabalho, custos de estrutura e outros. […] VIII - PROPOSTAS VARIANTES Não são admitidas propostas variantes. […] XI - CRITÉRIO DE ADJUDICAÇÃO A adjudicação é feita por lote, segundo o critério da proposta economicamente mais vantajosa na modalidade da avaliação do preço. O valor das propostas (Vi) resulta de: Vi = Qtn*Pni Onde: Vi = Valor de cada proposta; Qtn = Quantidade a adquirir para cada tipologia de produtos de higiene (lotes 1 a 3)/ Quantidade de horas a contratar para cada tipologia de serviços de limpeza, categoria e horário (lotes 4 a 10)/ N° de horas de limpeza de vidros a contratar por horário (lote 11); Pni = Preço unitário proposto pelo concorrente para cada tipologia de produtos de higiene (lotes 1 a 3)/ preço hora para cada tipologia de serviços de limpeza, categoria e horário (lotes 4 a 10) / preço hora por horário (lote 11). 3. Nos lotes 4 a 10 para efeitos de valorização e consequente hierarquização de propostas, considera-se 1 hora para cada tipologia de serviços de higiene e limpeza, quando as necessidades estimadas sejam de 0. XII - CRITÉRIO DE DESEMPATE Em caso de empate (a duas casas decimais) no valor das propostas, é considerado como fator de desempate o menor preço apresentado para a tipologia de bens de limpeza, com maior peso no lote. O peso do item, é avaliado multiplicando as suas quantidades estimadas constantes dos Anexos A dos vários lotes, pelo respetivo preço de referência, constante dos Anexos C. Caso se mantenha o empate, são considerados, de forma sucessiva, os menores preços apresentados para as posições com pesos subsequentes, em cada lote. Caso persista o empate, será realizado sorteio que se rege pelas seguintes regras: O sorteio será realizado através da retirada de bolas identificadas com o número de entrada das propostas dos concorrentes, podendo assistir ao mesmo os concorrentes com propostas empatadas; A 1ª bola retirada corresponderá à proposta a adjudicar; Serão retiradas todas as bolas, a fim de ordenar os concorrentes e acautelar eventuais problemas na fase de apresentação de documentos de habilitação. […]” - fls. 10 e ss. do p.a. Consta do Caderno de Encargos, no que aos autos releva, “(…) Artigo 1.° Objeto O presente caderno de encargos tem por objeto a prestação de serviços de higiene e limpeza e o fornecimento de produtos de higiene aos serviços e organismos que integram o Ministério do Trabalho, Solidariedade e Segurança Social, identificados nos Anexos D1 a D11. Serão considerados os seguintes lotes: […] Para os serviços de higiene e limpeza: Lote 4 - Prestação de serviço de higiene e limpeza para a Região Norte nos serviços constantes do Anexo E4; […] Os serviços a prestar e o fornecimento de produtos encontram-se detalhados nos anexos ao presente Caderno de Encargos - anexos E1 a E11. A construção dos anexos E4 a E11, no que toca ao apuramento do total de horas de serviços a prestar, teve em consideração o período de 24 meses, considerando apenas os feriados nacionais. […] Artigo 7.° Obrigações do adjudicatário Para além das previstas no CCP, constituem obrigações do adjudicatário: a. Cumprir as normas relativas à transmissão de estabelecimento e manutenção de todos os direitos contratuais e adquiridos pelos trabalhadores, nomeadamente retribuição, antiguidade, categoria profissional, conteúdo funcional e benefícios sociais adquiridos, conforme consta do artigo 285° do Código de Trabalho; […] g. Cumprir todas as obrigações legais e regulamentares em vigor relativamente a todo o seu pessoal, não adotando práticas de dumping social e assegurando igualmente tal procedimento junto de eventuais subcontratados; […] Artigo 10.° Preço base Os preços base indicados para os vários lotes, para o período de vigência do contrato (24 meses), são os seguintes: […] Lote 4 - Prestação de serviço de higiene e limpeza para a Região Norte nos serviços constantes do Anexo E4 - 5.026.693,33 €; […] Artigo 11.° Preço anormalmente baixo Para os lotes 4 a 11 são considerados preços anormalmente baixos, aqueles que sejam 3,5% ou mais, inferiores ao preço base do lote respetivo, estabelecido com base no CCT em vigor e considerando que não há lugar à revisão de preços ao longo da vigência dos contratos. É fixado um preço anormalmente baixo, tendo em vista que seja acautelado o cumprimento das obrigações do empregador face aos trabalhadores afetos à prestação de serviços e ainda para obviar à apresentação de propostas que apresentem preços que, contrariamente ao definido nas peças do procedimento, não contemplem previsão da evolução salarial ao longo da execução do contrato. Se for apresentado um preço anormalmente baixo, é obrigatória a apresentação de nota justificativa do preço proposto, da qual conste o n° de trabalhadores a afetar à prestação de serviços do lote em causa/ano, detalhando remunerações base daqueles trabalhadores, custos adicionais com trabalho noturno e em dia feriado, subsídio de alimentação, outros custos obrigatórios e não obrigatórios relacionados com o trabalho, custos de estrutura e outros. […] [imagem que aqui se dá por reproduzida] - fls. 20 e ss. do p.a. 5. A E. , Lda apresentou proposta ao Lote 4, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido, instruindo-a, além do mais, com os seguintes documentos, a. Proposta de preço global, [imagens que aqui se dão por reproduzida] fls. 108 e ss. do p.a. 6. A A. apresentou proposta ao Lote 4, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido, instruindo-a, além do mais, com os seguintes documentos, a. Anexo A [imagem que aqui se dá por reproduzida] - fls. 160 e ss. do p.a. 7. A I. , Lda. apresentou proposta ao Lote 4, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido, instruindo-a com os seguintes documentos, a. Anexo A, [imagens que aqui se dãoo por reproduzida] 8. Em 2.3.2021 o Júri solicitou, além do mais, os seguintes esclarecimentos, [imagem que aqui se dá por reproduzida] fls. 217 e ss. do p.a. 9. Em 3.3.2021 a E. apresentou em sede de resposta ao pedido de esclarecimentos, [imagens que aqui se dão por reproduzida] fls. 250 e ss. do p.a. 10. Na mesma data a I. apresentou em sede de resposta ao pedido de esclarecimento, [imagem que aqui se dá por reproduzida] fls. 334 e ss. do p.a. 11. Em 6.3.2021 o júri elaborou o relatório preliminar nos seguintes termos, […] 6. Análise das propostas Tendo em vista proceder-se à elaboração do relatório preliminar, nos termos do artigo 146.º do Código dos Contratos Públicos (CCP), o júri procedeu à apreciação das propostas apresentadas e respetiva documentação, sendo de destacar o seguinte: - Analisada a documentação dos concorrentes C5 - C., SA, C6 -I., S.A., C14 - D. , S.A., C21 F. SA e C23 – H., Lda., verificou-se tratarem-se de não propostas, por não terem apresentado a documentação solicitada e não ser passível de ser suprida. - O concorrente C1 -S., S.A., concorreu aos lotes 1, 2 e 3, não tendo indicado o preço para todas as posições dos mesmos; - O concorrente C2 - K., Lda., concorreu aos lotes 4, 5, 6, 7, 8, 9 e 10, não tendo indicado o preço para nenhuma das posições do lote 7; -O concorrente C20 - C., S.A., concorreu aos lotes 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10 e 11, não tendo indicado o preço para todas as posições dos lotes 4, 5, 6, 7, 8, 9 e 10 e apresentou proposta com preço abaixo do preço considerado anormalmente baixo no lote 11; - O concorrente C22 - I. - , SA, concorreu aos lotes 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10 e 11, apresentando preço superior ao preço base nos lotes 9, 10 e 11 e proposta com preço abaixo do preço considerado anormalmente baixo nos lotes 4 e 6; - Verificou-se ainda, que apresentaram propostas com preço considerado anormalmente baixo, os concorrentes C7 -E. - , Lda. nos lotes 4 e 5, C12 - A., S.A. nos lotes 6, 7 e 8, C24 - I., Lda. no lote 7, C26 - S. – , S.A. nos lotes 6 e 7 e C27 - H., Lda. nos lotes 5 e 11; - Verificou-se existir divergência entre o valor global apurado no Anexo A e os valores constantes do documento “Proposta” (numerário/extenso), nos concorrentes C10 – V.Lda. no lote 5, C17 – F., Lda., em todos os lotes exceto no lote 11, C22 - I. - , SA no lote 4 e C27 - H., Lda. nos lotes 5, 6, 8, e 9; - Os concorrentes C2 - K., Lda., C3 – R., Lda., C4 – A. Lda., C11 – V., C16 – S., Lda., C24 – I., Lda. e C25 – J., Lda. apresentaram o DEUCP com algumas lacunas; - O C10 – V. Lda., apresentou proposta com assinatura qualificada do Cartão do cidadão, não tendo apresentado a respetiva Certidão permanente e/ou procuração. - Os concorrentes C18 O., Lda. e C19 - B., Lda., apresentam preços unitários iguais entre si ao cêntimo e sem ligação aos preços de referencia. 7. Esclarecimentos sobre as propostas . Após a análise das propostas de que resultou a constatação das situações elencadas no ponto 6., o júri procedeu à colocação na plataforma de contratação de pedidos de esclarecimento e de supressão de lacunas. Do Anexo 2 constam os pedidos efetuados e as respostas dos concorrentes. 7.1 Supressão de lacunas/incorreções - Relativamente aos concorrentes C2 - K., Lda., C3 – R., Lda., C4 – A. Lda., C11 – V., C16 – S., Lda., C24 – I., Lda. e C25 – J., Lda., que apresentavam lacunas no DEUCP foram consideradas sanadas; - Relativamente aos concorrentes, C10 – V.Lda. no lote 5, C17 – F., Lda., em todos os lotes exceto no lote 11, C22 - I. -, SA no lote 4 e C27 - H., Lda. nos lotes 5, 6, 8, e 9, que apresentavam divergência entre o valor global apurado no Anexo A e os valores constantes do documento “Proposta” (numerário/extenso), foram sanadas as divergências exceto no que se refere ao concorrente C10 – V.Lda. que não respondeu de acordo com o solicitado; - O concorrente C10 – V.Lda. apresentou a certidão permanente solicitada; - Tendo sido solicitada ao concorrente C12 - A., S.A. a Certidão Permanente, este não procedeu à sua apresentação. No entanto, o Júri considerou suprível a sua não entrega, uma vez que realizou a recolha desta informação no portal http//eportugal.gov.pt; 7.2 Notas Justificativas de Preço Analisadas as notas justificativas apresentadas, considerou o júri ter havido esclarecimento sobre os preços por parte dos concorrentes C7 -E. – , Lda., C12 -A., S.A, C22 - I. - , SA, C26 -S. - , S.A. e C27 - H., Lda., sendo porém de referir que alguns deles apresentaram inconsistências entre alguns documentos ou aspetos menos corretos que passamos a precisar: […] C22 – I. – O valor de atualização de salários constantes da coluna referente ao ano de 2023, não se afigura corretamente calculado. A respetiva correção não tem porém impacto significativo na análise; […] 8.Proposta de Exclusão Com base na análise inicial das propostas e das respostas apresentadas aos pedidos de esclarecimento/supressão de lacunas, o júri propõe: -A exclusão da proposta dos concorrentes C1 - S., SA, nos lotes 1, 2 e 3, C2 - K., Lda., no lote 7 e C20 - C., SA, nos lotes 4, 5, 6, 7, 8, 9 e 10, nos termos da alínea a) do nº 11 do ponto IV do Programa de Concurso pela falta de resposta a todas as posições do lote e alínea c) do nº 2 do artigo 70º do CCP; - A exclusão do concorrente C10 - V.Lda., por em lugar de alterar o valor constante do documento “Proposta”, como solicitado, ter apresentado anexo A com alteração de valores unitários, face ao inicialmente apresentado. Esta alteração consubstancia uma modificação dos atributos da proposta, o que contraria o disposto no nº2 do artigo 72º do CCP; -A exclusão da proposta dos concorrentes C18 - O., Lda. e C19 -B., Lda., nos termos da alínea g) do nº 2 do artigo 70º do CCP, por apresentação de preços unitários iguais entre si ao cêntimo e sem ligação aos preços de referencia (Anexo 3); - A exclusão da proposta do concorrente C22 - I. - , SA, nos lotes 9,10 e 11, nos termos da alínea b) do nº 11 do ponto IV do Programa de Concurso pela apresentação de propostas que excedem o preço base indicado para os mesmos e alínea d) do nº 2 do artigo 70º do CCP; -C24 – I., Lda., no lote 7, por não ter apresentado dados suficientes que permitissem ao júri concluir da não apresentação de proposta anormalmente baixa, nos termos conjugados da alínea e) do nº2 do artigo 70º e nº3 do artigo 71º. Face à exclusão de propostas indicada, ficaram desertos os seguintes lotes: - Lote 1 – Fornecimento de produtos de higiene aos serviços constantes do Anexo E1; - Lote 2 – Fornecimento de produtos de higiene aos serviços constantes do Anexo E2; - Lote 3 – Fornecimento de produtos de higiene aos serviços constantes do Anexo E3. […] [imagem que aqui se dá por reproduzida] 10 Ordenação das propostas O júri procedeu à ordenação das propostas admitidas, por aplicação do critério de adjudicação definido no ponto XI do Programa de Concurso, resultando a seguinte ordenação, conforme detalhe no Anexo 4: [imagem que aqui se dá por reproduzida] […] 11.Proposta de adjudicação De acordo com o nº 4 do ponto III do programa de concurso apenas poderá ser adjudicado um lote por concorrente, à exceção do lote 11 que poderá ser acumulado com qualquer um dos outros lotes. De acordo com o nº 5 do ponto III do programa de concurso, caso um concorrente fique posicionado em primeiro lugar, em mais do que um dos lotes 4 a 10, ser-lhe-á adjudicado o lote de maior expressão financeira. Assim, verificando-se que nos lotes 4 e 5, o concorrente posicionado em 1º lugar é o mesmo, foi-lhe atribuído o lote com maior expressão financeira, ou seja, o lote 4. Assim, aplicando o critério de adjudicação e o supra referido, a proposta de adjudicação é a seguinte [imagem que aqui se dá por reproduzida] fls. 379 e ss. do p.a. 12. A A. pronunciou-se em sede de audiência previa ao relatório preliminar, nos termos que aqui se dão por reproduzidos, pugnando pela exclusão das propostas da E. e da I. ao Lote 4 e pela sua classificação em 1.º lugar e adjudicação. – fls. 609 e ss. do p.a. 13. Em 1.4.2021 o júri elaborou 2.º relatório preliminar do qual se extrai, […] 13. Análise das pronuncias dos concorrentes em sede de audiência prévia e de esclarecimentos […] Concorrente C11 - V. Lda. Alegações sobre o concorrente C7 - E. – Lote 4 O concorrente refere que “é inadmissível que a concorrente venha dizer que as férias e subsídio de Natal se encontrem acautelados em outros concursos…” O que está em causa não são os subsídios de férias e Natal de todos os trabalhadores, cuja incidência se encontra detalhada nas NJ, mas estes subsídios no que se refere aos trabalhadores que realizam as substituições dos trabalhadores em férias. Assim, o valor global deste encargo não corresponde ao referido pelo concorrente, que considera não poder ser acomodado na margem de lucro. No que se refere ao nº de trabalhadores a afetar à prestação de serviços, não podem ser os indicados pela E. e transcritos na exposição do concorrente, para concluir que o valor daquele encargo seria incomportável pela NJ apresentada. De facto, verificaram-se dificuldades de interpretação dos vários concorrentes sobre o pedido de indicação do nº de trabalhadores, não se tendo considerado relevantes as respostas dadas, por existir possibilidade de proceder a esse calculo com base nos horários de trabalho constantes do CCT. Concretamente, no que se refere à E., tal como outros concorrentes, também fornece informação imprecisa. Refere 718 efetivos para afetar a este lote. Nunca poderia ser esse o nº de efetivos em horários completos, pois tal traduzir-se-ia num nº de horas realizadas/ano de 1.366.471, muito superior ao contratado (647.097 em dois anos). O nº de trabalhadores a substituir em férias será muito inferior àquele nº e o valor referente aos subsídios das substituições tem, por conseguinte, uma expressão muito menor face ao referido pelo concorrente. Assim, pese embora o júri tenha considerado que pode ou não vir a verificar-se a aplicabilidade da justificação apresentada pela E., considerou não necessitar de solicitar esses comprovativos, dado o custo em causa poder ser acomodável nos valores apresentados no conjunto das várias rubricas de custo. Alegações sobre o concorrente C22 - I. – Lotes 4 Refere que da lista de participantes disponibilizada consta o valor 4.862.445,56. De facto, no documento proposta consta aquele valor, motivo pelo qual foi solicitada e entregue a correção respetiva, conforme consta do processo e foi disponibilizado na plataforma de contratação. Efetivamente o valor da proposta é de 4.845.402,64, como resulta do Anexo A do lote 4, com base nos valores unitários, que prevalecem. No que diz respeito ao nº de trabalhadores, são indicados na nota justificativa, embora com entendimento incorreto, à semelhança de outros concorrentes, não se tendo considerado relevante solicitar a sua correção, por existir possibilidade de proceder a esse calculo com base nos horários de trabalho constantes do CCT. Quanto a considerar-se apresentação de proposta variante, o esclarecimento prestado pelo concorrente permitiu concluir não se estar perante tal situação. De facto, nenhum dos organismos que solicita serviços nos fins de semana e feriados, refere expressamente pretender que o trabalho seja realizado num dia específico. É sempre referido que o serviço pode ser realizado no sábado ou no domingo, vide anexo Lote4_Anexo E4_SL_Norte, pelo que não existe alteração de nenhum termo do caderno de encargos. […] Alegações sobre o concorrente C7 - E. - ,Lda., - Lotes 4 e 5 O concorrente apresenta cálculos para os lotes 4 e 5, para a categoria de trabalhador de limpeza, serviço diurno, dias úteis, com os quais pretende demonstrar que o valor unitário/hora proposto não cobre todos os custos e margem indicadas, ao acrescer aos encargos das substituições em férias o valor que considera corresponder aos subsídios de férias e Natal dos trabalhadores afetos às substituições. Ora, a E. justificou que esses custos não foram considerados porque pretende afetar às substituições trabalhadoras de contratos que contemplam instalações que fecham por determinados períodos e por trabalhadores de brigadas móveis. O júri não solicitou confirmação de existência desses contratos à data, por considerar que sendo a parcela em causa de expressão reduzida também poderia ser colmatada por redução de outros custos e/ou da margem, caso não se vier a verificar, no todo ou em parte, a possibilidade dessa afetação, considerando que o que está em causa é constatar a existência ou não, de uma proposta anormalmente baixa. Não parece que se possa concluir linearmente que o preço não possa ser o constante da proposta. […] Alegações sobre o concorrente C22 - I. – , S.A. – Lotes 4 e 6 Sobre a afirmação de não detalhar os valores hora por ano, de facto o concorrente apresenta os dados de forma diversa, introduzindo nos cálculos duas colunas para as atualizações salariais. Contudo, o objetivo que se pretendia atingir com a indicação da despesa por ano é à mesma atingido, dado ficar a conhecer-se a incidência dos aumentos salariais nos valores apresentados. Os encargos com as substituições estão incluídos nas NJ, só estando os encargos de subsídios de trabalhadores afetos às substituições englobados nos “Encargos administrativos”, segundo referido pela I. . Relativamente ao impacto da correção da atualização de salários em 2023 reitera-se que não tem impacto significativo na análise, pelos cálculos efetuados. Sobre os cálculos apresentados para a categoria trabalhador de limpeza, trabalho diurno em dias úteis, remete-se para o já referido a propósito das alegações sobre o concorrente A., sendo de referir que não se considerou relevante que o impacto do aumento dos subsídios de ferias e natal das substituições nos anos 2022 e 2023 estivessem traduzidos na evolução dos encargos administrativos destes anos, dado que face à sua reduzida expressão podem ser facilmente absorvidos por variação de outros destes custos. […] 14. Nova proposta de admissão de propostas Face ao exposto no presente relatório as propostas a admitir, por lote, são as seguintes: [imagem que aqui se dá por reproduzida] 15. Nova Ordenação das propostas De acordo com o nº 4 e n.º 5 do ponto III do programa de concurso procede-se assim, a nova hierarquização de propostas, por aplicação do critério de adjudicação definido no ponto XI do Programa de Concurso, resultando a seguinte ordenação, conforme detalhe no Anexo 7: [imagem que aqui se dá por reproduzida] […] 16. Nova Proposta de adjudicação Face ao previsto nos n.ºs 4 e 5 do ponto III do Programa de Concurso, a proposta de adjudicação é a seguinte: [imagem que aqui se dá por reproduzida] […]” - fls. 776 e ss. do p.a. A A. pronunciou-se em sede de audiência previa ao 2.º relatório preliminar, nos termos que aqui se dão por reproduzidos, pugnando pela exclusão das propostas da E. e da I. ao Lote 4 e pela sua classificação em 1.º lugar e adjudicação. – fls. 1208 e ss. do p.a. O júri elaborou relatório final do qual consta, […] 6.Análise das propostas Tendo em vista proceder-se à elaboração do relatório preliminar, nos termos do artigo 146.º do Código dos Contratos Públicos (CCP), o júri procedeu à apreciação das propostas apresentadas e respetiva documentação, sendo de destacar o seguinte: - Analisada a documentação dos concorrentes C5 - C., SA, C6 -I., S.A., C14 - D. , S.A., C21 F. SA e C23 – H., Lda., verificou-se tratarem-se de não propostas, por não terem apresentado a documentação solicitada e não ser passível de ser suprida. - O concorrente C1 -S., S.A., concorreu aos lotes 1, 2 e 3, não tendo indicado o preço para todas as posições dos mesmos; - O concorrente C2 - K., Lda., concorreu aos lotes 4, 5, 6, 7, 8, 9 e 10, não tendo indicado o preço para nenhuma das posições do lote 7; -O concorrente C20 - C., S.A., concorreu aos lotes 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10 e 11, não tendo indicado o preço para todas as posições dos lotes 4, 5, 6, 7, 8, 9 e 10 e apresentou proposta com preço abaixo do preço considerado anormalmente baixo no lote 11; - O concorrente C22 - I. - , SA, concorreu aos lotes 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10 e 11, apresentando preço superior ao preço base nos lotes 9, 10 e 11 e proposta com preço abaixo do preço considerado anormalmente baixo nos lotes 4 e 6; - Verificou-se ainda, que apresentaram propostas com preço considerado anormalmente baixo, os concorrentes C7 -E. - , Lda. nos lotes 4 e 5, C12 - A., S.A. nos lotes 6, 7 e 8, C24 - I., Lda. no lote 7, C26 - S. – , S.A. nos lotes 6 e 7 e C27 - H., Lda. nos lotes 5 e 11; - Verificou-se existir divergência entre o valor global apurado no Anexo A e os valores constantes do documento “Proposta” (numerário/extenso), nos concorrentes C10 – V.Lda. no lote 5, C17 – F., Lda., em todos os lotes exceto no lote 11, C22 - I. - , SA no lote 4 e C27 - H., Lda. nos lotes 5, 6, 8, e 9; Os concorrentes C2 - K., Lda., C3 – R., Lda., C4 – A. Lda., C11 – V., C16 – S., Lda., C24 – I., Lda. e C25 – J., Lda. apresentaram o DEUCP com algumas lacunas; - O C10 – V.Lda., apresentou proposta com assinatura qualificada do Cartão do cidadão, não tendo apresentado a respetiva Certidão permanente e/ou procuração. - Os concorrentes C18 O., Lda. e C19 - B., Lda., apresentam preços unitários iguais entre si ao cêntimo e sem ligação aos preços de referencia. 7. Esclarecimentos sobre as propostas . Após a análise das propostas de que resultou a constatação das situações elencadas no ponto 6., o júri procedeu à colocação na plataforma de contratação de pedidos de esclarecimento e de supressão de lacunas. Do Anexo 2 constam os pedidos efetuados e as respostas dos concorrentes. 7.1 Supressão de lacunas/incorreções - Relativamente aos concorrentes C2 - K., Lda., C3 – R., Lda., C4 – A. Lda., C11 – V., C16 – S., Lda., C24 – I., Lda. e C25 – J., Lda., que apresentavam lacunas no DEUCP foram consideradas sanadas; - Relativamente aos concorrentes, C10 – V.Lda. no lote 5, C17 – F., Lda., em todos os lotes exceto no lote 11, C22 - I. -, SA no lote 4 e C27 - H., Lda. nos lotes 5, 6, 8, e 9, que apresentavam divergência entre o valor global apurado no Anexo A e os valores constantes do documento “Proposta” (numerário/extenso), foram sanadas as divergências exceto no que se refere ao concorrente C10 – V.Lda. que não respondeu de acordo com o solicitado; - O concorrente C10 – V.Lda. apresentou a certidão permanente solicitada; - Tendo sido solicitada ao concorrente C12 - A., S.A. a Certidão Permanente, este não procedeu à sua apresentação. No entanto, o Júri considerou suprível a sua não entrega, uma vez que realizou a recolha desta informação no portal http//eportugal.gov.pt; 7.2 Notas Justificativas de Preço Analisadas as notas justificativas apresentadas, considerou o júri ter havido esclarecimento sobre os preços por parte dos concorrentes C7 -E. – , Lda., C12 -A., S.A, C22 - I. - , SA, C26 -S. - , S.A. e C27 - H., Lda., sendo porém de referir que alguns deles apresentaram inconsistências entre alguns documentos ou aspetos menos corretos que passamos a precisar: […] C22 – I. – O valor de atualização de salários constantes da coluna referente ao ano de 2023, não se afigura corretamente calculado. A respetiva correção não tem porém impacto significativo na análise; […] 8.Proposta de Exclusão Com base na análise inicial das propostas e das respostas apresentadas aos pedidos de esclarecimento/supressão de lacunas, o júri propõe: -A exclusão da proposta dos concorrentes C1 - S., SA, nos lotes 1, 2 e 3, C2 - K., Lda., no lote 7 e C20 - C., SA, nos lotes 4, 5, 6, 7, 8, 9 e 10, nos termos da alínea a) do nº 11 do ponto IV do Programa de Concurso pela falta de resposta a todas as posições do lote e alínea c) do nº 2 do artigo 70º do CCP; - A exclusão do concorrente C10 - V.Lda., por em lugar de alterar o valor constante do documento “Proposta”, como solicitado, ter apresentado anexo A com alteração de valores unitários, face ao inicialmente apresentado. Esta alteração consubstancia uma modificação dos atributos da proposta, o que contraria o disposto no nº2 do artigo 72º do CCP; -A exclusão da proposta dos concorrentes C18 - O., Lda. e C19 -B., Lda., nos termos da alínea g) do nº 2 do artigo 70º do CCP, por apresentação de preços unitários iguais entre si ao cêntimo e sem ligação aos preços de referencia (Anexo 3); - A exclusão da proposta do concorrente C22 - I. - , SA, nos lotes 9,10 e 11, nos termos da alínea b) do nº 11 do ponto IV do Programa de Concurso pela apresentação de propostas que excedem o preço base indicado para os mesmos e alínea d) do nº 2 do artigo 70º do CCP; -C24 – I., Lda., no lote 7, por não ter apresentado dados suficientes que permitissem ao júri concluir da não apresentação de proposta anormalmente baixa, nos termos conjugados da alínea e) do nº2 do artigo 70º e nº3 do artigo 71º. Face à exclusão de propostas indicada, ficaram desertos os seguintes lotes: - Lote 1 – Fornecimento de produtos de higiene aos serviços constantes do Anexo E1; - Lote 2 – Fornecimento de produtos de higiene aos serviços constantes do Anexo E2; - Lote 3 – Fornecimento de produtos de higiene aos serviços constantes do Anexo E3. […] [imagem que aqui se dá por reproduzida] 10. Ordenação inicial das propostas O júri procedeu à ordenação das propostas admitidas, por aplicação do critério de adjudicação definido no ponto XI do Programa de Concurso, resultando a seguinte ordenação, conforme detalhe no Anexo 4: [imagem que aqui se dá por reproduzida] 11.- Proposta inicial de adjudicação De acordo com o nº 4 do ponto III do programa de concurso apenas poderá ser adjudicado um lote por concorrente, à exceção do lote 11 que poderá ser acumulado com qualquer um dos outros lotes. De acordo com o nº 5 do ponto III do programa de concurso, caso um concorrente fique posicionado em primeiro lugar, em mais do que um dos lotes 4 a 10, ser-lhe-á adjudicado o lote de maior expressão financeira. Assim, verificando-se que nos lotes 4 e 5, o concorrente posicionado em 1º lugar é o mesmo, foi-lhe atribuído o lote com maior expressão financeira, ou seja, o lote 4. Assim, aplicando o critério de adjudicação e o supra referido, a proposta de adjudicação é a seguinte: [imagem que aqui se dá por reproduzida] […] 13. Análise das pronuncias dos concorrentes em sede de audiência prévia e de esclarecimentos […] Concorrente C11 - V. Lda. Alegações sobre o concorrente C7 - E. – Lote 4 O concorrente refere que “é inadmissível que a concorrente venha dizer que as férias e subsídio de Natal se encontrem acautelados em outros concursos…” O que está em causa não são os subsídios de férias e Natal de todos os trabalhadores, cuja incidência se encontra detalhada nas NJ, mas estes subsídios no que se refere aos trabalhadores que realizam as substituições dos trabalhadores em férias. Assim, o valor global deste encargo não corresponde ao referido pelo concorrente, que considera não poder ser acomodado na margem de lucro. No que se refere ao nº de trabalhadores a afetar à prestação de serviços, não podem ser os indicados pela E. e transcritos na exposição do concorrente, para concluir que o valor daquele encargo seria incomportável pela NJ apresentada. De facto, verificaram-se dificuldades de interpretação dos vários concorrentes sobre o pedido de indicação do nº de trabalhadores, não se tendo considerado relevantes as respostas dadas, por existir possibilidade de proceder a esse calculo com base nos horários de trabalho constantes do CCT. Concretamente, no que se refere à E., tal como outros concorrentes, também fornece informação imprecisa. Refere 718 efetivos para afetar a este lote. Nunca poderia ser esse o nº de efetivos em horários completos, pois tal traduzir-se-ia num nº de horas realizadas/ano de 1.366.471, muito superior ao contratado (647.097 em dois anos). O nº de trabalhadores a substituir em férias será muito inferior àquele nº e o valor referente aos subsídios das substituições tem, por conseguinte, uma expressão muito menor face ao referido pelo concorrente. Assim, pese embora o júri tenha considerado que pode ou não vir a verificar-se a aplicabilidade da justificação apresentada pela E., considerou não necessitar de solicitar esses comprovativos, dado o custo em causa poder ser acomodável nos valores apresentados no conjunto das várias rubricas de custo. Alegações sobre o concorrente C22 - I. – Lotes 4 Refere que da lista de participantes disponibilizada consta o valor 4.862.445,56. De facto, no documento proposta consta aquele valor, motivo pelo qual foi solicitada e entregue a correção respetiva, conforme consta do processo e foi disponibilizado na plataforma de contratação. Efetivamente o valor da proposta é de 4.845.402,64, como resulta do Anexo A do lote 4, com base nos valores unitários, que prevalecem. No que diz respeito ao nº de trabalhadores, são indicados na nota justificativa, embora com entendimento incorreto, à semelhança de outros concorrentes, não se tendo considerado relevante solicitar a sua correção, por existir possibilidade de proceder a esse calculo com base nos horários de trabalho constantes do CCT. Quanto a considerar-se apresentação de proposta variante, o esclarecimento prestado pelo concorrente permitiu concluir não se estar perante tal situação. De facto, nenhum dos organismos que solicita serviços nos fins de semana e feriados, refere expressamente pretender que o trabalho seja realizado num dia específico. É sempre referido que o serviço pode ser realizado no sábado ou no domingo, vide anexo Lote4_Anexo E4_SL_Norte, pelo que não existe alteração de nenhum termo do caderno de encargos. […] Alegações sobre o concorrente C7 - E. - ,Lda., - Lotes 4 e 5 O concorrente apresenta cálculos para os lotes 4 e 5, para a categoria de trabalhador de limpeza, serviço diurno, dias úteis, com os quais pretende demonstrar que o valor unitário/hora proposto não cobre todos os custos e margem indicadas, ao acrescer aos encargos das substituições em férias o valor que considera corresponder aos subsídios de férias e Natal dos trabalhadores afetos às substituições. Ora, a E. justificou que esses custos não foram considerados porque pretende afetar às substituições trabalhadoras de contratos que contemplam instalações que fecham por determinados períodos e por trabalhadores de brigadas móveis. O júri não solicitou confirmação de existência desses contratos à data, por considerar que sendo a parcela em causa de expressão reduzida também poderia ser colmatada por redução de outros custos e/ou da margem, caso não se vier a verificar, no todo ou em parte, a possibilidade dessa afetação, considerando que o que está em causa é constatar a existência ou não, de uma proposta anormalmente baixa. Não parece que se possa concluir linearmente que o preço não possa ser o constante da proposta. […] Alegações sobre o concorrente C22 - I. – , S.A. – Lotes 4 e 6 Sobre a afirmação de não detalhar os valores hora por ano, de facto o concorrente apresenta os dados de forma diversa, introduzindo nos cálculos duas colunas para as atualizações salariais. Contudo, o objetivo que se pretendia atingir com a indicação da despesa por ano é à mesma atingido, dado ficar a conhecer-se a incidência dos aumentos salariais nos valores apresentados. Os encargos com as substituições estão incluídos nas NJ, só estando os encargos de subsídios de trabalhadores afetos às substituições englobados nos “Encargos administrativos”, segundo referido pela I. . Relativamente ao impacto da correção da atualização de salários em 2023 reitera-se que não tem impacto significativo na análise, pelos cálculos efetuados. Sobre os cálculos apresentados para a categoria trabalhador de limpeza, trabalho diurno em dias úteis, remete-se para o já referido a propósito das alegações sobre o concorrente A., sendo de referir que não se considerou relevante que o impacto do aumento dos subsídios de ferias e natal das substituições nos anos 2022 e 2023 estivessem traduzidos na evolução dos encargos administrativos destes anos, dado que face à sua reduzida expressão podem ser facilmente absorvidos por variação de outros destes custos. […] 14. Nova proposta de admissão de propostas Face ao exposto no presente relatório as propostas a admitir, por lote, são as seguintes: [imagem que aqui se dá por reproduzida] 15. Nova Ordenação das propostas De acordo com o nº 4 e n.º 5 do ponto III do programa de concurso procede-se assim, a nova hierarquização de propostas, por aplicação do critério de adjudicação definido no ponto XI do Programa de Concurso, resultando a seguinte ordenação, conforme detalhe no Anexo 7: [imagem que aqui se dá por reproduzida] […] 16. Nova Proposta de adjudicação Face ao previsto nos n.ºs 4 e 5 do ponto III do Programa de Concurso, a proposta de adjudicação é a seguinte: [imagem que aqui se dá por reproduzida] […] 18.- Análise das pronúncias dos concorrentes em sede de 2ª audiência prévia O júri passa a analisar cada uma das pronúncias apresentadas pelos referidos concorrentes, em sede de audiência prévia: […] C11 V. Lda. Na pronúncia apresentada em sede de 2ª audiência prévia, o concorrente limita-se a repetir as alegações apresentadas na 1ª audiência prévia, já objeto de análise no 2º relatório preliminar, nada mais havendo a acrescentar ao constante daquele relatório. […] 19. Proposta de ordenação e adjudicação Atento o mencionado nos pontos anteriores, o júri considera não haver lugar a alteração da ordenação e proposta de adjudicação, constantes do 2º relatório preliminar: [imagem que aqui se dá por reproduzida] fls. 1331 e ss. do p.a. 16. Por despacho de 27.4.2021 da Secretaria Geral do MTSSS foi homologado o relatório final e adjudicado o lote 4 à proposta da E.. – fls. 1325 e ss. do p.a. IV.2 FACTOS NÃO PROVADOS Com relevância para a apreciação das questões que ao tribunal cumpre solucionar não se provaram os factos que não constam do ponto IV.1. Fundamentação de facto Considerando que a matéria factual a demonstrar era objeto de prova documental reportando-se, no essencial, aos atos praticados no âmbito do procedimento concursal e ao que dos mesmos se extrai, valorou-se a prova documental em concordância com o disposto nos arts. 362.º e ss. do CC , na medida em que os mesmos não foram impugnados, indicando-se em cada um dos pontos do probatório os elementos documentais que estiveram na base da demonstração do facto e da formação da convicção do Tribunal. Assim, o Tribunal considerou provada a matéria inscrita em 1 a 16 do ponto IV.1. em resultado dos elementos documentais constantes do processo administrativo. Inexistindo matéria factual, controvertida e carecida de prova, que não tivesse sido provada, não foi levada ao ponto IV.2. qualquer factualidade (…)”. 2 - DO DIREITO A Autora, aqui Recorrida, intentou a presente Ação de Contencioso Pré-Contratual visando a “(…) declaração de nulidade do relatório preliminar, do relatório final e do ato de adjudicação à contrainteressada E., Lda. do Lote 4 do Concurso Público N.º 08/2020/UMCMTSSS - Prestação de Serviços de Higiene e Limpeza e fornecimento de produtos de higiene (…)”(…)”, bem como a condenação do Réu, aqui Recorrente “(…) a excluir as propostas da E. Lda. e da I., a reordenar a classificação e a adjudicar à proposta da A-. (…)”. Como se delineou na sentença recorrida, sustentou tais pretensões na alegação de que os atos impugnados enfermavam do vício de violação de lei, por erro nos pressupostos quanto à não exclusão da proposta I. , por falta de apresentação de Nota Justificativa pela I. e, bem assim, quanto à aceitação dos esclarecimentos das CI, E. e I. quanto ao preço anormalmente baixo apresentado. No decurso do pleito, o Tribunal a quo suscitou oficiosamente novas causas de invalidade dos atos impugnado traduzidas na preterição de solicitação de esclarecimentos de preço anormalmente baixo nos termos do art. 71.º, n.º 3 do CCP e falta de fundamentação da decisão de aceitação dos esclarecimentos prestados de preço anormalmente baixo . O T.A.F. do Porto, como sabemos, julgou esta ação parcialmente procedente, e, consequentemente, anulou o despacho de 27.04.2021 da Secretária Geral do MTSSS que homologou o relatório final e adjudicou o lote 4 à proposta da E. , e condenou a Entidade Demandada a retomar o procedimento concursal relativo ao lote 4, notificando os concorrentes cuja proposta de preço ao lote 4 foi inferior ao limiar previsto no ponto VI n.º 1 do PP 1 e artigo 11.º, n.º 1 do CE, a apresentarem esclarecimentos relativos aos elementos constitutivos da proposta nos termos do art. 71.º, n.º 3 do CCP, a proceder à análise e apreciação, fundamentada, dos esclarecimentos e, em consequência, a elaborar novo relatório preliminar, submetendo-o a audiência prévia, nos termos dos artigos 146.º e 147.º do CCP, seguindo-se a demais tramitação procedimental até, sendo caso disso, à decisão de adjudicação e celebração do contrato. Escrutinada a constelação argumentativa espraiada na fundamentação de direito da sentença recorrida, é para nós absolutamente cristalino que, no mais essencial, o juízo de procedência parcial da pretensão deduzida pela Autora junto do T.A.F. do Porto escorou-se no entendimento de que foi violado o disposto no art. 71.º, n.º 3 do CCP [causa de invalidade oficiosamente suscitada ao abrigo do disposto no nº. 3 do artigo 95º do CPTA]. Em concretização do que se vem de expor, clamou o Tribunal Recorrido que os concorrentes cujas propostas se situavam abaixo do limiar da anomalia não apresentaram os esclarecimentos nos termos do art. 71.º, n.º 3 e 4 do CCP, porque tal oportunidade nunca lhes foi dada, e de resto nunca poderia a ED tomar uma decisão de aceitação de tais propostas sem previamente obter tais esclarecimentos, devendo, por isso, considerar-se verificada a violação da normação em causa. Vem agora o Recorrente, por intermédio do recurso sub juditio, colocar em crise a decisão judicial assim promanada. Realmente, patenteiam as conclusões alegatórias que o Recorrente insurge-se quanto ao assim fundamentado e decidido, o que estriba, no mais essencial, no entendimento de que, para além da redação do nº. 3 do artigo 71º do CCP aplicada na sentença recorrida não ser aplicável ao procedimento concursal visado nos autos, já que apenas entrou em vigor em 20 de junho de 2021, só se aplicando, por isso, aos procedimentos de formação de contratos públicos que se iniciassem após a sua data de entrada em vigor, bem como aos contratos que resultem desses procedimentos, quanto ao Lote nº. 4, não houve a exclusão de qualquer concorrente com fundamento em preço anormalmente baixo, inexistindo, por isso, fundamento para a aplicação da normação vertida nº. 3 do artigo 71º do CCP. Vejamos, pois, se lhe assiste razão, não sem antes esclarecermos um ponto prévio que se prende com a delimitação do uso dos poderes pelos Tribunais que derivam da parte final do nº. 3 do artigo 95º do CPTA. De facto, o uso desta faculdade, todavia, não é ilimitada, devendo circunscrever-se à intervenção das partes identificadas na causa, ademais e especialmente, o sujeito ativo da ação. Realmente, e com reporte para os procedimentos concursais, entendemos que apenas podem ser suscitadas novas causas de invalidade que estejam relacionadas com a intervenção do sujeito ativo da ação no âmbito do procedimento concursal visado. A não ser assim, estaria encontrada uma solução não querida pelo legislador de confundir a apreciação judicial da eventual ilegalidade e/ou responsabilidade da atuação da Administração assacada à participação de um ou vários dos concorrentes concursais, com a criação, pelo próprio tribunal, de um espaço de censura livre e não balizado da atuação da Administração, o que afrontaria o princípio constitucional da separação de poderes. No caso recursivo em análise, temos que as duas novas causas de invalidades invocadas pelo Tribunal a quo são perfeitamente integráveis na lógica que se vem supra de expender, pelo que nada obsta[va] à sua invocação nos termos do disposto na parte final do nº.3 do artigo 95º do CPTA. Dissolvido este ponto prévio, curemos agora do mérito do presente recurso. Assim, e entrando no conhecimento da primeira questão decidenda, importa que se comece por salientar que, ao presente procedimento concursal, é aplicável o CCP, na redação dada pelo D.L n.º 111-B/2017, de 31/08. E foi esta, e não a vertida na pela Lei n.º 30/2021 , de 21/05, a redação aplicada pelo Tribunal a quo na sustentação da procedência da ofensa do disposto no art. 71.º, n.º 3 do CCP. De facto, reza[va] o apontado artigo 71º redação dada pelo D.L n.º 111-B/2017 o seguinte: “(…) Artigo 71.º Preço ou custo anormalmente baixo 1 - As entidades adjudicantes podem definir, no programa de concurso ou no convite, as situações em que o preço ou o custo de uma proposta é considerado anormalmente baixo, tendo em conta o desvio percentual em relação à média dos preços das propostas a admitir, ou outros critérios considerados adequados. 2 - A entidade adjudicante deve fundamentar a necessidade de fixação do preço ou do custo anormalmente baixo, bem como os critérios que presidiram a essa fixação, designadamente os preços médios obtidos na consulta preliminar ao mercado, se tiver existido. 3 - O órgão competente para a decisão de contratar deve fundamentar a decisão de exclusão de uma proposta com essa justificação, solicitando previamente ao respetivo concorrente que preste esclarecimentos, por escrito e em prazo adequado, relativos aos elementos constitutivos relevantes da proposta. 4 - Na análise dos esclarecimentos prestados pelo concorrente nos termos do número anterior, pode tomar-se em consideração justificações inerentes, designadamente: À economia do processo de construção, de fabrico ou de prestação do serviço; Às soluções técnicas adotadas ou às condições excecionalmente favoráveis de que o concorrente comprovadamente disponha para a execução da prestação objeto do contrato a celebrar; À originalidade da obra, dos bens ou dos serviços propostos; Às específicas condições de trabalho de que beneficia o concorrente; À possibilidade de obtenção de um auxílio de Estado pelo concorrente, desde que legalmente concedido; À verificação da decomposição do respetivo preço, por meio de documentos comprovativos dos preços unitários incorporados no mesmo, nomeadamente folhas de pagamento e declarações de fornecedores, que atestem a conformidade dos preços apresentados e demonstrem a sua racionalidade económica; Ao cumprimento das obrigações decorrentes da legislação em matéria ambiental, social e laboral, referidas no n.º 2 do artigo 1.º-A. (…)” Ora, da leitura dos preceitos de lei ordinária que se vêm de transcrever destaca-se, de entre outras, a “certeza férrea” que nenhum candidato pode ser excluído do procedimento concursal com fundamento na apresentação de preço anormalmente baixo sem antes lhe ter sido dada a possibilidade de esclarecer por escrito os elementos constitutivos da proposta. Sucede, porém, que, com reporte ao Lote nº. 4, a matéria de facto dada como provada não legitima a referência a qualquer elemento no sentido da existência de qualquer projeto de decisão ou mesmo decisão de exclusão de um qualquer concorrente com fundamento em apresentação de preço normalmente baixo. Assim, e na exata medida que o convite ao esclarecimento dos elementos constitutivos da proposta previsto no nº. 3 do artigo 71º do CPP está dependente da existência da deteção por parte da Administração de uma situação de apresentação de um preço anormalmente baixo, assoma como evidente que não foi preterido o procedimento ali imposto, na medida em que faltam os pressupostos apontados, situação que tem um verdadeiro efeito de implosão em relação à tese perfilhada pelo Tribunal recorrido. Assim deriva, naturalmente, que mal andou o Tribunal a quo, que ao decidir como decidir, interpretou mal e violou o disposto o bloco legal aplicável. Realmente, a tese perfilhada pelo Tribunal a quo encerra em si a representação de uma realidade não compaginável com a formulação do preceito em análise, pois que este afasta a possibilidade do Tribunal substituir-se à Administração na deteção oficiosa da eventual apresentação de preço normalmente baixo. De facto, é pressuposto do convite ao esclarecimento a deteção por parte da Administração da apresentação de preço anormalmente baixo, pelo que a constatação judicial de tal evidência não comporta a possibilidade de traduzir qualquer violação do disposto no artigo 71º, nº.3 do CCP. Deste modo, não tendo sido este o caminho trilhado na sentença recorrida, é mandatório concluir que esta é merecedora da censura que o Recorrente lhe dirige. Apurada a inconsistência da argumentação aduzida pelo Tribunal no domínio em análise e não o Tribunal a quo conhecido dos demais vícios suscitado nos autos, cumpre a este Tribunal de recurso apreciar do objeto da apelação, em obediência ao disposto no art.º 149º , nº.1 do CPTA. E fazendo-o, diremos que o artigo 71º nº.4 do CPP não impõe um qualquer dever especial e/ou acrescido de fundamentação da decisão de aceitação dos esclarecimentos prestados de preço anormalmente baixo. Diferentemente, o que ali se prevê que é que são aceitáveis as justificações da apresentação do preço proposto tido como anormalmente baixo com fundamento na economia do processo de construção, de fabrico ou de prestação do serviço; nas soluções técnicas adotadas ou às condições excecionalmente favoráveis de que o concorrente comprovadamente disponha para a execução da prestação objeto do contrato a celebrar; na originalidade da obra, dos bens ou dos serviços propostos; nas específicas condições de trabalho de que beneficia o concorrente; na possibilidade de obtenção de um auxílio de Estado pelo concorrente, desde que legalmente concedido; ee na na verificação da decomposição do respetivo preço, por meio de documentos comprovativos dos preços unitários incorporados no mesmo, nomeadamente folhas de pagamento e declarações de fornecedores, que atestem a conformidade dos preços apresentados e demonstrem a sua racionalidade económica. Todavia, embora o normação invocada o não exija expressamente, somos a considerar que a atividade do júri concursal – onde se integra a decisão dos júris concursais de aceitação da justificação de preço anormalmente alto, deve ser passível de escrutínio, o que só é atingível com o cumprimento dos ditames gerais de transparência e fundamentação adequada das suas decisões. Assim também entende Pedro Costa Gonçalves, in Direito dos Contratos Públicos, 2.º edição, Volume I, Almedina, páginas 840 e 841: “(…) embora o CCP não o exija (…) afigura-se que a decisão de aceitação dos esclarecimentos prestados não pode deixar de ser fundamentada: com efeito, têm de ser explicitadas as razões pelas quais as instâncias competentes consideram suficientes e procedentes os esclarecimentos justificativos.”. Ora, no caso vertente, não sentimos hesitação em assumir que a atuação desenvolvida pelo júri concursal é perfeitamente habilitante do conhecimento do iter cognoscitivo que a Administração seguiu para se considerar sanadas as divergências apontadas pela Administração. É certo que alguma dessa motivação reveste um caráter concludente, porém, não obstativa da aquisição procedimental da lógica que esteve na génese da aceitação dos esclarecimentos. Para o efeito, basta atentar no conteúdo dos esclarecimentos prestados pelos concorrentes e na respectiva apreciação pelo júri concursal - tanto nos dois relatórios preliminares, como na resposta em sede de audiência prévia -, para facilmente se apreender a motivação subjacente à aceitação das justificações apresentadas pelos concorrentes nos aspetos suscitados pela Administração. Acresce que é de considerar suficiente a fundamentação do ato quando o seu destinatário demonstra bem ter compreendido os motivos determinantes daquele, dos quais se limita a discordar. Ora, que a Autora no âmbito desta própria ação demonstrou ter pleno conhecimento das razões de facto e de direito que subjazem à decisão de aceitação dos esclarecimentos prestados pelos concorrentes ao nível do preço anormalmente baixo demonstra-o a eficácia da sua defesa bem patente na petição inicial junta aos autos. Sendo assim, não se descortina, quanto ao aspeto agora tratado, qualquer razão para censura da atuação da Administração. Idêntica conclusão é atingível no que tange ao invocado erro nos pressupostos quanto à aceitação dos esclarecimentos das CI, E. e I. . Com efeito, o pedido de esclarecimento solicitados à concorrente C7 - E.- , Lda. visava a justificação do preço/hora indicado para aqueles trabalhadores para os vários anos de execução dos contratos a celebrar e, bem assim, a aclaração sobre o sobre o impacto do subsidio de Natal e de férias no valor do custo de substituição de trabalhadores em férias [cfr. ponto 8) do probatório]. Por sua vez, o pedido de esclarecimento solicitado à concorrente C22 – I. – , S.A. visava a correção da divergência do valor global apurado no anexo A e no documento proposta e, bem assim, quanto ao Lote 4, a obtenção das seguintes correções/esclarecimentos: “(…) • Correção do n° de trabalhadores a afetar à prestação de serviços (equivalente em horários completos); • Acréscimo salarial por trabalho em dia feriado diurno e em dia feriado noturno não está considerado. • A previsão de aumento indicada para 2022 e 2023 (de 5%) no titulo da coluna, não corresponde aos cálculos apresentados para as várias categorias e horários. • Pela nota ao mapa enviado, deduz-se que consideraram alterações aos horários. Os horários indicados para sábados, domingos e feriados são para ser realizados como indicado nas peças do procedimento e não sempre aos sábados como indicado na nota justificativa. • Solicita se ainda esclarecimento sobre o impacto do subsidio de Natal e de férias no valor do custo de substituição de trabalhadores em férias, dado que não parece considerado (…)”. Os concorrentes assinalados apresentaram os esclarecimentos pedidos nos termos e com o alcance que derivam dos pontos 9) e 10) do probatório coligido nos autos. Quanto a estes, o júri concursal entendeu o seguinte: (i) “(…) 7. Esclarecimentos sobre as propostas [destaque nosso] Após a análise das propostas de que resultou a constatação das situações elencadas no ponto 6., o júri procedeu à colocação na plataforma de contratação de pedidos de esclarecimento e de supressão de lacunas. Do Anexo 2 constam os pedidos efetuados e as respostas dos concorrentes. 7.1 Supressão de lacunas/incorreções Relativamente aos concorrentes, C10 - V.Lda. no lote 5, C17 - F., Lda., em todos os lotes exceto no lote 11, C22 - I. - , SA no lote 4 e C27 - H., Lda. nos lotes 5, 6, 8, e 9, que apresentavam divergência entre o valor global apurado no Anexo A e os valores constantes do documento “Proposta” (numerário/extenso), foram sanadas as divergências exceto no que se refere ao concorrente C10 - V.Lda. que não respondeu de acordo com o solicitado (…)” [cfr. ponto 7.1 do relatório preliminar melhor referenciado no ponto 11) do probatório]. (ii) “ (…) 7.2 Notas Justificativas de Preço [destaque nosso] Analisadas as notas justificativas apresentadas, considerou o júri ter havido esclarecimento sobre os preços por parte dos concorrentes C7 -E. - , Lda., C12 - A., S.A, C22 - I. - , SA, C26 - S. - , S.A. e C27 - H., Lda., sendo porém de referir que alguns deles apresentaram inconsistências entre alguns documentos ou aspetos menos corretos que passamos a precisar: […] C22 - I. - O valor de atualização de salários constantes da coluna referente ao ano de 2023, não se afigura corretamente calculado. A respetiva correção não tem porém impacto significativo na análise (…)” [cfr. ponto 7.2 do relatório preliminar melhor referenciado no ponto 11) do probatório]. E quanto às objeções apresentadas pela Autora em sede de audiência prévia, que, no mais substancial, integram o horizonte argumentativo que estribou a invocação do vício em análise, mais sopesou o júri concursal o seguinte: “(…) (iii) “(…) 13. Análise das pronúncias dos concorrentes em sede de audiência prévia e de esclarecimentos […] Concorrente C11 - V. Lda. Alegações sobre o concorrente C7 - E. - Lote 4 [destaque nosso] O concorrente refere que “é inadmissível que a concorrente venha dizer que as férias e subsídio de Natal se encontrem acautelados em outros concursos” O que está em causa não são os subsídios de férias e Natal de todos os trabalhadores, cuja incidência se encontra detalhada nas NJ, mas estes subsídios no que se refere aos trabalhadores que realizam as substituições dos trabalhadores em férias. Assim, o valor global deste encargo não corresponde ao referido pelo concorrente, que considera não poder ser acomodado na margem de lucro. No que se refere ao n° de trabalhadores a afetar à prestação de serviços, não podem ser os indicados pela E. e transcritos na exposição do concorrente, para concluir que o valor daquele encargo seria incomportável pela NJ apresentada. De facto, verificaram-se dificuldades de interpretação dos vários concorrentes sobre o pedido de indicação do n° de trabalhadores, não se tendo considerado relevantes as respostas dadas, por existir possibilidade de proceder a esse calculo com base nos horários de trabalho constantes do CCT. Concretamente, no que se refere à E., tal como outros concorrentes, também fornece informação imprecisa. Refere 718 efetivos para afetar a este lote. Nunca poderia ser esse o n° de efetivos em horários completos, pois tal traduzir-se-ia num n° de horas realizadas/ano de 1.366.471, muito superior ao contratado (647.097 em dois anos). O n° de trabalhadores a substituir em férias será muito inferior àquele n° e o valor referente aos subsídios das substituições tem, por conseguinte, uma expressão muito menor face ao referido pelo concorrente. Assim, pese embora o júri tenha considerado que pode ou não vir a verificar-se a aplicabilidade da justificação apresentada pela E., considerou não necessitar de solicitar esses comprovativos, dado o custo em causa poder ser acomodável nos valores apresentados no conjunto das várias rubricas de custo (…)”; [cfr. ponto 13 do segundo relatório preliminar melhor referenciado no ponto 13) do probatório] (iv) “(…) Alegações sobre o concorrente C22 - I. - Lotes 4 [destaque nosso] Refere que da lista de participantes disponibilizada consta o valor 4.862.445,56. De facto, no documento proposta consta aquele valor, motivo pelo qual foi solicitada e entregue a correção respetiva, conforme consta do processo e foi disponibilizado na plataforma de contratação. Efetivamente o valor da proposta é de 4.845.402,64, como resulta do Anexo A do lote 4, com base nos valores unitários, que prevalecem. No que diz respeito ao n° de trabalhadores, são indicados na nota justificativa, embora com entendimento incorreto, à semelhança de outros concorrentes, não se tendo considerado relevante solicitar a sua correção, por existir possibilidade de proceder a esse calculo com base nos horários de trabalho constantes do CCT. Quanto a considerar-se apresentação de proposta variante, o esclarecimento prestado pelo concorrente permitiu concluir não se estar perante tal situação. De facto, nenhum dos organismos que solicita serviços nos fins de semana e feriados, refere expressamente pretender que o trabalho seja realizado num dia específico. É sempre referido que o serviço pode ser realizado no sábado ou no domingo, vide anexo Lote4_Anexo E4_SL_Norte, pelo que não existe alteração de nenhum termo do caderno de encargos (…)” [idem]. (v) “(…) Alegações sobre o concorrente C7 - E.-,Lda., - Lotes 4 e 5 [destaque nosso] O concorrente apresenta cálculos para os lotes 4 e 5, para a categoria de trabalhador de limpeza, serviço diurno, dias úteis, com os quais pretende demonstrar que o valor unitário/hora proposto não cobre todos os custos e margem indicadas, ao acrescer aos encargos das substituições em férias o valor que considera corresponder aos subsídios de férias e Natal dos trabalhadores afetos às substituições. Ora, a E. justificou que esses custos não foram considerados porque pretende afetar às substituições trabalhadoras de contratos que contemplam instalações que fecham por determinados períodos e por trabalhadores de brigadas móveis. O júri não solicitou confirmação de existência desses contratos à data, por considerar que sendo a parcela em causa de expressão reduzida também poderia ser colmatada por redução de outros custos e/ou da margem, caso não se vier a verificar, no todo ou em parte, a possibilidade dessa afetação, considerando que o que está em causa é constatar a existência ou não, de uma proposta anormalmente baixa. Não parece que se possa concluir linearmente que o preço não possa ser o constante da proposta (…)” [idem]. (vi) “(…) Alegações sobre o concorrente C22 - I. - , S.A. - Lotes 4 e 6 [destaque nosso]. Sobre a afirmação de não detalhar os valores hora por ano, de facto o concorrente apresenta os dados de forma diversa, introduzindo nos cálculos duas colunas para as atualizações salariais. Contudo, o objetivo que se pretendia atingir com a indicação da despesa por ano é à mesma atingido, dado ficar a conhecer-se a incidência dos aumentos salariais nos valores apresentados. Os encargos com as substituições estão incluídos nas NJ, só estando os encargos de subsídios de trabalhadores afetos às substituições englobados nos “Encargos administrativos”, segundo referido pela I.. Relativamente ao impacto da correção da atualização de salários em 2023 reitera-se que não tem impacto significativo na análise, pelos cálculos efetuados. Sobre os cálculos apresentados para a categoria trabalhador de limpeza, trabalho diurno em dias úteis, remete-se para o já referido a propósito das alegações sobre o concorrente A., sendo de referir que não se considerou relevante que o impacto do aumento dos subsídios de ferias e natal das substituições nos anos 2022 e 2023 estivessem traduzidos na evolução dos encargos administrativos destes anos, dado que face à sua reduzida expressão podem ser facilmente absorvidos por variação de outros destes custos (…)” [fim de citação]. Ora, ao Tribunal não compete substituir as ponderações que se vêm de assinalar, feita por quem a devia fazer, mas antes deve apreciar, perante as imputações dirigidas à decisão final, se ela foi realizada de forma legal e se traduz numa avaliação justa. Esta apreciação judicial terá de se limitar aos erros grosseiros, notórios, porque só eles legitimarão a intromissão do judiciário no âmbito do administrativo. Neste sentido, veja-se o aresto produzido por este T.C.A. Norte, atado de 16.12.2016, no processo nº. 00181/16.1BEMDL : “(…) não compete a um tribunal determinar quais os elementos relevantes a considerar como fundamento justificativo da apresentação de um preço anormalmente baixo, nem apreciar, em concreto, da aptidão de cada um deles para relevar como fundamento justificativo da indicação na proposta de um preço mais baixo; esse é um juízo que só ao júri do procedimento compete, em termos que não podem ser replicados pelo tribunal; I.1- retira-se do exposto que, caso se verifique algum erro crasso, grosseiro, palmar, na avaliação efetuada por um júri de um concurso público, o tribunal pode corrigir esse erro, mas se esse mesmo júri não proceder a uma avaliação que devia efetuar, então o tribunal não se pode substituir ao júri, efetuando ele próprio a avaliação que o júri não efetuou; I.2 -o que o tribunal pode fazer, neste caso, é determinar que o júri faça aquilo que não fez devendo tê-lo feito, ou seja, que proceda à avaliação que não efetuou.” Ora, em aplicação deste critério, não se deteta na alegação da Autora a invocação de quaisquer graves e ostensivas disfunções capazes de justificar a intervenção corretora do tribunal. Na verdade, a Autora limita-se a manifestar discordância relativamente à decisão de aceitação dos esclarecimentos, defendendo que a mesma não é correta em determinados pontos. Contudo, não logrou a mesma esclarecer, nem tão pouco demonstrar, em que é que os invocados argumentos traduzem a existência de decisão administrativa atravessada de erro grosseiro, dessa forma, distinguindo-se da mera incorreção do entendimento perfilhado pelo júri concursal. Ou seja: limita-se a contrapor o seu próprio entendimento ao que foi seguido pelo júri do concurso quanto à decisão de aceitação dos esclarecimentos. Mas, como se disse, a correção deste entendimento do júri não é contenciosamente sindicável, na ausência de erro grosseiro ou manifesto, que, no caso concreto, nem se sequer se demonstra ter ocorrido. Em todo o caso, não se antolha do entendimento do júri concursal que se vem supra de elencar nenhum elemento substancial que permita concluir que existe algo de grave e ostensivamente errado ou desacertado que permita julgar que a Administração decidiu ilegalmente aceitar os pedidos de esclarecimentos apresentados pelos concorrentes quanto ao preço apresentado. Assim sendo, em obediência à jurisprudência supra assinalada – representativa de a apreciação judicial da matéria em análise terá de se limitar aos erros grosseiros, notórios, porque só eles legitimarão a intromissão do judiciário no âmbito do administrativo -, não resta outra alternativa que não a de concluir que não se mostra evidenciada a tese da Autora ao nível do erro dos pressupostos quanto à aceitação dos esclarecimentos das CI, E. e I., quanto ao preço anormalmente baixo apresentado. Concludentemente, improcedem os vícios assacados ao ato impugnado. Mercê de tudo o quanto ficou exposto, deverá ser concedido provimento ao presente recurso jurisdicional, e, em conformidade, revogada a sentença recorrida e julgada improcedente a presente ação. Ao que se provirá em sede de dispositivo. DISPOSITIVO Nestes termos, acordam em conferência os juízes da Secção do Contencioso Administrativa deste Tribunal, de harmonia com os poderes conferidos pelo artigo 202º da CRP, em CONCEDER PROVIMENTO ao recurso jurisdicional “ sub judice”, revogar a decisão judicial recorrida e julgar improcedente a presente ação de contencioso pré-contratual. Custas pela Recorrida. Registe e Notifique-se. Porto, 28 de janeiro de 2022, Ricardo de Oliveira e Sousa Rogério Martins Luís Migueis Garcia