2112/18.5T8CHV.G1 - Tribunal da Relação de Guimarães

Sumário (elaborado pelo relator – art. 663º, n.º 7 do Cód. Proc. Civil).

1- As servidões não aparentes, isto é, que não sejam reveladas por obras ou sinais exteriores visíveis e permanentes, reveladores da servidão em causa, não constituem modo legítimo de constituição de uma servidão por usucapião, presumindo-se juris et de jure que essas servidões não aparentes são situações meramente precárias.

2- Constituem requisitos legais cumulativos da constituição de uma servidão legal de passagem: a) que o prédio (rústico ou urbano) do demandante se encontre absoluta ou relativamente encravado ou tenha acesso à via pública insuficiente; b) que o prédio ou prédios do(s) demandado(s) tenha(m) natureza rústica; e c) que esse prédio ou prédios rústicos permitam estabelecer o acesso do(s) prédio(s) do(s) demandante(s) à via pública, pelo que ao demandante que pretenda exercer o direito potestativo de constituição de uma servidão legal de passagem em benefício do(s) prédio(s) de que é proprietário (prédio(s) dominante(s)) sobre o(s) prédio(s) rústico(s) propriedade do(s) demandando(s) apenas impende o ónus da alegação e da prova da facticidade necessária à demonstração do preenchimento desses requisitos legais cumulativos.

3- A possível existência de outro ou outros prédios rústicos vizinhos que proporcionam igual ou melhor acesso à via pública ao(s) prédio(s) do demandante, com menor prejuízo que o que sofrerá(ão) o(s) prédio(s) rústico(s) do demandado(s), ou a existência de um outro local pelo prédio serviente, por onde se processará a servidão legal de passagem, que salvaguardando os interesses do(s) prédio(s) dominante(s) de acesso à via pública, com menor prejuízo para o(s) prédio(s) serviente(s) propriedade do(s) demandado(s), constitui matéria de exceção, destinando-se a impedir o exercício pelo autor do direito potestativo de constituir sobre o(s) prédio(s) do(s) demandado(s) uma servidão legal de passagem, pelo que é sobre o(s) demandado(s) que recai o ónus da alegação e da prova desse igual ou melhor acesso com menor prejuízo que o sofrido pelo(s) prédio(s) serviente(s).

Acordam, em conferência, os Juízes Desembargadores do Tribunal da Relação de Guimarães

Relatório

A. R. (entretanto falecido, encontrando-se a ação a correr termos com os respetivos sucessores) e mulher, M. S. , residentes na Rua … n.º … Vila Nova de Monforte, ..., instauraram a presente ação declarativa, com processo comum, contra E. B., residente na Rua …, n.º … Vila Nova de Monforte, ..., pedindo a condenação desta a:

a- reconhecer os Autores, com exclusão de outrem, como donos e legítimos proprietários do prédio identificado no art. 1º da petição inicial;

b- reconhecer a existência de uma servidão a pé e de carro, com as características descritas e com a extensão indicada nos pontos 7º a 12º (além de outros) da presente petição inicial, com início no caminho público a norte do prédio da Ré, e termo na extrema norte do prédio dos Autores, ao longo da extrema nascente do prédio desta última;

c- manter o espaço da servidão livre e desimpedido e a permitir o acesso dos Autores, sem qualquer constrangimento ao seu direito, independentemente da hora do dia ou da noite;

d- tapar e/ou arrumar a vala aberta de modo a que os Autores possam passar no espaço da servidão para o seu prédio sem qualquer constrangimento, de forma cómoda como sempre o fizeram;

e- retirar os castanheiros novos que impedem o exercício da servidão, mudando-os para outro lugar onde não impeçam a passagem dos Autores;

Subsidiariamente, no caso da improcedência de todos aqueles pedidos:

f- ser proferida sentença por meio da qual seja constituída uma servidão a pé e de carro, situada entre o caminho a norte e o prédio dos Autores a sul, numa extensão de 116 metros de comprimento e a largura de 4 metros, que onerará o prédio da Ré acima descrito, mediante o pagamento de uma indemnização que o tribunal entender justa, não devendo exceder a quantia de 20,00 cêntimos por cada m2.

Para tanto alegam, em síntese, serem donos e legítimos proprietários do prédio rústico composto de terreno de cultivo, com a superfície de 2.980 m2, sito em ..., inscrito na matriz predial rústica da União de Freguesias de ... e … sob o art. ..., o qual lhes foi doado pelos pais do Autor-marido em meados de 1982;

Alegam factos tendentes a demonstrar terem adquirido o direito de propriedade sobre esse prédio por usucapião e sustentam que este se encontra com propriedade inscrita em seu nome na Conservatória do Registo Predial;

Por sua vez, a Ré é dona e legítima proprietária do prédio rústico inscrito na matriz sob o art. …;

O prédio dos Autores não tem comunicação com a via pública e há mais de 50 e 60 anos que os Autores e os seus antecessores vêm acedendo a pé e de carro (trator) ao seu prédio para o lavrar e tratar por uma servidão de passagem ou rodeira existente no prédio da Ré, com quatro metros de largura, numa extensão de cerca de 116 metros, sendo que tal servidão tem o seu início junto ao caminho público a norte, prolongando-se ao longo de toda a extrema nascente, até atingir o prédio dos Autores;

Há cerca de dois anos, a Ré lavrou abusivamente o espaço da servidão e ali plantou oito castanheiros, assim como ao fundo do seu terreno, a sul, abriu uma vala que impossibilita a passagem do trator dos Autores.

A Ré contestou impugnando a generalidade da facticidade alegada pelos Autores.

Conclui pedindo que a ação seja julgada improcedente e que a ser constituída a servidão de passagem pelo prédio daquela em benefício do dos Autores, estes devem ser condenados numa indemnização nunca inferior a 195.300,00 euros.

Ordenou-se a realização de arbitramento tendo em vista fixar o valor da presente ação.

Realizado esse arbitramento, fixou-se o valor da ação em 12.424,80 euros, proferiu-se despacho saneador tabelar, dispensou-se a fixação do objeto do litígio e dos temas da prova, e conheceu-se dos requerimentos probatórios apresentados pelas partes.

Entretanto, faleceu o Autor A. R., pelo que foram habilitados os seus sucessores.

Realizada a audiência final, proferiu-se sentença julgando a ação parcialmente procedente, a qual consta de seguinte parte dispositiva:

“Pelo exposto, julgo a ação parcialmente procedente por provada e, em consequência:

a) Declaro que a Autora M. S. e as Intervenientes A. S. e N. R., sendo a primeira por si e as três na qualidade de sucessoras de A. R., são proprietárias do prédio rústico composto de terreno de cultivo, com a superfície de 2980 m2, sito na ..., inscrito na matriz predial da União das Freguesias de ... e ... sob o artigo ... e descrito na Conservatória de Registo Predial n.º

b) Declaro que o prédio da R. descrito no artigo 5º e 6º dos factos provados se encontra onerado com uma servidão de passagem, em benefício do prédio descrito em 1) e 2), tratando-se de um caminho a pé e de carro que se localiza ao longo da estrema nascente – lado esquerdo ou parte de baixo colocando-se o observador no caminho público – do prédio da Ré, com 4 metros de largura e uma extensão de cerca de 116 metros, com o seu início junto ao caminho público a norte, prolongando-se ao longo de toda a estrema nascente, até atingir o prédio dos Autores.

c) Condeno a Ré a manter o espaço da servidão livre e desimpedido e a permitir o acesso dos Autores, sem qualquer constrangimento ao seu prédio, independentemente da hora do dia ou da noite.

d) Condeno a Ré a tapar e ou arrasar a vala aberta de modo a que os Autores possam passar pelo espaço da servidão para o seu prédio sem qualquer constrangimento como sempre o fizeram.

e) Absolvo a R. dos demais pedidos formulados pelos AA.

Custas pelos AA e pela R. na proporção dos respetivos decaimentos que se fixam em 10% e 90% respetivamente, considerando o decaimento dos AA. no pedido formulado em e) (art. 527º nºs 1 e 2 do CPC)”.

Inconformada com o assim decidido, a Ré interpôs o presente recurso de apelação, em que formula as seguintes conclusões:

1- A sentença em apreço condenou a ré a reconhecer que o seu prédio se encontra onerado com uma servidão de passagem em benefício do prédio dos autores, tratando-se de um caminho a pé e de carro que se localiza ao longo da extrema nascente do prédio da ré, com 4 metros de largura e uma extensão de cerca de 116 metros, como início junto ao caminho público.

2- Relativamente aos factos provados com relevância para a condenação sobredita a douta sentença apenas apurou: “Tal servidão sempre se revelou até à data descrita em 16 (há cerca de 2 anos tendo em conta a data da entrada da petição inicial) por sinais de carácter permanente, por meio de uma rodeira ou caminho lavrado visível no solo desde há mais de 50 anos”.

3- Diz a sentença recorrida: “Os factos descritos em 12 e 18, designadamente a existência da referida servidão de passagem no terreno da Ré resultou da análise conjugada da prova testemunhal produzida, declarações de parte e também da própria inspeção ao local”.

4- A inspeção ao local atesta apenas os factos constatados nesse dia e não factos que têm de se produzir ao longo de 20 anos, embora não se veja nas fotografias juntas quaisquer sinais visíveis e permanentes.

5- A menção que a ré em depoimento de parte “escorregou” admitindo a passagem dos autores pelo seu terreno, não corresponde à verdade como se poderá verificar no seu depoimento gravado em 202101112145917_1356467_2871893, onde a ré afirmou várias vezes que os autores não passavam pelo seu terreno e que após a entrada da ação em Tribunal, tinham passado lá uma vez, o que sabia pois tinham lavrado metade da sua terra.

6- O Sr. R. A., sobrinho do falecido autor também de nome A. R. prestou o seu depoimento no áudio com a menção 20210112153827_1356467_2871893; a grande parte do seu depoimento foi focado no tamanho da vala que divide os prédios dos autores e da ré e referiu uma única vez e completamente “de passagem” que havia trilhos de passagem ao minuto 7:41.

7- Já o senhor A. T. (20210113142910_1356467_2871893) se bem que afirmasse que se passava pelo terreno da ré, também disse: “Passava-se pelo lado que estava livre (..) porque antigamente semeavam-se lá batatas (…) junto à extrema a terra era cultivada, não havia caminho marcado (19:47) (…) o senhor C. R. passava por onde lhe dava jeito (20:00) ali não há caminho nenhum (…) quando lá passam (41:26) lavram. Quando se trepa lavra-se”.

8- Do depoimento do Sr. A. T. pode-se inferir, salvo melhor opinião, que pelo prédio da ré passava o autor ou alguém a seu mando, mas que não existiam sinais visíveis e permanentes de tal passagem.

9- Já quanto ao depoimento da Dª M. R., irmã do falecido autor A. R. só em 6:55 responde “Pois” à pergunta do advogado dos autores “Não seria a passagem?”.

10- Quanto à testemunha M. R., também irmã do falecido autor A. R., cujo depoimento está gravado em 20200113151319_1356467_2871893, disse aos 8:10 minutos que o seu pai passava por onde desse menos prejuízo e a 18:20 repete entrava por onde desse menos prejuízo e logo à frente refere expressamente: ”Nunca lá vi sinais nenhuns; estava tudo lavrado”.

11- Também a testemunha citada pela Exmª Juíza a quo, G. J., cujo depoimento se encontra gravado em 2021011354933_1356467_2871893, refere ao longo do seu depoimento que o sobrinho (R. A. sobrinho do falecido autor) passava e lavrava quando passava (7:50) e aos 16:00 minutos afirma que nunca houve caminho, lavrava sempre.

12- Por tudo o que até aqui foi escrutinado nos depoimentos das testemunhas onde a Senhora Juíza assentou a sua convicção concordamos com esta quando diz: “Efetivamente, as testemunhas confirmaram ao Tribunal que a passagem para o terreno dos autores sempre foi pelo terreno da ré, desde o tempo do C. R., pai do autor marido, por ali se passando a pé e com as burras/vacas e depois com o trator, o qual conseguia passar por cima da vala que antes era um pequeno rego ou agueira o qual dividia os prédios, cuja baixa profundidade sempre permitiu a passagem, apesar da elevação do prédio dos autores face ao da ré.”

Tal conclusão da Senhora Juíza não se nega e está patente nos depoimentos atrás enunciados.

Já se discorda completamente que essa passagem para o terreno dos autores pelo terreno da ré seja suficiente para que seja decretada pelo Tribunal uma servidão de passagem, na medida em que em nosso entender face aos testemunhos indicados não se provou a existência de qualquer “rodeira” ou de qualquer sinal visível e permanente.

13- Falou-se isso sim que quando se passava lavrava-se. Ora como já dissemos as marcas de um terreno lavrado não podem constituir sinais visíveis distintos de outros sinais existentes nos prédios cultivados que são sempre lavrados em toda a sua extensão; também um terreno lavrado não tem qualquer carácter de permanência, na medida em que após o terreno ser lavrado outras obras são feitas (plantio, semeadura, etc.) que destroem os sinais de um terreno lavrado.

14- Com diz o acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 17.12.2019, proferido no processo 797/17.9T8OLH.E1.S1, disponível em www-dgsi.pt: “ Sabe-se que a existência de sinais visíveis e permanentes para a constituição de uma servidão por usucapião, visa afastar a aquisição do respetivo direito com base em atos de mera tolerância e clandestinos praticados pelo proprietário do prédio pretensamente dominante sobre o serviente e facilitar as regras de vizinhança”

15- Por outro lado, a dúvida que a Exmª, Senhora juíza levanta “ (…) por meio de uma rodeira ou caminho lavrado (sublinhado nosso porque escrito em itálico pela ilustre signatária da sentença) visível no solo, desde há mais de 50 anos.”, tal dúvida deve ser valorada contra os autores por serem a parte a quem o facto aproveita – artigo 414º do CPC.

16- Por tudo o que foi dito, nomeadamente a análise das declarações das testemunhas dos autores, podemos afirmar que os autores não fizeram prova da existência sobre o prédio da ré de uma servidão constituída por sinais visíveis e permanentes.

17- A inspeção ao local como já foi referido atesta apenas os factos constatados nesse dia e não factos que têm de se produzir ao longo de 20 anos, embora como já foi dito não se vê nas fotografias juntas quaisquer sinais visíveis e permanentes.

18- Pela audição das gravações referidas constata-se que a inquirição das testemunhas pelo ilustre mandatário do autor se focou essencialmente na profundura da vala e não na existência de sinais visíveis e permanentes que demonstrassem a existência de uma servidão.

19- E era aos autores que competia fazer prova dos sinais visíveis e permanentes o que no nosso entender não conseguiram fazer com a consequência de o Tribunal não poder declarar a existência de uma servidão de passagem.

20- Por tudo o que foi dito a decisão em apreço foi proferida existindo prova insuficiente para a mesma.

Pelo que foi dito deve ser alterada a decisão sobre a matéria de facto quando diz que “Tal servidão sempre se revelou até à data descrita em 16 por sinais de carácter permanente, por meio de uma rodeira ou caminho lavrado visível no solo desde há mais de 50 anos”, por outra que diga que não ficou provado a existência de qualquer rodeira ou sinal de caráter visível e permanente, com todas as consequências legais, nomeadamente a não existência de qualquer servidão de passagem.

Os Autores contra-alegaram pugnando pela improcedência da apelação e ampliando o objeto do recurso, concluindo as suas contra-alegações nos seguintes termos:

I- Damos por reproduzido o nosso pedido feito em sede de p.i.

II- A recorrente apenas colocou em causa e impugnou nas suas alegações de recurso a matéria de facto julgada como provada o seguinte facto:

“Tal servidão sempre se revelou até à data descrita em 16 (dois anos antes tendo em conta a data de entrada da p.i.) por sinais visíveis e de caráter permanente, por meio de uma rodeira ou caminho lavrado visível no solo desde há mais de 50 anos”

III- Melhor concretizando: para a recorrente não havia sinais visíveis e de caráter permanente não podendo, em consequência proceder o pedido formulado pelos AA, aqui recorridos.

IV- Todavia, do confronto dos depoimentos e das declarações de parte não resultam razões bastantes para que a matéria de facto seja revogada e para a improcedência do pedido.

V- Estribou-se o tribunal a quo com grande rigor de análise e a deslocação ao local do depoimento conjunto de todas as testemunhas e, designadamente, das declarações de parte da recorrente que não teve como negar o que no local se tornou demasiado evidente.

VI- Deve, em consequência manter-se inalterada, por falta de fundamentos, a matéria de facto julgada como provada e em consequência a procedência dos autos.

VII- Nos termos do artigo 636.º, n.º 2 do Código de Processo Civil os Recorridos pediram a ampliação do objeto do recurso.

VIII- Assim, a título subsidiário pediram os recorridos:

g) A que fosse proferida sentença judicial por meio da qual seja constituída uma servidão a pé e de carro, situada entre o caminho a norte e o prédio dos Autores a sul numa extensão de cerca de 116 metros de comprimento e a largura de 4 metros que onerará o prédio da Ré acima descrito, mediante o pagamento de uma indemnização que o Tribunal entender justa, não devendo exceder a quantia de € 20 cêntimos por cada m2.

VIII- O tribunal a quo entendeu, e bem, de forma fundamentada e cuidadosa julgar procedentes os pedidos principais depois de se ter deslocado e inspecionado o local e de ter percorrido a pé o espaço envolvente da servidão, o prédio serviente e o dominante e ainda os prédios adjacentes.

IX- Por essa razão ficou prejudicado o pedido subsidiário consignado na alínea f) pois que, pela sua natureza, não poderia ser tido em conta dada a procedência dos pedidos principais.

X- Dada a eventualidade, académica de revogação da douta sentença, deverá ser tido em devida conta e julgado procedente o pedido consignado na alínea g) a título subsidiário com base na seguinte matéria de facto julgada como provada:

Pontos 1 a 6: que versam sobre direitos de propriedade.

Ponto 11: O prédio dos autores (aqui recorrentes) encontra-se encravado, não confrontando com qualquer via pública de nenhum dos lados.

Ponto 12: Apesar disso e da existência da vala descrita em 10, o acesso ao prédio dos AA. sempre foi feito, desde há pelo menos 50 anos, ao longo da extrema nascente – lado esquerdo ou parte de baixo – colocando-se o observador no caminho público – do prédio da ré, através de uma servidão de passagem ou rodeira com 4 metros de largura, suficiente para passar confortavelmente com um trator agrícola com alfaias e ou reboque, numa extensão de 116 metros

Ponto 13: A servidão tem o seu início junto do caminho público

XI- Conforme vem descrito, e foi julgado provado, o prédio dos recorridos encontra-se totalmente encravado, não havendo forma de aceder a ele, sem que exista uma servidão legal de passagem a partir do prédio da recorrente.

XII- Não havendo, assim outra solução que não seja através do prédio da recorrente por onde, aliás sempre aconteceu.

XIII- Tal servidão, a constituir, deverá sê-lo através da atual, acima descrita, com início no caminho público a norte e o seu termo a sul no prédio dos Autores por ser o percurso mais curto, cómodo e que dá menor prejuízo.

XIV- O encrave do prédio mantém-se desde há mais de 50 e 60 anos, nunca tendo, até ao momento, qualquer outro acesso ao seu prédio.

XV- Não se verificando, a existência de qualquer situação de encrave voluntário.

XVI- Face ao exposto, verificamos que os recorridos teriam sempre direito à constituição de uma servidão de passagem, de pé e carro, por meio de sentença judicial, dispondo nesse sentido o artigo 1547.º n.º 2 do Código Civil o seguinte:

“As servidões legais, na falta de constituição voluntária, podem ser constituídas por sentença judicial (…). “

XVII- Dispõe ainda o artigo 1550.º do Código Civil, no seu n.º 1, que:

“Os proprietários dos prédios que não tenham comunicação com a via pública, nem condições que permitam estabelecê-la sem excessivo incómodo ou dispêndio, tem a faculdade de exigir a constituição de servidões de passagem sobre os prédios rústicos vizinhos”.

XVIII- Na eventualidade de procedência do recurso da recorrente deverá ser julgado procedente o pedido subsidiário acima transcrito constituindo-se a servidão de passagem requerida por via judicial.

XIX- Sempre sem arbitrar qualquer indemnização à recorrente por não ter sido por ela pedida.

Nestes termos, deve o recurso apresentado ser julgado improcedente, mantendo-se inalterada a sentença recorrida.

Na eventualidade de procedência do recurso deverá ser julgado procedente o pedido subsidiário nos termos sobreditos.

A apelante respondeu à ampliação do objeto de recurso operada pelos apelados, pugnando pela improcedência dessa ampliação e concluindo essa resposta nos termos que se seguem:

1- Relativamente ao pedido dos autores/recorridos formulado no âmbito da ampliação do objeto do recurso estão os mesmos a inverter o que as disposições legais prescrevem, nomeadamente artigo 1553º do Código Civil, na medida que a servidão legal de passagem deve ser constituída pelo prédio confinante que fique menos onerado com a constituição da referida servidão – vg. acórdão da Relação de Guimarães, de 07.02.2019, proferido no processo 109/15.6T8CBC.G1 – 1ª Secção Cível.

2- Nos termos da leitura da Ata da Audiência de Julgamento de 11.03.21 a páginas 5 e no que diz respeito às fotografias 11 e 12 verifica-se que a constituir uma servidão legal de passagem pelo prédio que confina a norte com o prédio dos autores (o chamado terreno do M.), tal passagem terá uma extensão de 2,30x68 metros ou seja 156.40 m2, sendo certo que as pedras que existem nesse ponto podem ser simplesmente removidas ao contrário da passagem pelo prédio da ré onde terão de ser feitas obras.

3- Temos então uma passagem pelo prédio da ré com uma área de 464 m2 e uma passagem pelo prédio a norte do terreno dos autores, perfeitamente viável com a área de 156,40 m2.

4- A diferença entre a constituição da servidão de passagem pelos prédios referidos no número anterior é substancial e consideravelmente menos onerosa pelo prédio que confronta a norte com o prédio dos autores.

5- Atendendo inclusive ao valor fixado para efeitos de valor da ação que se baseia no relatório do senhor perito e que tem em conta não só a desvalorização do prédio da ré como lucros cessantes emergentes da eventual constituição de servidão de passagem pelo prédio da ré e que se fixaram em € 12.424,80, se tal valor se transpuser para eventual desvalorização do prédio a norte do prédio dos autores obtemos um valor de apenas € 4.188,01, na medida em que ambos os prédios confinantes com o prédio dos autores se destinam ao cultivo de castanheiros.

6- Não faz assim qualquer sentido a alegação dos autores no pedido de ampliação do objeto do recurso quando dizem: “Poderia servidão ser constituída por outros prédios, forçando os recorridos a percorrer uma distância de mais de 500 metros, quer pelo caminho público, quer pelos prédios vizinhos, mostrando-se este lugar o mais adequado e menos oneroso para ambas as partes e para os donos dos prédios vizinhos”.

7- Tal afirmação encontra-se longe de ser verdadeira dados os elementos constantes neste processo, na medida em a passagem pelo prédio a norte do terreno dos autores é bem menos onerosa para o prédio serviente relativamente à eventual passagem pelo prédio da ré.

Termos em que deve o pedido formulado pelos autores/recorridos quanto à ampliação do objeto do recurso ser considerado improcedente por não provado com todas as consequências legais.

Corridos os vistos legais, cumpre decidir.

II- FUNDAMENTOS

O objeto do recurso é delimitado pelas conclusões da alegação da apelante e da ampliação do objeto de recurso operada pelos apelados, não podendo este Tribunal conhecer de matérias nelas não incluídas, a não ser que as mesmas sejam de conhecimento oficioso - cfr. artigos 635.º, nº 4 e 639.º, nºs 1 e 2, do CPC.

No seguimento desta orientação, as questões que se encontram submetidas à apreciação desta Relação resumem-se ao seguinte:

a- se ao julgar provada a facticidade do ponto 14º na sentença sob sindicância, a 1ª Instância incorreu em erro de julgamento da matéria de facto e se, uma vez revisitada e reponderada a prova produzida, se impõe concluir pela não prova dessa facticidade;

b- em caso de êxito da impugnação do julgamento da matéria de facto, se se impõe revogar a decisão de mérito proferida na sentença sob sindicância quanto às condenações da apelante constantes das alíneas b), c) e d) da parte dispositiva dessa sentença e absolver esta desses pedidos/condenações;

Ampliação do objeto do recurso operado pelos apelados:

c- em caso de revogação da decisão de mérito constante da sentença recorrida quanto às condenações constantes daquelas alíneas b), c) e d), se se impõe julgar procedente o pedido subsidiário formulado pelos apelados na petição inicial, reconhecendo a constituição legal da servidão de passagem constituída a favor do prédio dos apelados, onerando o prédio da apelante.

A- FUNDAMENTAÇÃO DE FACTO

A 1ª Instância julgou provada a seguinte facticidade:

1. Encontra-se inscrito a favor dos AA. na matriz predial da União das Freguesias de ... e ..., sob o artigo ..., o prédio rústico composto de terreno de cultivo, com a superfície de 2980 m2, sito na ..., a confrontar pelo norte com J. B., atualmente com a ré, do sul com A. M., do nascente com J. B., e do poente com B. B

2. O suprarreferido prédio encontra-se descrito na Conservatória de Registo Predial n.º ... a favor dos AA.

3. Os AA. e os seus antecessores vêm exercendo sobre o suprarreferido prédio atos de posse tais como: cultivando-o, arroteando-o, colhendo em seu benefício os respetivos frutos, designadamente castanhas, podando e fazendo sua a respetiva lenha, arando e tratando do souto ali plantado, fazendo a replantação de novos castanheiros e obras de conservação e benfeitorias.

4. Tais atos vêm sendo praticados à vista de toda a gente e sem violência ou oposição de ninguém (incluindo da Ré), de boa-fé, pública e pacificamente, e sempre na convicção de exercerem direito próprio.

5. Encontra-se inscrito a favor da Ré, na matriz predial rústica sob o artigo …, o prédio constituído por terreno de cultivo com a superfície de 5370 m2, a confrontar pelo norte e poente com o caminho público, do sul com C. R., atualmente com os Autores, e do nascente com J. B

6. Tal prédio está descrito na Conservatória de Registo Predial sob o nº … a favor da Ré.

7. Os prédios dos AA. e da R. são agrícolas, situados em zona de sequeiro com aptidão para a plantação de cereal, batata, milho de sequeiro e plantio de castanheiros.

8. O prédio dos Autores situa-se num plano superior ao prédio da Ré.

9. A terra da ré é um souto de castanheiros.

10. Existe uma vala, vulgo agueira, há mais de 50 anos, que atravessa a linha divisória dos prédios da ré e dos autores e ainda de outros prédios vizinhos.

11. O prédio dos Autores encontra-se encravado, não confrontando com qualquer via pública de nenhum dos lados.

12. Apesar disso e da existência da vala descrita em 10, o acesso ao prédio dos Autores sempre foi feito, desde há pelo menos cinquenta anos, ao longo da estrema nascente – lado esquerdo ou parte de baixo colocando-se o observador no caminho público – do prédio da Ré, através de uma servidão de passagem ou rodeira com quatro metros de largura, suficiente para passar confortavelmente com um trator agrícola com alfaias e ou reboque, numa extensão de cerca de 116 metros.

13. A servidão tem o seu início junto ao caminho público a norte, prolongando-se ao longo de toda a estrema nascente, até atingir o prédio dos Autores.

14. Tal servidão sempre se revelou, até à data descrita em 16, por sinais de caráter permanente, por meio de uma rodeira ou caminho lavrado visível no solo, desde há mais de cinquenta anos.

15. Durante esse período de posse, de forma ininterrupta, os Autores e seus ante possuidores têm vindo a usar e fruir dessa servidão quer seja a pé, quer através do uso de máquinas agrícolas, como sejam tratores com e sem reboque tudo pelo lapso de tempo indicado, de boa-fé pública e pacificamente, sem oposição de ninguém, designadamente da ré e ante possuidores do seu prédio.

16. Há cerca de dois anos (tendo em conta a data da entrada da PI), a Ré lavrou o espaço da servidão, tendo destruído todos os trilhos e sinais ali existentes e tendo plantado, no seu prédio, junto ao caminho, 10 castanheiros.

17. Além de, no fundo do seu prédio, mais concretamente a sul, onde se entra na propriedade dos Autores, ter aprofundado a vala já ali existente e referida em 10, a qual passou então a ser de cerca de 80 a 90 cms., razão pela qual os AA. não conseguem aceder por meio de trator ao seu prédio.

18. Ora, a partir dessa altura, a Ré tem vindo a opor-se ao exercício livre da servidão, tendo criado obstáculos com o aprofundamento da vala entre ambos os prédios ao longo de toda a estrema em que confinam, a sul.

19. Os Autores interpelaram a Ré, por meio de carta enviada pelo seu advogado com vista à resolução extrajudicial do litígio, conforme resulta do documento nº 5 junto com a PI e cujo conteúdo aqui se considera integralmente reproduzido.

Por sua vez, a 1ª Instância julgou como não provada a facticidade que se segue:

a) O prédio descrito em 1. veio à posse e titularidade dos Autores, já no estado de casados, por doação meramente verbal, em meados do ano de 1982, feita a ambos pelos pais do Autor marido, C. R. e O. J., já falecidos;

b) Os castanheiros plantados pela Ré no seu prédio e referidos em 16 impedem o exercício, pelos Autores, da servidão de passagem;

c) A vala descrita em 17 foi, naquela data, aberta pela Ré com a profundidade de 80 a 90 cms. e prologando-se, essa vala, por uma extensão de cerca de 50 metros;

d) A vala descrita em 10 e 17 tem há mais de 50 anos, uma profundidade de 90 cm de profundidade;

e) Nunca os autores acederam ao seu prédio pelo prédio da ré, pois que dada a fundura da vala, nunca poderiam carros ou máquinas agrícolas passar;

f) O acesso ao prédio dos autores foi sempre feito pela estrema sul do seu prédio, através de um caminho rural usado pelos vizinhos há mais de 50 anos, atravessando o prédio atualmente pertencente a M. M.;

g) Caso a servidão não existisse, a Ré retirava com a plantação de castanheiros naquela parcela um rendimento de cerca de € 195.300,00, considerando um período de 50 anos.

B- FUNDAMENTAÇÃO JURÍDICA

B. 1- Impugnação do julgamento da matéria de facto – Ponto 14º dos factos julgados provados.

A apelante impugna o julgamento da matéria de facto quanto à facticidade julgada provada pela 1ª Instância no ponto 14º dos factos provados, sustentando que “se uma “rodeira” pode e deve ser entendida como um sinal visível e permanente, já “um caminho lavrado”, segundo as regras da experiência comum, não pode ser como tal entendido, isto porque tanto o prédio dos autores, como o prédio da ré, são terrenos agrícolas, ambos se encontram cultivados e um caminho lavrado é um sinal não de qualquer servidão (até dada a sua característica de não permanência), mas de que o prédio não está inculto, encontrando-se trabalhado”.

Mais alega que contrariamente ao que se escreve na fundamentação do julgamento da matéria de factos realizado pela 1ª Instância, a apelante, nas declarações de parte que prestou em audiência final, “não escorregou”, nem sequer essas declarações, em determinados aspetos, se mostram consentâneas com o depoimento prestado pela testemunha R. A., antes aquela afirmou sempre que o acesso ao prédio dos Autores nunca se processou pelo prédio de que é proprietária, mas sim por um outro prédio.

Por sua vez, a testemunha R. A. limitou-se a dizer que sempre passou pelo prédio da Ré para aceder ao dos Autores e que já o seu avô assim o fazia, mas apenas por única vez e completamente de passagem, afirmou que existiam trilhos de passagem; a testemunha A. T. afirmou que se passava pelo terreno da Ré pelo que estava livre, porque antigamente semeavam-se lá batatas, junto à extrema da terra, referindo que o falecido Autor C. R. passava por onde lhe dava jeito, porque ali não havia caminho nenhum; a testemunha M. C. acabou por reconhecer que não existia caminho algum de acesso ao prédio dos Autores pelo terreno da Ré; a testemunha M. R., irmã do falecido Autor A. R., afirmou que o seu pai passava por onde desse menos prejuízo e que nunca ali viu sinais nenhuns, porque estava tudo lavrado; por sua vez, a testemunha G. J. disse que o seu falecido sobrinho (o falecido Autor A. R.) passava e lavrava, afirmando que nunca houve caminho.

Conclui que a prova produzida não permite que se conclua pela prova da facticidade julgada provada pela 1ª Instância no ponto 14º, mas antes impõe que se conclua pela não prova dessa concreta facticidade.

Antes de mais, dir-se-á que embora de forma deficiente, mas ainda assim suficiente, a apelante cumpriu com os ónus impugnatórios do julgamento da matéria de facto previstos no art. 640º, n.ºs 1 e 2, al. a) do CPC, o que não vem, de resto, questionado pelos apelados.

Com efeito, a apelante indica, nas conclusões de recurso, qual o concreto ponto da matéria de facto que impugna (transcrevendo essa facticidade, de onde se conclui inequivocamente que a matéria de facto que impugna é a do ponto 14º dos factos provados na sentença – logo, cumpre com o ónus da al. a), do n.º 1 do art. 640º de forma deficiente, porquanto devia identificar o concreto ponto da matéria de facto que considera incorretamente julgado, em vez de proceder à sua transcrição), indica qual a decisão que, no seu entender, deve ser proferida quanto a essa facticidade (escrevendo, na parte final das conclusões de recurso, que: “não ficou provado a existência de qualquer rodeira ou sinal de caráter visível e permanente, com todas as consequências legais, nomeadamente a não existência de qualquer servidão de passagem”, o que permite, sem margem para dúvida, que se conclua que aquela pretende que se conclua pela não prova da facticidade julgada provada pelo tribunal a quo naquele ponto 14º -, cumprindo, assim o ónus da al. c), do n.º 1 do art. 640º deficientemente, porquanto impunha-se que a mesma, de modo expresso e inequívoco, deixasse explanada ser essa a sua posição na motivação do recurso), indica os concretos meios probatórios, constantes do processo e da gravação nele realizada que impõem o julgamento de facto diverso que propugna e faz uma análise minimamente crítica desses meios de prova, por forma a demonstrar o porquê destes imporem esse julgamento de não provado daquela facticidade que propugna (conforme resulta do que antes se expandiu) e, finalmente, quanto à prova gravada, indica o início e o termo dos excertos das declarações de parte e dos depoimentos testemunhais em que funda essa sua impugnação do julgamento da matéria de facto que impugna.

Apesar da impugnação do julgamento da matéria de facto operada pela apelante padecer das deficiências que se acabam de indicar, cremos que essas deficiências não são de molde a consentirem a rejeição da impugnação do julgamento da matéria de facto operada pela apelante por incumprimento dos ónus impugnatórios previstos nas als. a) e c), do n.º 1 do art. 640º do CPC, dado que apesar dessas deficiências, a alegação da apelante permite a qualquer observador externo que se veja confrontado com o teor dessas alegações de recurso, apreender, sem qualquer margem de dúvida, qual a concreta facticidade que é impugnada pela última (ponto 14º dos factos julgados provados) e qual a concreta resposta que sobre ela, na sua perspetiva, deve recair (a de não provado).

De resto, no caso dos autos não existe o risco de ao entrarmos na apreciação da impugnação do julgamento da matéria de facto operada pela apelante postergarmos o princípio do contraditório, posto que, para além dos apelados não alegarem o incumprimento dos ónus impugnatórios do julgamento da matéria de facto por parte da apelante (o que certamente não deixariam de fazer, caso considerassem que esta não cumpriu com esses ónus, colocando em crise o seu direito de defesa), lidas as contra-alegações de recurso apresentadas por estes, verifica-se que os mesmos interpretaram convenientemente a impugnação do julgamento da matéria de facto operada pela apelante, no sentido de que esta impugna a facticidade julgada provada no ponto 14º e, bem assim que pretende que essa concreta facticidade seja julgada como não provada, tanto assim que salvaguardando-se contra a possibilidade dessa impugnação vir a proceder, arrastando consigo a revogação da decisão de mérito proferida na sentença recorrida, que lhes reconhece o direito de servidão pelo pretenso caminho que se processa pelo prédio propriedade da apelante, constituído por usucapião, ampliaram o objeto do recurso, pretendendo que se constitua sobre esse prédio um direito de servidão de passagem a pé e de carro, onerando o prédio propriedade da apelante, em benefício do seu próprio prédio.

Deste modo, cremos estar em condições de entrarmos na sindicância da impugnação do julgamento de matéria de facto operada pela apelante quanto à facticidade julgada provada no ponto 14º na sentença sob sindicância.

No referido ponto 14º da facticidade julgada provada, a 1ª Instância considerou provado o seguinte:

“Tal servidão sempre se revelou, até à data descrita em 16, por sinais de caráter permanente, por meio de uma rodeira ou caminho lavrado visível no solo, desde há mais de cinquenta anos”.

Conforme bem realça a apelante, a facticidade assim julgada provada, salvo o devido respeito por entendimento contrário, padece de uma contradição, posto que caso o espaço por onde se processa a servidão de passagem se encontre devidamente demarcado no solo, nomeadamente, por um caminho devidamente calcado, de modo que qualquer observador externo que se veja confrontado com esse espaço logo apreenda que por ali se processa um caminho de acesso ao prédio propriedade dos apelados, caso o espaço por onde se processa esse caminho seja lavrado, automaticamente se eliminam os sinais existentes no local que evidenciam a existência desse caminho, isto é, o caminho de acesso ao prédio dos apelados, cujo leito assenta no terreno do prédio propriedade da apelante, passando o terreno que integra esse prédio e aquele em que assenta o leito do caminho a formar uma única realidade, isto é, um todo, sem qualquer sinal distintivo do terreno em que assenta o leito do caminho comparativamente à restante área de terreno que integra o prédio propriedade da apelante, também ele lavrada, até porque à luz das regras da experiência comum não colhe a tese absurda de que se fosse lavrar o terreno em que assenta o leito do caminho, isto é, o lugar de passagem, e não o restante terreno que integra o prédio da apelante.

Porque assim é, dar-se como provado que o espaço de terreno em que assenta o leito do caminho por onde se processará a servidão de passagem invocada pelos apelados, onerando o prédio da apelante, em benefício do prédio propriedade daqueles, se revela desde há mais de cinquenta anos “por sinais de caráter permanente, por meio de uma rodeira ou caminho lavrado visível no solo”, é em si mesmo contraditório, porquanto a circunstância de se lavrar “a rodeira ou caminho”, não leva à formação/constituição de sinais da existência dessa “rodeira ou caminho”, mas antes à eliminação dos sinais que antes do ato de lavrar eventualmente existiam, no local, que revelavam a existência do caminho de servidão em causa, tornando o pretenso prédio serviente (propriedade da apelante) alegadamente onerado com essa pretensa servidão de passagem, todo ele naturalmente objeto do ato de lavrar, em termos de observação externa, num todo “uno”.

Acresce que conforme bem diz a apelante, o ato de lavrar, para além de levar necessariamente à eliminação dos eventuais sinais externos da existência da servidão de passagem (ao eliminar o pretenso caminho por onde alegadamente se processava essa servidão), não é sinal da existência de uma servidão de passagem, mas antes da inexistência dessa servidão de passagem, porquanto quando se lavra um terreno é porque se pretende plantar ou semear nele culturas.

Ora, não se vai lavrar uma faixa de terreno para nela plantar ou semear culturas quando pretensamente essa faixa de terreno serve de local de passagem, nomeadamente, por nessa faixa de terreno se processar uma servidão de passagem, que onera esse prédio (prédio serviente), em benefício do prédio vizinho (no caso, propriedade dos apelados – prédio dominante).

Porque assim é, face à enunciada contradição interna de que padece a facticidade julgada provada pela 1ª Instância no referido ponto 14º dos factos julgados provados na sentença, com vista a esclarecermo-nos, procedemos à análise de toda a prova documental (fotografias juntas aos autos do prédio propriedade dos apelados e do da apelante e do pretenso caminho), pericial (arbitramento realizado nos presentes autos, com vista a determinar o valor a atribuir à presente causa) e por inspeção judicial (ata da última sessão de audiência final realizada nos autos) e ouvimos integralmente toda a prova pessoal produzida em audiência final.

A propósito das declarações de parte prestadas pela Ré (a apelante E. B.) em audiência final, é um facto que a tese desta foi a de que pelo prédio de que é proprietária, nunca se processou qualquer servidão de passagem em benefício do prédio propriedade dos apelados.

Com efeito, a apelante E. B. pretendeu que o prédio de que é proprietária era, no passado, propriedade de seus avós e que quando a declarante contava oito anos de idade já se deslocava a esse prédio a fim de o agricultar, conduzindo um carro de bois, e que já então, embora esse prédio fosse confinante com o prédio atualmente propriedade dos apelados, embora este último fosse encravado, o acesso a este último não se processava (sequer nunca se processou) através do prédio de que aquela é atualmente proprietária, mas antes através de um prédio vizinho, propriedade de um tal M., até porque, segundo ela, o acesso ao prédio atualmente propriedade dos apelados pelo prédio de que aquela é proprietária era (e é) materialmente impossível, dado que no confronto de ambos os prédios existia (e existiu sempre) uma agueira (isto é, um regro fundo ou vala), cuja profundidade impedia a passagem do prédio atualmente sua propriedade para o prédio atualmente propriedade dos apelados, agueira essa que pretendeu nunca ter afundado, mas sempre, de dois em dois anos, se limitou a limpar.

Essa tese da apelante E. B., quando à existência da agueira no confrontação de ambos os prédios, cuja profundidade alegadamente seria impeditiva da passagem do prédio atualmente propriedade da apelante para o prédio atualmente propriedade dos apelados (e que antes era propriedade do pai do falecido Autor A. R.), mostrou-se conforme aos depoimentos prestados pelas testemunhas A. T., A. C., C. D., D. T. e A. J., testemunhas arroladas pela apelante, que pretenderam que a agueira existente entre ambos os prédios sempre existiu e era impeditiva da passagem do prédio atualmente propriedade da apelante para o prédio atualmente propriedade dos apelados, agueira essa que a apelante nunca afundou, mas apenas se limitou a limpar.

Conforme bem realça a 1ª Instância, em sede de fundamentação do julgamento de facto que realizou, quer as declarações de parte prestadas pela apelante E. B., quer os depoimentos prestados pelas testemunhas que arrolou e que se acabam de identificar, merecem sérias e fundadas reservas quanto à bondade dos respetivos depoimentos, quando se verifica a existência de um manifesto comprometimento dessas concretas testemunhas, arroladas pela apelante, com a tese desta, refugiando-se as mesmas num sistemático desconhecimento do local por onde os apelados (e, no passado, os pais destes) acediam ao prédio de que são proprietários, quando perante os factos que já tinham relatado em audiência final, evidentemente que essas testemunhas, não desconheciam, sequer podiam desconhecer por onde se processava esse acesso, pelo que a única razão de ser desse seu procedimento, alegando um desconhecimento manifestamente falso, é o seu evidente intuito de ocultarem ao tribunal que esse acesso ao prédio atualmente propriedade dos apelados sempre se fez pelo prédio atualmente propriedade da apelante.

Na verdade, afirmando A. T., A. C., C. D., D. T. e A. J. que o prédio atualmente propriedade dos apelados não confronta, nem nunca confrontou, com a via pública e que o acesso a esse prédio sempre se efetuou forçosamente através de prédio ou prédios vizinhos, e afirmando serem, e terem sido sempre vizinhos de apelados e de apelante e, bem assim dos pais destes, ante proprietários daqueles prédios, e que sempre residiram próximo desses prédios (apesar de parte dessas testemunhas terem estado emigradas, nomeadamente, em França, ao longo de décadas, sem que nunca deixassem de vir anualmente de férias a Portugal), que afirmaram bem conhecer, sendo, inclusivamente, a testemunha A. J., proprietária de um prédio que confina com o prédio propriedade da apelante E. B., prédio esse de A. J. que a testemunha A. T. disse ter lavrado por diversas vezes, enquanto a testemunha D. T. agriculta esse prédio há cerca de 9 anos, enquanto a testemunha A. C. vem prestando serviços para a apelante E. B. há cerca de 20 anos, no âmbito do que chegou a lavrar o prédio propriedade desta e objeto dos presentes autos, por diversas vezes, naturalmente que, no enunciado contexto fáctico, essas testemunhas não desconhecem, sequer podem desconhecer, por onde se processa e processava o acesso ao prédio atualmente propriedade dos apelados, mas antes tinham, necessária e forçosamente, conhecimento desse facto.

Logo, ao invocarem esse pretenso desconhecimento do local por onde os Autores e antes destes, o pai do falecido Autor A. R., acediam ao prédio, essa sua conduta apenas se explica pelo comprometimento das testemunhas em causa com a tese da apelante, a qual quiseram indiscutivelmente proteger ao ocultarem que esse acesso sempre se processou pelo prédio de que esta é atualmente proprietária.

Note-se que o comprometimento da testemunha A. T. foi ao ponto de pretender que desconhecia onde se situava o prédio propriedade dos apelados e se este confrontava ou não com o prédio atualmente propriedade da apelante E. B., para passar posteriormente, ao longo do seu depoimento, a demonstrar ter perfeito conhecimento desse prédio, afirmando que este é contíguo ao prédio atualmente propriedade da apelante E. B. e que entre ambos os prédios existe um rego, descrevendo, inclusivamente, as características do prédio propriedade dos apelados – o terreno do C. R. é ao fundo do da E. B.; o terreno do C. R. pega com o da E. B.; o terreno do C. R. é mais alto do que o da E. B.; o acesso do terreno do C. R. pelo terreno do M. é mais perto do que seria se esse acesso se fizesse pelo terreno da E. B

Destarte, como bem conclui a 1ª Instância, a tese da apelante E. B., em sede de declarações de parte, bem como a apresentada pelas testemunhas que arrolou e que se acabam de identificar, pelos motivos que se acabam de enunciar, merecem-nos sérias e fundadas reservas.

Avançando: As declarações de parte prestadas pela apelada M. S. e, bem assim, pelas testemunhas R. A., M. C., A. E. e M. R. são plenamente concordantes entre si no sentido de que sendo o prédio que atualmente é propriedade dos apelados encravado, por não confrontar com a via pública de nenhum dos seus lados (realidade essa que, como se viu, foi corroborada pela apelante E. B., em sede de declarações de parte e, também, pelas testemunhas que arrolou e supra identificadas), o acesso a esse prédio sempre se processou, há mais de cinquenta anos, através de um troço de terreno que, partindo da via pública, se processa sobre um troço de terreno que faz parte integrante do prédio atualmente propriedade da apelante E. B. e que se situa junto à estrema desse prédio com o prédio que é propriedade da testemunha A. J., e que se processa, ao longo dessa estrema, sensivelmente em linha reta, até atingir o prédio atualmente propriedade dos apelantes, que são confinantes entre si e em cuja zona de confinância existe, e sempre existiu, um rego, mas cuja profundidade nunca impediu esse acesso, quer a pé, quer de carro de bois e/ou de trator ao prédio atualmente propriedade dos apelados, até há cerca de 2 anos por referência à data da propositura da presente ação (3 anos, por referência à data da realização da audiência final), altura em que a apelante E. B. afundou esse rego e plantou, no leito desse troço de terreno por onde se processava o acesso ao prédio atualmente propriedade dos apelados, vários castanheiros, impedindo esse acesso.

Note-se que essa concreta facticidade foi julgada provada pela 1ª Instância nos pontos 11º, 12º, 13º, 15º, 16º, 17º e 18º dos factos provados na sentença e que essa concreta facticidade não foi impugnada pela apelante E. B., que assim se tem como definitivamente provada.

Em sede de declarações de parte a apelada M. S. pretendeu que o tal troço de terreno por onde se processava o acesso ao prédio atualmente propriedade da mesma e dos herdeiros do seu falecido marido, pelo prédio propriedade da apelante E. B., sempre se processou através de um caminho, o qual se encontrava bem calcado e demarcado no prédio atualmente propriedade da apelante E. B

Consentaneamente com essas declarações de parte, a testemunha R. A. referiu que “antes de plantar os castanheiros” (pela apelante E. B.) “via-se o sítio por onde se passava”, isto é, por onde se processava o acesso ao prédio atualmente propriedade dos apelados, através do prédio atualmente propriedade da apelante E. B., concretizando que “havia sinais”, mas sem que especificasse que concretos sinais eram esses.

Por sua vez, a testemunha M. C., irmã do falecido Autor A. R. e cunhada da Autora e declarante M. S., referiu que “quem chegasse lá” (isto é, ao prédio atualmente propriedade da apelante E. B.), “via bem a passagem, o sítio por onde eles passavam”, querendo significar que no prédio atualmente propriedade da apelante E. B., até esta última ter plantado os castanheiros e afundado o rego (o que sucedeu há cerca de dois anos – vide fundamentos supra), o local por onde se processava desde sempre, a passagem para o prédio atualmente propriedade dos apelados, efetuava-se através de um caminho bem calcado e demarcado, de tal modo que qualquer observador externo que chegasse a esse prédio, via imediatamente que o acesso ao prédio atualmente propriedade dos apelados se processava através desse pretenso caminho existente no prédio atualmente propriedade da apelante E. B

Acontece que essa versão dos factos apresentada pela declarante M. S. e pelas testemunhas R. A. e M. C. foi cabalmente desmentida pelas testemunhas A. E., vizinho dos Autores e da Ré E. B., de quem é segundo primo, de 72 anos de idade, que conhece ambos os prédios, onde chegou a trabalhar; por M. R., de 69 anos de idade, irmã do falecido Autor A. R. e, portanto, filha dos anteproprietários do prédio que é atualmente propriedade dos Autores (apelados) e que afirmou convictamente, conhecer, quer esse prédio, quer o atualmente propriedade da apelante E. B. “desde pequenina”, e pela testemunha G. J., de 69 anos de idade, vizinho de Autores e da Ré E. B. desde sempre e atual membro da junta de freguesia, que disse conhecer ambos os prédios “desde criança” e estar de relações cortadas com a Ré E. B. devido aos pretensos conflitos que esta gerou entre aquele e a sua mulher (conflitos matrimoniais).

Na verdade, apesar das referidas relações familiares e de vizinhança que liga estas concretas testemunhas aos Autores (relações de vizinhança que igualmente se estendem à Ré E. B., com quem G. J. está de relações cortadas), apesar dos identificados A. E., M. R. e G. J. referirem que o acesso ao prédio atualmente propriedade dos apelados sempre se processou, há mais de 50 anos, através de um troço de terreno situado no prédio atualmente propriedade da apelante E. B., o qual, partindo da via pública, atravessava esse prédio ao longo da estrema deste com o prédio propriedade da testemunha A. J., sensivelmente em linha reta, até atingir o prédio atualmente propriedade dos apelados, existindo a separar ambos os prédios um rego, o qual não impedia esse acesso, referiram que esse troço de acesso não se encontrava demarcado no prédio atualmente propriedade da apelante E. B., não existindo neste prédio quaisquer sinais desse acesso, nomeadamente, qualquer caminho.

Com efeito, a testemunha A. E. foi perentória em afirmar que “eles” (referindo-se aos apelados e, anteriormente, aos pais do falecido Autor A. R.) “passavam por terreno cultivado”. “O tido C. R. (pai do falecido Autor A. R.) faleceu em 16 de março há 4/5 anos e enquanto foi vivo passou sempre por ali, sempre por ali abaixo, pelo terreno da E. B.. Passava por onde lhe dava jeito e quando lhe dava jeito”, querendo com isso significar que todo o prédio que atualmente é propriedade da apelante E. B. sempre foi, incluindo, na zona de passagem para o prédio atualmente propriedade dos apelados, lavrado e agricultado, e embora existisse uma zona de passagem no mesmo para acesso ao prédio atualmente propriedade dos apelados, que essa zona era igualmente lavrada e agricultada, não se encontrando demarcada.

Assim, segundo esta testemunha, embora existisse no prédio atualmente propriedade da apelante E. B., um troço de terreno que partindo da via pública, atravessava em linha reta o prédio da apelante, junto à estrema desse prédio com o da testemunha A. J., até atingir o prédio atualmente propriedade dos apelados, existindo a separar ambos os prédios o referido rego, o qual não impedia o acesso, esse troço de terreno (zona de acesso) que se processava pelo prédio atualmente propriedade da apelante E. B., era também ele agricultado, não se encontrava demarcado, e daí que quando os apelados e os respetivos anteproprietários do prédio pretendiam aceder a esse seu prédio, acediam ao mesmo através do referido troço, mas porque este se encontrasse agricultado, procuravam causar nele o menor estrago possível, ora indo pela direita, ora pela esquerda, por forma a causar o menor estrago possível nas culturas que aí existiam plantadas e/ou semeadas, não existindo, pois, qualquer caminho ou zona de acesso demarcada no prédio atualmente propriedade da apelante E. B

No mesmo sentido se pronunciou a testemunha M. R., relembra-se, irmã do falecido Autor A. R. e filha dos anteproprietários do prédio atualmente propriedade dos apelados, a qual foi perentória em afirmar que “ali, toda a vida foi passagem”, mas “nunca viu lá sinais nenhuns de passagem” porque “estava tudo lavrado”.

Também a testemunha G. J. foi perentória em afirmar que “a propriedade (dos Autores) não confronta com nenhum caminho público. Sempre passaram por ali” (referindo-se ao prédio atualmente propriedade da apelante E. B.). “Não passavam pelos terrenos do M., até porque teriam de dar uma volta muito maior. Talvez 600 metros mais”. “Entra-se no terreno da E. B. e o caminho sobe sempre até ao terreno” (dos Autores), “mas não sobe muito. O local (de acesso) era entre a estrema do terreno da E. B. com o terreno de uma senhora, chamada de A. J.”. Concretizando que “ali nunca houve caminho algum. Passavam e lavravam”, acabando por referir: “eu sei que não há passagem” (querendo com isso significar ter perfeita noção que, no concreto local por onde se processava o acesso ao prédio atualmente propriedade dos apelados, pelo prédio atualmente propriedade da apelante E. B., não existia caminho/trilho algum), “mas a gente passa pelos terrenos uns dos outros”.

Destarte, aqui chegados, resulta dos elementos de prova que se acabam de enunciar, que apesar do acesso ao prédio atualmente propriedade dos apelados, sempre se ter processado, há mais de cinquenta anos, por um troço de terreno que, partindo da via pública, se processava por terreno que integra o prédio atualmente propriedade da apelante E. B., junto à estrema desse prédio com o prédio propriedade da testemunha A. J., e que atravessava esse prédio sensivelmente em linha reta até atingir o prédio atualmente propriedade dos apelados, sendo este prédio e o atualmente propriedade da apelante E. B. separado por um rego, o qual não impedia esse acesso, que no prédio atualmente propriedade da apelante E. B., esse troço não se encontrava demarcado, isto é não existia trilho ou caminho algum, sendo esse troço lavrado e agricultado à semelhança do que acontecia com o restante terreno que integra o prédio atualmente propriedade da apelante.

Assim, sempre que os apelados (e antes deles, os pais do falecido Autor A. R.) pretendiam aceder a esse prédio de que são atualmente proprietários os apelados, faziam-no através desse troço de terreno que se processava ao longo da estrema do prédio atualmente propriedade da apelante com o prédio da testemunha A. J., mas que se encontrado, tal como o restante terreno que integra o prédio atualmente propriedade da apelante E. B., agricultado, procurando causar o menor estrago nas culturas que nesse troço de acesso se encontravam plantadas e/ou semeados, iam umas vezes mais pela direita, outras vezes mais pela esquerda, sempre por forma a causarem esse menor estrago, e uma vez feita essa travessia do prédio atualmente propriedade da apelante, procuravam reparar os estragos causados – “passavam e lavravam” – de molde que, no prédio atualmente propriedade da apelante E. B., não existe, sequer nunca existiu, quaisquer sinais visíveis e permanentes dessa passagem, nomeadamente, trilho ou caminho.

Nesta conformidade, perante a procedência deste fundamento de recurso, altera-se o julgamento de facto realizado pela 1ª Instância, determinando-se que a facticidade julgada provada no ponto 14º da sentença sob sindicância, transite para o elenco dos factos não provados.

B. 2- Mérito – servidão de passagem constituída por usucapião.

Introduzida a alteração supra determinada à facticidade julgada provada e não provada pela 1ª Instância, impõe-se verificar se a decisão de mérito proferida na sentença recorrida, quanto às condenações insertas nas alíneas b), c) e d) da parte dispositiva dessa sentença, em que se reconhece que sobre o prédio propriedade da apelante E. B., se encontra constituída, por usucapião, uma servidão de passagem a pé e de carro em benefício do prédio propriedade dos apelados, que se processa sobre esse prédio, nos termos constantes dessa alínea b), em que se condena a apelante E. B. (Ré) a reconhecer e a respeitar essa servidão de passagem, mantendo o espaço por onde a mesma se processa livre e desimpedido, por forma a permitir o acesso dos apelados (Autores) ao seu prédio, sem qualquer constrangimento, independentemente da hora do dia ou da noite em que o pretendam fazer e, bem assim, a eliminar os entraves que ao exercício desta criou, se pode manter.

Os apelados (Autores) instauraram a presente ação pretendendo, a título principal, que se reconheça que em benefício do prédio de que são proprietários se encontra constituída, por usucapião, uma servidão de passagem, que onera o prédio propriedade da apelante (Ré), e se condene a última a reconhecer e a respeitar essa servidão de passagem, bem como a eliminar os entraves que criou ao exercício desta.

Subsidiariamente, para o caso desses pedidos improcederem, os apelados pedem que declare constituída uma servidão legal de passagem em benefício desse seu prédio, atento o encrave absoluto deste, e que onera o prédio propriedade da apelante.

Estabelece o art. 1543º do CC que: “servidão predial é o encargo imposto num prédio em proveito exclusivo de outro prédio pertencente a dono diferente; diz-se serviente o prédio sujeito à servidão e dominante o que dela beneficia”.

Logo, conforme resulta da previsão legal que se acaba de transcrever, são quatro as características que são inerentes ao conceito de servidão: a) a servidão é um encargo; b) esse encargo recai sobre um prédio; c) esse encargo aproveita exclusivamente a outro prédio; d) e os prédios devem pertencer a donos diferentes (1).

Explicitando. A servidão configura um encargo que recai sobre um prédio, de onde resulta que não existem servidões pessoais, isto é, não é possível atribuir uma ou mais faculdades individualizadas de gozo de um prédio a sujeitos que não sejam determinados pela titularidade de um direito real de gozo sobre um prédio vizinho, porque a isso se oporia a tipicidade dos direitos reais (2).

A servidão predial consubstancia um encargo imposto sobre um prédio, tratando-se de uma restrição ao direito de propriedade que assiste ao proprietário do prédio onerado com a servidão (prédio serviente), mais concretamente, ao direito de gozo do proprietário sobre esse prédio, inibindo-o de praticar atos que possam prejudicar o exercício da servidão.

Esse encargo é imposto a um prédio (prédio serviente) em benefício de outro prédio (o dominante).

O encargo incide sobre a totalidade do prédio serviente, muito embora uma coisa seja o “objeto da servidão”, o qual incide sobre a totalidade do prédio com ela onerado, e outra, diversa, seja o “local do exercício” da servidão, local esse que pode ser uma parte limitada do prédio serviente, como acontece nas servidões de passagem, em que o local do exercício da servidão se processa pelo caminho por onde se faz a passagem.

Deste modo, incidindo a servidão sobre o prédio serviente como um todo, impõe-se distinguir “entre o objeto da servidão, que é o prédio serviente, e o local do exercício dessa servidão, que pode ser uma parte delimitada desse prédio. Sempre que se verifique esta última hipótese, para certos efeitos (vide, por ex., o art. 1546º e o nº 4 do art. 1567º) tudo se passa como se a servidão incidisse apenas sobre a parte do prédio sujeita ao seu exercício” (3).

Deste modo, a servidão constitui uma restrição ou limitação ao direito de propriedade do dono do prédio por ela onerado (prédio serviente), que se vê limitado no direito de gozo pleno e exclusivo do direito de propriedade de que é titular sobre o prédio serviente, em benefício de um outro prédio (o dominante), pressupondo, por isso, necessariamente o direito de servidão que prédio serviente e dominante pertençam a proprietários distintos, entre os quais se estabelece uma relação imobiliária, ou propter rem, que é autonomizada por lei, de modo a ter uma existência jurídica e que não se esgota nos direitos cuja situação de conflito está na origem da sua constituição, mas que beneficia um desses prédios (dominante) em detrimento do outro (serviente), e que consiste no retirar de uma utilidade a este último, de uma vantagem, que pode ou não aumentar o valor do prédio dominante, mas que o torna mais aprazível, mais cómodo ou mais ameno.

Essencial é que a utilidade derivada da servidão seja proporcionada e gozada através dos prédios serviente e dominante, traduzindo num ónus e num poder direto e imediato sobre eles, o que explica o princípio da inseparabilidade das servidões (art. 1545º do CC), nos termos do qual, salvas as exceções previstas na lei, as servidões não podem ser separadas dos prédios a que respeitam, de modo que a afetação das utilidades próprias da servidão a outros prédios importa a constituição de uma servidão nova e a extinção da antiga (4).

As servidões consubstanciam um ónus, mas mais concretamente, um direito real menor de gozo que é imposto ao prédio serviente, em benefício do prédio dominante.

A constituição do direito de servidão implica, por isso, a restrição automática do direito de gozo que assiste ao proprietário do prédio serviente, na medida do conteúdo do direito de servidão constituído.

Constituído o direito de servidão sobre o prédio serviente uma restrição ao direito de gozo que assiste ao proprietário do prédio serviente, por força do princípio da elasticidade que informa o direito de propriedade, esse direito de propriedade que incide sobre o prédio serviente comprime-se automaticamente, sendo retirado desse direito de propriedade os direitos de gozo que derivam da constituição do direito de servidão em benefício do prédio dominante. Ao invés, uma vez extinta a servidão, por via do mesmo princípio da elasticidade, o direito de propriedade que incide sobre o prédio serviente expande-se e readquire as utilidades (os direitos de gozo) antes perdidas em consequência da constituição do direito de servidão em benefício do prédio dominante.

As servidões podem ser constituídas por contrato, testamento, usucapião ou destinação do pai de família (art. 1547º, n.º 1 do CC).

Note-se, contudo, que as servidões não aparentes não podem ser constituídas por usucapião, considerando-se para estes efeitos como “não aparentes” as servidões que não se revelem por sinais visíveis e permanentes (art. 1548º do CC).

Ao consagrar essa opção legislativa foi propósito do legislador estimular as relações de boa vizinhança, presumindo juris et de jure (e consequentemente, inelidivelmente, mediante prova em contrário) que as servidões que não sejam reveladas por sinais visíveis e permanentes são meras situações precárias, insuscetíveis de gerar a constituição de uma servidão predial através do funcionamento do instituto da usucapião, pela dificuldade que nestes casos existe “em distinguir servidões não aparentes e atos de mera tolerância, consentidos jure familiaritatis, que não refletem uma relação possessória capaz de conduzir à usucapião”.

Neste sentido, ponderam Pires de Lima e Antunes Varela que: “admitir a usucapião como título aquisitivo deste tipo de servidões, não obstante a equivocidade congénita dos atos reveladores do seu exercício, teria o grave inconveniente de dificultar, em vez de estimular, as boas relações de vizinhança, pelo fundado receio que assaltaria as pessoas de verem convertidas em situações jurídicas de caráter irremovível situações de facto, assentes sobre atos de mera condescendência ou obsequiosidade. Preferível julgou a lei cortar o mal pela raiz, presumindo-se juris et de jure o título precário e mantendo a eliminação indiscriminada da usucapião como título aquisitivo das servidões não aparentes, a fim de facilitar as relações de boa vizinhança entre os donos de prédios contíguos ou próximos. No mesmo sentido milita ainda a circunstância de, não havendo sinais visíveis e permanentes reveladores da servidão, sendo esta porventura exercida só clandestinamente, a atitude passiva do proprietário pode ser apenas devida à ignorância da prática dos atos constitutivos da servidão” (5).

Resulta do exposto, que em sede de constituição de servidões prediais mediante o funcionamento do instituto da usucapião, para além de ser necessário à constituição da servidão o preenchimento dos requisitos gerais da usucapião – a posse e o decurso do tempo (art. 1251º do CC) -, é necessário que o exercício da servidão seja revelada através de sinais visíveis e permanentes.

Logo, para que as servidões se possam constituir por usucapião é imprescindível que estas sejam aparentes, isto é, que sejam reveladas por obras ou sinais exteriores que sejam visíveis para qualquer observador externo, destinando-se essa visibilidade a garantir a não clandestinidade, e essas obras ou sinais reveladores da existência da servidão têm de ser permanentes, por forma a tornar seguro que não se trata de um ato praticado a título precário, mas de um encargo preciso, de caráter estável ou duradouro, como é próprio da servidão.

“O requisito da permanência não exige a continuação no tempo dos mesmos sinais ou das mesmas obras. Indispensável é a permanência de sinais, mas admite-se a sua substituição ou transformação” (6).

Assentes nas premissas que se vem explanando, revertendo ao caso dos autos, provou-se que os Autores (apelados) são proprietários do prédio rústico que se encontra identificado no ponto 1º dos factos apurados, enquanto a Ré (apelante) é proprietária do prédio rústico que se encontra identificado no ponto 5º dos factos provados.

Mais se apurou que o prédio rústico propriedade dos Autores encontra-se encravado, não confrontando com qualquer via pública por qualquer um dos seus lados, mas que há pelo menos cinquenta anos, o acesso a esse prédio se processa pelo lado esquerdo do prédio rústico propriedade da Ré, através de uma rodeira, com quatro metros de largura, suficiente para passar confortavelmente um trator agrícola com alfaias e ou reboque, numa extensão de cerca de 116 metros, a qual tem o seu início junto ao caminho público a norte, prolonga-se ao longo de toda a estrema nascente do prédio propriedade da Ré, até atingir o prédio propriedade dos Autores (cfr. pontos 11º, 12º e 13º dos factos apurados).

Acontece que os Autores, contrariamente ao que era seu ónus legal fazer (art. 342º, n.º 1 do CC), não lograram fazer prova em como existissem sinais visíveis e permanentes dessa rodeira no prédio propriedade da Ré (resposta de não provado dada à facticidade do ponto 14º dos factos antes julgados provados), reveladores da existência nele da servidão de passagem em causa, alegadamente constituída por usucapião, em benefício do prédio de que são proprietários e que onerará o prédio propriedade da Ré.

Ou seja, os Autores (apelados) não lograram fazer prova que essa pretensa servidão de passagem que reivindicam estar constituída por usucapião, a favor do seu prédio, onerando o prédio propriedade da Ré, seja aparente, pelo que claudica um dos pressupostos legais para a constituição desse direito real menor de gozo, que é a servidão de passagem, por via do funcionamento do instituto da usucapião.

E não tendo os Autores (apelados) feito prova em como o prédio de que são proprietários beneficia da servidão de passagem que invocam, onerando o prédio propriedade da Ré (apelante), constituída por usucapião, impõe-se concluir pela improcedência dos pedidos principais por eles formulados e pela necessidade de se revogar as condenações constantes das alíneas b), c) e d) da parte dispositiva da sentença recorrida, com a consequente absolvição da Ré (apelante) desses pedidos condenatórios.

Decorre do exposto, proceder a apelação da apelante.

B. 3- Ampliação do objeto da apelação – constituição de servição legal de passagem em benefício do prédio propriedade dos Autores, onerando o prédio da Ré.

Em sede de petição inicial, os Autores (apelados) pediram, a título subsidiário, para o caso dos pedidos de reconhecimento do direito de servidão de passagem, em benefício do seu prédio, onerando o prédio propriedade da Ré, constituído por usucapião, vir a improceder, que seja proferida sentença judicial por meio da qual seja constituída uma servidão legal a pé e de carro, situada entre o caminho a norte e o prédio dos Autores a sul, numa extensão de cerca de 116 metros de comprimento e a largura de 4 metros, que onera o prédio da Ré, mediante o pagamento de uma indemnização justa, mas que não deverá exceder a quantia de vinte cêntimos por m2.

Tendo a sentença recorrida condenado a Ré nos pedidos principais, reconhecendo que sobre o prédio propriedade desta se encontrava constituída, por usucapião, a servidão de passagem invocada pelos Autores, em benefício do prédio de que estes são proprietários, tendo a Ré interposto recurso de apelação dessa sentença, salvaguardando-se contra a possibilidade dessa apelação vir a proceder, os Autores (apelados) ampliaram o objeto do recurso, pedindo que em caso de procedência da apelação, esta Relação aprecie o pedido subsidiário que formularam.

Assim sendo, tendo procedido a apelação interposta pela apelante (Ré), urge verificar, em sede de ampliação do objeto do recurso, se assiste aos apelados o direito a verem reconhecida a constituição da servidão legal de passagem, onerando o prédio propriedade da apelante, em benefício do prédio rústico de que os mesmos são proprietários.

Estabelece o art. 1550º que “os proprietários de prédios que não tenham comunicação com a via pública, nem condições que permitam estabelecê-la sem excessivo incómodo ou dispêndio, têm a faculdade de exigir a constituição de servidões de passagem sobre os prédios rústicos vizinhos” (n.º 1) e que “de igual faculdade goza o proprietário que tenha comunicação insuficiente com a via pública, por terreno seu ou alheio” (n.º 2).

O art. 1553º acrescenta que “a passagem deve ser concedida através do prédio ou prédios que sofram menor prejuízo, e pelo modo e lugar menos inconvenientes para os prédios onerados”.

E o art. 1554º que “pela constituição da servidão legal de passagem é devida a indemnização correspondente ao prejuízo sofrido”.

Resulta dos dispositivos legais que se acabam de transcrever que, no caso de prédio ou prédios urbanos ou rústicos encravados ou relativamente encravados ou cuja comunicação com a via pública seja insuficiente, não pretendendo o legislador manter esses encraves que desvalorizam ou anulam as potencialidades de uso desses prédios, por via da impossibilidade ou dificuldade física de a eles se poder aceder, reconhece aos proprietários desses prédios um direito potestativo de constituírem uma servidão legal de passagem sobre os prédios rústicos vizinhos por onde seja possível estabelecer o acesso dos mesmos à via pública, isto é a um caminho ou recinto por onde a todos seja lícito circular livremente, isto é, estrada, rua, travessa ou praça pública (7).

A constituição do direito potestativo legal de servidão é imposta a prédio ou prédios rústicos vizinhos, em benefício de prédio(s) encravado(s) ou relativamente encravado(s) ou cuja comunicação com a via pública seja insuficiente, que permitam o acesso à via pública, independentemente da vontade dos proprietário(s) desse(s) prédio(s), contanto que este(s) tenha(m) natureza rústica, por se entender que a solução oposta, isto é, a imposição de um direito legal de servidão de passagem sobre prédios urbanos, colidiria com a intimidade que deve rodear a habitação ou domicílio ou com as exigências próprias do exercício das atividades instaladas em prédios urbanos (8).

Dito por outras palavras, a servidão legal de passagem a favor de prédio(s) (rústicos ou urbanos) encravado(s), relativamente encravado(s) ou cuja comunicação com a via pública seja insuficiente apenas é reconhecida quanto a prédio ou prédios vizinhos que permita(m) o desencrave e que tenha(m) natureza de prédio(s) rústico(s), não existindo, portanto, constituição de servidões legais de passagem sobre prédios urbanos.

Conforme põem em destaque Pires de Lima e Antunes Varela, “A vida das servidões legais desdobra-se numa dupla fase, percorrendo dois momentos sucessivos. Num primeiro momento, trata-se de um simples direito potestativo, que confere ao respetivo titular a faculdade de constituir uma servidão sobre determinado prédio, independentemente da vontade deste. Examinada a situação sob o ângulo do prédio onerado, dir-se-ia que a servidão legal constitui, nesta fase introdutória da relação, um encargo normal sobre a propriedade, na medida em que onera imediatamente todos os proprietários que se encontrem na situação prevista pela lei. Num segundo momento, exercido o direito potestativo e constituída, por acordo das partes ou, na falta de acordo, por sentença ou ato administrativo, a relação de caráter real a que tendia esse direito, a servidão legal converte-se numa verdadeira servidão, ou seja, num encargo excecional sobre a propriedade. Quer isto dizer que, nas servidões legais, a verdadeira servidão só mediatamente é imposta por lei; a fonte imediata desta reside na vontade as partes, na sentença constitutiva ou no ato administrativo” (9).

Conforme referido, nos termos do art. 1550º a constituição de servidão legal de passagem em benefício de prédio rústico ou urbano do demandante depende deste se encontrar encravado, estar relativamente encravado ou da sua comunicação com a via pública ser insuficiente e, bem assim de ser possível estabelecer a ligação de tal(ais) prédio(s) à via pública através de um ou vários prédio(s) rústico(s) vizinho(s).

Logo, constitui requisito constitutivo do direito de servidão legal de passagem o encrave absoluto ou relativo do prédio dominante ou a insuficiência da comunicação desse prédio à via pública.

O prédio será “absolutamente encravado” quando não tenha nenhuma comunicação com a via pública, existindo entre ele e a via pública outro ou outros prédios alheios de permeio.

Será relativamente encravado, quando apesar de confrontar com a via pública, o acesso ao prédio é excessivamente incómodo ou dispendioso.

Por outro lado, a lei concede igual tratamento jurídico que reconhece aos prédios absoluta e relativamente encravados aos prédios que tiverem comunicação insuficiente com a via pública, isto é, reconhece aos proprietários de todos esses prédios (absoluta, relativamente encravados ou com ligação insuficiente à via pública) o direito potestativo de imporem a constituição de uma servidão legal de passagem, em benefício daqueles, sobre o(s) prédio(s) rútico(s) vizinho(s) que permita(m) o estabelecimento dessa ligação à via pública em termos cómodos (10).

Quanto ao(s) prédio(s) rústico(s) vizinho(s) que devem ser onerado(s) com a servidão legal de passagem ou o local por onde deve ser exercida essa servidão legal de passagem, o art. 1553º, tendo subjacente os princípios da necessidade e da proporcionalidade, estabelece que a “passagem deve ser concedida através do prédio ou prédios que sofram menor prejuízo, e pelo modo e lugar menos inconvenientes para os prédios onerados, o que significa que salvaguardado o interesse do prédio dominante, mediante este comando legal, o legislador manda atender aos legítimos interesses dos donos dos prédios (rústicos) sacrificados ou ameaçados pela passagem, impondo a constituição da servidão sobre o prédio ou prédios rústicos vizinhos que sofram menor prejuízo com a constituição dessa servição legal de passagem e determina que a servidão legal de passagem se deve processar pelo local do prédio serviente que cause o menor prejuízo possível ao prédio ou prédios rústicos onerado(s) com esse direito legal de passagem.

Acontece que segundo uma corrente jurisprudencial, o comando legal explanado neste art. 1553º do CC. é constitutivo do direito legal da servidão de passagem.

De acordo com essa corrente, ao proprietário de prédio, absoluta ou relativamente encravado ou cujo acesso à via pública seja insuficiente, que pretenda constituir uma servidão legal de passagem em benefício desse seu prédio ou prédios sobre prédio ou prédios rústico vizinhos, que permitam estabelecer o acesso daqueles à via pública, impende não só o ónus da alegação e da prova do encrave absoluto ou relativo do(s) prédio(s) de que é proprietário ou da insuficiência do acesso deste(s) à via pública e que o prédio ou prédios dos demandados têm natureza rústica e permitem estabelecer o acesso daquele(s) à via pública, mas também o ónus da alegação e da prova de factos dos quais se possa concluir que é através desse(s) prédio(s) rústico(s) vizinhos propriedade do(s) demandado(s) e pelo modo e local escolhido para se processar a servidão, que a passagem causa menor prejuízo e se torna menos gravosa, tomando em consideração o uso efetivamente dado ao prédio de que é proprietário (o absoluta ou relativamente encravado ou cujo acesso à via pública se revela insuficiente) (11).

Já outra corrente, à qual aderimos, defende que atento o regime do art. 1550º, apenas constituem factos essenciais constitutivos do direito legal de passagem o encrave absoluto ou relativo do prédio ou prédios do(s) demandante(s) ou a insuficiência do acesso desse prédio ou prédios à via pública e, bem assim que o prédio ou prédios propriedade da pessoa ou pessoas por ele(s) demandadas têm natureza rústica e permite(m) o estabelecimento do acesso à via pública do prédio ou dos prédios propriedade do(s) demandante(s).

Para os defensores desta corrente, o pedido de reconhecimento duma servidão legal de passagem traduz o exercício dum direito potestativo, pelo que, em termos processuais, ao Autor, nos termos do art. 1550º do CC, basta o ónus da alegação e da prova de ser dono de um prédio, absoluta ou relativamente, encravado ou cujo acesso à via pública é insuficiente e, bem assim ser o Réu proprietário dum prédio confinante, que tem natureza rústica e pelo qual se pode efetuar o acesso à via pública.

A possível existência de outro ou outros prédios rústicos, com igual ou melhor potencialidade para proporcionar o acesso à via pública ao(s) prédio(s) do(s) demandante(s), com menor prejuízo ou inconveniência que aquele que sofrerá(ão) o(s) prédio(s) rústico(s) do(s) demandado(s), constitui matéria de exceção perentória, na medida em que configura facto impeditivo ao exercício do direito potestativo que assiste ao Autor de constituir uma servidão legal de passagem sobre o(s) prédio(s) rústico(s) da(s) pessoa(s) por si demandada(s) e, como tal impende sobre o(s) demandado(s) o ónus da alegação e da prova da existência desses outros prédios rústicos que têm igual ou melhor potencialidade que o seu para proporcionar o acesso do prédio do Autor à via pública e que sofrerão menor prejuízo (12).

Finalmente, a constituição do direito legal de servidão de passagem, implicando a constituição de um direito real menor de gozo sobre um ou mais prédios rústicos vizinhos (prédios servientes), sob pena de inconstitucionalidade material, impõe que o proprietário do prédio ou prédios que beneficiam dessa servidão legal de passagem (prédio dominante) indemnize o proprietário do(s) prédio(s) serviente(s) pelos prejuízos que a constituição dessa servidão lhe cause, tal como é imposto pelo art. 1554º.

No apuramento desse quantum indemnizatório valem as regras gerais previstas nos arts. 562º e segs. do CC., pelo que essa indemnização abrangerá não só o dano emergente, como os lucros cessantes que o proprietário do prédio serviente deixará de receber em consequência direta e necessária da constituição do direito legal de servidão sobre o(s) prédio(s) de que é proprietário e que fica(m) onerado(s) com essa servidão legal de passagem.

Dito por outras palavas, “o prejuízo sofrido, a que a disposição legal (art. 1554º do CC) se refere, tanto abrange os prejuízos resultantes da constituição, como os danos provenientes do exercício da servidão. O que a indemnização não cobre são as vantagens ou lucros obtidos pelo proprietário do prédio dominante com a constituição da servidão” (13).

Resulta do que se vem dizendo que para que se constitua o direito legal de servidão de passagem, em benefício do prédio propriedade dos Autores (apelados), sobre o prédio propriedade da Ré (apelante), apenas impende sobre os Autores o ónus da alegação e da prova da verificação dos seguintes pressupostos legais cumulativos: a) o prédio de que são proprietários é absoluta ou relativamente encravado ou tem um acesso insuficiente à via pública; b) o prédio propriedade da Ré tem natureza rústica; e c) este último permite o estabelecimento da ligação do prédio propriedade dos Autores à via pública.

Por sua vez, existindo outro ou outros prédios rústicos vizinhos que, nos termos do disposto no art. 1553º do CC, proporcionem igual ou melhor acesso à via pública ao prédio propriedade dos Autores com menor prejuízo do que decorrerá para o prédio propriedade da Ré, ou caso o lugar que vem indicado pelos Autores para o exercício do direito legal de servidão de passagem sobre o prédio propriedade da Ré possa ser exercido por outro local que lhe cause menor prejuízo e que igualmente salvaguarde os interesses dos Autores em aceder da via pública ao prédio de que são proprietários e vice-versa, dado tratar-se de matéria impeditiva ao exercício pelos Autores do seu direito potestativo a constituir uma servidão legal de passagem sobre o prédio propriedade da Ré (prédio serviente) em benefício do prédio de que são proprietários (prédio dominante), impende sobre a Ré o ónus da alegação e da prova dessa concreta facticidade, por forma a obstar à constituição desse direito legal de passagem sobre o prédio de que é proprietário ou a impedir que esse direito legal de passagem se constitua pelo local indicado pelos Autores para a constituição da servidão legal de passagem.

Assente nas premissas que se acabam de enunciar, atenta a facticidade que se apurou sob os pontos 1º a 4º, 6º, 7º e 11º, o prédio rústico identificado no ponto 1º é propriedade dos Autores e é absolutamente encravado, na medida em que não confronta por nenhum dos seus lados com a via pública.

Por sua vez, atenta a facticidade apurada sob os pontos 5º, 6º e 7, o prédio identificado no ponto 5º é propriedade da Ré e tem natureza rústica.

Finalmente, da facticidade apurada nos pontos 12º e 13º resulta que esse prédio rústico propriedade da Ré permite o acesso, a pé e de carro, do prédio propriedade dos Autores à via pública e vice-versa, com o consequente desencrave desse prédio, contanto que se constitua sobre o prédio propriedade da Ré uma servidão legal de passagem a pé e de carro, através de uma faixa de terreno que atravessará esse prédio e que terá o seu início junto ao caminho público, situado a norte do prédio propriedade da Ré, e que se prolongará ao longo da estrema nascente deste, numa extensão de cerca de 116 metros, e com uma largura de quatro metros, até atingir o prédio propriedade dos Autores.

Resulta do que se vem dizendo que se encontram preenchidos todos os pressupostos legais que nos termos do art. 1550º do CC impõem que se declare constituída uma servidão legal de passagem, a pé e de carro, sobre o prédio propriedade da Ré (identificado nos pontos 5º e 6º dos factos apurados na sentença), em benefício do prédio propriedade dos Autores (este identificado nos pontos 1º e 2º dos factos apurados nessa mesma sentença), a qual se processará entre o caminho público situado a norte e o prédio dos Autores a sul, numa extensão de cerca de 116 metros de comprimento, com uma largura de quatro metros, ao longo da estrema nascente do prédio propriedade da Ré.

A constituição dessa servidão legal de passagem processa-se a troco do pagamento de uma indemnização pelos Autores à Ré, pelos prejuízos que esta sofra em consequência direta e necessária da constituição da servidão legal de passagem.

Essa indemnização abrange os danos emergentes e os lucros cessantes que decorram para a Ré por via da constituição da servidão legal de passagem assim constituída.

Acontece que não contendo os autos os elementos que permitam, desde já, fixar o quantum indemnizatório que é devido pelos Autores à Ré por via da constituição da servidão de passagem que passa a onerar o prédio de que a mesma é proprietária, nos termos do n.º 2 do art. 609º do CPC, impõe-se relegar a determinação desse montante indemnizatório para incidente de liquidação.

Advoga a apelante que a ampliação do objeto da apelação operada pelos apelados tem de improceder, isto porque, em função da prova produzida nos autos, incluindo o teor do relatório pericial neles efetuado para efeitos de determinação do valor da presente causa, existe um melhor acesso ao prédio propriedade dos Autores que aquele que é proporcionado através do seu prédio e que se processa através de um outro prédio rústico, mas sem razão.

Na verdade, conforme supra se deixou enunciado, a existência de um melhor acesso ao prédio propriedade dos Autores através de outro prédio rústico vizinho, que não pelo prédio rústico propriedade da Ré, consubstancia matéria de exceção, pelo que essa facticidade, nos termos do disposto nos arts. 5º, n.º 1 do CPC, tinha de ter sido alegada pela Ré na contestação, sob pena de não a poder posteriormente provar.

Ora, conforme resulta da contestação apresentada pela Ré, esta nada alegou, na contestação, quanto a esse pretenso melhor acesso do prédio propriedade dos Autores à via pública proporcionado por um outro prédio rústico, que não o seu, pelo que naturalmente que a Ré se encontra agora impedida de fazer prova desse melhor acesso pretensamente proporcionado ao prédio propriedade dos Autores por um outro prédio rústico que aquele que é proporcionado pelo próprio prédio propriedade da Ré.

Resulta do que se vem dizendo, impor-se concluir pela procedência da ampliação do objeto do recurso operada pelos apelados e pela consequente procedência do pedido subsidiário formulado pelos Autores na petição inicial, nos termos atrás explanados.

Decisão:

Nesta conformidade, os Juízes Desembargadores da 1ª Secção do Tribunal da Relação de Guimarães, julgam a apelação interposta pela apelante, E. B., e a ampliação do objeto de recurso operada pelos apelados, M. S. e sucessores habilitados de A. R., integralmente procedentes e, em consequência:

a- alteram o julgamento da matéria de facto realizado pela 1ª Instância na sentença recorrida, determinando que a facticidade nela julgada provada no ponto 14º, passe a integrar o elenco dos factos nela julgados não provados;

b- revogam a decisão de mérito constante da sentença recorrida quanto às condenações constantes das alíneas b), c) e d) da parte dispositiva dessa sentença, e substituem-na por outra em que julgam improcedentes os pedidos principais formulados pelos Autores (apelados), M. S. e sucessores habilitados de A. R., entretanto falecido, e absolvem a Ré (apelante), E. B., desses pedidos principais, isto é, das condenações constantes das alíneas b), c) e d) da parte dispositiva dessa sentença;

c- julgam o pedido subsidiário deduzido pelos Autores integralmente procedente e, em consequência:

c.1- declaram constituída uma servidão legal de passagem, a pé e de carro, sobre o prédio propriedade da Ré (identificado nos pontos 5º e 6º dos factos apurados na sentença), em benefício do prédio propriedade dos Autores (este identificado nos pontos 1º e 2º dos factos apurados nessa mesma sentença), a qual se processará entre o caminho público situado a norte e o prédio dos Autores a sul, numa extensão de cerca de 116 metros de comprimento, ao longo da estrema nascente do prédio propriedade da Ré, com uma largura de quatro metros;

c.2- condenam os Autores, M. S. e os sucessores habilitados de A. R., entretanto falecido, a pagar uma indemnização à Ré, E. B. correspondente aos prejuízos por esta sofridos em consequência da constituição da servidão legal de passagem a que se alude em c.1), abrangendo essa indemnização os danos emergentes e os lucros cessantes decorrentes para a Ré por via da constituição dessa servidão, cujo quantum indemnizatório se relega para incidente de liquidação.

Custas em ambas as instâncias por Autores e Ré, na proporção do respetivo decaimento, que se fixa em 25% para os Autores e em 75% para a Ré (art. 527º, n.ºs 1 e 2 do CPC).

Notifique.

Guimarães, 21 de outubro de 2021

Assinado eletronicamente pelos Juízes Desembargadores:

José Alberto Moreira Dias (relator)

Alexandra Viana Lopes (1ª Adjunta)

Rosália Cunha (2ª Adjunta).

1. Pires de Lima e Antunes Varela, “Código Civil Anotado”, vol. III, 2ª ed., Coimbra Editora, pág. 613

2. Oliveira Ascensão, “Direitos Reais”, 5ª ed., Coimbra Editora, pág. 493.

3. Pires de Lima e Antunes Varela, ob. cit., pág. 615.

4. Oliveira de Ascensão, “Direito Civil Reais”, 5ª ed., Coimbra Editora, pág. 488.

5. Pires de Lima e Antunes Varela, ob. cit., pág. 629.

6. Pires de Lima e Antunes Varela, ob. cit., pág. 630. No mesmo sentido Ac. RG. de 14/02/20019, Proc. 504/16.3T8AVV.G1; RP de 27/06/2018, Proc. 393/16.8T8AVR.P1, in base de dados da DGSI.

7. Pires de Lima e Antunes Varela, ob. cit., pág. 637.

8. Pires de Lima e Antunes Varela, ob. cit., pág. 638.

9. Pires de Lima e Antunes Varela, ob. cit., pág. 635.

10. Pires de Lima e Antunes Varela, ob. cit., pág. 637, em que concluem: “Resumindo, pode dizer-se que a lei considera encravado (para o efeito de lhe conceder a servidão legal de passagem) não só o prédio que carece de qualquer comunicação com a via pública (encrave absoluto), mas também aquele que dispõe de uma comunicação insuficiente para as suas necessidades normais e aquele que só poderia comunicar com a via pública através de obras cujo custo esteja em manifesta desproporção com os lucros prováveis da exploração do prédio ou com as vantagens que ele proporciona (encrave relativo)”.

11. Neste sentido Acs. STJ. de 10/12/2013, Proc. 719/07.5TBBCL.G1.S1; RG de 25/02/2016, proc. 260/13.7TBPTB.G1, in base de dados da DGSI.

12. Neste sentido Acs. STJ. de 26/06/2016, Proc. 3135/12.3TCLRS.L1.S1; RE. de 18/04/2013, Proc. 1139/09.2TBLGS-E1, in base de dados da DGSI.

13. Pires de Lima e Antunes Varela, ob. cit., pág. 643.