2117/23.4T8AVR.P1 - Tribunal da Relação do Porto

I- A, eventual, não satisfação pelo recorrente nas conclusões das alegações das exigências previstas no art. 639º, não se enquadra no prescrito no art. 641º, em concreto na al. b) do seu nº 2, ambos do CPC e, desse modo não gera o indeferimento do recurso. Tal só ocorre quando as alegações não tenham aquelas.

II- A apresentação de documentos em sede de recurso assume natureza excepcional, sendo apenas admissível quando a apresentação não foi possível em 1.ª instância, (superveniência objectiva ou subjectiva) ou quando a sua junção se tenha revelado necessária em virtude do julgamento proferido na 1.ª instância.

III- Pretendendo a parte juntar documentos com o recurso, é-lhe exigível que justifique e deixe demonstrado porque razão faz essa apresentação excepcional, isto é: i) se não lhe foi possível antes do encerramento da discussão, qual a razão dessa impossibilidade; ii) se a junção se tornou necessária em virtude do julgamento em 1.ª instância, qual o fundamento dessa necessidade.

IV- A prova dos factos constitutivos, sejam eles positivos ou negativos, incumbe à parte que invoca o direito.

V- Para que ocorra o abuso do direito, é necessário que o titular do direito o exerça de forma clamorosamente ofensiva da justiça e dos limites impostos pela boa fé, pelos bons costumes e pelo fim social ou económico do direito. Não é necessária a consciência de que se excederam os limites impostos pela boa fé, pelos bons costumes ou pelo fim social ou económico desse direito. É suficiente que esses limites sejam ultrapassados. O excesso deve ser manifesto.

VI- Como modalidade do abuso do direito, a doutrina e a jurisprudência, apontam o venire contra factum proprium, abuso que ocorre quando o exercício do agente contradiz uma conduta antes presumida ou proclamada pelo mesmo.

VII- No caso vertente, o facto de o A./trabalhador intentar acção especial de impugnação do despedimento de que foi alvo sem que, antes, tenha intentado qualquer procedimento cautelar de suspensão do despedimento, não configura qualquer abuso do direito por parte do mesmo.

VIII- A qualidade de gerente de uma sociedade por quotas não impede o exercício simultâneo da actividade e qualidade, também, de trabalhador subordinado, não vigorando nestas, o impedimento estabelecido no art. 398º, nº 1 do CSC para as sociedades anónimas.

IX- Contudo, esse reconhecimento de um vinculo laboral depende sempre da demonstração de indícios relevantes de subordinação jurídica a outros gerentes ou a deliberações da gerência no seu todo, sendo o respectivo ónus de prova do autor.

X- Por outro lado, o ónus da prova de que o A./trabalhador, titular de um contrato de natureza laboral, durante o período em que exerce, simultaneamente, a gerência, aufere qualquer quantia, especificamente, por ter essa categoria de gerente, compete ao empregador, nos termos gerais da repartição do ónus da prova estabelecida no art. 342º, do Código Civil.

(Da responsabilidade da Relatora)

Proc. nº 2117/23.4T8AVR.P1

Origem: Tribunal Judicial da Comarca de Aveiro Juízo do Trabalho de Aveiro - Juiz 1

Recorrente: Farmácia A... - Unipessoal, Ld.ª

Recorrido: AA

Acordam na Secção Social do Tribunal da Relação do Porto

I- RELATÓRIO

O A., AA, residente na Rua ..., ... ..., intentou mediante o formulário a que aludem os art.s 98º-C e 98º-D, do CPT, acção especial de impugnação judicial da regularidade e licitude do despedimento, requerendo que seja declarada a ilicitude ou irregularidade do despedimento, com as legais consequências, contra a entidade empregadora “Farmácia A... - Unipessoal, Ld.ª”, com sede na Rua...), ...

Frustrada a conciliação, após o decurso do período de suspensão da instância, requerido em sede de audiência de partes, conforme decorre da acta datada de 29.06.2023, foi a empregadora notificada para, querendo, apresentar articulado a motivar o despedimento e apresentar o procedimento disciplinar, o que fez, nos termos do requerimento junto em 23.08.2023, fundamentando-o, nos factos constantes da decisão disciplinar e pugnando pela licitude do mesmo.

Começa por invocar que, o A. exerceu as funções de gerente da sociedade entre 1 de Julho de 2007 e 26 de Dezembro de 2022 e em sua substituição foi nomeado como novo gerente da sociedade, o Dr. BB.

Alegou, em síntese, que este, no inicio das funções de gerente, foi confrontado com uma série de factos e ocorrências praticados pelo Autor, desde logo no período em que exerceu a gerência da sociedade, que colocam em causa a relação de confiança que deve existir entre trabalhador e entidade patronal, sendo certo que os factos já averiguados e descobertos causaram graves prejuízos à sociedade Ré.

Conclui que, “deve a presente acção improceder totalmente por não provada, devendo ser declarada a cessação do contrato de trabalho com motivo em justa causa.”.

Notificado o A. contestou e deduziu reconvenção.

Para o efeito alegou, em síntese, que trabalha para a R. desde Julho de 1982, exercendo as funções de técnico auxiliar de farmácia, de forma ininterrupta, sob as ordens e direcção da sua mãe, que quando o estabelecimento de farmácia passou para a sociedade R., lhe garantiu que iria transitar para a sociedade, com todos os direitos.

Mais, alegou que auferia mensalmente, em contrapartida do seu trabalho, € 3.000,00 de vencimento base, mais € 5,20 de subsidio de alimentação, além de ajudas de custo, que mais não eram que um complemento de retribuição, dada a sua continuidade e pagamento mais de onze meses ao ano e que, de forma abusiva, a R., em Janeiro de 2023, diminuiu o valor da retribuição base para € 1.764,14 e deixou de lhe pagar ajudas de custo mensais.

E, ainda, que a retribuição base não pode ser diminuída, pelo que tal decisão é ilegal e as ajudas de custo não são verdadeiras ajudas de custo, mas retribuição, ainda que variável e, por isso, também elas não podem ser retiradas, sem mais. Devendo o seu valor ser fixado, tendo em conta a média do ano anterior, em € 800,00.

Alega, também, que tem direito a receber indemnização correspondente a 45 dias de retribuição base e diuturnidades por cada ano completo ou fracção de antiguidade, além das retribuições que deixou de auferir desde a data em que foi ilicitamente despedido (Maio de 2023) até à decisão definitiva transitada em julgado, à razão de € 3.000,00 mensais, acrescidos de 800,00€ a titulo de ajudas de custo. Bem como indemnização pelos danos de natureza não patrimonial que sofreu em resultado do despedimento, de valor nunca inferior a € 20.000,00. Devendo-lhe ainda a R. diferenças retributivas no total de € 6.179,30, desde Janeiro de 2023 até Maio de 2023, à razão de € 1.235,86 por mês (€ 3.000,00 - € 1.764,14). E € 4.000,00 respeitantes às denominadas ajudas de custo, desde Janeiro de 2023 até Maio de 2023, à razão de € 800,00 por mês.

Por fim, alega que, aquando do despedimento, a R. apenas lhe pagou o subsídio de férias vencido em 01/01/2023, tendo em conta a retribuição de € 1.764,14 (e não de € 3.000,00), pelo que deve ser condenada a pagar-lhe a diferença de € 1.235.86. O mesmo sucedendo quanto aos proporcionais de subsídios de férias e de Natal, tendo direito ao diferencial de € 558,84 por cada um. Tendo ficado por pagar as férias vencidas em 01/01/2023 e não gozadas, no montante de € 3.000,00, e os proporcionais das férias relativas ao tempo trabalho prestado no ano da cessação, no montante de € 1.250,00. E, que, a R. nunca lhe proporcionou formação profissional, sendo-lhe devidos €2.077,20 a esse título, respeitantes aos últimos 3 anos.

Termina requerendo que:

“A) – Deve ser a Ré condenada a reconhecer que a antiguidade do contrato de trabalho do Autor se iniciou em julho de 1982 e que o atual vencimento base do autor é de €3.000,00 mensais, acrescido do valor médio das ajudas de custo;

B) Deve ser declarado ilícito o despedimento do A., perpetrado pela Ré, nos termos do disposto no n.º3 do art.º 98.º-L do CPT de imediato e ser a mesma condenada a reintegrar o A. nas mesmas funções e com o seu vencimento e, bem assim, a pagar ao A. as retribuições que deixou de auferir desde o despedimento até efetiva reintegração, a não ser que este venha a optar pela indemnização pela ilicitude do despedimento a qual nunca devera ser fixado em valor inferior a 45 dias por cada ano de antiguidade.

C) Caso assim se não entenda, subsidiariamente ao peticionado em b) antecedente, sempre terá que ser julgada procedente por provada a ação e a reconvenção deduzida e consequentemente ser declarado ilícito o despedimento e condenada a Ré a reintegrar o A. no seu posto de trabalho, reconhecendo a sua antiguidade desde de julho de 1982 e, bem assim, o seu vencimento de 3.000,00€, caso o A. não venha a optar pela indemnização até à decisão final a proferir (sendo que, neste caso, sempre deverá ser fixada uma indemnização em 45 dias de retribuição base por cada ano de antiguidade) e, bem assim, deve ser condenada a Ré a pagar ao A. os vencimentos intercalares que se venceram desde do despedimento, a que acrescem os vencimentos e subsídios que se vencerem até ao transito em julgado da decisão final a proferir nos presentes autos;

D) Em qualquer um dos casos anteriores, deve ser condenada a Ré a pagar ao Autor a quantia de € 20.000,00, a título de danos não patrimoniais sofridos pelo A. e, os quais resultam da consequência directa e do modo de atuação desta para com o A. com a dedução de um processo disciplinar que conduziu ao seu despedimento;

E) Deve ser condenada a Ré a pagar ao A. a quantia diária de €200,00 por cada dia que demorar a reintegrá-lo nos seus quadros, a titulo de sanção pecuniária compulsória, após transito da sentença, quer em caso de procedência do pedido constante em B) ou C);

F) Deve ainda, em qualquer caso, ser a Ré condenada ao pagamento do montante de diferenças salarias de €18.859,86, melhor descriminada nos pontos antecedentes.

G) Deve ainda a Ré ser condenada a pagar os proporcionais de férias, subsídio de férias e de Natal, que se vierem a vencer até decisão final;

H) A todas as quantias supra referidas deve ainda acrescer e, por isso, ser a Ré condenada, a pagar juros de mora à taxa legal, a contar do momento em que tais montantes eram devidos, ou pelo menos, caso assim se não entenda, desde a notificação do presente pedido reconvencional à Ré e até integral pagamento.”.

Notificada a ré respondeu à contestação/reconvenção, reafirmando o entendimento de que o despedimento foi lícito e impugnou a factualidade alegada pelo A. naquela contestação /reconvenção.

Alega que, o A. não impugnou a sua destituição de gerente da R., pelo que constitui um abuso de direito pôr em causa o despedimento, que de resto aceitou.

Mais, alega que o contrato de trabalho do A. vigora apenas desde a data de constituição da sociedade R., não existindo anteriormente qualquer contrato de trabalho e que o A. foi nomeado gerente da sociedade R. em 1 de Julho de 2007, passando desde essa data a ser quem de facto geria a sociedade, sendo falso que fosse um mero auxiliar da sua mãe. A partir do momento em que o A. assumiu a função de gerente, o seu contrato de trabalho ficou suspenso.

Alega, ainda, que o A. auferia uma remuneração base de € 3.000,00 mensais, dado ter a categoria de gerente e, após a sua destituição de gerente, o A. passou a auferir a retribuição correspondente ao contrato de trabalho que deixou de estar suspenso, respeitante às funções de Técnico auxiliar de farmácia, auferindo por isso a quantia mensal de € 1.764,14, pelo que não são devidas as diferenças salariais reclamadas e também não sendo devidas ajudas de custo. Nem qualquer direito à formação, dado que o A. só trabalha para a R. desde a data de constituição da sociedade, e no período de 01/07/2007 a 26/12/2022 o contrato de trabalho esteve suspenso, devido ao facto de o A. exercer as funções de gerente da sociedade.

Termina requerendo que, “deve o pedido reconvencional formulado pelo Réu improceder, declarando-se a licitude do despedimento.”.

Nos termos que constam do despacho proferido, em 19.10.2023, foi decidido: “não tendo sido junto aos autos o procedimento disciplinar, dentro do prazo legalmente previsto, ao abrigo do disposto no art. 98º-J n.º 3, als. a) e b) do Cód. de Processo do Trabalho:

I. Declaro ilícito o despedimento do A

II. Condeno a R.:

a) A reintegrar o A. no mesmo estabelecimento da empresa, sem prejuízo da sua categoria e antiguidade – caso não venha a optar, no prazo de 10 dias a contar da notificação da presente sentença, pela indemnização fixada no art. 391º do Cód. do Trabalho, em substituição dessa reintegração;

b) A pagar ao A. as retribuições que deixou de auferir, desde a data do despedimento até ao trânsito em julgado desta decisão – deduzidas, porém, das importâncias que no mesmo período de tempo tenha auferido ou venha a auferir a título de subsídio de desemprego, em resultado do despedimento, cujo valor a R. deverá entregar à Segurança Social.

Custas nesta parte pela R. – art. 527º n.ºs 1 e 2 do Cód. de Processo Civil.”.

Mais, no mesmo despacho foi ordenado o prosseguimento do processo apenas para apreciação dos restantes pedidos formulados pelo A. na contestação/reconvenção, admitida esta e decidido dispensar a convocação da audiência prévia, bem como, a identificação do objecto do litígio e a enunciação dos temas de prova.

Nos termos documentados nas actas, datadas de 10.01.2024 e 01.02.2024, realizou-se a audiência de julgamento e conclusos que foram os autos, em 01.03.2024, foi proferida sentença que terminou com a seguinte: “DECISÃO

Em face do que se decide, na parcial procedência da acção:

A) Reconhecer que a antiguidade do A. enquanto trabalhador subordinado da R. remonta, pelo menos, a 01/03/1984, e que o A. tinha direito a auferir, aquando do despedimento, a retribuição base mensal € 3.000,00 (três mil euros), mais € 800,00 (oitocentos euros) por mês de retribuição (correspondente ao valor médio das denominadas ajudas de custo), além de subsídio de alimentação.

B) Condenar a R. a pagar ao A.:

I. Indemnização pelo despedimento ilícito, à razão de 30 dias de retribuição por cada ano ou fracção de antiguidade, até ao transito em julgado da sentença, no valor actual de € 111.000,00 (cento e onze mil euros).

II. As retribuições que o A. deixou de auferir desde 23/05/2023 até ao trânsito em julgado da sentença, deduzidas do subsídio de desemprego (que cabe à R. entregar à Segurança Social) – a liquidar ulteriormente, nos termos do disposto nos arts. 609º n.º 2 e 358º n.º 2 e segs. do Cód. de Processo Civil.

III. € 8.273,51 (oito mil, duzentos e setenta e três euros e cinquenta e um cêntimos), a título de diferenças retributivas respeitantes aos meses de Janeiro a Abril e 23 dias de Maio de 2023.

IV. € 981,82 (novecentos e oitenta e um euros e oitenta e dois cêntimos), a título de diferenças respeitantes aos proporcionais dos subsídios de férias e Natal do mesmo período.

V. € 1.235.86 (mil duzentos e trinta a cinco euros e oitenta e seis cêntimos), de diferencial respeitante ao subsídio das férias vencidas em 01/01/2023.

VI. € 3.000,00 (três mil euros), a título de retribuição pelas férias vencidas em 01/01/2023 e não gozadas.

VII. € 1.250,00 (mil duzentos e cinquenta euros) de proporcionais das férias correspondentes à duração do contrato de trabalho no ano da cessação.

VIII. € 282,12 (duzentos e oitenta e dois euros e doze cêntimos), por formação profissional não proporcionada.

IX. Juros de mora à taxa legal (actualmente de 4%), até integral pagamento, contados desde a presente data, no que se refere ao valor já quantificado da indemnização, referido em I.; desde a data em que vier a ser liquidado o montante devido a título de retribuições intercalares, quanto ao ponto II; desde o último dia de cada um dos meses a que se reporta o diferencial indemnizatório, sobre o respectivo montante mensal, no que se refere ao ponto III; e desde 23/05/2023, no tocante às prestações referidas em IV, V, VI, VII e VIII.

C) No mais, absolver a R. do pedido.

Custas a cargo de A. e R., na proporção de 10% e 90%, respectivamente - art.º 527º n.ºs 1 e 2 do Cód. de Processo Civil.

Fixo em € 126.023,31 o valor da acção – art. 98º-P, n.º 2 do Cód. de Processo do Trabalho.

Após trânsito em julgado, remeta certidão da sentença à Autoridade Tributária e ao Instituto da Segurança Social, I.P., para os fins tidos por convenientes.”.

Inconformada a R. interpôs recurso, nos termos das alegações juntas que, em 18.07.2024, após despacho para proceder à sua sintetização, terminou com as seguintes “CONCLUSÕES:

1. Pretende a recorrente desde logo com o presente recurso e atento o vertido no art.º 640º do CPC pôr em causa a matéria de facto que foi considerada como provada e a que foi considerada como não provada.

2. Ora, da decisão da matéria de facto, resultam que deveriam ter sido dados como provados alguns factos, dos factos que não foram considerados provados, quer com base na prova testemunhal carreada para os autos, quer dos documentos juntos, bem como existe matéria de facto considerada como provada que terá forçosamente que ser considerada como não provada.

3. Em primeiro lugar, e com base nas declarações de parte do legal representante da Ré, parece-nos evidente que o facto provado sob o nº 5 não pode de modo algum ser considerado como provado, devendo ao invés ser considerado como não provado, tudo conforme a transcrição do depoimento do Drº BB e das testemunhas CC e DD constante das alegações de recurso.

4. Ao invés terá que ser dado como provado que “Que a partir da sua nomeação como gerente da R., em 01/07/2007, passou a ser apenas o A. quem de facto mandava na sociedade e a geria “, facto este que resulta claro do depoimento do legal representante da Ré e das testemunhas CC e DD e do próprio texto da ata que o nomeou como gerente e foi levada ao registo em 17/07/2007.

5. Considerando a junção dos documentos 1 a 3 com as presentes alegações, é claro quer do depoimento do actual legal representante da Ré, quer do texto da ata e da decisão judicial proferida no Processo 2506/19.9T8AVR do J1 Local Cível de ... que quem geria de facto e de direito a sociedade desde o dia 1 de Julho de 2007 era o Autor, sendo que só assim se compreende que, sendo o Autor em data anterior a Julho de 2017 trabalhador da farmácia, passasse a partir de 1 de Julho a ser gerente e a ser remunerado como gerente na quantia de € 1.800,00 mensais !!

6. Também com base no depoimento do legal representante da Ré deverá ser considerado como provado que “o A. não impugnou judicialmente a sua destituição de gerente da R. “.

7. Por outro lado, este facto teria sempre que ser considerado provado, atento o principio da proporcionalidade, adequação e equidade, dado que, tendo a Ré alegado este facto não poderia nunca fazer a prova documental de um facto negativo. Ao invés cabia ao Autor perante esta alegação, fazer a prova de que havia impugnado judicialmente a sua destituição como gerente!

8. Também com base no depoimento do legal representante da Ré, do depoimento das testemunhas CC e DD, do texto da ata de nomeação como gerente do Réu e da decisão proferida no Processo 2506/19.9T8AVR do J1 Local Cível de ..., deverá também ser alterado o corpo e a primeira alínea do facto constante do artigo 9 dos factos provados, passando a constar do mesmo que “ No ano de 2006 como técnico de farmácia e até 1 de Julho de 2007 o Autor auferiu o salário de € 1.300,00 e a partir de 1 de Julho de 2007 e até 2022 auferiu mensalmente, como gerente da Ré, a seguinte retribuição mensal base liquida: A partir de 1 de Julho de 2007 - € 1.800,00.

9. E por último, deverá também ser alterado o corpo e a primeira alínea do facto constante do artigo 9 dos factos provados, passando a constar do mesmo que “No ano de 2006 como técnico de farmácia e até 1 de Julho de 2007 o Autor auferiu o salário de € 1.300,00 e a partir de 1 de Julho de 2007 e até 2022 auferiu mensalmente, como gerente da Ré, a seguinte retribuição mensal base liquida: A partir de 1 de Julho de 2007 - € 1.800,00.... “

10. Quanto aos depoimentos das testemunhas do autor, não percebe a Ré como pode o Tribunal a quo dar crédito a testemunhos que são claramente ensaiados e manipulados e sem qualquer razão de ciência, e que possam inculcar no julgador um crédito suficiente sobre os factos objecto de prova no presente processo.

11. Quanto á questão da transmissão do estabelecimento, é o próprio Autor que na sua contestação assume a ausência de quaisquer documentos relativos ao pretenso trespasse ou transmissão do estabelecimento ao referir que “E já antes de ser uma sociedade unipessoal era, o A., já funcionário do estabelecimento gerido pela sua mãe em nome individual a Dra EE, desde 01/07/1982, que antecedeu à Ré e que esta assumiu todos os direitos e obrigações, nomeadamente laborais “ (vide artigo 21º da contestação ). - sublinhado nosso.

12. O aqui A. não fez qualquer prova, nem caracterizou a unidade económica que pretensamente terá sido transmitida para a sociedade aqui Ré, cabendo-lhe tal prova pois para existir a transmissão de estabelecimento para os fins previstos naqueles preceitos do CT, é necesssário que o mesmo alegue e prove que: a entidade económica que aquele actualmente representa mantenha a sua identidade, sendo de relevar neste ponto se a transmissão englobou os seus bens móveis ou equipamentos, mas também bens incorpóreos, tais como a transmissão do know-how, a sucessão da actividade sem interrupção, a manutenção da clientela e a identidade da actividade desenvolvida após a transferência, conforme é jurisprudência do TJCE.

13. Em síntese e analisando a matéria de facto com base nos depoimentos transcritos, nos documentos juntos ao processo, bem como do texto da ata junta neste recurso sob Doc. 1 e da decisão proferida no Processo 2506/19.9T8AVR do J1 Local Cível de ... e do acórdão confirmativo da mesma (juntos sob Docs 2 e 3 ) deve a matéria de facto ser alterada no seguinte sentido: Deve dar como provado que: 1. O A. começou a trabalhar no estabelecimento comercial denominado “Farmácia A...”, sito na Rua...), ... ..., pelo menos, em 01/03/1984; 2. O referido estabelecimento de farmácia era propriedade dos pais do A., FF e mulher, EE, sendo gerido por esta última; 3. Ao A. foi atribuída pela R. a categoria profissional de “Técnico auxiliar de farmácia”, mas o trabalho que exercia era sobretudo administrativo, lidando com os fornecedores, com os bancos e com a contabilidade, auxiliando a mãe na gestão do estabelecimento, sob as ordens e instruções desta.; 4. Em 26/06/2006, foi constituída a sociedade R., de que EE era a única sócia e foi nomeada única gerente; 5. Que a partir da sua nomeação como gerente da R., em 01/07/2007, passou a ser apenas o A. quem de facto mandava na sociedade e a geria; 6. Em 26/12/2022, o A. foi destituído da gerência da sociedade R., através de deliberação tomada pelo irmão, BB, na qualidade de administrador dos bens da sua mãe, EE, nomeado como tal no âmbito de processo judicial de maior acompanhado que correu termos em relação a esta; 7. Tendo no mesmo dia (26/12/2022) sido nomeado gerente da R., BB; 8. O A. continuou a trabalhar na farmácia após a sua destituição de gerente, até ser despedido, por decisão que lhe foi comunicada em 23/05/2023; 9. No ano de 2006 como técnico de farmácia e até 1 de Julho de 2007 o Autor auferiu o salário de € 1.300,00 e a partir de 1 de Julho de 2007 e até 2022 auferiu mensalmente, como gerente da Ré, a seguinte retribuição mensal base liquida: A partir de 1 de Julho de 2007 - € 1.800,00, 2008 - € 1.950,00, 2009 - € 1.950,00, 2010 - € 2.056,00, 2011 - € 5.565,54, 2012 - € 1.945,00, 2013 - € 580,00, 2014 - € 2.100,00, 2015 - € 2.100,00, 2016 - € 2.100,00, 2017 - € 2.100,00, 2018 - € 2.100,00 de Janeiro a Agosto; € 2.400,00 de Setembro a Novembro; e € 2.758,00 em Dezembro, 2019 - € 3.000,00, 2020 - € 3.000,00, 2021 - € 3.000,00, 2022 - € 3.000,00; 10. Para além disso, o A. recebia ainda, mensalmente, subsídio de alimentação e pelo menos desde 2018, um montante variável, sob a denominação de “ajudas de custo” e “kms viatura própria”. 11. Os valores levados ao recibo de vencimento sob a designação de “ajudas de custo” e “kms viatura própria” não se destinavam, na realidade, a reembolsar ou compensar o A. por quaisquer despesas efectuadas ao serviço da R.; 12. No ano de 2022, a R. processou e pagou ao A., sob a denominação de “ajudas de custo”, as seguintes quantias: Janeiro - € 1.617,16; Fevereiro - € 1.176,76; Março - € 386,08; Abril - € 1.215,28; Maio - € 1.559,48; Junho - € 1.103,28; Julho - € 1.307,48; Agosto - 1.309,28; Setembro - € 1.314,68; Outubro - € 974,08; Novembro - € 1.076,36; Dezembro - € 1.087,16. No total anual de € 14.127,08.; 13. Em Janeiro de 2023, a R. passou a pagar ao A. a retribuição mensal base de € 1.764,14 e deixou de lhe pagar qualquer quantia a título de “ajudas de custo” e “kms viatura própria”; 14. De acordo com o comunicado à Segurança Social pela R., o A. esteve enquadrado como “trabalhador por conta de outrem”, desde 01/07/2006 a 03/05/2023 e como membro de órgão estatutário, de 01/07/2007 a 26/12/2022.; 15. Que o A. não impugnou judicialmente a sua destituição de gerente da R.

14. E deve dar como não provado que: O A. começou a trabalhar na “Farmácia A...” em Julho de 1982; Em 26/06/2006, e aquando da constituição da sociedade R., de que EE era a única sócia e de foi nomeada única gerente, esta sociedade assumiu, a propriedade do estabelecimento comercial denominado “Farmácia A...”, com todos os elementos que o integravam, nomeadamente «(…) móveis, mercadorias, utensílios, alvará, direito ao arrendamento e demais elementos constitutivos (…)», e tendo os trabalhadores da farmácia transitado para a sociedade - incluindo o A.; Em 01/07/2007, após a morte do pai, o A. foi nomeado gerente da sociedade, através de deliberação levada a registo comercial em 17/07/2007, passando o A. a ter um papel mais activo na gestão do dia-a-dia da farmácia, embora a sua mãe continuasse também como gerente da sociedade e a acompanhar e a decidir, em última instância, sobre o que lá se passava, pelo menos até ir para um lar, em ..., em 2019.

15. Em conclusão cotejando a prova documental e testemunhal credível, com conhecimento directo, critico e circunstanciado dos factos é manifesto que deve ser alterada a redacção dos artigos 4, 5 e 9 dos factos provados e que cotejando a ausência de prova documental e testemunhal credível, com conhecimento directo, critico e circunstanciado dos factos a matéria dos factos não provados deve ser a que consta nas presentes alegações de recurso.

16. Passando ao mérito da decisão, e em face à matéria de facto cuja alteração se solicita no presente recurso, é fácil concluir que ao contrário do alegado na sentença recorrida, a Ré terá forçosamente que ser absolvida do pedido.

17. Desde logo, e começando pela questão do abuso de direito invocado pela Ré na sua contestação. Na verdade, e conforme se referiu supra, terá que ser considerado como provado que o A. não impugnou judicialmente a sua destituição como gerente.

18. Sendo também certo que o aqui Autor, aceitou e teve consciência de que poderia e iria ser despedido, nunca tendo colocado em causa ou se mostrado surpreendido com o desfecho do procedimento disciplinar.

19. Assim e ao contrário do entendimento da sentença recorrida, entendemos que existiu de forma clara e manifesta uma actuação do A. no sentido de se conformar com o seu despedimento: o mesmo não impugnou judicialmente a sua destituição como gerente (que estava intimamente ligada aos factos constantes da nota de culpa ), não avançou com qualquer providência cautelar de suspensão de despedimento, sendo soube que ia ser despedido e sabia desse facto e interiorizou o mesmo, tendo criado, na esfera jurídica da Ré a plena convicção de que não iria impugnar o despedimento.

20. É manifesto o abuso de direito na modalidade de “venire contra factum proprium”, pelo que, a sentença recorrida violou o vertido no artigo 334º do Código Civil.

21. Passando à questão da antiguidade do Autor, enquanto trabalhador da aqui Ré.

22. Ao contrário do que consta da sentença recorrida, e conforme se alega no recurso da matéria de facto, não ficou provado que “A sociedade R. foi constituída em 26/06/2006, tendo para ela sido transmitida a propriedade do dito estabelecimento, com todos os elementos que o integravam, nomeadamente móveis, mercadorias, utensílios, alvará e direito ao arrendamento do espaço onde funcionava, transitando de igual modo para a R. os trabalhadores da farmácia - incluindo o A..”

23. Conforme se alegou supra, e se reitera, o aqui A. não fez qualquer prova, nem caracterizou a unidade económica que pretensamente terá sido transmitida para a sociedade aqui Ré, cabendo-lhe tal prova, o que de todo não sucedeu!

24. Violou assim a sentença recorrida o vertido no artigo 318º nº 1 do Código do Trabalho (na versão da Lei 99/2003, de 27 de Agosto) e no artigo 342º do Código Civil.

25. Analisando a questão da suspensão do contrato de trabalho devido à nomeação do Autor como gerente em 1 de Julho de 2007.

26. Atendendo ao disposto no artigo 398º do CSC, o principio base é sempre o de que o exercício da função de administrador ou de gerente (no caso das sociedades por quotas) importa a suspensão do contrato de trabalho.

27. E no caso presente, e conforme já alegado em sede do recurso da matéria de facto, está provado que o A. geria a sociedade desde 1 de Julho de 2007.

28. Deve por isso atender-se aos acórdãos citados nas alegações de recurso, acórdão do STJ de 23/11/2023 no Processo 2529/21.8T8MTS.P1.S1 e acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 12/03/1997 (Processo nº 198/96 - 4ª Secção, Relator Loureiro Pipa), pelo que, ao contrário do que pretende crer a sentença recorrida, e tendo o aqui A. gerido de facto e de direito a sociedade a partir de 1 de Julho de 2007, não se concebendo como pode a sentença recorrida considerar que, apesar de ser gerente desde 1 de Julho de 2007, o mesmo mantinha uma subordinação de trabalho com a aqui Ré!

29. Sendo que é completamente contraditório com o facto de, por exemplo, no ano de 2011 a remuneração mensal do A. ser de € 5.565,54 mensais e de no ano de 2013 ser de € 580,00 mensais!

30. Caso fosse intenção da aqui Ré manter uma subordinação de trabalho com o A. não o tinha nomeado gerente, mas tinha ao invés optado pela figura da comissão de serviço prevista no artigo 244º do Código do Trabalho.

31. Da matéria de facto provada resulta claro que o contrato de trabalho que vigorava com a Ré desde 1/07/2006 se suspendeu a partir de 1 de Julho de 2007, suspensão esta que vigorou até á data da destituição do A. como gerente, ou seja, até 26 de Dezembro de 2022.

32. O que quer dizer que, para efeitos de quantificação da indemnização eventualmente devida por despedimento ilícito, tem que ser considerada apenas a antiguidade correspondente a 1 de Julho de 2006 a 1 de Julho de 2007 e de 26/12/2022 a 23/05/2023.

33. Já quanto à retribuição a atender no cálculo da indemnização.

34. Quanto a este ponto a sentença recorrida considerou que, antes de ser destituído de gerente o A. auferia a retribuição mensal base de € 3.000,00.

35. Convém referir que era o Autor que se auto remunerava como gerente, bastando para o efeito analisar os valores do seu salário mensal constantes do ponto 9 dos factos provados. Ao contrário do que refere a sentença recorrida, basta analisar os valores dos salários do A. no período de 2006 a 2022 (a que a sentença recorrida chama eufemísticamente de progressão salarial) para se comprovar a inexistência de qualquer valor salarial ligado a um contrato de trabalho!

36. Pegando então no sacrossanto artigo 129º nº1 alínea d) do Código do Trabalho, a que a sentença recorrida faz referência, como se justifica então que o A. auferisse em 2011 a remuneração mensal de € 5.565,54 mensais e no ano de 2013 auferisse € 580,00 mensais!

37. Ao contrário do que refere a sentença recorrida, não existiu qualquer diminuição ilegal da retribuição do A. aquando da sua destituição da gerência e consequente retorno ao seu contrato de trabalho como auxiliar de farmácia e com um salário de € 1.764,14 mensais. Não existindo por isso qualquer violação do disposto no artigo 129º n.º 1 alínea d) do Código do Trabalho.

38. Em jeito de conclusão final, não se entende como considerou o Tribunal a quo que o A. era trabalhador subordinado até ao ano de 2019, quando sufraga a tese da aqui Ré quanto às ajudas de custo e conforme consta da sentença recorrida o próprio Autor reconhece que tais ajudas de custo nunca existiram!

39. E o Autor assume que as “ajudas de custo” não de destinavam a pagar quaisquer despesas por aquele suportadas! Mas não esclarece então a razão de tal compensação ainda por cima alegando que era um trabalhador subordinado!

40. Errou também a sentença recorrida, pois apesar de entender que as ajudas de custo não devem ser incluídas na retribuição base para efeitos de cálculo da indemnização, considerou que quanto as retribuições devidas desde a data do despedimento e até ao transito em julgado da sentença deverá ser considerada a remuneração base (que erróneamente e conforme já alegado anteriormente calculou em € 3.000,00 mensais) acrescida das retribuições variáveis pagas pela Ré ao A. no ano de 2022 (que a sentença refere que lhe deixou ilegalmente de pagar).

41. Este raciocínio da sentença recorrida está completamente errado! Desde logo, mesmo na óptica da sentença, o A. é gerente desde o ano de 2019! Pelo que, as falsas e criminosas ajudas de custo a que a sentença recorrida faz referência e existentes no ano de 2022 foram ajudas de custo que o gerente AA decidiu “fabricar” e se auto remunerar, não tendo a natureza de remuneração derivada de um contrato de trabalho que (mesmo na tese da sentença recorrida) estava suspenso desde o ano de 2019.

42. Em face da procedência do presente recurso, terão forçosamente que ser reformulados os cálculos salariais pretensamente devidos ao A. pela Ré, devendo ser os mesmos ter como ponto assente a suspensão do contrato de trabalho entre 1 de Julho de 2007 e 26 de Dezembro de 2022, e que a retribuição base do A. é de € 1.764.14 mensais, não sendo considerado para qualquer efeito a existência de retribuição variável de ajudas de custo no valor de € 800,00 mensais.

TERMOS em que deve revogar-se a sentença recorrida por tal ser de JUSTIÇA.”.

Com as alegações a Ré juntou: 3 documentos e transcrição dos depoimentos prestados na audiência de discussão e julgamento.

O A. respondeu inicialmente, nos termos das contra-alegações juntas, em 26.04.2024, as quais, sem formular conclusões, terminou afirmando que: “bem andou a douta sentença recorrida, devendo a decisão recorrido manter-se, na integra, por estar conforme a prova produzida, as regras do direito e sua aplicação, não padecendo de qualquer erro, mantendo-a, farão V. Excias. a costumada, esperada e necessária, Justiça!”.

Posteriormente, em 23.07.2024, notificado das novas conclusões de recurso apresentadas pela Recorrente veio, novamente, exercer o seu direito ao contraditório, dizendo: “crê-se que as conclusões apresentadas não cumprem tal desidrato passando a estar confusas, perdidas de sentido. Assim, terá de se considerar que não fora cumprido o dever imposto e por essa via não deverá ser o recurso conhecido. Não obstante o supra referido, reitera-se tudo quanto fora alegado e referido em sede de contra alegações remetendo-se expressamente para as mesmas devendo afinal improceder o recurso apresentado.”.

O recurso da R. foi admitido na 1ª instância, como apelação, com efeito meramente devolutivo e foi ordenada a remessa dos autos a esta Relação.

Neste Tribunal o Exmo. Procurador-Geral Adjunto emitiu parecer no sentido de ser negado provimento ao recurso da Ré, no essencial, por considerar que, “no que à matéria de facto diz respeito, a Recorrente manifesta, antes, uma diferente opinião acerca dos depoimentos prestados pelas testemunhas e legal representante da Recorrente.

A apreciação dos elementos de prova produzidos está sujeita ao princípio da livre apreciação da prova, a que se refere o art.º 607º, n.º 5 do CPC, segundo o qual, o juiz aprecia livremente as provas segundo a sua prudente convicção acerca de cada facto.

Para que um facto se considere provado é necessário que, à luz de critérios de razoabilidade, se crie no espírito do julgador um estado de convicção, assente na certeza relativa do facto. A prova “assenta na certeza subjectiva da realidade do facto, ou seja, no (alto) grau de probabilidade de verificação do facto, suficiente para as necessidades práticas da vida”.

Essa certeza subjectiva, com alto grau de probabilidade, há-de resultar da conjugação de todos os meios de prova produzidos sobre um mesmo facto, ponderando-se a coerência que exista num determinado sentido e aferindo-se esse resultado convergente em termos de razoabilidade e lógica. Pelo contrário, se existir insuficiência, contradição ou incoerência entre os meios de prova produzidos, ou mesmo se o sentido da prova produzida se apresentar como irrazoável ou ilógico, então haverá uma dúvida séria e incontornável quanto à probabilidade dos factos em causa serem certos, obstando a que se considere o facto provado – Ac. do TRP de 05.06.2023, Processo: 868/16.9T8PNF.P1.

Pretendendo impugnar a decisão da matéria de facto deveria a Recorrente, indicar os concretos pontos da matéria de facto que considera mal julgados, os elementos de prova que determinavam diferente julgamento e o sentido em que deveriam ter sido julgados.

Não manifestar, apenas, uma diferente opinião acerca dos elementos de prova produzidos, como se disse, sujeitos à livre apreciação do juiz.

A sentença está devida e suficientemente fundamentada, donde se apreende as razões da decisão.

Para além disso, atentas as transcrições feitas pela Recorrente e Recorrido, entende-se que não merece qualquer reparo a decisão sobre a matéria de facto que deveria, pois, ser confirmada.

4. Levando em conta a matéria de facto dada como provada, cremos que não merece também qualquer reparo a decisão de direito.

Não há abuso de direito quando o trabalhador se limita a exercer um seu direito e a reclamar créditos a que se julga com direito, e que, a final, lhe foram reconhecidos.

Dando como provado – facto 1 – que “O A. começou a trabalhar no estabelecimento comercial denominado “Farmácia A...”, sito na Rua...), ... ..., pelo menos, em 01/03/1984”, entende-se que a antiguidade a considerar será a que se reporta a esta data.

E dando-se como provado – factos 9 – que “De 2006 até 2022, o A. auferiu mensalmente, ao serviço da R., a seguinte retribuição mensal base ilíquida:

2006- € 1.300,00

2007- € 1.800,00

2008- € 1.950,00

2009- € 1.950,00

2010- € 2.056,00;

2011- € 5.565,54

2012- € 1.945,00;

2013- € 580,00

2014- € 2.100,00;

2015- € 2.100,00;

2016- € 2.100,00;

2017- € 2.100,00;

2018- € 2.100,00 de Janeiro a Agosto; € 2.400,00 de Setembro a Novembro; e €

2. 758,00 em Dezembro;

2019- € 3.000,00

2020- € 3.000,00

2021- € 3.000,00

2022- € 3.000,00”,

E que – facto 10 -, “Para além disso, o A. recebia ainda, mensalmente, subsídio de alimentação e pelo menos desde 2018, um montante variável, sob a denominação de “ajudas de custo” e “kms viatura própria”, então, também a retribuição a considerar será esta retribuição apurada.

Retribuição que, diga-se, foi sempre evoluindo e aumentado gradualmente desde o início, não se notando um aumento, apenas, em consequência das funções de gerência

Acompanhamos, assim, a douta sentença em recurso bem como a resposta ao recurso do recorrido, devendo aquela ser confirmada.”.

Notificadas deste, as partes não responderam.

Cumpridos os vistos, há que apreciar e decidir.

Questões Prévias:

- Da junção de documentos

No final das suas conclusões, consigna a recorrente que junta, 3 documentos, a saber – acta n.º3; sentença proferida no processo 2506/19.7T8AVR, que correu termos no Tribunal Judicial da Comarca de Aveiro – Juízo Local Civil de Aveiro, J1 em 10/03/2022 e, ainda, cópia de um Acórdão proferido pelo Tribunal da Relação do Porto em 27.09.2022.

Percorrendo as alegações, verifica-se que a recorrente invoca que, “A junção da ata nº 3 de 1 de Julho de 2017, cuja junção se requer atento o vertido no artigo 651º do CPC, resulta essencial atento o facto surpreendente de o Tribunal a quo ter considerado que o aqui A. não geria a sociedade pois “ em última instancia quem decidia seria a sua mãe, pelo menos até ao ano de 2019 (vide artigo 5º dos factos provados)” e que, “Em função igualmente do facto surpreendente do Tribunal a quo ter considerado que o A. não geria a sociedade pois “ em última instancia quem decidia seria a sua mãe, pelo menos até ao ano de 2019 (vide artigo 5º dos factos provados), vem a Ré juntar sob docs. 2 e 3 (também nos termos do artigo 651º do CPC) a sentença e o acórdão do Tribunal da Relação do Porto (que confirmou a decisão da 1ª instância) proferido no processo de maior acompanhado da Dra. EE (processo 2506/19.9T8AVR do J1 Local Cível de ...).”.

A propósito desta junção, o recorrido, vem opor-se alegando que, “não é admissível a junção de documentos quando tal junção se revele pertinente ab initio, por tais documentos se relacionarem de forma direta e ostensiva com a questão ou as questões suscitadas. É, justamente, este o caso da ata de nomeação e desde e da documentação acessória que A Recorrente pretende juntar no recurso de apelação.

Como decorre dos autos, logo aquando da apresentação do articulado motivador e, depois em resposta à contestação/reconvenção do Recorrido, a Recorrente colocava em causa a questão da gerência e a falta de subordinação do A. ora Recorrido assim como, que auferia um salário por ser gerente pelo que, se pretendia demonstrar e supostamente teria documentos que o demonstravam, deveria, desde logo, e com os articulados, tê-lo junto. Mas, não o fe!!!

Sabia, portanto, a recorrente, desde o início, que a ata poderia ser um elemento fundamental para provar um facto central, suscetível, portanto, de ponderar na decisão, não se compreendendo como podem alegar o contrário e dizer que a decisão fora surpreendente quando era um facto controvertido que ao tribunal com a prova produzida teria que apreciar.

Por outras palavras e sinteticamente: o documento relaciona-se com factos que já antes da decisão da 1.ª instância a recorrente tinha consciência de que estavam sujeitos a prova; não pode agora alegar que aquela decisão criou, pela primeira vez, a necessidade da sua junção.

Deve, por conseguinte, também rejeitar-se a junção do documento a pretexto da alegada surpresa quanto ao resultado, que inexiste.

No que respeita à decisão de primeira instância e respetivo acórdão que a recorrente pretende agora fazer uso e fundamentar o seu recurso, e pela mesma ordem de razões supra referidas, terão também que não ser admitidos.

Sendo que, quanto a estes não têm os mesmos qualquer utilidade tratando-se de uma ação de maior acompanhado em que era requerida e parte a mãe do aqui Recorrido e não o Recorrido.

Acresce que, o alegado facto provado e supostamente essencial aos autos e transcrito pela Ré no ponto 27.º, dado como provado em primeira instancia, porém, a Recorrente, em abono da verdade, deveria também ter indicado nas suas alegações que o mesmo foi alterado em sede de recurso, tendo passado a fazer parte dos factos não provados, conforme se pode ler no acórdão que também pretende a junção…

Assim, em nenhuma das ações resultou provado que o Recorrido era o único e exclusivo gerente da farmácia ou que, tal acontecia sem qualquer subordinação à então gerente EE.

Em suma, não deverão ser admitidos os documentos pretendidos pela Recorrente por falta de fundamento legal.”.

Há então, previamente à análise das questões colocadas no recurso, que averiguar se, será permitida à recorrente, a junção dos documentos em apreço, nesta fase processual e, ainda, se os mesmos se revestem de alguma utilidade nos presentes autos.

Dispõe o art. 651º, do CPC, (aprovado pela Lei nº 41/2013 de 26 de Junho, - diploma a que pertencerão os demais artigos a seguir referidos, sem outra menção de origem) que as partes apenas podem juntar documentos supervenientes às alegações, nos casos excepcionais a que se refere o art. 425º ou, no caso de a sua junção se ter tornado necessária, em virtude do julgamento proferido na 1ª instância.

Sendo princípio fundamental que os documentos destinados a fazer prova dos fundamentos da acção ou da defesa devem ser apresentados com os articulados em que se aleguem os factos correspondentes, ou na impossibilidade, até 20 dias antes da data em que se realize a audiência final ou até ao encerramento da discussão em 1ª instância, como decorre do disposto no art. 423º, nºs 1, 2 e 3, a lei admite, igualmente, por força do estipulado pelos art.s 425º e 651º que, depois deste último momento, encerramento da discussão em 1ª instância, os documentos supervenientes possam, também, ser juntos com as alegações de recurso, mas, ainda assim, apenas, nos casos excepcionais em que a sua apresentação não tenha sido possível, até ao encerramento da discussão em 1ª instância, quando a sua apresentação se tenha tornado necessária, por virtude de ocorrência posterior, ou quando a sua junção apenas se tenha tornado necessária, em virtude do julgamento proferido em 1ª instância.

Tal como acontecia antes, actualmente, a junção de documentos deve ocorrer na 1ª instância e só pode acontecer em sede de recurso se não foi possível fazê-la em momento anterior ou quando “a junção apenas se tenha revelado necessária por virtude do julgamento proferido, maxime quando este se revele de todo surpreendente relativamente ao que seria expectável”, mas não contemplando – tal como a jurisprudência anterior afirmava – a possibilidade da junção se justificar em relação a “factos que já antes da sentença a parte sabia estarem sujeitos a prova”, cfr. refere Abrantes Geraldes in “Recursos no Novo Código de Processo Civil”, 2013, págs. 184 e 185.

Assim, a regra geral quanto à oportunidade da junção de documentos posteriores ao encerramento da discussão, em 1ª instância, deve ser encontrada, através da interpretação conjugada dos citados art.s 423º e 425º.

Donde resulta que, são três os fundamentos excepcionais justificativos da apresentação de documentos supervenientes com as alegações de recurso, ou seja, quando os documentos se destinem a provar factos posteriores aos articulados, quando a sua junção se tenha tornado necessária, por virtude de ocorrência posterior e, finalmente, no caso de a sua apresentação apenas se revelar necessária, devido ao julgamento proferido em 1ª instância, cfr. Ac.STJ de 09.02.2010, in www.dgsi.pt.

Podendo as partes juntar documentos às alegações, nos casos excepcionais a que se refere o art. 425º ou, na hipótese de a sua junção apenas se tornar necessária, em virtude do julgamento proferido na 1ª instância, como decorre ainda do disposto no art. 651º, nº 1.

O Prof. Antunes Varela na RLJ, ano 115º, nº 3696, a págs. 95 e 96, na vigência do CPC de 1961, escreveu: “A junção de documentos com as alegações da apelação, afora os casos de impossibilidade de junção anterior ou de prova de factos posteriores ao encerramento da discussão de 1ª instância, é possível quando o documento só se tenha tornado necessário em virtude do julgamento proferido na 1ª instância. E o documento torna-se necessário só por virtude desse julgamento (e não desde a formulação do pedido ou a dedução da defesa), quando a decisão se tenha baseado em meio probatório inesperadamente junto por iniciativa do tribunal ou em preceito jurídico com cuja aplicação as partes justificadamente não tivessem contado. (…)

A decisão da 1ª instância pode, por isso, criar pela primeira vez a necessidade de junção de determinado documento, quer quando se baseie em meio probatório não oferecido pelas partes, quer quando se funde em regra de direito com cuja aplicação ou interpretação os litigantes justificadamente não contavam. Só nessas circunstâncias a junção do documento às alegações da apelação se pode legitimar à luz do disposto na parte final do nº1, do artº 706 do CPC”, (que corresponde ao art. 651º do CPC, na redacção aqui aplicável).

Neste sentido tem decidido a jurisprudência do Supremo Tribunal de Justiça, cfr. entre outros, os Acórdãos de 03.03.1989, BMJ, 385º-545, de 12.01.1994, BMJ, 433º-467, de 28.02.2002, na Revista nº 296/02-6ª, Sumários, 2/2002, de 14.05.2002, na Revista nº 420/02-1ª, Sumários, 5/2002, de 30.09.2004 e de 24.02.2010, ambos disponíveis em www.dgsi.pt, defendendo-se naquele Acórdão de 28.02.2002, que a junção de documentos, com base em tal previsão, só é possível se a necessidade do documento era imprevisível antes de proferida a decisão na 1ª instância, por esta se ter baseado em meio probatório não oferecido pelas partes ou em regra de direito com cuja aplicação ou interpretação os litigantes justificadamente não contavam.

Esta última situação não ocorre, como é natural, quando a parte, conhecendo ou devendo conhecer da necessidade de apresentação de determinado documento para prova de algum facto, é confrontada com decisão que lhe é desfavorável em razão da sua não junção atempada ao processo e visa, no recurso, juntá-lo para infirmar o que decidido fora em conformidade com os factos provados.

Sendo que, como refere, novamente, o Prof. Antunes Varela e outros, agora, in “Manual de Processo Civil”, págs. 533 e 534, “…a lei não abrange a hipótese de a parte se afirmar surpreendida, com o desfecho da acção (ter perdido, quando esperava obter ganho de causa) e pretender, com tal fundamento, juntar à alegação documento….

O legislador quis manifestamente cingir-se aos casos em que, pela fundamentação da sentença ou pelo objecto da condenação, se tornou necessário provar factos com cuja relevância a parte não podia razoavelmente contar antes de a decisão ser proferida.”.

Transpondo o exposto para o caso, não se suscitam dúvidas que, nenhuma destas situações se verifica, como bem o notou o recorrido. Efectivamente, a recorrente “não alega qualquer superveniência, nem o podia, tendo me conta que tinha o documento na sua posse desde de sempre e é o mesmo anterior ao inicio da discussão dos autos tendo em conta que se trata de uma ata datada de 2007.

Por conseguinte, pretende a admissão da sua junção pelo facto “surpreendente” de o Tribunal ter considerado que o A. não geria de facto a sociedade. Porém, nenhuma surpresa lhe poderia advir desta situação dado que, era uma possibilidade tal ocorrer em função da prova produzida, tendo em conta que um dos itens em discussão era precisamente o facto de o Recorrido ser trabalhador em cumulação de funções de gerência, ou ser apenas gerente. Uma ou outra situação poderia ser dada como provada em função da prova, não se tratando de qualquer facto assente. A novidade ou imprevisibilidade da decisão de 1.ª instância não tem na sua génese a admissão de documentos que logo ab initio se revelariam necessários dado que se relacionavam de forma ostensiva e direta com a questão ou questões suscitadas nos autos desde da entrada da ação.”.

Acrescendo que, em relação a todos os documentos, não só a acta em causa, todos anteriores à data do encerramento da discussão, nada a recorrente alegou que demonstre e justifique porque só agora procedeu à sua junção.

Ou seja, não vem apresentada adequada circunstância justificativa para a excepcional junção daqueles, para serem tidos como documentos em sede de apreciação do presente recurso, como decorre do referido art. 651º.

O que a recorrente pretende como se retira das suas alegações, com a junção dos documentos, é tão só que seja, a decisão de facto alterada e, nessa sequência, revogada a sentença e nessa medida lhe seja favorável como, alegadamente, considera decorre daqueles.

No entanto, tal não configura nenhuma das situações em que é admissível a junção de documentos com as alegações de recurso, desde logo, quando os documentos se destinem a provar factos posteriores aos articulados, quando a sua junção se tenha tornado necessária, por virtude de ocorrência posterior.

E, obviamente, também não se pode considerar que os documentos só se tornaram necessários em virtude do julgamento proferido em 1ª instância pois a decisão não se baseou em meio probatório inesperadamente junto por iniciativa do tribunal ou em preceito jurídico com cuja aplicação as partes justificadamente não tivessem contado.

Assim, não se admite a junção dos documentos, juntos com as alegações de recurso.

Custas do incidente pela recorrente, fixando-se no mínimo a taxa de justiça.

- Da falta de cumprimento do ónus de apresentar conclusões e alegações

Veio o A./recorrido suscitar a questão do indeferimento do recurso, (atento o teor dos art.ºs 641.º n.º2 e 652, nº 1 b) do CPC) invocando que as conclusões não deverão ser admitidas porque, segundo alegou primeiramente, no caso, “Ocorre assim uma efetiva, real e absoluta falta de objeto do recurso- as “conclusões”, definidas na lei adjetiva como indicação sintética dos fundamentos por que pede a alteração ou anulação da decisão – e não mero vício, na situação de a apelante, embora usando tal título ao finalizar a alegação de recurso de apelação, reproduzir ipsis verbis e integralmente o antecedente corpo das suas alegações, pois que tal inútil eco do já dito nenhuma síntese dos invocados fundamentos revela” e, posteriormente, na resposta à apresentação das “conclusões sintetizadas”, defendendo que não se deve conhecer do recurso, sob a alegação de que, “crê-se que as conclusões apresentadas não cumprem tal desidrato passando a estar confusas, perdidas de sentido. Assim, terá de se considerar que não fora cumprido o dever imposto e por essa via não deverá ser o recurso conhecido. Não obstante o supra referido, reitera-se tudo quanto fora alegado e referido em sede de contra alegações remetendo-se expressamente para as mesmas devendo afinal improceder o recurso apresentado”.

Que dizer?

Desde já, como o deixámos demonstrado com a prolação do despacho de 14.07.2024, que não concordamos com o recorrido, quando defende que é de indeferir o recurso, alegadamente, por se mostrar incumprido o ónus de alegar e concluir, ou seja, quando a recorrente, apesar de formular conclusões, estas não cumprem as exigências previstas no art. 639º. Pois, perante situações em que, eventualmente, as conclusões reproduzem o corpo das alegações, ao contrário do que defende o recorrido, entendemos que, tal, não se enquadra no prescrito no art. 641º, em concreto na al. b) do seu nº 2.

Como decorre deste e é sabido, a alegada não satisfação pelo recorrente nas conclusões das alegações das exigências previstas no art. 639º, não gera o indeferimento do recurso. Tal só ocorre quando as alegações não tenham aquelas.

E, por desse modo o entendermos, foi proferido aquele referido despacho, o qual consideramos foi, satisfatoriamente, cumprido pela recorrente, através das conclusões “sintetizadas” que, se mostram supra transcritas, apresentadas com o requerimento de 18.07.2024.

Assim, sem necessidade de outras considerações, improcede esta questão prévia suscitada pelo recorrido.

Passemos, então, à análise das questões colocadas no recurso.

É sabido que, salvo as matérias de conhecimento oficioso, o objecto do recurso é delimitado pelas conclusões formuladas pelo recorrente, não sendo lícito a este Tribunal “ad quem” conhecer de matérias nelas não incluídas (cfr. art.s 635º, nº 4, 639º, nº 1 e 608º nº 2, do CPC aprovado pela Lei 41/2013, de 26.06, aplicável “ex vi” do art. 1º, nº 2, al. a), do CPT aprovado pelo DL 295/2009, de 13.10).

Assim, as questões suscitadas e a apreciar consistem em saber:

- se o Tribunal “a quo” errou quanto à apreciação dos factos impugnados, os 4, 5 e 9 dos factos provados e os indicados em 2º e 3º lugares dos factos não provados;

- se face àquela alteração da matéria de facto, deverá a Ré ser absolvida do pedido, como a mesma defende, dado:

_ ocorrer abuso de direito por parte do Autor;

_ a antiguidade do Autor, enquanto, trabalhador, da aqui Ré;

_ o contrato do A. se ter suspendido devido à sua nomeação como gerente em 01.07.2007;

_ o Tribunal “a quo” ter errado quanto à retribuição do A., a atender no cálculo da indemnização.

II- FUNDAMENTAÇÃO

A) - Os Factos

O Tribunal “a quo” considerou que, com relevo para a decisão resultaram provados os seguintes factos:

“1. O A. começou a trabalhar no estabelecimento comercial denominado “Farmácia A...”, sito na Rua...), ... ..., pelo menos, em 01/03/1984.

2. O referido estabelecimento de farmácia era propriedade dos pais do A., FF e mulher, EE, sendo gerido por esta última.

3. Ao A. foi atribuída pela R. a categoria profissional de “Técnico auxiliar de farmácia”, mas o trabalho que exercia era sobretudo administrativo, lidando com os fornecedores, com os bancos e com a contabilidade, auxiliando a mãe na gestão do estabelecimento, sob as ordens e instruções desta.

4. Em 26/06/2006, foi constituída a sociedade R., de que EE era a única sócia e de foi nomeada única gerente, tendo sido transmitida para a sociedade, a propriedade do estabelecimento comercial denominado “Farmácia A...”, com todos os elementos que o integravam, nomeadamente «(…) móveis, mercadorias, utensílios, alvará, direito ao arrendamento e demais elementos constitutivos (…)», e tendo os trabalhadores da farmácia transitado para a sociedade - incluindo o A

5. Em 01/07/2007, após a morte do pai, o A. foi nomeado gerente da sociedade, através de deliberação levada a registo comercial em 17/07/2007, passando o A. a ter um papel mais activo na gestão do dia-a-dia da farmácia, embora a sua mãe continuasse também como gerente da sociedade e a acompanhar e a decidir, em última instância, sobre o que lá se passava, pelo menos até ir para um lar, em ..., em 2019.

6. Em 26/12/2022, o A. foi destituído da gerência da sociedade R., através de deliberação tomada pelo irmão, BB, na qualidade de administrador dos bens da sua mãe, EE, nomeado como tal no âmbito de processo judicial de maior acompanhado que correu termos em relação a esta.

7. Tendo no mesmo dia (26/12/2022) sido nomeado gerente da R., BB.

8. O A. continuou a trabalhar na farmácia após a sua destituição de gerente, até ser despedido, por decisão que lhe foi comunicada em 23/05/2023.

9. De 2006 até 2022, o A. auferiu mensalmente, ao serviço da R., a seguinte retribuição mensal base ilíquida:

2006- € 1.300,00

2007- € 1.800,00

2008- € 1.950,00

2009- € 1.950,00

2010- € 2.056,00;

2011- € 5.565,54

2012- € 1.945,00;

2013- € 580,00

2014- € 2.100,00;

2015- € 2.100,00;

2016- € 2.100,00;

2017- € 2.100,00;

2018- € 2.100,00 de Janeiro a Agosto; € 2.400,00 de Setembro a Novembro; e € 2.758,00 em Dezembro;

2019- € 3.000,00

2020- € 3.000,00

2021- € 3.000,00

2022- € 3.000,00

10. Para além disso, o A. recebia ainda, mensalmente, subsídio de alimentação e pelo menos desde 2018, um montante variável, sob a denominação de “ajudas de custo” e “kms viatura própria”.

11. Os valores levados ao recibo de vencimento sob a designação de “ajudas de custo” e “kms viatura própria” não se destinavam, na realidade, a reembolsar ou compensar o A. por quaisquer despesas efectuadas ao serviço da R

12. No ano de 2022, a R. processou e pagou ao A., sob a denominação de “ajudas de custo”, as seguintes quantias: Janeiro - € 1.617,16; Fevereiro - € 1.176,76; Março - € 386,08; Abril - € 1.215,28; Maio - € 1.559,48; Junho - € 1.103,28; Julho - € 1.307,48; Agosto - 1.309,28; Setembro - € 1.314,68; Outubro - € 974,08; Novembro - € 1.076,36; Dezembro - € 1.087,16. No total anual de € 14.127,08.

13. Em Janeiro de 2023, a R. passou a pagar ao A. a retribuição mensal base de € 1.764,14 e deixou de lhe pagar qualquer quantia a título de “ajudas de custo” e “kms viatura própria”.

14. De acordo com o comunicado à Segurança Social pela R., o A. esteve enquadrado como “trabalhador por conta de outrem”, desde 01/07/2006 a 03/05/2023 e como membro de órgão estatutário, de 01/07/2007 a 26/12/2022.

Não se provaram quaisquer outros factos com relevo para a decisão a proferir, de entre alegados nos articulados, nomeadamente:

- Que o A. começou a trabalhar na “Farmácia A...” em Julho de 1982.

- Que a partir da sua nomeação como gerente da R., em 01/07/2007, passou a ser apenas o A. quem de facto mandava na sociedade e a geria.

- Que o A. não impugnou judicialmente a sua destituição de gerente da R..”.

B) O DIREITO

- Da impugnação da matéria de facto e absolvição da Ré do pedido

Após transcrever a factualidade que foi dada como provada e não provada no Tribunal “a quo”, inicia a apelante a sua alegação, sob a consideração de que, “da decisão da matéria de facto resultam que deveriam ter sido dados como não provados factos que foram considerados provados e factos não provados que deveriam ter sido considerados provados, quer com base na prova testemunhal carreada para os autos, quer dos documentos igualmente juntos aos autos, quer atendendo ao principio da repartição do ónus da prova. Assim sendo, convém analisar os depoimentos das testemunhas do Autor e da Ré e do legal representante da Ré”.

Finalizando este segmento do recurso, sob a conclusão de que, “cotejando a prova documental e testemunhal credível, com conhecimento directo, critico e circunstanciado dos factos é manifesto que deve ser alterada a redacção dos artigos 4, 5 e 9 dos factos provados e que cotejando a ausência de prova documental e testemunhal credível, com conhecimento directo, critico e circunstanciado dos factos a matéria dos factos não provados deve ser a que consta nas presentes alegações de recurso.”. Especificando que, devem dar-se como não provados os seguintes factos:

“- Que o A. começou a trabalhar na “Farmácia A...” em Julho de 1982;

- Em 26/06/2006, e aquando da constituição da sociedade R., de que EE era a única sócia e de foi nomeada única gerente, esta sociedade assumiu, a propriedade do estabelecimento comercial denominado “Farmácia A...”, com todos os elementos que o integravam, nomeadamente «(…) móveis, mercadorias, utensílios, alvará, direito ao arrendamento e demais elementos constitutivos (…)», e tendo os trabalhadores da farmácia transitado para a sociedade - incluindo o A

- Em 01/07/2007, após a morte do pai, o A. foi nomeado gerente da sociedade, através de deliberação levada a registo comercial em 17/07/2007, passando o A. a ter um papel mais activo na gestão do dia-a-dia da farmácia, embora a sua mãe continuasse também como gerente da sociedade e a acompanhar e a decidir, em última instância, sobre o que lá se passava, pelo menos até ir para um lar, em ..., em 2019.”.

Vejamos.

Dispõe o nº 1 do art. 662º que: “a Relação deve alterar a decisão proferida sobre a matéria de facto, se os factos tidos como assentes, a prova produzida ou um documento superveniente impuserem decisão diversa.”.

Aqui se enquadrando, naturalmente, as situações em que a reapreciação da prova é suscitada por via da impugnação da decisão de facto feita pelos recorrentes.

Nas palavas de (Abrantes Geraldes, in “Recursos no Novo Código de Processo Civil”, Almedina, Coimbra, 2013, págs. 221 e 222) “… a modificação da decisão da matéria de facto constitui um dever da Relação a ser exercido sempre que a reapreciação dos meios de prova (sujeitos à livre apreciação do tribunal) determine um resultado diverso daquele que foi declarado na 1ª instância”.

No entanto, como continua o mesmo autor (págs. 235 e 236), “… a reapreciação da matéria de facto no âmbito dos poderes conferidos pelo art. 662º não pode confundir-se com um novo julgamento, pressupondo que o recorrente fundamente de forma concludente as razões por que discorda da decisão recorrida, aponte com precisão os elementos ou meios de prova que implicam decisão diversa da produzida e indique a resposta alternativa que pretende obter.”.

Esta questão da impugnação da decisão relativa à matéria de facto e a sua apreciação por este Tribunal “ad quem” pressupõe o cumprimento de determinados ónus por parte do recorrente, conforme dispõe o art. 640º ex vi do art. 1º, nº 2, al. a) do C.P.Trabalho, nos seguintes termos:

“1. Quando seja impugnada a decisão sobre a matéria de facto, deve o recorrente obrigatoriamente especificar, sob pena de rejeição:

a) Os concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados;

b) Os concretos meios probatórios, constantes do processo ou de registo ou gravação nele realizada, que impunham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados diversa da recorrida;

c) A decisão que, no seu entender, deve ser proferida sobre as questões de facto impugnadas.

2- No caso previsto na alínea b) do número anterior, observa-se o seguinte:

a) Quando os meios probatórios invocados como fundamento do erro na apreciação das provas tenham sido gravados, incumbe ao recorrente, sob pena de imediata rejeição do recurso na respectiva parte, indicar com exatidão as passagens da gravação em que se funda o seu recurso, sem prejuízo de poder proceder à transcrição dos excertos que considere relevantes;

b) Independentemente dos poderes de investigação oficiosa do tribunal, incumbe ao recorrido designar os meios de prova que infirmem as conclusões do recorrente e, se os depoimentos tiverem sido gravados, indicar com exatidão as passagens da gravação em que se funda e proceder, querendo, à transcrição dos excertos que considere importantes.

3- O disposto nos n.ºs 1 e 2 é aplicável ao caso de o recorrido pretender alargar o âmbito do recurso, nos termos do n.º 2 do artigo 636.º.”.

Resulta da análise deste dispositivo que, o legislador concretiza a forma como se processa a impugnação da decisão, reforçando, neste novo regime, os ónus de alegação impostos ao recorrente, impondo-se que especifique, em concreto, os pontos de facto que impugna e os meios probatórios que considera impunham decisão diversa quanto àqueles e deixe expressa a solução que, em seu entender, deve ser proferida pela Relação em sede de reapreciação dos meios de prova.

Ou seja, tendo em conta os normativos supra citados, haverá que concluir que a reapreciação da matéria de facto por parte da Relação, tendo que ter a mesma amplitude que o julgamento de primeira instância, já que só assim, como se refere no (Ac. STJ de 24.09.2013 in www.dgsi.pt (sítio da internet onde se encontram disponíveis os demais acórdãos a seguir citados, sem outra indicação)) poderá ficar plenamente assegurado o duplo grau de jurisdição, muito embora não se trate de um segundo julgamento e sim de uma reponderação, não se basta com a mera alegação de que não se concorda com a decisão do Tribunal “a quo”, exigindo-se à parte que pretenda usar daquela faculdade, a demonstração da existência de incongruências na apreciação do valor probatório dos meios de prova que efectivamente, no caso, foram produzidos, sem limitar porém o segundo grau de sobre tais desconformidades, previamente, apontadas pelas partes, se pronunciar, enunciando a sua própria convicção - não estando, assim, limitada por aquela primeira abordagem, face ao princípio da livre apreciação da prova que impera no processo civil, art. 607º, nº 5 do CPC, cfr. (Ac. STJ de 28.05.2009).

Verifica-se, assim, que o cumprimento do ónus de impugnação da decisão de facto, não se satisfaz com a mera indicação genérica da prova que na perspectiva do recorrente justificará uma decisão diversa daquela a que chegou o Tribunal “a quo”, impõe-lhe a concretização quer dos pontos da matéria de facto sobre os quais recai a sua discordância como a especificação das provas produzidas que, por as considerar como incorrectamente apreciadas, imporiam decisão diversa, quanto a cada um dos factos que impugna sendo que, quando se funde em provas gravadas se torna, também, necessário que indique com exactidão as passagens da gravação em que se baseia, sem prejuízo da possibilidade de, por sua iniciativa, proceder à respectiva transcrição.

Como bem se refere, no (Ac. desta Secção, de 18.03.2024, Proc. nº 7583/21.0T8PRT.P1, relatado pelo, Desembargador António Carvalhão e subscrito pela, agora, relatora), nas situações de impugnação da decisão sobre matéria de facto com fundamento em erro de julgamento, é necessário que se indiquem elementos de prova que não tenham sido tomados em conta pelo tribunal a quo quando deveriam tê-lo sido; ou assinalar que não deveriam ter sido considerados certos meios de prova por haver alguma proibição a esse respeito; ou ainda que se ponha em causa a avaliação da prova feita pelo tribunal a quo, assinalando as deficiências de raciocínio que levaram a determinadas conclusões ou assinalando a insuficiência dos elementos considerados para as conclusões tiradas. É que, a reapreciação por parte do Tribunal da Relação da decisão da matéria de facto proferida em 1ª instância não corresponde a um segundo (novo) julgamento da matéria de facto, apenas reapreciando o Tribunal da Relação os pontos de facto enunciados pelo interessado (que circunscrevem o objeto do recurso).

Pois e acrescendo, como bem diz, novamente, (Abrantes Geraldes in “Recursos no Novo Código de Processo Civil”, Almedina, 2014, 2ª edição, págs. 132 e 133), “O recorrente deixará expressa a decisão que, no seu entender, deve ser proferida sobre as questões de facto impugnadas, como corolário da motivação apresentada, tendo em conta a apreciação crítica dos meios de prova produzidos, exigência nova que vem na linha do reforço do ónus de alegação, por forma a obviar à interposição de recursos de pendor genérico ou inconsequente, também sob pena de rejeição total ou parcial da impugnação da decisão da matéria de facto;”.

Sobre este assunto, no (Ac. do STJ de 27.10.2016) pode ler-se: “… Como resulta claro do art. 640º nº 1 do CPC, a omissão de cumprimento dos ónus processuais aí referidos implica a rejeição da impugnação da matéria de facto. …”. E, do mesmo Tribunal no (Ac. de 07.07.2016) observa-se o seguinte: “… para que a Relação possa apreciar a decisão da 1ª instância sobre a matéria de facto, tem o recorrente que satisfazer os ónus que lhe são impostos pelo art. 640º, nº 1 do CPC, tendo assim que indicar: os concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados, conforme prescreve a alínea a); os concretos meios de prova que impõem decisão diversa, conforme prescrito na alínea b); e qual a decisão a proferir sobre as questões de facto que são impugnadas, conforme lhe impõe a alínea c).”.

Neste mesmo sentido, lê-se no (Ac. desta Relação de 15.04.2013, relatora Desembargadora Paula Leal de Carvalho) que, “Na impugnação da matéria de facto o Recorrente deverá, pois, identificar, com clareza e precisão, os concretos pontos da decisão da matéria de facto de que discorda, o que deverá fazer por reporte à concreta matéria de facto que consta dos articulados (em caso de inexistência de base instrutória, como é a situação dos autos).

E deverá também relacionar ou conectar cada facto, individualizadamente, com o concreto meio de prova que, em seu entender, sustentaria diferente decisão, designadamente, caso a discordância se fundamente em depoimentos que hajam sido gravados, identificando as testemunhas por referência a cada um dos factos que impugna (para além “de indicar com exatidão as passagens da gravação em que se funda, sem prejuízo da possibilidade de, por sua iniciativa, proceder à respetiva transcrição.”, (sublinhado nosso).

Em suma, o legislador impõe à parte recorrente, que pretenda impugnar a decisão de facto, um ónus de impugnação, devendo o recorrente expor os argumentos que, extraídos de uma apreciação crítica dos meios de prova, determinem, em seu entender, um resultado diverso do decidido pelo tribunal “a quo”, salientando-se que, como decorre do (Ac. do STJ Uniformizador de Jurisprudência nº 12/2023, de 17.10.2023, publicado no DR, Iª série, de 14.11) quanto à «decisão que, no seu entender, deve ser proferida sobre as questões de facto impugnadas», aquele Tribunal uniformizou jurisprudência no sentido de que basta que a parte recorrente o faça nas alegações, desde que essa decisão alternativa propugnada resulte de forma inequívoca das alegações.

Transpondo o regime exposto para o caso, verifica-se que houve gravação dos depoimentos prestados em audiência e a apelante impugna a decisão da matéria de facto, com indicação dos pontos que tendo sido dados como provados e não provados, em seu entender, assim, não poderiam ter sido considerados, mas sim, conforme a resposta e redacção que considera deverá ser dada aos mesmos, atentas as provas que indica, que considera cruciais e em que funda o recurso, satisfatoriamente, cumprindo com os ónus que se lhe impõem quanto a esta questão da impugnação da decisão de facto.

Passemos, então, à requerida reapreciação da factualidade impugnada, lembrando, ainda, o entendimento, (veja-se a propósito, António Abrantes Geraldes in Recursos no Novo Código de Processo Civil, 5ª ed., pág. 286), que este Tribunal da Relação, tendo presente o disposto no art. 662º, na apreciação da impugnação da decisão sobre matéria de facto usa do princípio da livre apreciação da prova com a mesma amplitude de poderes que tem a 1ª instância (art. 607º, nº 5), em ordem ao controlo efetivo da decisão recorrida, devendo sindicar a formação da convicção do juiz, ou seja, o processo lógico da decisão, recorrendo com a mesma amplitude de poderes às regras de experiência e da lógica jurídica na análise das provas, como garantia efetiva de um segundo grau de jurisdição em matéria de facto; porém, sem prejuízo do reconhecimento da vantagem em que se encontra o julgador na 1ª instância em razão da imediação da prova e da observação de sinais diversos e comportamentos que só a imagem fornece.

Analisando.

Comecemos por ver como o Mº Juiz “a quo” fundamentou a sua convicção, nomeadamente, quanto aos pontos impugnados, transcrevendo, o seguinte:

«N. º 1: Na “Ficha individual de trabalhador” do A., junta aos autos pela própria R., a fls. 761, na qual se encontra inscrito a respectiva data de admissão (01/03/1984).

N. ºs 2 e 4: No teor da escritura da constituição da sociedade R., junta a fls. 447 v.º a 449. Tendo sido afirmado pela testemunha GG (que prestou serviços de contabilidade para a R. desde 2005 a 2009, deslocando-se nessa qualidade à farmácia uma vez por semana, numa fase inicial, e posteriormente cerca de 2 vezes por mês) que todos os trabalhadores do estabelecimento transitaram para a sociedade R., quando esta foi constituída, com salvaguarda dos respectivos direitos, tendo sido a testemunha que tratou desse processo, nomeadamente junto da Segurança Social. O mesmo tendo sido afirmado pela testemunha DD, farmacêutica e directora técnica da farmácia da R. desde 1997.

N. ºs 3 e 5: Nos depoimentos nesse sentido prestados pelas testemunhas GG e DD, dos quais resultou que o A. não desempenhava funções próprias da categoria de “Técnico auxiliar de farmácia” que lhe estava formalmente atribuída, só atendendo clientes esporadicamente, mas sim de índole administrativo e de apoio à gestão, que era exercida pela mãe.

Tendo sido dito pelas duas referidas testemunhas que após a morte do marido (pai do A.), em 2007, a mãe do A. ficou algo fragilizada, passando o A. a ter um papel mais activo na gestão administrativa corrente da farmácia, tendo sido nomeado formalmente gerente em 01/07/2007, por deliberação inscrita no registo comercial em 17/07/2007, como se verifica da certidão permanente de fls. 327 v.º/328 dos autos.

Não obstante, como resultou dos depoimentos quer das duas mencionadas testemunhas, quer das testemunhas HH (que depois da morte do pai do A., foi trabalhar para casa da mãe do A., até esta ir para um lar, em 2019, como trabalhadora doméstica, acompanhando-a para todo o lado, incluindo à farmácia, onde a levava, depois dela ter deixado de conduzir), II (amiga e vizinha da mãe do A., frequentando a casa uma da outra, e cliente da Farmácia A... desde 1995) e JJ (irmão da mulher do A., que conhece o A. e a mãe desde a década de 80, tendo dito que falava muitas vezes com esta acerca de farmácia), a mãe do A. sempre teve uma personalidade forte e impositiva, sendo ela que tinha a última palavra sobre os assuntos da farmácia, mesmo depois da morte do marido e da nomeação do A. como gerente, já que embora a partir daí não fosse ao estabelecimento com tanta assiduidade, acompanhou sempre os assuntos da farmácia, sobre os quais falava frequentemente com o A., pelo menos até ir para um lar em ..., em 2019, acabando mais tarde por ser alvo de processo de maior acompanhada, no âmbito do qual o irmão do A. e actual gerente da R. foi nomeado como acompanhante e para a representar.

Salientando-se que apesar da testemunha CC (que trata da contabilidade da R. desde 2010) ter dito que era com o A. que lidava no que se refere aos assuntos da contabilidade e que não conhecia sequer pessoalmente a mãe do A., também referiu que em regra, apenas ia à farmácia uma vez por ano.

Nºs 6, 7 e 8: No teor da certidão permanente da sociedade R., a fls. 327 v.º/328 e da acta da assembleia geral onde foi deliberada a destituição do A. como gerente, a fls. 329 v.º, tendo o A. sido notificado da decisão de despedimento em 23/05/2023, como documenta o aviso de recepção de fls. 697.

N. ºs 9, 10, 12 e 13: Nos “resumos de vencimentos” do A. de 2018 a 2022, a fls. 31 a 34, recibos de vencimento de fls. 335 v.º a 338 v.º e impressão extraída da “Segurança Social Directa” em relação às retribuições do A. declaradas pela R., a fls. 740 a 759.

N. º 11: Tanto o A. como a R afirmaram, nos respectivos articulados, que as quantias processadas nos recibo de vencimento do A. e pagas sob a designação de “ajudas de custo” e “kms viatura própria”, não se destinavam na realidade a reembolsar ou compensar o A. por quaisquer despesas efectuadas ao serviço da R

N. º 14: Na informação que acerca da natureza do vínculo do A. foi extraída da “Segurança Social Directa”, constante de fls. 759 v.º/760.

Quanto à matéria de facto considerada não provada, a convicção do tribunal assentou, para além do que ficou já acima dito, na ausência de prova produzida em julgamento passível de a comprovar.» (sublinhado nosso).

Vejamos, então.

A fundamentação que antecede, na qual, diga-se, nos revemos e subscrevemos, após a análise que fizemos de todas as provas produzidas nos autos, nomeadamente, a leitura integral, não apenas, dos minutos que a recorrente indica e transcreve nas suas alegações, de todos os depoimentos gravados (transcritos não só pela recorrente mas, também, pelo recorrido) o que, considerámos necessário dada a posição das partes perante como se iniciou, desenvolveu e terminou a relação, em causa e a sua especificidade, não nos merece qualquer censura.

O que se verifica é que o Mº Juiz “a quo”, atento ao que foi dito pelas testemunhas e a indicação da razão de ciência de cada uma, explicou, em nosso entender, acertadamente, porque lhes conferiu ou afastou credibilidade, não tendo razão a recorrente na discordância que manifesta, relativamente à apreciação efectuada. E, não têm a virtualidade de convencer do contrário as provas que indica, em especial os trechos dos depoimentos transcritos pela mesma, sendo que, quanto aos documentos, nada especifica, nem quanto aos que se mostram juntos aos autos, nem o fazia, quanto aos que juntou e não foram admitidos, como supra decidido.

Adiantando, em nossa convicção, as provas produzidas nos autos, não são susceptíveis de impor decisão diversa da recorrida, no que respeita à factualidade impugnada, nem se vislumbra qualquer erro na sua apreciação ou que o Mº Juiz tenha andado mal, quanto à decisão proferida. Aliás, nem a recorrente o diz, limita-se a expressar uma diversa convicção e a defender que os depoimentos prestados deviam ter sido valorizados do modo que alega, em seu entender, ser o correcto.

Efectivamente, analisando, no todo, as alegações e conclusões da recorrente, o que se retira destas é que, através do recurso, considera a mesma, apesar de não o invocar expressamente que, ocorreu violação do nº 5 do art. 607º, traduzida, numa deficiente, incorreta e incompleta apreciação da prova produzida nos autos, a qual, em seu entender, se tivesse sido corretamente apreciada e ponderada (melhor dizendo, apreciada do modo que ela considera devia ter sido) teria dado origem a uma sentença diferente, eventualmente, conducente à sua absolvição do pedido, como pretende, seja decidido.

Isto porque, não aponta a recorrente qualquer erro de julgamento. Limita-se a tecer considerações, genéricas, sobre o que considera deveria ter sido o entendimento do Mº Juiz “a quo”, segundo alega, “quer com base na prova testemunhal carreada para os autos, quer dos documentos igualmente juntos aos autos, quer atendendo ao principio da repartição do ónus da prova”, apontando a sua discordância, quanto à apreciação ali efectuada e, do mesmo modo, genericamente, alegando que, “convém analisar os depoimentos das testemunhas do Autor e da Ré e do legal representante da Ré”.

Mas, vejamos os argumentos da recorrente.

- Começando pelo Ponto 5. dos factos dados como provados e factos dados como não provados em 2º e 3º lugares

Cumpre com o que se exige, quer em sede de conclusões, quer nas alegações, com a indicação dos pontos impugnados e a resposta diversa que, em seu entender, deve ser dada. Em sede de alegações, começa estas, como se disse, depois, das considerações genéricas que tece, com a transcrição de trechos do depoimento do legal representante da Ré, afirmando a seguir o seguinte:, “A) Ou seja, com base nestas declarações de parte parece-nos evidente que o facto provado sob o nº 5 não pode de modo algum ser considerado como provado, devendo ao invés ser considerado como não provado, dado que, como refere o Drº BB: “…B) E com base neste depoimento e nos excertos transcritos na anterior alínea A) terá que ser dado como provado que “Que a partir da sua nomeação como gerente da R., em 01/07/2007, passou a ser apenas o A. quem de facto mandava na sociedade e a geria“, facto este que resulta claro do depoimento do legal representante da Ré e do próprio texto da ata que o nomeou como gerente e foi levada ao registo em 17/07/2007”.

E, após requerer a junção, segundo alega, da “sentença e o acórdão do Tribunal da Relação do Porto (que confirmou a decisão da 1ª instância) proferido no processo de maior acompanhado da Dra. EE (processo 2506/19.9T8AVR do J1 Local Cível de ... )”, prossegue com a alegação de que, “é claro quer do depoimento do actual legal representante da Ré quer do texto da ata e quer da sentença já transitada em julgado e proferida no Processo 2506/19.9T8AVR do J1 Local Cível de ..., que quem geria de facto e de direito a sociedade desde o dia 1 de Julho de 2007 era o Autor”, e de que, “C) Também com base no depoimento do legal representante da Ré deverá ser considerado como provado que “o A. não impugnou judicialmente a sua destituição de gerente da R.”.

- Por outro lado, referindo-se ao Ponto 9. dos factos dados como provados

Continua a sua alegação, defendendo que, “D) Com base no depoimento do legal representante da Ré, do texto da ata de nomeação como gerente do Réu e da decisão proferida no Processo 2506/19.9T8AVR do J1 Local Cível de ..., deverá também ser alterado o corpo e a primeira alínea do facto constante do artigo 9 dos factos provados, passando a constar do mesmo que “ No ano de 2006 como técnico de farmácia e até 1 de Julho de 2007 o Autor auferiu o salário de € 1.300,00 e a partir de 1 de Julho de 2007 e até 2022 auferiu mensalmente, como gerente da Ré, a seguinte retribuição mensal base liquida: A partir de 1 de Julho de 2007 - € 1.800,00.... “”.

Prosseguindo: “Ou seja, e em resumo, com base no depoimento do legal representante da Ré e com base no texto da ata de nomeação do Autor como gerente deve ser considerado como não provada a matéria constante do facto 5.

E com base no depoimento do legal representante da Autora que explicou e pormenorizou os factos, do texto da ata de nomeação como gerente do Autor e da decisão proferida no Processo 2506/19.9T8AVR do J1 Local Cível de ... deve ser considerado como provado que “Que a partir da sua nomeação como gerente da R., em 01/07/2007, passou a ser apenas o A. quem de facto mandava na sociedade e a geria. “

Bem como deve ser considerado como provado que “o A. não impugnou judicialmente a sua destituição de gerente da R. “pois facto teria sempre que ser considerado provado, atento o principio da proporcionalidade, adequação e equidade, dado que, tendo a Ré alegado este facto não poderia nunca fazer a prova documental de um facto negativo. Bem pelo contrário, cabia ao Autor perante esta alegação, fazer a prova de que havia impugnado judicialmente a sua destituição como gerente!

E por último, deverá também ser alterado o corpo e a primeira alínea do facto constante do artigo 9 dos factos provados, passando a constar do mesmo que “No ano de 2006 como técnico de farmácia e até 1 de Julho de 2007 o Autor auferiu o salário de € 1.300,00 e a partir de 1 de Julho de 2007 e até 2022 auferiu mensalmente, como gerente da Ré, a seguinte retribuição mensal base liquida: A partir de 1 de Julho de 2007 - € 1.800,00....”.

Continua, (além de ter junto a transcrição da totalidade do seu depoimento), no corpo das alegações, com a transcrição de trechos do depoimento da testemunha CC, das pág.s 10 a 14 e, de seguida, alega: “A) Ou seja, com base nestas declarações da testemunha, parece-nos evidente que o facto provado sob o nº 5 não pode de modo algum ser considerado como provado, devendo ao invés ser considerado como não provado, dado que como refere a testemunha CC: “Quem era o gerente na farmácia quando o doutor CC começou a trabalhar na farmácia? É o doutor AA; Era o doutor AA, o doutor CC quando queria resolver algum assunto da sociedade, tratar de alguma questão, alguma dúvida, falava com quem? Falava com o doutor AA; Ele era o gerente? Sim, sim; Ele era o gerente de direito ou gerente de facto também? De facto e de direito. Não tem dúvidas sobre isso? Não, não, não tenho dúvidas nenhumas, ele é gerente desde 2007 segundo a certidão permanente. Eu sempre tratei com ele “

B) E com base neste depoimento e nos excertos transcritos na anterior alínea A) terá que ser dado como provado que “Que a partir da sua nomeação como gerente da R., em 01/07/2007, passou a ser apenas o A. quem de facto mandava na sociedade e a geria “, facto este que resulta claro do depoimento desta testemunha e do próprio texto da ata que o nomeou como gerente e foi levada ao registo em 17/07/2007, bem como da decisão proferida no Processo 2506/19.9T8AVR do J1 Local Cível de

C) Também com base no depoimento da testemunha CC, do texto da ata de nomeação como gerente do Autor e decisão proferida no Processo 2506/19.9T8AVR do J1 Local Cível de ... deverá também ser alterado o corpo e a primeira alínea do facto constante do artigo 9 dos factos provados, passando a constar do mesmo que “ No ano de 2006 como técnico de farmácia e até 1 de Julho de 2007 o Autor auferiu o salário de € 1.300,00 e a partir de 1 de Julho de 2007 e até 2022 auferiu mensalmente, como gerente da Ré, a seguinte retribuição mensal base liquida: A partir de 1 de Julho de 2007 - € 1.800,00.... “

Ou seja, e em resumo, com base no depoimento da testemunha CC, bem como do texto da ata de nomeação do Autor como gerente e da decisão proferida no Processo 2506/19.9T8AVR do J1 Local Cível de ... deve ser considerado como não provada a matéria constante do facto 5.

E com base no depoimento da testemunha CC que explicou e pormenorizou os factos e do texto da ata de nomeação como gerente do Autor deve ser considerado como provado que “Que a partir da sua nomeação como gerente da R., em 01/07/2007, passou a ser apenas o A. quem de facto mandava na sociedade e a geria. “

E por último, deverá também ser alterado o corpo e a primeira alínea do facto constante do artigo 9 dos factos provados, passando a constar do mesmo que “ No ano de 2006 como técnico de farmácia e até 1 de Julho de 2007 o Autor auferiu o salário de € 1.300,00 e a partir de 1 de Julho de 2007 e até 2022 auferiu mensalmente, como gerente da Ré, a seguinte retribuição mensal base liquida: A partir de 1 de Julho de 2007 - € 1.800,00.... “”.

De seguida, diz ser, em seu entendimento, crucial o depoimento desta testemunha e não perceber, segundo alega, a sua menorização na sentença recorrida e prossegue com a transcrição do que considera de relevante do depoimento da testemunha, DD, de pág.s 16 a 19, para de imediato, alegar:

“A) Ou seja, com base nestas declarações da testemunha, parece-nos evidente que o facto provado sob o nº 5 não pode de modo algum ser considerado como provado, devendo ao invés ser considerado como não provado, dado que como refere a testemunha DD:…

B) E com base neste depoimento e nos excertos transcritos na anterior alínea A) terá que ser dado como provado que “ Que a partir da sua nomeação como gerente da R., em 01/07/2007, passou a ser apenas o A. quem de facto mandava na sociedade e a geria “, facto este que resulta claro do depoimento desta testemunha e do próprio texto da ata que o nomeou como gerente e foi levada ao registo em 17/07/2007.

C) Com base no depoimento da testemunha DD, do texto da ata de nomeação como gerente do Autor e da decisão proferida no Processo 2506/19.9T8AVR do J1 Local Cível de ..., deverá também ser alterado o corpo e a primeira alínea do facto constante do artigo 9 dos factos provados, passando a constar do mesmo que “ No ano de 2006 como técnico de farmácia e até 1 de Julho de 2007 o Autor auferiu o salário de € 1.300,00 e a partir de 1 de Julho de 2007 e até 2022 auferiu mensalmente, como gerente da Ré, a seguinte retribuição mensal base liquida: A partir de 1 de Julho de 2007 - € 1.800,00.... “

Ou seja, e em resumo, com base no depoimento da testemunha DD e com base no texto da ata de nomeação do Autor como gerente deve ser considerado como não provada a matéria constante do facto 5.

E com base no depoimento da testemunha DD que explicou e pormenorizou os factos, do texto da ata de nomeação como gerente do Autor e da decisão proferida no Processo 2506/19.9T8AVR do J1 Local Cível de ... deve ser considerado como provado que “ Que a partir da sua nomeação como gerente da R., em 01/07/2007, passou a ser apenas o A. quem de facto mandava na sociedade e a geria. “

E por último, deverá também ser alterado o corpo e a primeira alínea do facto constante do artigo 9 dos factos provados, passando a constar do mesmo que “ No ano de 2006 como técnico de farmácia e até 1 de Julho de 2007 o Autor auferiu o salário de € 1.300,00 e a partir de 1 de Julho de 2007 e até 2022 auferiu mensalmente, como gerente da Ré, a seguinte retribuição mensal base liquida: A partir de 1 de Julho de 2007 - € 1.800,00.... “.”

Continua a recorrente, com referências ao que foi dito pelas testemunhas do Autor, dizendo que, “não percebe a Ré como pode o Tribunal a quo dar crédito a testemunhos que são claramente ensaiados e manipulados e sem qualquer razão de ciência, e que possam inculcar no julgador um crédito suficiente sobre os factos objecto de prova no presente processo”, sendo que, após, transcrever trechos do depoimento das testemunhas HH e GG e afirmar, que o depoimento da última “reforça também a tese da recorrente de que, terá que ser considerado como provado que “ Que a partir da sua nomeação como gerente da R., em 01/07/2007, passou a ser apenas o A. quem de facto mandava na sociedade e a geria “.

Refere, então, em concreto quanto ao ponto 4 dos factos dados como provados o seguinte: “Ao contrário do que consta da sentença recorrida esta testemunha, apesar de referir que os funcionários do estabelecimento em nome individual transitaram para a sociedade, com a salvaguarda dos seus direitos, não justifica nem alega que documentos suportariam tal conclusão, não podendo por isso, e apenas com base neste depoimento e na ausência total de prova documental ser considerado como provado o ponto 4 dos factos provados (4. Em 26/06/2006, foi constituída a sociedade R., de que EE era a única sócia e de foi nomeada única gerente, tendo sido transmitida para a sociedade, a propriedade do estabelecimento comercial denominado “Farmácia A...”, com todos os elementos que o integravam, nomeadamente «(…) móveis, mercadorias, utensílios, alvará, direito ao arrendamento e demais elementos constitutivos (…)», e tendo os trabalhadores da farmácia transitado para a sociedade - incluindo o A.. ) que deverá assim ser considerado como provado apenas no seguinte: Em 26/06/2006, foi constituída a sociedade R., de que EE era a única sócia e de foi nomeada única gerente.”.

Por fim, alega que, em seu entender, decorre do depoimento das testemunhas, II, JJ e KK, (procedendo à transcrição de alguns trechos dos seus depoimentos além da transcrição integral que, como já dissemos, efectuou), que, “Analisando a matéria de facto com base nos depoimentos transcritos, nos documentos juntos ao processo, bem como do texto da ata junta neste recurso sob Doc. 1 e da decisão proferida no Processo 2506/19.9T8AVR do J1 Local Cível de ... e do acórdão confirmativo da mesma (juntos sob Docs 2 e 3)” deve a matéria de facto ser alterada nos termos que descreve na sua alegação.

Mas podemos dizer, desde já, em nosso entender, não lhe assiste razão.

A transcrição de todo o corpo alegatório, que efectuámos, visou afastar quaisquer dúvidas já que, é bem demonstrativo que, não invoca a recorrente qualquer argumento que indicie a existência de erro de julgamento por parte do Tribunal recorrido, susceptível de alterar a decisão recorrida, em concreto, aqueles factos dados por provados e não provados, cuja alteração pretende. O que aquela demonstra é, tão só, a alegada convicção da recorrente, decorrente da apreciação das provas que a própria faz, sem dúvida, diversa da que foi feita na decisão recorrida e que, além de não nos merecer censura, como já supra adiantámos, não é argumento bastante para que se proceda à alteração da decisão de facto em sede de impugnação.

Senão, vejamos.

Antes de entrarmos, propriamente, na apreciação da deduzida impugnação cumpre relembrar, desde logo que, (sem prejuízo do que adiante diremos quanto aos documentos juntos ao processo que a recorrente, genericamente, refere), quanto aos documentos que a recorrente invoca (texto da ata junta neste recurso sob Doc. 1 e da decisão proferida no Processo 2506/19.9T8AVR do J1 Local Cível de ... e do acórdão confirmativo da mesma (juntos sob Docs 2 e 3), alegadamente, fundamentais e cruciais para a peticionada alteração da decisão de facto não foram admitidos por este Tribunal da Relação.

Além disso, relembrar que a apreciação desta questão, da impugnação da decisão proferida, pelo Tribunal “a quo” relativa à matéria de facto, por este Tribunal “ad quem” pressupõe que a recorrente cumpra determinados ónus, conforme decorre do art. 640º “ex vi” do art. 1º, nº 2, al. a) do C.P.Trabalho.

E que, cumpridos que se mostrem esses ónus por parte do recorrente, nada obsta a que o Tribunal da Relação proceda à peticionada reapreciação e, eventual modificabilidade da decisão de facto, nos termos do disposto no art. 662º.

Apesar de, importar, também, previamente, dizer que a reapreciação da matéria de facto por parte do Tribunal da Relação não pode nem deve constituir um segundo julgamento do objecto do processo, como se a decisão da 1ª instância não existisse, mas, apenas, remédio jurídico destinado a corrigir erros in judicando ou in procedendo, expressamente indicados pelo recorrente.

Donde, pese embora e sem prejuízo, da possibilidade da modificação da decisão da matéria de facto poder ocorrer se a Relação acabar, como diz, (Abrantes Geraldes “in” Cód. Proc. Civil, antes citado, pág. 247), por “formar uma diversa convicção sobre os pontos de facto impugnados deve reflectir em nova decisão esse resultado”, ou seja, quando esteja em causa a impugnação de determinados factos cuja prova tenha sido sustentada em meios de prova submetidos à livre apreciação, a Relação deve alterar a decisão da matéria de facto sempre que, no seu juízo autónomo, os elementos de prova que se mostrem acessíveis determinem uma solução diversa, designadamente em resultado da reponderação dos documentos, depoimentos e relatórios periciais, complementados ou não pelas regras da experiência, em princípio, só quando os elementos dos autos conduzam inequivocamente a uma resposta diversa da dada em 1ª instância é que deve este Tribunal “ad quem” alterar as respostas que ali foram dadas, situação em que estaremos perante erro de julgamento.

Atento o exposto e transpondo-o, para o caso, verifica-se que houve gravação dos depoimentos prestados em audiência e a apelante impugna a decisão da matéria de facto, com indicação dos pontos de facto provados e não provados, que considera incorrectamente julgados, prova a reapreciar e decisão que sugere e pretende seja dada àqueles.

No entanto, importa desde já dizer que, apenas, em relação à prova testemunhal que indica, a recorrente cumpre aqueles ónus, não o fazendo quanto aos documentos juntos aos autos. Sendo que quanto a estes, nada mais diz, que não seja que defende a alteração dos pontos que impugna por, alegadamente, entender que, tal resulta “quer com base na prova testemunhal…, quer dos documentos igualmente juntos aos autos”, ou seja, (prova testemunhal e documental).

Incumprindo, assim, quanto aos segundos o ónus de indicar quais os concretos documentos que impunham quanto àqueles pontos impugnados, alegadamente, decisão diversa da recorrida. Falta de especificação concreta dos documentos que, sem dúvida, atento o que decorre daquele art. 640º, nº 1, al. b), imporia que, desde já, se procedesse à rejeição da deduzida impugnação da decisão relativamente à matéria de facto que, conforme se verifica da alegação, a recorrente fundamenta em relação a todos os pontos – umas vezes referindo-se a “prova documental” credível e outras “documentos igualmente juntos aos autos”, alegadamente, apreciados de forma errada. Mas, como dissemos, sem especificar qualquer documento.

Assim, restará “analisar os depoimentos das testemunhas do Autor e da Ré e do legal representante da Ré” que a recorrente alega “convém” fazer, relativamente aos quais, como dissemos, cumpre os ónus que se lhe impõem.

Ou seja, em nosso entender, resulta das alegações e das respectivas conclusões que, a considerar-se, apenas, a prova testemunhal, a recorrente, de modo satisfatório, impugna a decisão da matéria de facto dando cumprimento aos ónus impostos pelo art. 640º, nº 1 al.s. a), b) e c), não havendo motivo para a sua rejeição, nem total nem parcial. Faz referência aos concretos pontos, da matéria de facto provada e não provada, que considera incorrectamente julgados, a decisão que no seu entender deveria sobre eles ter sido proferida, indicando os elementos probatórios, cujo registo gravado consta do processo e considera devem conduzir à alteração dos pontos impugnados e, ainda, transcreve as passagens da gravação, em que se funda o recurso, cfr. nº 2 al. a) daquele mesmo art. 640º, (além da transcrição integral), razão porque não ocorreriam, por esta via, motivos para a rejeição da apreciação desta questão.

Vejamos, então.

Comecemos, por transcrever os factos dados como provados em 4., 5. e 9., que a recorrente alega, assim foram considerados, pela Mª Juíza “a quo”, e não o deveriam ter sido face às provas carreadas para os autos.

Têm, os mesmos, o seguinte teor:

- “4. Em 26/06/2006, foi constituída a sociedade R., de que EE era a única sócia e de foi nomeada única gerente, tendo sido transmitida para a sociedade, a propriedade do estabelecimento comercial denominado “Farmácia A...”, com todos os elementos que o integravam, nomeadamente «(…) móveis, mercadorias, utensílios, alvará, direito ao arrendamento e demais elementos constitutivos (…)», e tendo os trabalhadores da farmácia transitado para a sociedade - incluindo o A.”.

- “5. Em 01/07/2007, após a morte do pai, o A. foi nomeado gerente da sociedade, através de deliberação levada a registo comercial em 17/07/2007, passando o A. a ter um papel mais activo na gestão do dia-a-dia da farmácia, embora a sua mãe continuasse também como gerente da sociedade e a acompanhar e a decidir, em última instância, sobre o que lá se passava, pelo menos até ir para um lar, em ..., em 2019”.

- “9. De 2006 até 2022, o A. auferiu mensalmente, ao serviço da R., a seguinte retribuição mensal base ilíquida:

2006- € 1.300,00

2007- € 1.800,00…” (este ponto 9, apenas neste segmento é impugnado).

E os factos dados como não provados, em 2º e 3º lugares que, considera, deveriam ter sido dados como provados:

- “Que a partir da sua nomeação como gerente da R., em 01/07/2007, passou a ser apenas o A. quem de facto mandava na sociedade e a geria.”.

- “Que o A. não impugnou judicialmente a sua destituição de gerente da R.”.

E, porque não se podem olvidar as razões que estiveram na base da formação da convicção do Tribunal, para uma melhor compreensão do “iter” lógico-dedutivo que levou o Mº Juiz “a quo” a responder, em concreto, àqueles factos dados de provados e de não provados, agora, impugnados relembremos, já que, após a leitura de toda a prova gravada, (subscrevemos integralmente a apreciação e as considerações, aqui expostas, o seguinte:

Quanto aos dois últimos dados como não provados, “a convicção do tribunal assentou, para além do que ficou já acima dito, na ausência de prova produzida em julgamento passível de a comprovar.”.

Quanto aos dados como provados:

4: “No teor da escritura da constituição da sociedade R., junta a fls. 447 v.º a 449. Tendo sido afirmado pela testemunha GG (que prestou serviços de contabilidade para a R. desde 2005 a 2009, deslocando-se nessa qualidade à farmácia uma vez por semana, numa fase inicial, e posteriormente cerca de 2 vezes por mês) que todos os trabalhadores do estabelecimento transitaram para a sociedade R., quando esta foi constituída, com salvaguarda dos respectivos direitos, tendo sido a testemunha que tratou desse processo, nomeadamente junto da Segurança Social. O mesmo tendo sido afirmado pela testemunha DD, farmacêutica e directora técnica da farmácia da R. desde 1997.”.

5: “Nos depoimentos nesse sentido prestados pelas testemunhas GG e DD, dos quais resultou que o A. não desempenhava funções próprias da categoria de “Técnico auxiliar de farmácia” que lhe estava formalmente atribuída, só atendendo clientes esporadicamente, mas sim de índole administrativo e de apoio à gestão, que era exercida pela mãe.

Tendo sido dito pelas duas referidas testemunhas que após a morte do marido (pai do A.), em 2007, a mãe do A. ficou algo fragilizada, passando o A. a ter um papel mais activo na gestão administrativa corrente da farmácia, tendo sido nomeado formalmente gerente em 01/07/2007, por deliberação inscrita no registo comercial em 17/07/2007, como se verifica da certidão permanente de fls. 327 v.º/328 dos autos.

Não obstante, como resultou dos depoimentos quer das duas mencionadas testemunhas, quer das testemunhas HH (que depois da morte do pai do A., foi trabalhar para casa da mãe do A., até esta ir para um lar, em 2019, como trabalhadora doméstica, acompanhando-a para todo o lado, incluindo à farmácia, onde a levava, depois dela ter deixado de conduzir), II (amiga e vizinha da mãe do A., frequentando a casa uma da outra, e cliente da Farmácia A... desde 1995) e JJ (irmão da mulher do A., que conhece o A. e a mãe desde a década de 80, tendo dito que falava muitas vezes com esta acerca de farmácia), a mãe do A. sempre teve uma personalidade forte e impositiva, sendo ela que tinha a última palavra sobre os assuntos da farmácia, mesmo depois da morte do marido e da nomeação do A. como gerente, já que embora a partir daí não fosse ao estabelecimento com tanta assiduidade, acompanhou sempre os assuntos da farmácia, sobre os quais falava frequentemente com o A., pelo menos até ir para um lar em ..., em 2019, acabando mais tarde por ser alvo de processo de maior acompanhada, no âmbito do qual o irmão do A. e actual gerente da R. foi nomeado como acompanhante e para a representar.

Salientando-se que apesar da testemunha CC (que trata da contabilidade da R. desde 2010) ter dito que era com o A. que lidava no que se refere aos assuntos da contabilidade e que não conhecia sequer pessoalmente a mãe do A., também referiu que em regra, apenas ia à farmácia uma vez por ano.”.

9: “Nos “resumos de vencimentos” do A. de 2018 a 2022, a fls. 31 a 34, recibos de vencimento de fls. 335 v.º a 338 v.º e impressão extraída da “Segurança Social Directa” em relação às retribuições do A. declaradas pela R., a fls. 740 a 759”(sublinhados nossos).

Como já referimos supra e decorre das suas alegações e conclusões, a apelante discorda desta fundamentação, no essencial, por considerar que das provas produzidas, alegadamente, documental e testemunhal, (que indica e transcreve) e, sem dúvida, com particular destaque para os documentos cuja junção peticionou e não foi admitida nos autos, deveria ter-se dado, respectivamente, como não provado o ponto 5, alterados os pontos 4 e 9 e provada aquela factualidade, não provada, que impugna. Pugnando, assim, pela alteração da decisão recorrida e da factualidade, dada como provada e não provada.

Assistir-lhe-á razão?

E, reiterando o devido respeito, novamente, só podemos dizer que não.

Desde logo e, sem necessidade de qualquer referência, ao que foi a nossa convicção, após a análise conjunta que fizemos dos meios de prova, (todos sujeitos ao princípio da livre apreciação), os considerados pela Mª Juíza “a quo” e os indicados pela recorrente, importa que se diga que, sufragamos inteiramente aquela fundamentação. Analisando as provas quer testemunhais quer documentais invocadas pelo Mº Juiz “a quo”, a nossa convicção é que o teor de qualquer dos factos impugnados não poderia ser diferente. E todos eles, os dados como provados, decorrem da apreciação conjugada e global dos depoimentos e dos documentos referidos naquela e analisados os que se mostram não provados, é seguro que nenhuma prova testemunhal convenceu quanto aos mesmos, basta atentar, nos trechos que a recorrente considera e transcreve, em concreto, do depoimento do legal representante de Ré e da testemunha CC.

Sem dúvida, o que o primeiro disse e revelou saber, nomeadamente, como se processou a gestão da Ré, ao longo de todo o tempo, desde que o A. foi nomeado gerente até que foi destituído, não logrou convencer, nem se mostrou credível. O mesmo, em nossa convicção, apenas, demonstrou nada saber sobre qual era a relação existente entre a mãe e o irmão (A.), no que à gestão da Ré respeitava. E, o facto da testemunha CC ter dito no seu depoimento que “sempre tratei com ele”, não convenceu o Mº Juiz “a quo” e não nos convenceu a nós, de modo a infirmar o convencimento que se gerou, face ao depoimento das demais testemunhas, (nomeadamente, GG, DD, HH e II, que revelaram conhecer, a relação existente entre o A. e sua mãe e como procediam à gestão dos assuntos da farmácia) no sentido de que, apesar de o ter nomeado gerente, como aliás, bem demonstra a certidão junta aos autos, sua mãe nunca deixou de facto de gerir (pese embora, o fizesse com o apoio do filho, agora A.) e mandar sobre o que se passava na sociedade Ré, pelo menos até ir para um lar em 2019.

Na verdade, depois de apreciarmos os elementos probatórios em que a recorrente se baseia para fundamentar o seu desacordo quanto à decisão da matéria facto, de modo algum e em parte alguma, resulta infirmado o decidido pelo Tribunal “a quo”.

Acrescendo, como se constata, que a recorrente está a pôr em causa a convicção do Tribunal “a quo”, mas, fazendo apelo, apenas, a parte, as concretas passagens que transcreve, dos mesmos meios de prova que são referidos na fundamentação da decisão sobre a matéria de facto quanto àqueles pontos. Fá-lo, no entanto, descurando que o Tribunal “a quo”, além de referir os elementos de prova que não lograram convencer quanto àqueles factos, apreciou-os na sua globalidade e conjugadamente, para além das passagens que a apelante indica.

Mais, acrescendo, que é a própria recorrente que, deixa claro que, não é apenas, face aos depoimentos cuja transcrição junta, que se impunha que os factos que impugna fossem considerados, como não provados e provados, a mesma invoca prova documental junta e a que não foi admitida a junção, querendo significar, com isso, que a prova testemunhal que indica e, em relação à qual cumpre os ónus para que procedamos à sua reapreciação, não foi suficiente para se dar como provada, a matéria constante daqueles dois pontos. E, de igual modo, em nossa convicção, não é suficiente para infirmar a convicção gerada (com base na conjugação de todas as provas produzidas nos autos) quanto à factualidade que ficou provada nos pontos 4, 5 e 9.

E, como dizem, (Antunes Varela, J. Miguel Bezerra e Sampaio e Nora, in Manual de Processo Civil, 2.ª Edição, Coimbra Editora, Coimbra, 1985, pág. 436), para que um facto se considere provado é necessário que, à luz de critérios de razoabilidade, se crie no espírito do julgador um estado de convicção, assente na certeza relativa do facto. A prova “assenta na certeza subjectiva da realidade do facto, ou seja, no (alto) grau de probabilidade de verificação do facto, suficiente para as necessidades práticas da vida”.

Essa certeza subjectiva, com alto grau de probabilidade, há-de resultar da conjugação de todos os meios de prova produzidos sobre um mesmo facto, ponderando-se a coerência que exista num determinado sentido e aferindo-se esse resultado convergente em termos de razoabilidade e lógica.

Já, (Manuel de Andrade in Noções Elementares de Processo Civil Coimbra Editora, Coimbra, 1979, pág. 191), dava como definição de “Meio de Prova (instrumento ou fonte de prova”. É todo o elemento (quid) sensível, através do qual, mediante actividade perceptiva ou simplesmente indutiva, o juiz pode, segundo a lei, formar a sua convicção acerca dos factos (afirmações de facto) da causa.”.

Ora, como resulta claramente da fundamentação, o Tribunal “a quo” entendeu que a prova produzida, em concreto, aquelas que refere, não permitiram criar no espírito do julgador um estado de convicção, positiva, assente na certeza relativa do facto. Ou seja, não se revelou cabal para dar como provados os factos indicados em 2º e 3º lugares dos factos dados como não provados.

Logo, sendo desse modo e atento o que se deixou dito, só nos resta dizer que não é, pois, apenas, a invocação em parte, dos mesmos meios de prova que constituem fundamento bastante para sustentar a pretendida alteração. Ou seja, a prova daqueles factos, com a sua consequente eliminação do elenco dos factos não provados e a sua inclusão no elenco dos factos provados e vice-versa, a inclusão de factos provados no elenco dos não provados.

Pelo que, também, por esta razão, a pretensão da apelante não pode proceder.

Acrescendo que, ainda, que não fosse desse modo, fundamentalmente o que se verifica é que, não aponta a recorrente qualquer erro na apreciação das provas que foram produzidas nos autos, (todas elas, provas sujeitas à livre apreciação do julgador), limita-se a dizer que “cotejando a prova documental e testemunhal credível” e por outro lado que, “cotejando a ausência de prova documental e testemunhal credível”, devem, respectivamente, ser alterada a redacção dos pontos 4, 5 e 9 e devem dar-se como não provados os factos que indica, supra transcritos, o que desde logo revela que, do que a recorrente discorda, é, como já dissemos, da convicção que o Mº Juiz “a quo” firmou, fundamentada na globalidade e apreciação conjunta de todas as provas produzidas nos autos, considerando aquela que não é a correcta, indicando como fundamento da sua alegada convicção, como já se disse, apenas, as passagens que transcreve das mesmas provas (ou melhor dizendo, apenas, quanto a estas logrando cumprir os ónus de impugnação que lhe compete) que fundamentaram a convicção expressa na decisão recorrida, especificamente, parte dos depoimentos das testemunhas do A. e da R., que identifica e transcreve e das declarações do seu legal representante que, alega deviam ter convencido de modo diferente do que foi o convencimento do Mº Juiz “a quo”, com consequências a nível da matéria de facto, com relevância para a decisão da causa que, considera, deverá ser diversa da que foi proferida.

Mas, da análise que fizemos de todas as provas produzidas nos autos, consideradas pelo Mº Juiz “a quo” quanto aos factos impugnados que, conjugadamente analisámos, só podemos dizer que a prova produzida não sustenta a alegada convicção da recorrente, o que é, claramente, evidente da simples leitura dos trechos dos depoimentos que transcreve. Não convencendo de modo diverso, a globalidade do que foi dito pelas testemunhas do A. e da R., nem como já dissemos, o depoimento do seu legal representante.

Ao contrário do que defende a apelante, em nosso entender, só podemos adiantar que o Tribunal “a quo” fundamentou e bem a decisão de facto, em concreto, quanto aos factos provados e não provados que se mostram impugnados, todos, no sentido em que foram decididos e nenhuma prova em contrário foi produzida nos autos, susceptível de impor a sua alteração nos termos sugeridos, nem o demonstra a transcrita por aquela. Não bastando, para convencer sobre o que não foi dado como provado, nem infirmar o dado como provado, o que disseram. Os seus depoimentos, não tiveram a virtualidade de convencer quanto àqueles concretos factos do modo que a recorrente o considera na sua alegação e conclusão 15.

Verificados todos os depoimentos prestados e um por um por, desse modo, “convir” fazê-lo, só é possível concluir como o concluiu o Mº Juiz “a quo”.

Pois, o que se verifica é que, o que foi dito pelas testemunhas do A. e da R. e, também, pelo legal representante desta, em concreto, quanto aos factos impugnados, não se revelou credível e convincente por parte desta Relação, de modo a alterar a decisão de facto nos termos pretendidos pela recorrente. Aliás, o Mº Juiz “a quo” explicou e, em nosso entender, acertadamente, a razão porque, deu aquela factualidade provada e não provada, nos termos que o fez.

Ou seja, em nossa convicção, ao contrário do que a R. sustenta, da interpretação integrada e conjugada das provas produzidas, nomeadamente, das passagens dos depoimentos das testemunhas e do depoimento do seu legal representante, não resulta que esteja incorrecta a decisão proferida, quanto àqueles factos. Estas provas, não têm a virtualidade, por si só, de convencer do modo que pretende, demostrando, nos termos que ela considera que, os primeiros, não resultaram provados e resultaram provados, os segundos.

Desde logo, quanto ao ponto 4., sobre em 26.06.2006, quando foi constituída a sociedade R., não se suscitarem dúvidas de que ocorreu a transmissão dos trabalhadores, com assunção de antiguidade, incluindo o A., é credível e convincente nesse sentido o depoimento da testemunha GG, TOC à data da constituição daquela sociedade e, da testemunha DD, farmacêutica da farmácia desde de 1997, sendo esta, testemunha da Ré, clara em assumir esta situação. Sendo bem elucidativo desta situação as fichas de funcionário juntas pela própria Ré, em que o A. consta que já era trabalhador desde de 01.03.1984.

Quanto ao ponto 5. e o facto dado como não provado em 2º lugar, tendo por base os depoimentos das testemunhas GG e DD e o que depuseram sobre as funções exercidas pelo A./recorrido e, bem assim, tendo em conta o depoimento das testemunhas HH, II e JJ que, revelaram conhecimento sobre como decorreu a relação entre o A. e a sua mãe, após a morte do seu marido em relação à gerência da farmácia, confirmando a manutenção da gerência daquela, por parte da mesma, evidenciando a pessoa de personalidade impositiva e forte, que por isso quis manter sempre a última palavra sobre os assuntos da farmácia, ainda que a partir dessa altura com um papel mais activo do A. que, mas sendo aquela que sempre o acompanhou e tomou as decisões até ir para o lar em 2019.

Como já referimos supra, nem o que foi dito pelo legal representante da Ré, nem o depoimento da testemunha CC, logrou infirmar o que consta daquele ponto 5., ou provar o que consta do facto não provado que a recorrente pretende seja dado como provado.

Analisando o ponto 9., o mesmo se diga. Também quanto a este, não assiste razão há recorrente, no sentido em que defende deve ser alterado aquele.

Facto este, dado como provado pelo Mº Juiz “a quo” tendo em conta os documentos constantes de fls.31 a 34, recibos de vencimento de fls. 335 v.º a 338 v.º e ainda a impressão extraída da segurança social directa em relação às retribuições do A. declaradas pela R., a fls. 740 a 759.º. Sendo que, nenhuma outra prova foi produzida, susceptível de infirmar o que decorre daqueles.

Como refere o recorrido, “o depoimento do técnico de contas CC já supra referido em nada é esclarecedor, não conseguindo o mesmo concretizar o que quer que fosse nesta matéria. Sendo que, para não responder a verdade, fora respondendo de forma invasiva e como se não soubesse melhor do que qualquer gerente (pessoa sem habilitações académicas) as diferenças do que lhe estava a ser questionado” e mais, “Nenhuma das testemunhas sabia ou fora capaz de dizer em concreto o vencimento do Recorrido, qual o valor acordado como técnico de farmácia e, se depois de 2007 lhe fora atribuído outro valor e, em caso positivo de quanto mais.

Se cumulava funções ou se recebia por uma coisa ou por outra. Nenhum depoimento é claro, capaz de infirmar ou afirmar o que quer que seja nesta matéria. Resultando assim como prova essencial, fundamental e quase única a prova documental – rainha nesta matéria dos vencimentos.

Ora, daqueles documentos resulta claramente o resumo efetuado pelo tribunal e dado como provado. Não existindo qualquer maneira de ser efetuada a destrinça pretendida pela Recorrente. Antes pelo contrário o que resulta é que sempre descontou (prova documental junta pela Recorrente e não impugnada) como trabalhador por conta de outrem de forma ininterrupta (facto dado como provado no ponto 14 e não impugnado) ou seja, aqueles vencimentos eram declarados como rendimentos de trabalhador dependente, sendo declarado como MOE sem retribuição.”.

Razão porque, entendemos também, o ponto 9 dos factos dados como provados se deve manter, com o teor supra transcrito, tal como considerado no Tribunal “a quo”.

Sem dúvida, o que este Tribunal apreciou e leu, em particular, nos trechos dos depoimentos transcritos, não se revelou credível de modo a firmar em nós a alegada convicção da recorrente ou infirmar convicção diversa da que consta da decisão recorrida. Coincidindo, a nossa convicção, repete-se, com o que o Mº Juiz “a quo” transcreveu na motivação da decisão de facto (que, diga-se, revela a análise crítica e apreciação das provas, que se lhe impunha, nos termos prescritos, no art. 607º, nº 4, do CPC, não se verificando qualquer aplicação errada deste), e não com a apreciação que consta do recurso, razão porque não ocorrem motivos para que se alterem aqueles factos impugnados, mantendo-se a decisão recorrida quanto aos mesmos.

Por fim, importa acrescentar, ainda, que face ao que decorre dos autos, o referido pela apelante na conclusão 10, não corresponde à apreensão que fizemos.

Cremos, assim que, também, por esta via, a pretensão da recorrente não tem acolhimento, já que é nossa convicção que não tinha ela outro fundamento que não seja a sua própria convicção, evidentemente, diversa da que foi a livre convicção do Mº Juiz julgador e é a nossa.

Também, a nós, não se nos suscitaram dúvidas sobre a ausência de prova convincente, quanto àqueles factos que não foram considerados provados, em concreto, o que consta em 2º lugar, como já acima referimos e em 3º lugar dos factos dados como não provados, concordando com a decisão recorrida, já que a mesma se mostra conforme com a convicção que formámos.

Aliás, reiterando o que dissemos, é óbvio das alegações e conclusões da recorrente e tivemos a oportunidade de o verificar, aquando da apreciação que fizemos, conjugadamente, de todas as provas, que a discordância da mesma não assenta em qualquer erro de julgamento das provas produzidas nos autos, mas, tão só, de uma diversa convicção da que firmou o Tribunal “a quo”, como bem o notam o recorrido e o Ex.mo Procurador, pugnando pela manutenção daquela.

A leitura integral dos depoimentos e análise conjunta de toda a demais prova produzida nos autos, nomeadamente, análise dos documentos juntos, considerados pelo Mº Juiz “a quo”, possibilitou-nos aferir isso mesmo e facilitou-nos a formação da nossa convicção, não se nos suscitando dúvidas sobre o acerto da decisão recorrida e a falta de razão da recorrente.

Aliás, falta de razão da recorrente que se estende ao que alega na conclusão 7, não só pela irrelevância, do facto referido na conclusão 6 (o qual, diz “teria sempre de ser considerado provado”) dado, nestes autos, estar em causa a impugnação deduzida pelo A. quanto ao despedimento que lhe foi comunicado pela Ré, referente ao contrato de trabalho, alegadamente, subordinado que mantinha com aquela e o facto, em causa, corresponder ao alegado pela recorrente, referente à sua destituição como gerente que, aquela diz, o A. aceitou, alegadamente porque não a impugnou. Mas, também, pelo facto de discordarmos da recorrente, ao alegar que por se tratar de um facto negativo cabia ao A. fazer a sua prova.

Pois, pese embora, tratar-se de um facto negativo, não poderia o mesmo ser dado por provado, com a argumentação alegada pela recorrente, de que cabia ao A. fazer a prova de que havia impugnado judicialmente a sua destituição como gerente e de que não poderia ela fazer a prova de um facto negativo.

Como dissemos, não concordamos que assim seja.

É certo que, está em causa um facto negativo, alegado pela Ré na sua resposta.

E o nº 1 do art. 342º do CC consagra o princípio de que “àquele que invocar um direito cabe fazer a prova dos factos constitutivos do direito alegado”. E isto, quer os factos sejam positivos quer sejam negativos, conforme (Alberto dos Reis, em Código de Processo Civil Anotado, III, pág. 228; Antunes Varela, em Revista de Legislação e de Jurisprudência, ano 116.°, pág. 341, e no Manual de Processo Civil, 2.ª ed., pág. 455; Castro Mendes, Direito Processual Civil, 1980, III, pág. 194). Lendo-se no sumário do (Ac. do STJ de 07.02.2008, Proc. 07A4705) que, “A prova dos factos constitutivos, sejam eles positivos ou negativos, incumbe à parte que invoca o direito.”.

Como bem decorre, também deste, "não é pelo facto de estarmos perante um "facto negativo" que se inverte o ónus da prova”.

A regra negativa non sunt probanda, como diz (Vaz Serra, in Provas, BMJ, 110, pág.116) “quando entendida no sentido de que não carecem de prova os factos negativos, não parece ser de aceitar, pois, se o direito, que se faz valer, tem como requisito um facto negativo, deve este facto ser provado por quem exerce o direito, precisamente como os factos positivos que sejam requisitos dos direitos exercidos. Não há motivos para soluções diferentes nos dois casos, dado que os factos negativos não têm que se presumir pela mera circunstância de o serem, nem seria razoável que se impusesse à outra parte o ónus de provar o facto positivo contrário”.

Ora, os factos constitutivos de um direito são, como refere (Manual de Andrade, Noções Elementares de Processo Civil, 1979, pág. 201) os “momentos constitutivos do facto jurídico (simples ou complexo) que representam o título ou a causa desse direito”.

E, a alegação de que “o A. não impugnou a sua destituição como gerente”, alegando a Ré, “aceitando por isso a mesma”, é um dos factos constitutivos de um, eventual, direito invocado pela Ré, o mesmo é dizer que era sobre si que recaía o ónus de provar tal facto, o que não aconteceu.

Assim, é manifesto que, também, quanto a este a decisão de facto não merece censura e, o mesmo, deve manter-se inalterado tal como foi dado como não provado pelo Tribunal recorrido e, consequentemente, nenhum dos factos impugnados deve ser alterado tendo em conta o, agora, decidido.

Improcede, assim, esta questão da apelação e mantém-se a decisão de facto fixada na decisão recorrida.

Fixada que está, definitivamente, a matéria de facto provada, precisamente nos termos considerados no Tribunal “a quo” e supra transcritos, passemos, então, à análise das questões colocadas pela recorrente, no que toca à decisão de direito que, a mesma, pugna deverá ser revogada e ela absolvida do pedido, como decorre da sua alegação e conclusões, fundamentada na peticionada alteração da matéria de facto (veja-se a conclusão 16) que, como acabado de decidir, não ocorreu.

Ora, sendo desse modo, mantendo-se inalterada a decisão de facto proferida na 1ª instância, podemos adiantar, desde já, que não existe fundamento que sustente a pretensão da recorrente, de ser revogada a decisão recorrida baseada naquela peticionada alteração, como a mesma bem diz, as questões relativas ao mérito da decisão que coloca tinham subjacente aquela, ou seja “face à matéria de facto cuja alteração se solicita no presente recurso”.

Senão, vejamos.

Comecemos, pelo invocado abuso de direito por parte do Autor

A este respeito, considerou-se na decisão recorrida o seguinte que, em síntese, se transcreve: «I. Defende a R. que o A. não impugnou a sua destituição de gerente da R., pelo que agiu com abuso de direito, ao instaurar a presente acção de impugnação de despedimento.

(…).

Sendo o denominado “venire contra factum proprium” uma das modalidades que o abuso de direito pode revestir, caracterizando-se pelo exercício pelo agente de uma posição jurídica em contradição com uma conduta anterior pelo mesmo assumida.

No caso, mesmo que se tivesse demonstrado que o A. não reagiu judicialmente contra a sua destituição de gerente da sociedade R. (coisa que não se provou), não se poderia daí retirar que com isso renunciou ou pretendeu renunciar ao direito que lhe assiste de impugnar judicialmente o despedimento de que veio posteriormente a ser alvo.

Não havendo suporte factual que sustente a conclusão que a conduta da A. ultrapassa manifestamente os limites impostos pela boa fé, pelos bons costumes ou pela finalidade sócio-económica que subjaz à consagração legal do direito dos trabalhadores a serem indemnizados em caso de despedimento ilícito, ou que a sua actuação foi de molde a criar na R. a confiança de que nunca lhe exigiria o pagamento das retribuições e indemnização aqui reclamadas.

Pelo que não ocorre o invocado abuso de direito.».

Desta discorda a recorrente, como decorre das suas alegações e conclusões 17. a 20, sem esquecer, face ao que antes alega na conclusão 16, no pressuposto de que “…terá que ser considerado como provado que o A. não impugnou judicialmente a sua destituição como gerente. Sendo também certo que o aqui Autor, aceitou e teve consciência de que poderia e iria ser despedido, nunca tendo colocado em causa ou se mostrado surpreendido com o desfecho do procedimento disciplinar.

Assim e ao contrário do entendimento da sentença recorrida, entendemos que existiu de forma clara e manifesta uma actuação do A. no sentido de se conformar com o seu despedimento: o mesmo não impugnou judicialmente a sua destituição como gerente (que estava intimamente ligada aos factos constantes da nota de culpa), não avançou com qualquer providência cautelar de suspensão de despedimento, sendo soube que ia ser despedido e sabia desse facto e interiorizou o mesmo, tendo criado, na esfera jurídica da Ré a plena convicção de que não iria impugnar o despedimento. É manifesto o abuso de direito na modalidade de “venire contra factum proprium”, pelo que, a sentença recorrida violou o vertido no artigo 334º do Código Civil.”.

Que dizer?

A este respeito, dispõe o art. 334º do CC. que, “é ilegítimo o exercício de um direito, quando o titular exceda manifestamente os limites impostos pela boa fé, pelos bons costumes ou pelo fim social ou económico desse direito”.

Ou seja, para que ocorra o abuso de direito, é necessário que o titular do direito o exerça de forma clamorosamente ofensiva da justiça e dos limites impostos pela boa fé, pelos bons costumes e pelo fim social ou económico do direito. Como ensinam os Prof.s (Pires de Lima e Antunes Varela in C.Civil Anotado, Vol. I, 4ª edição, pág. 298), a concepção adoptada pela lei é objectiva. Não é necessária a consciência de que se excederam os limites impostos pela boa fé, pelos bons costumes ou pelo fim social ou económico desse direito. É suficiente que esses limites sejam ultrapassados. O excesso deve ser manifesto. Nesta conformidade, “os tribunais só podem, pois, fiscalizar a moralidade dos actos praticados no exercício de direitos ou a sua conformidade com as razões sociais ou económicas que as legitimam, se houver manifesto abuso” (referem aqueles, na obra citada, pág. 299).

De entre as modalidades do abuso do direito, a doutrina e a jurisprudência, apontam o venire contra factum proprium, como o abuso que ocorre quando o exercício do agente contradiz uma conduta antes presumida ou proclamada pelo mesmo.

Ora, transpondo o que antecede para o caso, sem necessidade de quaisquer outras considerações, é manifesto que a recorrente não tem qualquer razão. A mesma assenta a sua discordância contra a decisão recorrida, em factualidade que não se apurou e no seu próprio entendimento sobre uma, alegada, actuação do A., infirmada através da propositura da presente acção.

Sendo que, face ao que decorre dos autos, é impossível ver que o Autor tenha agido com abuso do direito ao instaurar esta acção contra a Ré/recorrente.

Atento o enunciado naquele referido art. 334º e o que se apurou, no caso, é manifesto que não ocorre qualquer abuso de direito por parte do Autor. Pois, além de não se ter provado que o Autor não impugnou a sua destituição como gerente (e a irrelevância deste facto, na presente acção, como já supra referimos), acresce que, mesmo que provada, tal factualidade, como bem se considerou na decisão recorrida, não era susceptível de criar, na esfera jurídica da Ré qualquer convicção de que não iria, ele, impugnar o despedimento.

Acrescendo, como a recorrente bem sabe que, o procedimento cautelar de suspensão do despedimento não é obrigatório nem dele depende a impugnação do despedimento. O mesmo é, tão só, uma possibilidade que o trabalhador tem, mas a que não está obrigado recorrer, sem que daí derivem quaisquer consequências, no que toca, nomeadamente, para efeito de exercer os seus direitos como o fez, através da instauração dos presentes autos.

Logo, o argumento de que, não tendo o trabalhador avançado com qualquer providência cautelar (que, como dissemos, não é obrigatória, mas facultativa), resulta um posterior abuso de direito ao impugnar o despedimento, não tem qualquer fundamento, nem se compreende, como o mesmo possa ter “criado, na esfera jurídica da Ré a plena convicção de que não iria impugnar o despedimento”, como a mesma alega.

Não ocorre, assim, como o demonstra a ausência de factualidade que o sustente, qualquer abuso de direito por parte do A. e, consequentemente, improcede este segmento da apelação.

Passemos, agora à questão da antiguidade do Autor, enquanto, trabalhador, da aqui Ré.

A presente questão assume relevo, face à já declarada ilicitude do despedimento do A. importar, para quantificar a indemnização, saber qual a antiguidade do mesmo enquanto trabalhador da R., lendo-se a este propósito, na decisão recorrida, em síntese, o seguinte: «No que concerne à antiguidade, provou-se que o A. começou a trabalhar no estabelecimento de farmácia dos seus pais, denominado “Farmácia A...”, pelo menos em 01/03/1984.

A sociedade R. foi constituída em 26/06/2006, tendo para ela sido transmitida a propriedade do dito estabelecimento, com todos os elementos que o integravam, nomeadamente móveis, mercadorias, utensílios, alvará e direito ao arrendamento do espaço onde funcionava, transitando de igual modo para a R. os trabalhadores da farmácia - incluindo o A

Dispunha na altura o art. 318.º n.º 1 do Cód. do Trabalho então vigente,

(…).

Decorre do citado normativo que a transmissão da titularidade da empresa ou estabelecimento (ou de parte que constitua uma unidade económica), não afecta a subsistência dos contratos de trabalho, nem o respectivo conteúdo, tudo se passando, em relação aos trabalhadores, como se a transmissão não tivesse ocorrido.

Tendo-se em vista, com a instituição de tal regime, tutelar não só a empresa ou estabelecimento, de modo a garantir o prosseguimento da sua actividade produtiva, como também e fundamentalmente proteger os trabalhadores, salvaguardando-lhes a manutenção dos respectivos postos de trabalho e dos direitos que lhes são inerentes, em consonância com a garantia constitucional da segurança no emprego plasmada no art. 53º da Constituição da República Portuguesa.

Assim, por força do disposto no citado preceito art. 318.º n.º 1 do Cód. do Trabalho então vigente, transmitiu-se para a R., em 26/06/2006, a posição de empregadora em relação ao contrato de trabalho do A., com todas as obrigações dele emergentes, incluindo no que se refere à respectiva antiguidade, que remonta, pelo menos, a 01/03/1984.».

Desta discorda a recorrente reiterando os argumentos já invocados e, agora, sintetizando nas conclusões 22 a 24 da sua alegação, o seguinte: “22. Ao contrário do que consta da sentença recorrida, e conforme se alega no recurso da matéria de facto, não ficou provado que “A sociedade R. foi constituída em 26/06/2006, tendo para ela sido transmitida a propriedade do dito estabelecimento, com todos os elementos que o integravam, nomeadamente móveis, mercadorias, utensílios, alvará e direito ao arrendamento do espaço onde funcionava, transitando de igual modo para a R. os trabalhadores da farmácia - incluindo o A.. 23. Conforme se alegou supra, e se reitera, o aqui A. não fez qualquer prova, nem caracterizou a unidade económica que pretensamente terá sido transmitida para a sociedade aqui Ré, cabendo-lhe tal prova, o que de todo não sucedeu! 24. Violou assim a sentença recorrida o vertido no artigo 318º nº 1 do Código do Trabalho (na versão da Lei 99/2003, de 27 de Agosto) e no artigo 342º do Código Civil.”.

Vejamos.

Ora, mais uma vez, o que decorre da alegação da recorrente é que, não lhe assiste razão.

A mesma fundamenta a sua discordância, com base numa peticionada alteração da matéria de facto que não ocorreu. Pois, ao contrário do que alega, mostra-se provada a factualidade, constante do ponto 4. dos factos provados.

E, a decisão recorrida, ao contrário do que, também, alega mostra-se devidamente fundamentada de facto e de direito, não se verificando a violação de qualquer dispositivo legal, em concreto os art.s 318º, nº1 do CT/2003 e 342º do CC.

Sem dúvida, face ao que se mostra provado nos pontos 1 e 4, só podemos subscrever o decidido na sentença, ou seja, que a antiguidade do A. “remonta pelo menos a 01.03.1984”, tendo o mesmo, como lhe competia provado que desde, pelo menos, aquela data começou a trabalhar na “Farmácia A...”, a qual foi transmitida para a sociedade R., em 26.06.2006, com a salvaguarda dos direitos e obrigações decorrentes dos contratos de trabalho, dos trabalhadores daquela, incluindo o seu.

É essa a conclusão, que decorre daquela factualidade, face ao que dispunha o art. 318º nº 1 do CT/2003, então em vigor, sob a epígrafe “Transmissão da empresa ou estabelecimento”, no seu número “1 -Em caso de transmissão, por qualquer título, da titularidade da empresa, do estabelecimento ou de parte da empresa ou estabelecimento que constitua uma unidade económica, transmite-se para o adquirente a posição jurídica de empregador nos contratos de trabalho dos respectivos trabalhadores (…)”.

Atento o que dispõe este artigo e a factualidade que se manteve inalterada, definitivamente assente, nesta sede, como referido, só se pode concluir que foram transmitidos os contratos de trabalho dos trabalhadores da designada “Farmácia A...”, transmitindo-se para a Ré a posição contratual que, desses contratos, decorre com todas as obrigações e direitos e desse modo, considerar que bem andou o Mº Juiz “a quo” ao considerar que remonta a 01.03.1984 a antiguidade do Autor.

Assim, de igual modo, sem necessidade de outras considerações improcede, também, este segmento da apelação.

E que, dizer, agora, da questão de o contrato do A. se ter ou não suspendido devido à sua nomeação como gerente em 01.07.2007

Na sentença recorrida, atenta a factualidade que resultou provada e confirmada nesta instância, invocando doutrina e jurisprudência que, sem dúvida perfilhamos, a este respeito o Mº Juiz “a quo” considerou, em síntese, o seguinte: «A R. defende que com a nomeação do A. como gerente da R., em 1 de Julho de 2007, passou a ser ele quem de facto geria a sociedade, pelo que o seu contrato de trabalho ficou suspenso, até à sua destituição de gerente, em 26/12/2022, retomando a partir daí as funções e o vencimento de Técnico auxiliar de farmácia, correspondentes ao contrato de trabalho que deixou de estar suspenso.

(…).

O Tribunal Constitucional, através do acórdão n.º 774/2019, de 27/01, declarou a inconstitucionalidade, com força obrigatória geral, da norma constante do n.º 2 do citado art. 398º do Código das Sociedades Comerciais, na parte em que determina a extinção do contrato de trabalho, celebrado há menos de um ano, de titular que seja designado administrador da sociedade empregadora, por violação do disposto na alínea d) do artigo 55.º e na alínea a) do n.º 2 do artigo 57.º da Constituição da República Portuguesa.

Já no que concerne às sociedades por quotas, como tem vindo a ser entendido pelo Supremo Tribunal de Justiça, é possível um sócio-gerente (e por maioria de razão, um gerente não sócio) ser simultaneamente seu trabalhador, desde que se verifique a existência de subordinação jurídica, sem que seja aqui analogicamente aplicável, pelo menos de forma automática, o disposto no acima transcrito art. 398.º n.ºs 1 e 2 do Cód. das Sociedades Comerciais, face às particularidades que apresentam esses tipos de sociedades e à realidade que as envolve, nomeadamente à sua menor dimensão, onde muitas vezes o sócio-gerente trabalha ao lado do seu empregado, desempenhando as mesmas funções, para além das próprias de um sócio-gerente2.

Nesse sentido apontando o recente acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 23/11/20233, que atendendo à “ratio legis” e aos princípios gerais que estão subjacentes à norma contida no art. 398º, n.º 2 do Cód. das Sociedades Comerciais, concluiu que o aí disposto em matéria de suspensão do contrato de trabalho dos administradores das sociedades anónimas se aplica também, em princípio, aos gerentes das sociedades por quotas, embora não de forma automática, absoluta e irrestrita, dadas as diferenças existentes entre os dois tipos societários, podendo não se justificar essa suspensão, quando se esteja perante situações de acumulação das funções de gerente ou sócio gerente, com as de trabalhador subordinado.

Na verdade, uma sociedade por quotas pode ter mais do que um gerente, sendo possível que a vontade de algum ou alguns se sobreponha à dos demais e traduza o exercício sobre estes dos poderes de direcção e fiscalização típicos de uma relação de trabalho subordinado, em razão, nomeadamente da titularidade da maioria ou da totalidade das quotas que compõem o capital social da sociedade.

(…).

São invocados como índices relevantes para apurar, em cada caso concreto, da existência de eventual subordinação jurídica em cumulação com a situação de gerente ou de sócio gerente, os seguintes aspectos ou factores: A anterioridade ou não do contrato de trabalho face à aquisição da qualidade de sócio gerente; a retribuição auferida, procurando surpreender alterações significativas ou dualidade de retribuições; a natureza das funções concretamente exercidas antes e depois da ascensão à gerência, com vista, designadamente, a apurar se existe exercício de funções tipicamente de gerência e se há nítida separação de actividades; a composição da gerência, designadamente o número de sócios gerentes e respectivas quotas; a existência de sócios maioritários com autoridade e domínio sobre os restantes; e a dependência hierárquica e funcional dos sócios gerentes que desempenham tarefas não tipicamente de gerência, relativamente a tais actividades7.

No caso em julgamento, é admitido pela R. que até à nomeação do A. como gerente, em 2007, vigorava entre as partes um contrato de trabalho subordinado, que considera que se suspendeu com a nomeação do A. como gerente, em 1 de Julho de 2007, argumentando que a partir daí, passou a ser ele quem de facto geria a sociedade, até ser destituído da gerência, em 26/12/2022, retomando a qualidade de trabalhador subordinado, com as funções de Técnico auxiliar de farmácia.

Porém, segundo o que se apurou, o A. nunca exerceu verdadeiramente as funções inerentes à categoria profissional de “Técnico auxiliar de farmácia” que lhe foi formalmente atribuída, mas sim, desde o início, funções de índole sobretudo administrativa, lidando com os fornecedores, com os bancos e com a contabilidade, auxiliando a mãe na gestão do estabelecimento, sob as ordens e instruções desta.

Com efeito, antes de ter sido constituída a sociedade R., o estabelecimento de farmácia era propriedade dos pais do A., sendo gerido pela sua mãe, EE, que quando foi constituída a R., em 26/06/2006, era a sua única sócia e gerente.

Como se alcança da certidão permanente constante de fls. 324 v.º a 327, o A. nunca foi sócio da sociedade, da qual nunca teve qualquer quota.

A sua nomeação como gerente da sociedade, em 01/07/2007, surgiu após a morte do pai, e embora o A. passasse a partir daí a ter um papel mais activo na gestão do dia-a-dia da farmácia, a sua mãe continuou como gerente e manteve-se como única sócia da sociedade, titular da totalidade do capital social, e de acordo com o que se apurou, continuou a acompanhar e a decidir sobre o que lá se passava, pelo menos até ir para um lar, em ..., em 2019.

Nessa medida, pode afirmar-se que pelo menos até 2019, existiu sempre, em última instância, uma subordinação do trabalho que o A. desempenhava, à vontade conformativa e determinativa da sua mãe, não tendo a nomeação do A. como gerente traduzido qualquer alteração a esse nível, mas apenas uma maior presença na gestão quotidiana do estabelecimento, de que o A. desde sempre se vinha ocupando, em auxílio da sua mãe.

Cabendo ainda notar que a retribuição do A. não se alterou com a sua nomeação como gerente, visto que ganhou sempre, durante o ano de 2007, a retribuição mensal de € 1.800,00.

E que o A. esteve sempre enquadrado na Segurança Social como “trabalhador por conta de outrem”, desde 01/07/2006 a 03/05/2023, embora também como membro de órgão estatutário, no que se refere ao período compreendido entre 01/07/2007 e 26/12/2022.

No descrito contexto, entende-se que o contrato de trabalho que vigorava antes da nomeação do A. como gerente se manteve pelo menos até 2019, suspendendo-se a partir daí, até 26/12/2022, porque não se provou que, daí para a frente, a sua mãe tenha continuado a exercer efectivamente o papel de decisora última dos destinos e da gestão do estabelecimento, incluindo no que se refere ao trabalho desenvolvido pelo A

Significando isto, na prática, que para efeitos de quantificação da indemnização devida pelo despedimento ilícito, à antiguidade do A., enquanto trabalhador subordinado da R., devem ser subtraídos os anos de 2019, 2020 e 2021, o que significa que na presente data, o A. tem uma antiguidade de 37 anos (40 - 3).

Salientando-se, nesta sede, que como resulta do 98º J, n.º 3, al. a) do Cód. de Processo do Trabalho, a antiguidade a considerar para o cálculo da indemnização vai até ao trânsito em julgado da decisão, sendo cada fracção de ano contabilizada como um ano completo.» (sublinhado nosso).

Por sua vez, discorda a recorrente desta decisão, defendendo que ocorreu, a suspensão do contrato de trabalho, devido à nomeação do Autor como gerente em 1 de Julho de 2007, novamente, como diz, “face à matéria de facto” que, considera deveria ter sido dada como provada.

E, “face a isso”, alega e conclui, em síntese, o seguinte: “Atendendo ao disposto no artigo 398º do CSC, o principio base é sempre o de que o exercício da função de administrador ou de gerente (no caso das sociedades por quotas) importa a suspensão do contrato de trabalho. E no caso presente, e conforme já alegado em sede do recurso da matéria de facto, está provado que o A. geria a sociedade desde 1 de Julho de 2007. Deve por isso atender-se aos acórdãos citados nas alegações de recurso, acórdão do STJ de 23/11/2023 no Processo 2529/21.8T8MTS.P1.S1 e acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 12/03/1997 (Processo nº 198/96 - 4ª Secção, Relator Loureiro Pipa), pelo que, ao contrário do que pretende crer a sentença recorrida, e tendo o aqui A. gerido de facto e de direito a sociedade a partir de 1 de Julho de 2007, não se concebendo como pode a sentença recorrida considerar que, apesar de ser gerente desde 1 de Julho de 2007, o mesmo mantinha uma subordinação de trabalho com a aqui Ré! Sendo que é completamente contraditório com o facto de, por exemplo, no ano de 2011 a remuneração mensal do A. ser de € 5.565,54 mensais e de no ano de 2013 ser de € 580,00 mensais! Caso fosse intenção da aqui Ré manter uma subordinação de trabalho com o A. não o tinha nomeado gerente, mas tinha ao invés optado pela figura da comissão de serviço prevista no artigo 244º do Código do Trabalho.

Da matéria de facto provada resulta claro que o contrato de trabalho que vigorava com a Ré desde 1/07/2006 se suspendeu a partir de 1 de Julho de 2007, suspensão esta que vigorou até á data da destituição do A. como gerente, ou seja, até 26 de Dezembro de 2022.

O que quer dizer que, para efeitos de quantificação da indemnização eventualmente devida por despedimento ilícito, tem que ser considerada apenas a antiguidade correspondente a 1 de Julho de 2006 a 1 de Julho de 2007 e de 26/12/2022 a 23/05/2023.”.

Ora, sem dúvida alguma, a recorrente não tem qualquer razão.

Como decorre do acabado de transcrever, a mesma entende que o contrato de trabalho esteve suspenso, defendendo que, com a nomeação do A. como gerente da R., em 01.07.2007, passou a ser ele quem de facto geria a sociedade, pelo que o seu contrato de trabalho ficou suspenso, até à sua destituição de gerente, em 26.12.2022 e, considera que, a partir daí retomou as funções e o vencimento de Técnico Auxiliar de Farmácia, correspondentes ao contrato de trabalho que deixou de estar suspenso, mas, fundamenta a sua alegada convicção, na “sua certeza” de que deveria ter sido diferente a factualidade provada e que será efetuada, nesta sede, a alteração da matéria de facto no sentido de se considerar que o A. era o único gerente de facto.

No entanto, tal não aconteceu. Não se verificou que tenha ocorrido qualquer erro, quanto à factualidade que o Tribunal “a quo” deu como provada. O bastante, para que faleça a alegada convicção da recorrente.

E, como bem se concluiu na decisão recorrida, apesar da factualidade apurada demonstrar que, a partir da sua nomeação como gerente da sociedade, em 01/07/2007, o A. passou a ter um papel mais activo na gestão do dia-a-dia da farmácia, a mesma demonstra, também, que, pese embora isso, a sua mãe continuou como gerente e manteve-se como única sócia da sociedade, titular da totalidade do capital social, e continuou a acompanhar e a decidir sobre o que lá se passava, pelo menos até ir para um lar, em ..., em 2019.

Donde, sejamos levados a concluir e afirmar que, “pelo menos até 2019, existiu sempre, em última instância, uma subordinação do trabalho que o A. desempenhava, à vontade conformativa e determinativa da sua mãe, não tendo a nomeação do A. como gerente traduzido qualquer alteração a esse nível, mas apenas uma maior presença na gestão quotidiana do estabelecimento, de que o A. desde sempre se vinha ocupando, em auxílio da sua mãe”, como bem se afirma na decisão recorrida, além de que, ao contrário do que defende a recorrente, não logrou a mesma demonstrar que tenha havido qualquer alteração na retribuição do A. com a sua nomeação como gerente, tendo o mesmo estado sempre enquadrado na Segurança Social como “trabalhador por conta de outrem”, desde 01.07.2006 a 03.05.2023 (conforme decorre dos pontos 9 e 14, dos factos provados).

Cremos, assim, como bem o considerou o Mº Juiz “a quo” que, pese embora, ter assumido a qualidade de gerente, o A. manteve a sua qualidade de trabalhador, de forma simultânea, não existindo qualquer impedimento legal que o impeça, ou seja, a manutenção do vínculo laboral, após a nomeação como gerente, como vem sendo entendimento da jurisprudência, como é exemplo a citada na decisão recorrida que, subscrevemos, em particular, o Ac. do TRG de 22.09.2022, proferido no processo 2859/20.6T8BCl.G1 e o Ac. desta Relação de 21.01.2019, processo 12602/16.9T8PRT (ambos disponíveis in www.dgsi.pt), onde se admite que é possível assumir, de forma simultânea, a qualidade de trabalhador e de gerente, lendo-se no sumário deste último o seguinte: “I - A qualidade de sócio gerente de uma sociedade por quotas não impede o reconhecimento da qualidade, também, de trabalhador, não vigorando aqui o impedimento estabelecido no art. 398º, n.º 1 do CSC para as sociedades anónimas.

II- Contudo, esse reconhecimento de um vinculo laboral depende sempre da demonstração de indícios relevantes de subordinação jurídica a outros gerentes ou a deliberações da gerência no seu todo, sendo o respectivo ónus de prova do autor.”.

Deste modo, ao contrário do que entende a recorrente, consideramos que bem andou o Mº Juiz “a quo” ao entender que o contrato de trabalho que o A. mantinha com a Ré, não se suspendeu com a sua nomeação como gerente, em 01.07.2007, dado que, continuaram a existir todos os indícios típicos de uma relação de trabalho subordinado, como o mesmo logrou demonstrar.

Assim, sem necessidade de outras considerações, por falta de fundamento improcede, também, este segmento da apelação mantendo-se, em consequência, o decidido na sentença que não nos merece reparo, nem quanto à antiguidade fixada, nem quanto a considerar que para o cálculo da indemnização a pagar ao A. vai, a mesma, até ao trânsito em julgado da decisão, nos termos ali referidos.

Por último, vejamos a questão de saber se o Tribunal “a quo” errou quanto à retribuição do A., a atender no cálculo daquela indemnização.

Considerou a este respeito o Mº Juiz “a quo” o seguinte: «No que concerne à retribuição a atender no cálculo da indemnização, apurou-se que antes de ser destituído de gerente, o A. auferia a retribuição mensal base de € 3.000,00, passando depois disso a R. a pagar-lhe apenas € 1.764,14 mensais a esse título.

Para justificar essa diminuição da retribuição base, a R. argumentou que o A. ganhava € 3.000,00 por mês, por ter a categoria de gerente, pelo que quando foi destituído da gerência, passou a ganhar a retribuição correspondente às funções de Técnico auxiliar de farmácia, previstas no contrato de trabalho, que deixou de estar suspenso.

Sucede que, como já acima se disse, não só o contrato de trabalho do A. não se suspendeu logo com a sua nomeação de gerente, em 01/07/2007 (mas apenas em 2019), como a retribuição mensal do A. não sofreu alteração quando o A. foi nomeado gerente, visto que ganhava nessa data € 1.800,00 de retribuição base, que continuou a ganhar durante o ano de 2007, verificando-se depois a progressão salarial descrita no n.º 9 dos factos provados.

O art. 129º n.º 1, al. d) consagra o princípio da irredutibilidade da retribuição, proibindo o empregador de «Diminuir a retribuição, salvo nos casos previstos neste Código ou em instrumento de regulamentação colectiva de trabalho».

Não há evidencias de que a retribuição base do A. foi aumentada por causa da sua nomeação como gerente ou das funções que passou a desempenhar a partir de 01/07/2007, pelo que também não há fundamento para ser reduzida, uma vez cessado o exercício desse cargo, por destituição.

Como tal, é ilegal a diminuição da retribuição base operada unilateralmente pela R., de € 3.000,00 para € 1.764,14 por mês.».

A recorrente discorda, mais uma vez, da decisão recorrida, em concreto, quanto a este segmento, porque discorda do anteriormente decidido e que a mesma impugnou, considerando a peticionada alteração da factualidade que não ocorreu, dizendo o seguinte: “Quanto a este ponto a sentença recorrida considerou que, antes de ser destituído de gerente o A. auferia a retribuição mensal base de € 3.000,00. Convém referir que era o Autor que se auto remunerava como gerente, bastando para o efeito analisar os valores do seu salário mensal constantes do ponto 9 dos factos provados. Ao contrário do que refere a sentença recorrida, basta analisar os valores dos salários do A. no período de 2006 a 2022 (a que a sentença recorrida chama eufemísticamente de progressão salarial) para se comprovar a inexistência de qualquer valor salarial ligado a um contrato de trabalho! Pegando então no sacrossanto artigo 129º nº1 alínea d) do Código do Trabalho, a que a sentença recorrida faz referência, como se justifica então que o A. auferisse em 2011 a remuneração mensal de € 5.565,54 mensais e no ano de 2013 auferisse € 580,00 mensais! Ao contrário do que refere a sentença recorrida, não existiu qualquer diminuição ilegal da retribuição do A. aquando da sua destituição da gerência e consequente retorno ao seu contrato de trabalho como auxiliar de farmácia e com um salário de € 1.764,14 mensais. Não existindo por isso qualquer violação do disposto no artigo 129º n.º 1 alínea d) do Código do Trabalho.

Em jeito de conclusão final, não se entende como considerou o Tribunal a quo que o A. era trabalhador subordinado até ao ano de 2019, quando sufraga a tese da aqui Ré quanto às ajudas de custo e conforme consta da sentença recorrida o próprio Autor reconhece que tais ajudas de custo nunca existiram! E o Autor assume que as “ajudas de custo” não de destinavam a pagar quaisquer despesas por aquele suportadas! Mas não esclarece então a razão de tal compensação ainda por cima alegando que era um trabalhador subordinado! Errou também a sentença recorrida, pois apesar de entender que as ajudas de custo não devem ser incluídas na retribuição base para efeitos de cálculo da indemnização, considerou que quanto as retribuições devidas desde a data do despedimento e até ao transito em julgado da sentença deverá ser considerada a remuneração base (que erróneamente e conforme já alegado anteriormente calculou em € 3.000,00 mensais) acrescida das retribuições variáveis pagas pela Ré ao A. no ano de 2022 (que a sentença refere que lhe deixou ilegalmente de pagar). Este raciocínio da sentença recorrida está completamente errado! Desde logo, mesmo na óptica da sentença, o A. é gerente desde o ano de 2019! Pelo que, as falsas e criminosas ajudas de custo a que a sentença recorrida faz referência e existentes no ano de 2022 foram ajudas de custo que o gerente AA decidiu “fabricar” e se auto remunerar, não tendo a natureza de remuneração derivada de um contrato de trabalho que (mesmo na tese da sentença recorrida) estava suspenso desde o ano de 2019. Em face da procedência do presente recurso, terão forçosamente que ser reformulados os cálculos salariais pretensamente devidos ao A. pela Ré, devendo ser os mesmos ter como ponto assente a suspensão do contrato de trabalho entre 1 de Julho de 2007 e 26 de Dezembro de 2022, e que a retribuição base do A. é de € 1.764.14 mensais, não sendo considerado para qualquer efeito a existência de retribuição variável de ajudas de custo no valor de € 800,00 mensais.”.

Que dizer?

Desde logo, o que se verifica é que a recorrente, com base numa pretendida alteração factual que não ocorreu e expressando entendimento, sempre com o devido respeito, sem qualquer fundamento na factualidade apurada e correspondente enquadramento jurídico, (diga-se, correctamente efectuado na sentença e que, por isso, subscrevemos) insurge-se, também contra este segmento da decisão, mas sem qualquer razão.

Discorda a mesma da retribuição base que foi atendida e considerada para efeitos de cálculo da indemnização devida ao A., pelo despedimento ilícito, alegando que, aquele valor de € 3.000,00 que foi considerado era-lhe pago pelo exercício do cargo de gerente. Mas, analisando a factualidade apurada, verifica-se que, a mesma, não logrou demonstrar que fosse desse modo, tal como lhe era imposto.

E face ao anteriormente decidido, como bem o considerou o Mº Juiz “a quo”, face à factualidade que se provou só é possível concluir que aquele valor correspondia ao que era pago como retribuição base do A., enquanto trabalhador subordinado.

Efectivamente, era à Recorrente que incumbia o ónus de ter alegado e provado que aquela quantia era paga, por o A. ter a categoria de gerente, o que se verifica não logrou fazer.

Além de que, como já decidido, não se tendo o contrato de trabalho do A. suspendido até 2019 e não havendo qualquer evidência de que a retribuição base do mesmo foi aumentada por causa da nomeação, em 01.07.2007, é evidente não ter a Ré qualquer fundamento para proceder à redução daquela, para € 1.764,14 por mês, quando o exercício do cargo de gerente cessou por destituição que, por ser desse modo, nos termos em que foi efectuada, só pode considerar-se ilegal, violadora do disposto no art. 129º, nº 1, al. d), do CT, como bem o considerou o Mº Juiz “a quo”.

Assim, não assiste, a este propósito qualquer razão à recorrente, como não lhe assiste, quanto às considerações que tece a respeito das ajudas de custo.

Pois, ao contrário do que defende, face ao que decorre do facto 11, não se compreende o que alega, nomeadamente nas conclusões 39 e ss., já que, sendo daquele modo, como bem se decidiu na sentença, devem considerar-se “como retribuição (o que aliás se presume), face ao disposto no art. 258º n.º 1 e 3, visto que embora de montante variável, tais quantias eram pagas ao A. de forma regular e com periodicidade mensal” e, ainda, que não tenha o A. logrado provar (como lhe competia- art. 342º, nº 1, do CC) a sua qualificação como retribuição base, não sendo, por isso, de atender na contabilização da indemnização. De igual modo, no que concerne aos demais créditos laborais reclamados pelo A., também, não nos merece qualquer reparo a decisão recorrida nos termos em que os decidiu e considerou, aquelas, como fazendo parte da retribuição do Autor.

Cremos, face ao exposto, que o Tribunal “a quo” não cometeu qualquer erro, quanto ao modo como qualificou os valores pagos ao A., uma retribuição base e a outra retribuição variável, como não errou ao concluir pela violação do princípio da irredutibilidade da retribuição.

Por outro lado, como bem sabe a recorrente, era dela o ónus de demonstrar que as ajudas de custo eram efectivas ajudas de custo e, por isso, só devidas quando existiam despesas (conforme nº 2, do art. 342º, do CC), logo não o tendo feito, como já dissemos, mais uma vez, bem andou o Mº Juiz “a quo” na aplicação do direito.

Não existe, assim, também quanto a este segmento da decisão, qualquer reparo a efectuar, nomeadamente, reformulando os créditos calculados que, dessa forma se confirmam.

Em suma, a recorrente, sem qualquer argumento válido, apenas com base na sua própria convicção, veio defender a revogação da decisão recorrida, com a sua consequente absolvição do pedido, face a uma pretensa alteração da matéria de facto, nos termos que peticionou no recurso, mas não lhe assiste qualquer razão.

Improcedem, assim, todas ou são irrelevantes as conclusões da apelação.

III- DECISÃO

Pelo exposto, acorda-se nesta secção em julgar improcedente a apelação e, em consequência, confirma-se a sentença recorrida.

Custas pela R./apelante.

Porto, 30 de Setembro de 2024

O presente acórdão é assinado electronicamente pelos respectivos,

Relatora: (Rita Romeira)

1º Adjunto: (Nelson Fernandes)

2ª Adjunta: (Eugénia Pedro)