DO DIREITO
O julgado a executar centra-se na anulação do “(..) acto de fixação da fórmula de ponderação do critério de adjudicação "prazo", feito pela Comissão de Análise das Propostas no procedimento de formação do cit. contrato para a execução da empreitada (..)” – vd. item 1. do probatório.
O que significa que em resultado da anulação do acto praticado pela Comissão de Análise das Propostas, vd. artº 60º nº 1/RJEOP, DL 59/99 de 02.03, a competência deste órgão há-de ser retomada, retroagindo o procedimento à fase de análise das propostas e elaboração do relatório, na certeza de que o novo acto da Comissão não pode reincidir na invalidade de “elaborar grelhas de pontuação numérica depois de conhecidas as propostas” conforme decretado na sentença levada à execução, sendo que pelo novo regime deixou de ser juridicamente permitida a fixação de micro-critérios motu próprio pela comissão de análise das propostas de acordo com o regime do artº 66º nº 1 e) REOP/99, dado que devem constar, tal como a grelha de pontuação para efeitos classificativos, logo do programa do procedimento. (1)
Além do mais, ainda que permitido o estabelecimento de micro-critérios pela comissão, como era no regime anterior dos artºs. 62º e) e 63º nº 1 o) do DL 405/93, a doutrina pronunciava-se no sentido de que tais tarefas de introdução de micro-critérios e grelha de pontuação deveriam ter lugar “(..) num momento prévio ao da análise das propostas – e por isso devem ser consignadas em acta, para se poder averiguar do momento (legítimo ou ilegítimo) e que tiveram lugar. (..)”. (2)
De acordo com o regime legal conformativo do procedimento a que se reportam os autos, todos os factores e sub-factores que compõem os critérios objectivos de apreciação, avaliação e classificação das propostas, incluindo a grelha de pontuação, devem constar do programa do concurso - vd. artºs. 59º d) e 66º nº 1 e), RJEOP/99.
O que implica, como dito, que, em princípio, a Comissão de Análise das Propostas deveria ter reassumindo o exercício da competência inerente à fase em que se integra o acto anulado e praticar o acto de prossecução no procedimento concursal em causa, nos limites ditados pela autoridade do caso julgado da sentença referida no item 1. do probatório.
Assim não foi e, portanto, temos uma primeira questão que é a de perceber o que se passou em sede de procedimento.
1. decisão de não adjudicar - causa legítima de inexecução - artºs. 175º nº 2 e 176º nº 6 CPTA;
Decorre do probatório que por ofício de 19.10.2006, junto a fls. 19 dos autos e item 4 do probatório, o Município ora Recorrente notificou a ora Recorrida de “(..) que, na sequência da acção administrativa especial proc. 39/06.2BEFUN junto do Tribunal Administrativo e Fiscal do Funchal, o concurso mencionado em epígrafe foi extinto, conforme decisão judicial já do vosso conhecimento (..)”.
O que significa que, na qualidade de entidade adjudicante, o Município ora Recorrente determinou o momento final do procedimento não mediante a escolha da proposta em sede de acto de adjudicação – vd. artº 110º nº 1 RJEOP e 54º DL 197/99, 08.06 – mas pela decisão de não adjudicar, desvinculando-se do compromisso inicial de adjudicação à melhor proposta e consequente celebração do contrato em vista do qual deliberou a abertura do concurso.
E significa também que é esta decisão de não adjudicar que configura, do ponto de vista do Município ora Recorrente, a causa legítima de inexecução do julgado anulatório a que fazem referência os artºs. 175º nº 2 e 176º nº 6 CPTA.
Questão trazida a recurso no item 1. das conclusões e que cumpre decidir.
Expressamente o artº 107º RJEOP enumera casos de proibição legal e de opção administrativa sobre o decidir (ou não) da adjudicação, sendo que acompanhamos o entendimento doutrinário que admite o direito de não adjudicação por motivos supervenientes de interesse público, não previstos no programa do concurso nem na lei e independentes das propostas em concurso. (3)
A doutrina especifica ainda que “(..) haverá, neste caso, responsabilidade da Administração por facto lícito, já que foram razões supervenientes de interesse público, totalmente alheias aos concorrentes, que levaram a que a Administração decidisse pôr termo ao concurso, não o adjudicando.
Existe uma relação de confiança entre a Administração e os particulares, criada por iniciativa daquela, em que estes realizaram despesas com vista à adjudicação do contrato; se tal não veio a suceder por motivos a que os concorrentes não deram origem, a Administração deverá indemnizá-los, desde que estes tenham prejuízos (se já estivesse escolhido o concorrente preferido, obviamente, só este tem direito de indemnização, pois a final só este teve prejuízos com a decisão de não adjudicação da Administração).
No caso de não adjudicação por motivo de interesse público não previsto no programa nem na lei, em concursos para a celebração de contratos administrativos em que a Administração teria o direito de rescisão unilateral (depois do contrato ser celebrado) a conclusão deve ser a mesma: a não adjudicação constitui um facto lícito, mas gera a obrigação de indemnizar, ou de compensar os concorrentes dos prejuízos que tiveram com a participação no concurso.
Mais uma vez está aqui em causa o princípio da igualdade na repartição dos encargos públicos e o dever de ressarcimento da Administração por todos os prejuízos especiais e anormais causados aos particulares (..)
(..) há aqui que fazer uma ponderação de interesses, entre as exigências do interesse público e as exigências do interesse privado, de tal modo que se reconheça a licitude da não adjudicação em determinadas circunstâncias, mas igualmente, o ressarcimento dos prejuízos que tal acto lícito provocou nos particulares.
Haverá, neste sentido, um prejuízo “especial e anormal” (artº 9º do DL 48051, de 21.11.1967) – nas palavras de Gomes Canotilho, “especial” porque “um cidadão, ou grupo de cidadãos foi (..) colocado em situação desigual aos outros” e “anormal” por “ter gravidade suficiente para ser conciderado sacrifício”
Está hoje assente que o dever de ressarcibilidade dos danos se estende por vezes ao sacrifício de posições subjectivas não reconduzíveis a direitos subjectivos – V. O problema da responsabilidade do Estado por actos lícitos, Almedina, Coimbra, 1971, em especial p. 271 e ss. (..)” (4)
É este o enquadramento jurídico que compete ao caso trazido a recurso.
O Município ora Recorrente não deu sequência ao procedimento concursal por retoma da fase relativa ao acto jurisdicionalmente anulado porque, na veste de entidade adjudicante e no uso da margem de livre decisão administrativa de apreciação das circunstâncias respeitantes ao concreto procedimento adjudicatório se determinou pela não adjudicação e consequente extinção do procedimento.
Do julgado anulatório em sede de sentença proferida no proc. 39/06.2BEFUN não decorre o dever de adjudicar, decorre o dever de retomar o procedimento concursal na fase em que o acto anulado se insere, sem incorrer no mesmo vício que levou o tribunal a decretar a anulação, seja vício de forma invalidante seja vício substantivo.
Mas não decorre - e este aspecto é decisivo na economia do presente recurso -, nem o conteúdo nem o sentido jurídico do acto administrativo que enforme a retoma do procedimento, conteúdo e sentido jurídico que, necessariamente abrange os demais poderes procedimentais admitidos à entidade adjudicante pelo bloco normativo aplicável em matéria de contratação pública, no caso, o RJEOP/99, nos termos já expostos no tocante à admissibilidade da decisão de não adjudicar.
Exactamente neste ponto não se acompanha a sentença sob recurso.
Primeiro, porque a extinção do procedimento e consequente decisão de não adjudicar fundada em motivo supervenientes de interesse público é subsumível na figura da causa legítima de inexecução do julgado anulatório a que fazem referência os artºs. 175º nº 2 e 176º nº 6 com referência aos artºs. 163º e 166º, todos do CPTA.
Segundo, porque não cabe na competência dos Tribunais administrativos sindicar a formulação de juízos de prognose e a assunção de riscos decisórios em matéria de cabimentação orçamental para efeitos da despesa inerente à celebração dos contratos em vista do quais a entidade administrativa deliberou a abertura de concursos, porque se trata de matérias de natureza financeira em que a competência decisória do caso concreto remete para valorações próprias da actividade administrativa, cujo âmbito não permite o controlo jurisdicional na vertente da “boa ou má administração”, mas da “(..) aferição do respeito administrativo pelas vinculações normativas e pelos limites internos da margem de livre decisão (..)” (5)
De modo que procede a causa legítima de inexecução invocada de não adjudicação por motivo de interesse público fundado na impossibilidade de capacidade financeira do Município ora Recorrente por excepcional prejuízo para o interesse público subsumível na previsão do artº 163º nº 1 CPTA.
2. indemnização por direitos procedimentais – artº 178º nºs. 1 e 2 CPTA;
Como nos diz a doutrina, o artº 178º CPTA desempenha no âmbito do processo de execução de sentença de anulação função idêntica àquela que corresponde ao artº 45º, para os processos declarativos em geral, sendo admissível ao Tribunal “(..) colocar na esfera da Administração o risco de impossibilidade da prestação, lançando, assim, sobre ela o dever de indemnizar quando a prestação se mostre impossível, ainda que por circunstâncias cuja ocorrência não lhe seja directamente imputável. (..)” (6)
Na medida em que no caso concreto a decisão de não adjudicar e extinguir o procedimento se fundamenta em motivo de interesse público não previsto no programa nem na lei, consubstanciado na impossibilidade de capacidade financeira do Município ora Recorrente, tal implica que no caso concreto a entidade adjudicante não estava vinculada a adjudicar e a celebrar o contrato com a ora Recorrida, o que configura o preenchimento dos pressupostos indemnizatórios no domínio do interesse contratual negativo.
Continuando com a doutrina e Autor que vimos seguindo, “(..) a partir do momento em que se torne impossível obter um acto válido que substitua o acto invalidamente praticado, o interessado deixa de poder obter a satisfação desse direito. Deve, pois, ser pelo menos indemnizado por esse facto. É o que, à face do Direito positivo vigente, resulta do disposto nos artigos 45º nº 1 e 166º nº 1. (..)
Esta indemnização é assegurada ainda que se verifique que, mesmo que a legalidade tivesse sido observada, o interessado não teria hipótese de ganhar o concurso.
Com efeito, do que se trata é de assumir que a lesão que para o interessado resulta da inobservância das regras do concurso e do facto de elas já não poderem ser observadas configura, em si mesma, um dano autónomo, a que corresponde um dever de indemnizar.
Ou seja, que, na circunstância descrita, o interessado beneficia da garantia de um mínimo indemnizatório, dirigido à reintegração do seu direito à observância da legalidade disciplinadora do procedimento de formação do contrato. (..)” (7)
Do que vem dito se conclui pela insubsistência da sentença recorrida e, em substituição, cumprir ordenar a prossecução da instância no Tribunal a quo, em ordem a proceder às notificações necessárias ao cumprimento do regime estabelecido no artº 178º nº 1 CPTA visando a obtenção de eventual acordo indemnizatório, e, na impossibilidade, prosseguir na instância para efeitos do disposto no nº 2 do citado artº 178º.
Procede, pelo exposto, a questão trazida a recurso no item 1 das conclusões, não se conhecendo da questão suscitada no item 2 por prejudicialidade em função da solução dada à antecedente.
Termos em que acordam, em conferência, os Juízes Desembargadores da Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Sul em,
- A.julgar procedente o recurso e revogar a sentença proferida e,
- B.na procedência da causa legítima de inexecução invocada de não adjudicação por motivo de interesse público fundado na impossibilidade de capacidade financeira do Município de Santa Cruz, ordenar a baixa dos autos ao Tribunal a quo para prossecução da instância de acordo com o regime do artº 178º nº1 e, se for o caso, nº 2 CPTA, se nada sobrevier em contrário.
Sem custas.
Lisboa, 17.SET.2015
(Cristina dos Santos) ……………………………………………………………
(António Vasconcelos) ………….……………………………………………..
(Dr. Nuno Coutinho) …………………………………………………………..,
(1) Andrade da Silva, Regime jurídico das empreitadas de obras públicas, 8ª ed. Almedina/2003, pág. 188.
(2) Mário e Rodrigo Esteves de Oliveira, Concursos e outros procedimentos de adjudicação administrativa – das fontes às garantias, Almedina/2003, págs. 499/500 e 546.,
(3) Mário e Rodrigo Esteves de Oliveira, Concursos …, Almedina/2003, págs. 569/574; Margarida Olazabal Cabral, O concurso público nos contratos administrativos, Almedina/1997, págs. 210/212 e 231.
(4) Margarida Olazabal Cabral, O concurso público…, Almedina/1997, pág. 232.
(5) Marcelo Rebelo de Sousa/André Salgado de Matos, Direito administrativo geral, Tomo I, 3ª ed. D. Quixote, págs.183/186.
(6) Mário Aroso de Almeida, Ilegalidades pré-contratuais, impossibilidade de satisfazer a pretensão do autor e indemnização devida, Estudos em Homenagem a António Barbosa de Melo, Almedina/2013, págs.668.
(7) Mário Aroso de Almeida, Ilegalidades pré-contratuais… págs. 676/677.