4323/16.9T9FAR.E1 - Tribunal da Relação de Évora

I- O regime de obrigação de permanência na habitação é mais favorável para o arguido que a prisão por dias livres, porquanto o grau de privação de liberdade contido na obrigação de permanência na habitação (cumprida em casa do arguido) é menor do que o grau de privação de liberdade inerente à prisão por dias livres (cumprida, necessariamente, em estabelecimento prisional).

II- - Perante a entrada em vigor da Lei nº 94/2017, de 23/08, é de considerar verificado o vício da insuficiência para a decisão da matéria objeto do julgamento, sempre que o arguido não tiver prestado o necessário consentimento para aplicação do regime de permanência na habitação e não se tiverem apurado as condições necessárias à instalação dos meios técnicos de controlo à distância na habitação do mesmo.

Acordam os Juízes, em conferência, na Secção Criminal do Tribunal da Relação de Évora:

I- RELATÓRIO

Nos autos de Processo Comum (Tribunal Singular) com o nº 4323/16.9T9FAR, do Juízo Local Criminal de Faro (Juiz 2), após audiência de discussão e julgamento, e mediante pertinente sentença, a Exmª Juíza decidiu:

“a) Condenar o arguido F., pela prática, em autoria material, de um crime de desobediência, p. e p. pelo artigo 348º, nº 1, alínea b), do Código Penal, na pena de 5 (cinco) meses de prisão;

b) Determinar que a pena seja cumprida em regime de dias livres, em 30 (trinta) períodos correspondentes aos fins de semana, cada um com a duração de 36 horas, com início às 9 horas de sábado e fim às 21 horas de domingo, sem prejuízo do disposto no nº 4 do artigo 45º do Código Penal, iniciando-se esse cumprimento no primeiro fim de semana após o trânsito em julgado da presente decisão, sem prejuízo de outras penas privativas da liberdade a cumprir pelo arguido.

c) Condenar o arguido nas custas processuais, fixando-se a taxa de justiça em 2,5 UCs, reduzida a metade atenta a confissão - cfr. artigos 8º do RCP e 344º do CPP”.

Inconformado com a sentença condenatória, interpôs recurso o arguido, apresentando as seguintes (transcritas) conclusões:

“a) Atendendo aos princípios gerais de direito e à tão visada reinserção social, afere-se como excessivamente gravosa, e, acima de tudo, contraproducente, a pena aplicada ao ora recorrente;

b) Ao contrário do que julgou o Tribunal a quo, na decisão ora recorrida, entende-se ser possível fazer-se o tal juízo de prognose favorável à reintegração social do arguido;

c) Salvo o devido respeito, na determinação da pena o Tribunal a quo não atendeu a todas as circunstâncias que depõem a favor do arguido;

d) Nomeadamente que:

- O arguido confessou;

- Colaborou sempre na descoberta da verdade;

- É um cidadão totalmente inserido na sociedade;

- Os seus crimes não provocaram danos de maior gravidade;

- O Arguido vem de um meio económico-social estável;

- O arguido tem o apoio familiar da sua Mãe e irmão, que também estão socialmente inseridos.

e) O doseamento da pena arbitrado pelo tribunal a quo denuncia uma nítida violação do princípio da proporcionalidade das penas;

f) A este respeito, desde já se advoga que as normas constitucionais que se consideram violadas são as vertidas no nº 2 do artigo 32º, nº 6 do artigo 29º e nº 4 do artigo 30º da Constituição da República Portuguesa.

g) Crê-se que estão reunidas as condições de facto e de direito para uma efetiva atenuação da pena.

h) Assim, e nestes termos, é forçoso colocar a hipótese de suspensão da pena, ao abrigo do artigo 50º, nº 1, do C.P., concluindo-se, como pugnamos, que a simples censura do facto e a ameaça da prisão realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição.

i) Ameaça essa, que, em último caso, poderá ser sujeita a regime de prova, nos termos dos artigos 53º e segs. do Código Penal, em vez da prisão efetiva, podendo o Tribunal ter optado pelo regime de prova, impondo assim ao recorrente certas injunções.

j) Poderia ter o Tribunal a quo optado por suspender a pena ao recorrente, pois não nos podemos esquecer que reinserção social, para ser conseguida, não poderá descurar os interesses fundamentais da comunidade, prevendo uma atenuação da pena, nos termos gerais, se para tanto concorrerem razões no sentido de que assim se facilitará aquela reinserção.

k) Pelo que, desta forma, encontram-se violados os seguintes artigos: 43º, 44º e 50º e segs., bem como os artigos 70º, 71º e 72º e segs., todos do Código Penal.

Termos em que, e nos melhores de direito que V. Exas. suprirão, deve o presente recurso ser julgado procedente, e, consequentemente, a douta sentença do Tribunal a quo ser revogada parcialmente e substituída por outra que condene o arguido em pena suspensa na sua execução, por ser esta suficiente e adequada às condições pessoais do arguido e à satisfação integral das necessidades de prevenção”.

O Exmº Magistrado do Ministério Público junto da primeira instância respondeu, pugnando pela improcedência do recurso.

Neste Tribunal da Relação, a Exmª Procuradora-Geral Adjunta emitiu douto parecer, entendendo também que o recurso deve ser julgado improcedente.

Cumprido o disposto no artigo 417º, nº 2, do C. P. Penal, não foi apresentada qualquer resposta.

Efetuado o exame preliminar e corridos os vistos, foi designada data para conferência.

II- FUNDAMENTAÇÃO

1- Delimitação do objeto do recurso.

Uma única questão, em breve síntese, é suscitada no presente recurso, segundo o âmbito das correspondentes conclusões, as quais delimitam o objeto do recurso e definem os poderes cognitivos deste tribunal ad quem, nos termos do disposto no artigo 412º, nº 1, do C. P. Penal: a aplicação de pena de prisão suspensa na sua execução (em vez de pena de prisão a cumprir em regime de dias livres - como foi determinado na sentença revidenda -).

2- A decisão recorrida.

A sentença objeto do recurso é do seguinte teor (quanto aos factos, provados e não provados, e quanto à motivação da decisão fáctica):

“Factos Provados

Produzida a prova e discutida a ação penal, resultaram provados os seguintes factos com pertinência para a decisão:

Acusação

1. Por sentença transitada em 13 de Junho de 2016, no Processo Sumário nº --/13.3PTFAR, do antigo 1º Juízo Criminal do Tribunal Judicial de Faro, foi o arguido condenado na pena acessória de proibição de conduzir veículos motorizados pelo período de 1 (um) ano, pela prática em 25 de Maio de 2015 de um crime de condução de veículo em estado de embriaguez.

2. O arguido foi notificado de que, no prazo de 10 dias a contar do trânsito em julgado da sentença, deveria proceder à entrega da carta de condução de que fosse titular na Secretaria do Tribunal Judicial ou em qualquer posto policial, sob pena de, não o fazendo, incorrer a prática de um crime de desobediência.

3. O arguido foi notificado da sentença e advertência aludida em 2., no dia 12 de Maio de 2016, o que entendeu.

4. Não obstante, o arguido não entregou a sua carta de condução dentro do prazo a que estava obrigado, vindo a fazê-lo somente em 31 de Janeiro de 2017.

5. Bem sabia o arguido que estava obrigado a acatar a referida ordem de entrega da carta de condução, por a mesma ser legal, proveniente de entidade competente e lhe ter sido regularmente transmitida.

6. Apesar disso e de ter ficado ciente de que, caso o não fizesse, incorria no crime de desobediência, o arguido quis desobedecer à referida ordem.

7. Agiu livre, consciente e deliberadamente, sabendo que a sua conduta era proibida e punível por lei.

Relatório social

F. reside com a mãe em casa arrendada, perspetivada como detentora de normativas condições de habitabilidade. O presente enquadramento familiar data de há 13 anos, altura em que o arguido cessou a união marital que mantinha com a mãe do seu único filho.

F. , mais novo de uma fratria de dois elementos, descreve um percurso de desenvolvimento junto do agregado de origem, constituído pelo próprio, pais e irmão, numa dinâmica relacional normativamente orientada e afetivamente investida. O pai faleceu há cerca de 16 anos na sequência de doença prolongada do foro oncológico.

Após concluir o 12.º ano de escolaridade o arguido enveredou pela prática desportiva de forma profissional - futebol, atividade que manteve em Portugal e no estrangeiro (Espanha) até aos 23 anos.

A 03/05/1999 F. integrou o mapa de pessoal da Sogrape Vinhos, sedeada em Vila Nova de Gaia, como gestor regional para a área do Algarve, atividade que o obrigava a deslocações frequentes pelo país.

Com a ascensão na carreira, a atividade profissional do arguido passou a centrar-se na gestão das Equipas que se encontram no terreno, situação que implica uma maior carga de trabalho administrativo. Neste contexto o iniciar do cumprimento da pena acessória de proibição de condução de veículos motorizados não acarretou sérios constrangimentos em termos da atividade profissional dado a mesma centrar-se mais no domínio burocrático, contando com os colegas sempre que necessita, por questões laborais, efetuar deslocações.

Em termos económicos, pese embora não sejam referidos marcados constrangimentos a este nível, é efetuada alusão à necessidade de recurso a uma gestão criteriosa dos rendimentos auferidos, F- obtém um vencimento mensal na ordem dos €900,OO dos quais €140,00 são canalizados para o descendente, presentemente com 15 anos de idade, e uma quantia indefinida para as despesas do agregado, dada a situação de desemprego da mãe.

F. expressa uma adequada noção do interdito que em causa no presente processo e de entendimento pela oportunidade da intervenção da justiça, pelo que adota uma postura de colaboração.

Dado o seu percurso criminal, associado à prática de crimes estradais, F. frequentou a 29/04/2016 a sessão sobre álcool e comportamento rodoviário - Taxa Zero (problemática da sinistralidade rodoviária decorrente do consumo de álcool), com a duração de 3 horas e ministrado pelos serviços de reinserção social. De acordo com o veiculado pelo técnico dinamizador da sessão o condenado revelou uma postura adequada e colaborante.

No processo nº

/13.3PTFAR que decorre na Comarca de Faro - Faro - Instância Local - Secção Criminal - J1 no âmbito do qual F. foi condenado, pela prática de um crime de condução de veículo em estado de embriaguez, a quatro meses de prisão, suspensa na sua execução pelo período de um ano, mediante regime de prova, o arguido frequentou a 07/01/2017 do curso "Condução de Veiculo em estado de Embriaguez - Estratégias de Prevenção da Reincidência", composto por 2 módulos com a duração de 3 horas cada, ministrado pelos serviços de reinserção social, e após proceder ao pagamento integral de €220,00 frequentou o curso "Prevenção e Segurança Rodoviária" composto por 2 módulos com a duração de 6 horas cada, ministrado pela Prevenção Rodoviária Portuguesa (PRP), nos dias 28/01/2017 e 04/02/2017.

Paralelamente beneficiou de acompanhamento por parte da Equipa Técnica Especializada de Tratamento (ETET) de Olhão particularmente vocacionado para a sua problemática do alcoolismo.

F. aderiu a todas as atividades propostas, tendo-se por globalmente positivo o cumprimento do plano de reinserção social.

O irmão, principal figura afetiva de referência para F., conquanto expresse total disponibilidade para continuar a apoiar o arguido verbaliza uma acentuada censura face à reincidência criminal do irmão.

Antecedentes criminais

O arguido foi condenado:

- No Processo Comum Singular

/00.5GTABF, do 2º Juízo Criminal do Tribunal Judicial de Faro, pela prática em 29.07.2000, de um crime de condução de veículo em estado de embriaguez, por sentença transitada em julgado em 02.12.2002, na pena de multa de 60 dias à razão diária de €5,00;

- No Processo Sumaríssimo --/08.1GDFAR, do 1º Juízo Criminal do Tribunal Judicial de Faro, pela prática em 27.03.2008 de um crime de condução de veículo em estado de embriaguez, por sentença transitada em julgado em 15.07.2008, na pena de multa de 80 dias à razão diária de €6,00, e pena acessória de proibição de conduzir veículos motorizados pelo período de 7 meses, penas já declaradas extintas;

- Processo Sumário --/11.0PTFAR, do 2º Juízo Criminal do Tribunal Judicial de Faro, pela prática em 27.05.2011 de um crime de condução de veículo em estado de embriaguez, por sentença transitada em julgado em 14.11.2011, na pena de dois meses de prisão suspensa na execução pelo período de um ano, sujeita à condição de efetuar o pagamento da quantia de €600,00 à prevenção rodoviária portuguesa, sendo que metade dessa quantia deveria ser paga nos seis meses subsequentes ao transito em julgado da sentença e a outra metade no decurso do prazo de 9 meses a contar do trânsito em julgado da sentença, e na pena acessória de proibição de conduzir pelo período de 15 meses, penas já declaradas extintas, sendo a pena acessória por motivo de prescrição, sem que o arguido tenha efetuado a entrega da carta de condução;

- Processo Sumário

/13.3PTFAR, do Juízo Local Criminal Juiz 1 de Faro do Tribunal Judicial da Comarca de Faro, pela prática em 25.05.2013 de um crime de condução de veículo em estado de embriaguez, por sentença transitada em julgado em 13.06.2016, na pena de quatro meses de prisão suspensa na execução pelo período de um ano, sujeita à condição de efetuar o pagamento da quantia de €500,00 à Caritas Diocesana do Algarve, e na pena acessória de proibição de conduzir pelo período de 1 ano;

- Processo Sumário --/14.3PTFAR, do Juízo Local Criminal Juiz 2 de Faro do Tribunal Judicial da Comarca de Faro, pela prática em 06.03.2014 de um crime de condução de veículo em estado de embriaguez, por sentença transitada em julgado em 13.05.2015, na pena de cinco meses de prisão suspensa na execução pelo período de um ano, sujeita a regime de prova, e na pena acessória de proibição de conduzir pelo período de 12 meses. Pelos serviços da DGRS foi concluído que o arguido cumpriu de forma positiva o plano de reinserção social homologado. Neste processo, o arguido entregou a carta de condução em 22.05.2015, vindo a ser-lhe devolvida em 25.05.2016;

- Processo Sumário

/15.3GTABF, do Juízo Local Criminal Juiz 3 de Loulé do Tribunal Judicial da Comarca de Faro, pela prática em 16.10.2015 de um crime de desobediência, por sentença transitada em julgado em 08.12.2015, na pena de 100 dias de multa, à razão diária de €6,00, e na pena acessória de proibição de conduzir pelo período de 8 meses, penas ainda por cumprir. Apesar de notificado para pagamento da multa, o arguido não procedeu ao pagamento, não requereu a substituição da pena de multa nem o pagamento da mesma em prestações. O arguido, até hoje, não entregou a carta de condução nem justificou a sua não entrega.

Factos não provados

Não ficaram por provar quaisquer factos.

Motivação da decisão de facto

O Tribunal deu como provados os factos com base na confissão integral, livre e sem reservas do arguido.

A motivação apresentada pelo arguido no sentido de a não entrega da carta se ter devido à dificuldade de compatibilizar o seu horário e local (Loulé) de trabalho com o horário e local (Faro) de funcionamento da secretaria do tribunal, pois, no que respeita à condução até deixou de o fazer logo pedindo boleia aos colegas, para além de a testemunha RL, amigo e colega de trabalho do arguido, afirmar que só começou a dar boleia ao arguido por volta de meados de Janeiro de 2017 - portanto no mês em que o arguido procedeu à efetiva entrega da carta - o arguido sabia que podia entregar a carta de condução em qualquer posto policial - podendo assim fazê-lo após o seu horário laboral e até ao fim de semana - pelo que o Tribunal não conferiu credibilidade, nessa parte, à versão do arguido. O arguido foi notificado para comparecer nos serviços do Ministério Público em 27 de Janeiro de 2017, onde compareceu para interrogatório no decurso da fase de inquérito destes autos, momento em que decide entregar a carta de condução.

Aliás, o arguido foi condenado, em Loulé, por sentença transitada em julgado em 08.12.2015, na pena acessória de proibição de conduzir pelo período de 8 meses, e aí, local onde trabalha, também não entregou a carta de condução, nem justificou a sua não entrega.

Acresce a formação académica do arguido e franca inserção profissional do mesmo que afasta qualquer dificuldade de entendimento e gestão do cumprimento das penas em que foi condenado. Não estamos perante pessoa analfabeta e/ou com dificuldades de apreender determinadas realidades ou procedimentos legais.

Considerou-se ainda CRC do arguido e informações dos processos --/14.3PTFAR, e consulta deste último, --/11.0PTFAR,

/13.3PTFAR e

/15.3GTABF (fls. 85-114) e Relatório Social a fls. 115-118”.

3- Apreciação do mérito do recurso.

Da aplicação de pena de prisão suspensa na sua execução.

O recorrente alega que o tribunal a quo, ao aplicar uma pena de prisão por dias livres, violou diversos preceitos legais e vários princípios constitucionais, estando in casu preenchidos os requisitos para aplicação de pena de prisão suspensa na sua execução (ainda que sujeita a regime de prova e ao cumprimento de deveres e regras de conduta).

Cumpre decidir.

Dispõe o artigo 50º, nº 1, do Código Penal: “o tribunal suspende a execução da pena de prisão aplicada em medida não superior a cinco anos se, atendendo à personalidade do agente, às condições da sua vida, à sua conduta anterior e posterior ao crime e às circunstâncias deste, concluir que a simples censura do facto e a ameaça da prisão realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição”.

Como é sabido, não são considerações de culpa que interferem na decisão que agora nos ocupa, mas apenas razões ligadas às finalidades preventivas da punição, sejam as de prevenção geral positiva ou de integração, sejam as de prevenção especial de socialização, estas acentuadamente tidas em conta no instituto em análise, desde que satisfeitas as exigências de prevenção geral, ligadas à necessidade de correspondência às expectativas da comunidade na manutenção da validade das normas violadas.

A finalidade político-criminal que a lei visa com o instituto da suspensão é clara: o afastamento do delinquente, no futuro, da prática de novos crimes, e não qualquer correcção ou melhora das concepções daquele sobre a vida e o mundo. É em suma, como se exprime Zift, uma questão de “legalidade” e não de “moralidade” que aqui está em causa. Ou, como porventura será preferível dizer, decisivo é aqui o “conteúdo mínimo” da ideia de socialização, traduzida na “prevenção da reincidência” (Prof. Figueiredo Dias, in ”Direito Penal Português - As Consequências Jurídicas do Crime”, Editorial Notícias, ed. 1993, págs. 343 e 344).

Como bem esclarece este ilustre professor (ob. citada, pág. 344), “apesar da conclusão do tribunal por um prognóstico favorável - à luz, consequentemente, de considerações exclusivas de prevenção especial de socialização -, a suspensão da execução da prisão não deverá ser decretada se a ela se opuserem as necessidades de reprovação e prevenção do crime (...). Estão aqui em questão não quaisquer considerações de culpa, mas exclusivamente considerações de prevenção geral sob a forma de exigências mínimas e irrenunciáveis de defesa do ordenamento jurídico. Só por estas exigências se limita - mas por elas se limita sempre - o valor da socialização em liberdade que ilumina o instituto ora em análise”.

Revertendo ao caso dos autos, constata-se que o arguido já foi condenado anteriormente, por cinco vezes, pela prática de cinco crimes de condução de veículo em estado de embriaguez, e uma vez pelo cometimento de um crime de desobediência, tendo-lhe já sido aplicadas, para além do mais, três penas de prisão suspensas na sua execução.

O arguido foi condenado pela prática do aludido crime de desobediência no ano de 2015 (sendo os factos delitivos, que deram origem a tal condenação, datados desse mesmo ano).

Ora, logo em 2016, o arguido incorreu, de novo, na prática de outro crime de desobediência (o crime em apreciação nos presentes autos).

Afigura-se-nos que a existência dessas diversas condenações criminais anteriores do arguido, uma delas por crime de idêntica natureza da do crime destes autos, e três delas já em pena de prisão com execução suspensa, é de molde a não justificar como razoável um juízo de prognose positiva no sentido de que a censura do facto e a ameaça da prisão serão suficientes para realizarem de forma adequada as finalidades da punição.

Assim sendo, porque da matéria de facto dada como assente (e não questionada pelo recorrente) não é possível extrair um juízo de prognose positiva relativamente ao comportamento do arguido, no sentido de que a ameaça da pena seja adequada e suficiente para realizar as finalidades da punição, entende-se que a pena encontrada não deve ser suspensa na sua execução.

Em suma: atento o percurso criminal do arguido, a pena de prisão aplicada na sentença revidenda não deve ser substituída por uma pena de prisão suspensa na sua execução, desde logo por tal não se revelar suficiente nem eficaz do ponto de vista das intensas exigências de prevenção especial que se fazem sentir neste caso.

Nesta conformidade, a pretensão recursiva é de desatender.

Mais: a pena de prisão aplicada ao arguido na sentença revidenda (5 meses de prisão) tem de ser de execução efetiva, só podendo ser objeto de uma pena de substituição de caráter detentivo (pena de substituição privativa da liberdade).

Na sentença sub judice, e porque o arguido ainda não tinha sido condenado anteriormente em pena de prisão efectiva, entendeu-se que a pena de prisão que lhe é agora cominada deve ser cumprida em regime de dias livres, nos termos do disposto no artigo 45º do Código Penal.

Porém, a pena de substituição aplicada na sentença recorrida (prisão por dias livres) foi extinta com a entrada em vigor da Lei nº 94/2017, de 23/08.

Por via disso, é necessário resolvermos a questão da aplicação do regime penal mais favorável, face à publicação e entrada em vigor da referida Lei nº 94/2017, de 23/08, a qual, alterando o Código Penal em vigor, instituiu com maior amplitude o regime de permanência na habitação, e, como já se disse, extinguiu a prisão por dias livres (revogado também o anteriormente estabelecido no artigo 487º do C. P. Penal).

A alteração legislativa em apreço tem, a nosso ver, de ser equacionada em termos de aplicação da lei penal no tempo (cfr. o disposto no artigo 2º, nºs 1 e 4, do Código Penal), ou seja, tem, necessariamente, também aqui, de obedecer-se ao princípio da aplicação retroativa da lei penal de conteúdo mais favorável ao arguido.

Compulsados os autos, verifica-se que, por um lado, nem a acusação nem a defesa foram ouvidas sobre esta questão, e, por outro lado, nem a sentença revidenda (proferida antes da entrada em vigor da referida Lei nº 94/2017), nem a motivação do recurso, nem a resposta ao recurso apresentada pelo Ministério Público junto da primeira instância, nem o parecer da Exmª Procuradora-Geral Adjunta aludem, minimamente, a tal assunto.

De todo o modo, desde já temos como assente:

- A pena de prisão aplicada na sentença sub judice (cinco meses de prisão) mostra-se inteiramente justa e adequada.

- O tribunal a quo decidiu, e bem, denegar a substituição de tal pena de prisão quer por pena de multa, quer por prestação de trabalho a favor da comunidade, quer por suspensão da execução da pena (decisão esta já por nós acima analisada e inteiramente confirmada).

- O tribunal de primeira instância optou pelo cumprimento da pena de prisão em regime de dias livres, mas, entretanto, no decurso da presente instância recursiva, esta forma de cumprimento da pena de prisão foi extinta por lei.

- Isto é, na presente data (em pleno ano de 2018), já se encontram em vigor as alterações decorrentes da acima referida Lei nº 94/2017, de 23/08, que veio alterar o regime legal das penas substitutivas, retirando do catálogo das mesmas a prisão por dias livres, e instituindo, a nosso ver, o regime de permanência na habitação como prevalecente para as situações que, antes, podiam estar abrangidas pela aplicação da prisão por dias livres.

Senão vejamos.

Sob a epígrafe “regime de permanência na habitação”, estabelece o artigo 43º do Código Penal (na redação da mencionada Lei nº 94/2017, de 23/08):

“1- Sempre que o tribunal concluir que por este meio se realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da execução da pena de prisão e o condenado nisso consentir, são executadas em regime de permanência na habitação, com fiscalização por meios técnicos de controlo à distância:

a) A pena de prisão efetiva não superior a dois anos;

b) A pena de prisão efetiva não superior a dois anos resultante do desconto previsto nos artigos 80º a 82º;

c) A pena de prisão não superior a dois anos, em caso de revogação de pena não privativa da liberdade ou de não pagamento da multa previsto no nº 2 do artigo 45º.

2- O regime de permanência na habitação consiste na obrigação de o condenado permanecer na habitação, com fiscalização por meios técnicos de controlo à distância, pelo tempo de duração da pena de prisão, sem prejuízo das ausências autorizadas.

3- O tribunal pode autorizar as ausências necessárias para a frequência de programas de ressocialização ou para atividade profissional, formação profissional ou estudos do condenado.

4- O tribunal pode subordinar o regime de permanência na habitação ao cumprimento de regras de conduta, suscetíveis de fiscalização pelos serviços de reinserção social e destinadas a promover a reintegração do condenado na sociedade, desde que representem obrigações cujo cumprimento seja razoavelmente de exigir, nomeadamente:

a) Frequentar certos programas ou atividades;

b) Cumprir determinadas obrigações;

c) Sujeitar-se a tratamento médico ou a cura em instituição adequada, obtido o consentimento prévio do condenado;

d) Não exercer determinadas profissões;

e) Não contactar, receber ou alojar determinadas pessoas;

f) Não ter em seu poder objetos especialmente aptos à prática de crimes.

5- Não se aplica a liberdade condicional quando a pena de prisão seja executada em regime de permanência na habitação”.

In casu, e desde logo, verifica-se estar preenchido um dos requisitos formais para aplicação do “regime de permanência na habitação” (aplicação ao arguido de pena concreta de prisão efetiva não superior a 2 anos - o ora recorrente vem condenado na pena de 5 meses de prisão efetiva -).

Do mesmo modo, e a nosso ver, estão preenchidos os pressupostos materiais para aplicação do “regime de permanência na habitação” (a conclusão de que por este meio se realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da execução da pena de prisão).

Falta, porém, no presente caso (falta que analisaremos mais adiante), um dos requisitos formais previstos para a aplicação do “regime de permanência na habitação”: o consentimento do próprio arguido/condenado (nº 1 do transcrito artigo 43º do Código Penal).

E falta, em nosso entender, saber se o cumprimento da pena de prisão em “regime de permanência na habitação” é, ou não, mais favorável que o cumprimento de tal pena em regime de dias livres.

É que, e repete-se, perante a alteração legislativa em análise, a pena de prisão por dias livres em que o arguido foi condenado terá de ser equacionada e reavaliada de acordo com as normas e os princípios que regem a aplicação da lei penal no tempo (cfr. o disposto no artigo 2º, nºs 1 e 4, do Código Penal), tendo de aplicar-se, ainda que retroativamente, a lei penal de conteúdo mais favorável ao arguido.

A esta luz, cumpre, pois, avaliar se o cumprimento da pena de prisão em “regime de permanência na habitação” é, ou não, mais favorável que o cumprimento de tal pena em regime de dias livres.

Dispõe o artigo 12º da referida Lei nº 94/2017:

“1- O condenado em prisão por dias livres ou em regime de semidetenção, por sentença transitada em julgado, pode requerer ao tribunal a reabertura da audiência para que:

a) A prisão pelo tempo que faltar seja substituída por pena não privativa da liberdade, sempre que esta realizar de forma adequada e suficiente as finalidades da punição; ou

b) A prisão passe a ser cumprida, pelo tempo que faltar, no regime de permanência na habitação introduzido pela presente lei.

2- À prisão em regime contínuo que resulte do incumprimento das obrigações de apresentação decorrentes da prisão por dias livres ou em regime de semidetenção pode aplicar-se o regime de permanência na habitação introduzido pela presente lei.

3- Para efeito do disposto nos números anteriores, cada período correspondente a um fim de semana equivale a cinco dias de prisão contínua”.

Ora, deste preceito legal (em que se permite a reabertura da audiência de discussão e julgamento para, além do mais, se proceder à substituição da prisão por dias livres por regime de permanência na habitação) resulta, desde logo, que o legislador (ele próprio) atribui um carácter mais favorável (ao arguido) do regime de obrigação de permanência na habitação em face da prisão por dias livres.

Também em nosso entender, é evidente que o regime de obrigação de permanência na habitação é mais favorável para o arguido que a prisão por dias livres, porquanto o grau de privação de liberdade contido na obrigação de permanência na habitação (cumprida em casa do arguido) é menor do que o grau de privação de liberdade inerente à prisão por dias livres (cumprida, necessariamente, em estabelecimento prisional).

Aliás, o regime de permanência na habitação tem até por finalidade limitar, o mais possível (e dentro dos limites consentidos pelas necessidades de prevenção geral), os efeitos criminógenos da privação da liberdade do arguido em estabelecimento prisional (ainda que se trate de um privação de liberdade descontinuada - cumprida apenas aos fins de semana -).

O cumprimento da pena de prisão em regime de permanência na habitação assenta, como é sabido, numa tentativa de reação contra os inconvenientes das curtas penas de prisão, situando-se como que a meio caminho entre a suspensão da execução da pena de prisão e a reclusão efetiva do delinquente.

À luz do que vem de dizer-se, é de concluir, legitimamente, que a aplicação ao arguido do regime de permanência na habitação é mais favorável do que o cumprimento da pena de prisão por dias livres.

Assim, e em conformidade com o disposto no artigo 2º, nº 4, do Código Penal, é de aplicar, in casu, o regime legal da lei nova, que, como vimos, versa sobre a obrigação de permanência na habitação, com os pressupostos e os requisitos previstos no acima transcrito artigo 43º do Código Penal (na sua nova redação).

Só que, para efeitos de aplicação dessa nova lei, é necessário, por um lado, a verificação da viabilidade da instalação (na residência do arguido) dos meios técnicos de controlo à distância (vulgarmente designados por “vigilância eletrónica”), e, por outro lado, a prestação de consentimento por banda do próprio arguido/condenado.

Ambas essas diligências terão de ser realizadas pelo tribunal de primeira instância, numa reabertura da audiência de discussão e julgamento para essa específica (e restrita) finalidade, não nos termos do disposto no artigo 371º-A do C. P. Penal (uma vez que a sentença destes autos ainda não transitou em julgado), mas, isso sim, nos termos e para os efeitos do preceituado no artigo 426º do mesmo diploma legal (ou seja, para averiguar, esclarecer e dar ou não como assentes os acima indicados requisitos de aplicação do regime de permanência na habitação: viabilidade da instalação dos meios técnicos de controlo à distância, e prestação de consentimento por banda do arguido).

A necessidade do apuramento desses novos factos e dessas circunstâncias, como resulta do acima exposto, decorre, repete-se, não da pretensão recursiva em si mesma, mas sim da alteração legislativa operada pela Lei nº 94/2017, de 23/08.

Trata-se, nesta perspetiva, de uma insuficiência (superveniente) da matéria objeto do julgamento, por via direta da alteração legislativa em causa (e sem mais), insuficiência que, a nosso ver, tem de ser suprida através da reabertura da audiência de discussão e julgamento, com o subsequente proferimento de nova sentença, pelo tribunal de primeira instância, de acordo com os pressupostos de aplicação da lei penal nova, e de acordo com aquilo que já ficou decidido (assente) neste tribunal de recurso (aplicação ao arguido da pena de 5 meses de prisão efetiva).

Dito de outro modo: o tribunal a quo tem de ponderar, relativamente à substituição da referida pena (5 meses de prisão) por prisão a cumprir por dias livres, a possibilidade de execução de tal pena de prisão em regime de permanência na habitação, por esta última pena ser, em concreto, mais favorável ao arguido, apurando, para o efeito, os necessários pressupostos formais, e decidindo, depois, em conformidade com a verificação ou não dos mesmos.

Em jeito de síntese:

1º A pretensão recursiva (aplicação de pena de substituição não privativa da liberdade) é de improceder.

2º Perante a entrada em vigor da Lei nº 94/2017, de 23/08, é de considerar verificado o vício da insuficiência para a decisão da matéria objeto do julgamento, sendo de revogar a sentença sub judice na parte em que determinou o cumprimento da pena de prisão em regime de dias livres, e sendo de determinar, nos termos do disposto nos artigos 426º, nº 1, e 426º-A, do C. P. Penal, o reenvio do processo, reabrindo-se a audiência de discussão e julgamento para apuramento dos pressupostos (formais) em falta para a aplicação do regime de permanência na habitação (consentimento do arguido e condições de instalação dos meios técnicos de controlo à distância na habitação do mesmo).

3º Em tudo o mais constante da sentença revidenda, fica estabilizado (definitivamente assente) o que, nela, ficou decidido e determinado.

III- DECISÃO

Nos termos expostos, acordam os Juízes deste Tribunal da Relação de Évora em julgar verificado o vício da insuficiência para a decisão da matéria objeto do julgamento, por aplicação da nova lei penal no tempo (Lei nº 94/2017, de 23/08), revogando-se a sentença revidenda na parte em que determinou o cumprimento da pena de prisão em regime de dias livres (mantendo-se, porém, tal sentença quanto a tudo o mais nela decidido), e determinando-se (face ao disposto nos artigos 426º, nº 1, e 426º-A, do C. P. Penal) o reenvio do processo para reabertura da audiência de discussão e julgamento, reabertura circunscrita ao apuramento dos pressupostos (formais) em falta para a aplicação do regime de permanência na habitação (consentimento do arguido e condições de instalação dos meios técnicos de controlo à distância na habitação do mesmo), e, subsequentemente, procedendo-se à elaboração de nova sentença, pela mesma Exmª Juíza (em conformidade com o supra referido e tendo em conta o que, desde já, fica fixado nos autos - aplicação, ao arguido, de uma pena de 5 meses de prisão efetiva -).

Sem tributação.

Texto processado e integralmente revisto pelo relator.

Évora, 08 de março de 2018

(João Manuel Monteiro Amaro

(Maria Filomena de Paula Soares)