953/14.1T8ACB.C1 - Tribunal da Relação de Coimbra

1. O artigo 20º do CIRE enumera, no seu nº1, fatores/índices ou fatores reveladores da situação de insolvência do devedor.

2. O requerente tem de alegar e demonstrar a verificação de algum(uns) dos fatores índices previstos no nº1 do artigo 20º, a fim de que se possa presumir a situação de insolvência do devedor

3. O devedor pode elidir tal presunção, provando que, não obstante a ocorrência de um ou mais factos enunciados no nº1 do artigo 20º, a situação de insolvência não se verifica.

4. O estado de “impossibilidade de cumprimento das suas obrigações vencidas”, em que se concretiza a situação de insolvência do devedor, não prescinde da análise da relação entre o ativo e o passivo do devedor.

5. Se se prevê uma alteração substancial do património do devedor, mediante o ingresso de valores cujo total é superior ao ativo reconhecido e reclamado nos autos, e que só não ocorreu ainda porque a requerente da insolvência recorreu para o STJ do acórdão da Relação que confirmou a declaração de nulidade, por simulação, de uma escritura de compra e venda relativamente a tais imóveis, não é de considerar tal devedor em situação de insolvência.

Acordam no Tribunal da Relação do Porto (2ª Secção):

I- RELATÓRIO

R (…), veio requerer a declaração de insolvência de F (…),

Alegando, em síntese:

no ano de 1991, a requerente emprestou a requerido a quantia de 76.000.000$00 (376.086,00 €), para cujo pagamento emitiu três cheques;

a 3 de fevereiro de 1992, instaurou ação executiva contra o requerido, execução que veio a ser declarada interrompida a 5 de junho de 2006;

posteriormente, a requerente veio a instaurar nova execução contra o requerido, execução que veio a terminar sem que a requerente lograsse obter pagamento da quantia exequenda, por não se encontrarem bens penhoráveis ao requerido, isto numa altura em que a dívida da requerente ascendia a 950.885,64 €;

o requerido deve ainda à CCAM de Caldas da Rainha quantia não inferior a 230.000,00 €;

o requerido está impossibilitado de cumprir as suas obrigações vencidas;

o requerido não tem qualquer outro património, com exceção do direito e ação à herança aberta por óbito do seu pai, A (...) , hoje desprovida de qualquer bem mas que, em face da sentença proferida no proc. 1656/14.2TBCLD, atualmente pendente de recurso para o STJ, poderá compreender três prédios – um urbano e dois rústicos.

O requerido deduziu oposição, defendendo não se encontrar insolvente, alegando, em síntese:

em 2010, a requerente e o requerido acordaram que o requerido iria vender o “x (...) ” por 2.500.000,00 €, e que a requerente receberia os seus 392.500,00 €;

porém o “x (...) ” não foi ainda vendido, porquanto a requerente pretendeu valer-se de o referido prédio se encontrar em seu nome, e recusou-se a outorgar a escritura, quando a venda estava já acordada por 2.500.000,00 €;

entretanto, o imobiliário entrou em crise e o comprador só se prontifica a pagar 1.500.000,00 €;

a quantia de 663.900,74 €, já lhe foi paga;

e o “x (...) ” ainda e apenas não está vendido porque a requerente interpôs recurso para o STJ do acórdão da Relação.

Realizada audiência de julgamento, pelo juiz a quo foi proferida sentença a julgar a ação improcedente.

Inconformada com tal decisão, a requerente dela interpõe recurso de apelação, concluindo a respetiva motivação, com as seguintes conclusões:

1. No que diz respeito aos factos, deveriam ter sido julgados provados os seguintes factos:

1. 1 QUE O REQUERIDO DEVE À REQUERENTE PELO MENOS A QUANTIA DE EUR 392.500,00 (78.500 contos)

1. 2 QUE O REQUERIDO DEVE A J (…) A QUANTIA DE EUR 150.000,00 (cento e cinquenta mil euros)

1. 3 QUE O REQUERIDO ESTÁ IMPOSSIBILITADO DE CUMPRIR COM AS SUAS OBRIGAÇÕES VENCIDAS.

2. Tal prova resulta da confissão do Requerido (1.1, 1.2 e 1.3), sendo certo que a confissão foi expressamente aceite pela Requerente (1.1 e 1.3), 3. E, no que tange à dívida a J (...) resulta também do depoimento dessa testemunha.

4. A Sentença recorrida viola o disposto no nº1 do art.3º do CIRE.

5. Efetivamente, estando provado que o Requerido (a) tem dívidas muito avultadas para com a Requerente, para com a Caixa de Crédito Agrícola Mútuo e para com J (...) , (b) não tem crédito, (c) não tem qualquer profissão, (d) não tem qualquer rendimento, (e) tem como único património a herança ilíquida e indivisa aberta por óbito de seu pai que, neste momento, nada mais tem que uma expectativa futura de ingresso na massa de três imóveis, e (f) pendem contra ele pelo menos duas execuções, desde 1992 e 1994, respetivamente, no âmbito das quais não se conseguem encontrar-lhe bens penhoráveis, parece manifesto que o Requerido está impossibilitado de cumprir com as suas obrigações vencidas,

6. Impossibilidade que, de resto, o mesmo confessa no seu articulado, já que faz depender o pagamento do ingresso futuro de imóveis no seu património.

7. Por outro lado, a Sentença viola, também, os nsº2 e 3 do art.3º do CIRE.

8. Efetivamente, a Recorrente não se limitou a fazer prova do facto-índice a que se refere a al. e) do nº1 do art.20º do CIRE.

9. A Recorrente provou os factos que são subsumíveis no nº1 do art.3º do CIRE, e

10. O Recorrido não fez prova de que não está em situação de insolvência.

11. Em primeiro lugar porque os imóveis a que a Sentença se refere não ingressaram na massa da herança aberta por óbito do pai do Requerido – poderão apenas vir a ingressar.

12. Em segundo lugar porque, mesmo que venham tais imóveis a ingressar no património do Requerido, isso não resulta automaticamente numa situação de solvabilidade do Requerido, conforme é entendimento da Doutrina e da Jurisprudência desta Relação.

13. Em terceiro lugar o critério da diferença positiva entre o ativo e o passivo a que se refere o nº3 do art.3º do CIRE só é chamado a afastar a presunção da situação de insolvência se a constatação da situação de insolvência resultar do nº2 do CIRE, o que não ocorre no caso concreto, dado que a situação de insolvência decorre do facto do Requerido estar impossibilitado de cumprir as suas obrigações vencidas;

14. E, finalmente, conforme resulta do mesmo normativo (nº2 e nº3) tal critério só é aplicável a pessoas coletivas e patrimónios autónomos, e já não a pessoas singulares.

15. A declaração de insolvência e a execução global do património do Requerido no seu âmbito é, no caso concreto, a única forma adequada de proceder no caso de haver a expectativa futura de ingressarem bens imóveis no seu património, se atualmente o mesmo está impossibilitado de cumprir com as suas obrigações vencidas,

16. Não decorrendo desse facto qualquer consequência negativa para o Requerido. 17. Muito pelo contrário, já que se, no futuro e no decurso dos atos de liquidação ou de execução de um plano de insolvência, se chegasse à conclusão a que a Sentença prematuramente chega, sempre seriam tais consequências negativas afastadas com a aplicação do disposto no art.230º, nº1, al. c) e 231º do CIRE.

Nestes termos, nos melhores de Direito e nos do sempre mui Douto suprimento de V. Exas., deverá o presente recurso merecer integral provimento, revogando-se a Sentença recorrida e declarando-se a insolvência de F (…).

Não foram apresentadas contra-alegações.

Cumpridos que foram os vistos legais, há que decidir.

II- DELIMITAÇÃO DO OBJECTO DO RECURSO

Tendo em consideração que o objeto do recurso é delimitado pelas conclusões das alegações de recurso, sem prejuízo da apreciação de eventuais questões de conhecimento oficioso – cfr., arts. 635º, nº4, e 639º, do Novo Código de Processo Civil[1], as questões a decidir seriam as seguintes:

1. Impugnação da matéria de facto.

2. Se os factos dados como provados determinam o estado de insolvência do requerido.

III- APRECIAÇÃO DO OBJECTO DO RECURSO

1. Impugnação da matéria de facto.

Os tribunais da Relação, sendo tribunais de segunda instância, têm atualmente competência para conhecer tanto de questões de direito, como de questões de facto.

Segundo o nº1 do artigo 662º do NCPC, a decisão proferida sobre a matéria de pode ser alterada pela Relação, “se os factos tidos como assentes, a prova produzida ou um documento superveniente impuserem decisão diversa”.

Segundo a Apelante, o tribunal deveria ter dado como provado, face à confissão do requerido, “que o requerido deve à requerente, pelo menos a quantia de 392.500,00 € (78.500,00 €)”.

Contudo, da leitura da oposição deduzida pelo requerido não resulta que ele se reconheça devedor à requerente da referida quantia de 392.500 €: o que aí se afirma é que, tendo a requerente e o requerido feito contas no ano de 2010, acordaram em que nessa altura, o requerido lhe devia a quantia de 392.500 €; contudo, o requerido alega ainda que, tendo a requerida com o seu comportamento, impedido o requerido de proceder à venda do imóvel pelo valor de 2.500.000,00 €, e que o comprador já só oferece 1.500,000,00 €, a requerida lhe causou um prejuízo de 1.000.000,00 €, pelo que, na tese do requerido, ele é que é credor da requerente (cfr., entre outros, arts. 4º a 18º da articulado de oposição). E, se dúvidas restassem quanto à posição do requerido relativamente a tal questão, atentar-se-á em que, não só na lista de credores por si apresentada não consta qualquer crédito a favor da requerente, como, nos arts. 28º e 29º da sua oposição, invoca como fazendo parte do seu ativo um crédito sobre a requerente no valor de 607.500,00 € (resultante da compensação do seu crédito de 1.500.000,00 € sobre o crédito da requerente no valor de 392.500 €).

O referido facto não pode, assim, ter-se provado por confissão, indeferindo-se a pretensão deduzida a tal respeito pela apelante.

Defende dever ser dado como provado que o requerido deve a J (...) a quantia de 150.000,00 €, o que resulta de confissão do requerido, pelo facto de ter inserido tal crédito na lista dos cinco maiores credores.

Nesta parte é de dar razão à apelante, deferindo-se o requerido e aditando-se tal facto à matéria dada como provada.

Por fim, pretende que se dê como provado que “o requerido está impossibilitado de cumprir com as suas obrigações vencidas”.

É de indeferir, por se tratar de uma afirmação conclusiva que contém matéria de direito – correspondendo precisamente à noção de insolvência dada pelo nº1 do artigo 3º do CIRE, a tarefa do juiz, na subsunção dos factos ao direito, passará precisamente por determinar se, dos factos dados como provados, se poderá extrair se o requerido está ou não, impossibilitado de cumprir as suas obrigações vencidas.

2. Se os factos dados como provados determinam o estado de insolvência do requerido:

São os seguintes, os factos dados como provados, pelo juiz a quo, com a alteração do aditamento determinado em sede de impugnação deduzida pela apelante:

1- A Requerente intentou contra o Requerido ação executiva que veio a correr termos pela 2ª Secção da 13ª Vara Cível de Lisboa com o número 5269/1992. O julgado veio a ser liquidado em 1 de Março de 2005, data em continuava em dívida à Requerente a quantia de EUR 663.900,74 (Seiscentos e sessenta e três mil e novecentos euros).

A execução veio a ser declarada interrompida em 5 de Junho de 2006 e veio a ser remetida ao arquivo um ano depois.

2- Em 24 de Junho de 2010, a Requerente intentou nova execução contra o Requerido, usando como título executivo certidão extraída do supra referido processo executivo. Essa execução veio a ser distribuída à 2ª Secção do hoje extinto 1º Juízo de Execução de Lisboa com o número 12110/10.1YYLSB. A referida execução veio a terminar sem que a Requerente lograsse obter o pagamento da quantia exequenda, designadamente por não se encontrarem bens penhoráveis ao Requerido. Motivo pelo qual foi determinada a extinção da execução ao abrigo do disposto na al. e) do art. 849º do Código do Processo Civil, em 21 de Outubro de 2013.

3- A Caixa de Crédito Agrícola Mútuo de Caldas da Rainha é Exequente numa execução movida no ano de 1994 contra o Requerido que, correu termos pelo 2º Juízo do Tribunal Judicial da Comarca das Caldas da Rainha com o número 15/1994, atualmente n 1432/14.2TBCLD que corre termos na instância central de execuções, secção 2, da Comarca de Leiria, sendo a quantia exequenda no valor de € 64.727,84.

4- O único património, do requerido consiste no direito e ação à herança aberta por óbito de seu pai, (…), hoje desprovida de qualquer bem, mas que, em face da sentença proferida nos autos que correm termos pelo Tribunal da Comarca de Leiria, Instância Local de Caldas da Rainha, Secção Cível - J2 1656/14.2TBCLD (que declarou nula a transmissão para a requerente de bens imóveis), atualmente pendente de recurso no STJ, poderá vir a compreender três prédios – um urbano e dois rústicos – ambos sitos no concelho de Óbidos.

5- O Requerido não tem crédito na banca. Não tem qualquer profissão, nem aufere qualquer rendimento.

6- Os três prédios – um urbano e dois rústicos – sitos no concelho de Óbidos valiam, há cerca de dez anos cerca de € 2 500 000 (dois milhões e quinhentos mil euros). Atualmente valem cerca de € 1 500 000 (um milhão e quinhentos mil euros).

7- Os restantes co-herdeiros da herança aberta por óbito de seu pai, (…), doaram o seu quinhão hereditário ao requerido e o seu irmão passou procuração conferindo poderes ao requerido para, designadamente, “prometer comprar e comprar, prometer vender e vender, pelo preço e condições que entender, qualquer imóvel rústico ou urbano, em qualquer distrito, concelho ou freguesia do país…”

8. Do passivo do requerido fazem parte, pelo menos, os créditos constantes da lista junta aos autos a fls. 120, no montante global de 160.000,00 €:

- Caixa de Crédito Mutuo de Caldas da Rainha, no valor de 10.000,00 €

- J (…), no valor de 150.000,00 €.

O juiz a quo justificou pelo seguinte modo a decisão de improcedência do requerimento de declaração de insolvência do requerido:

“Atendendo aos factos provados a requerente logrou provar factos factos-índices ou presuntivos da insolvência. Tais factos consistem na existência das ações executivas e na ausência de bens penhoráveis (artigo 20º, n. 1, al. e), do CIRE).

Entendemos, contudo, que o requerido logrou demonstrar que não está em situação de insolvência. Ou seja, ilidiu a presunção decorrente dos factos-índices descritos.

É certo que as dívidas são avultadas, mas não é menos certos que, apesar de o requerido não ter, ainda, qualquer património imobiliário de valor – como é demonstrado pelas diligências executivas – não deixa de ser verdade que, atualmente, tem uma expetativa forte de ser proprietário em exclusivo dos bens imóveis que constituem a herança aberta por óbito de seu pai.

Efetivamente, apesar de ainda não transitado definitivamente em julgado (está pendente recurso, com efeito devolutivo) foi declarada nula a transmissão para a requerente dos imóveis que constituem a herança aberta por óbito do pai do requerido. Ou seja, com os dados conhecidos de hoje, os bens reverteram para a herança. Tais bens valem cerca de € 1.500.000. Tendo os restantes herdeiros doado o seu quinhão ao requerido, podemos assentar – com os elementos conhecidos hoje – que o requerido tem (pode ter) ativos num valor superior, ou pelo menos, equivalente aos créditos conhecidos.

Ora, sendo a declaração de insolvência um ato de agressão patrimonial severo – com consequência a variados níveis – entendemos que apenas uma situação suficientemente clara a pode justificar. No caso, a situação patrimonial do requerido está muito indefinida, sendo que a sua definição estará para breve.

Assim, e em conclusão, apesar da verificação dos factos-índice referidos, entendemos que o requerido demonstrou não se encontrar em situação de insolvência. Nem iminente, para os efeitos previstos no CIRE”.

A Apelante insurge-se contra tal decisão, com a seguinte argumentação:

- estando provado que o requerido tem avultadas dívidas para com a requerente, para com a CCA e para com J (…), e que tem como único património uma expetativa futura de ingresso na massa de três imóveis, parece manifesto que o requerido está impossibilitado de cumprir com as suas obrigações vencidas;

- a Requerente não só fez prova da verificação do fator índice previsto na al. e), como provou os factos que são subsumíveis no nº1 do artigo 3º do CIRE;

- o critério da diferença positiva entre o ativo e o passivo só é chamado a afastar a presunção da situação de insolvência se a constatação da situação de insolvência resultar do nº2, do artigo 3º, e só é aplicável a pessoas coletivas e patrimónios autónomos e já não a pessoas singulares.

Vejamos assim cada um dos fundamentos de discordância avançados pela Apelante.

É considerado em situação de insolvência o devedor que se encontre “impossibilitado de cumprir as suas obrigações vencidas” – nº1 do artigo 3º do CIRE.

Segundo o artigo 20º, nº1, do CIRE, a declaração de insolvência de um devedor pode ser requerida, entre outros, por qualquer credor, verificando-se alguns dos referidos factos:

“a) Suspensão generalizada do pagamento das obrigações vencidas;

b) Falta de cumprimento de uma ou mais obrigações que, pelo seu montante ou pelas circunstâncias do incumprimento, revele a impossibilidade de o devedor satisfazer pontualmente a generalidade das suas obrigações;

c) Fuga do titular da empresa ou dos administradores do devedor com abandono do local em que a empresa tem sede ou exerce a sua principal atividade, relacionados com a falta de solvabilidade do devedor e sem designação de substituo idóneo;

d) Dissipação, abandono, liquidação apressada ou ruinosa de bens e constituição fictícia de créditos;

e) Insuficiência de bens penhoráveis para pagamento do crédito do exequente verificada em processo executivo movido contra o devedor;

f) Incumprimento de obrigações previstas em plano de insolvência ou em plano de pagamentos, nas condições previstas na al. a) do nº1 e no nº2 do art. 218º;

g) Incumprimento generalizado, nos últimos seis meses, de dívidas de algum dos seguintes tipos:

i) tributárias;

ii) de contribuições e quotizações para a segurança social;

iii) créditos emergentes de contrato de trabalho, ou da violação ou cessação deste contrato;

iv) rendas de qualquer tipo de locação, incluindo a financeira, prestações do preço da compra ou de empréstimo garantido pela respetiva hipoteca, relativamente a local em que o credor realize a sua atividade ou tenha a sua sede ou residência;

h) Sendo o devedor uma das entidades referidas no nº2 do artigo 3º, manifesta superioridade do passivo sobre o ativo segundo o último balanço aprovado, ou atraso superior a nove meses na aprovação e depósito das contas, se a tanto estiver obrigado.

O artigo 20º do CIRE enumera, no seu nº1, fatores/índices ou fatores reveladores da situação de insolvência do devedor.

Nas palavras de Catarina Serra, os factos enunciados no nº1 são indícios ou sintomas da situação de insolvência: “É através deles que, normalmente, a situação de insolvência se manifesta ou se exterioriza. Por isso, a verificação de qualquer um deles permite presumir a situação de insolvência do devedor e é condição necessária para a iniciativa processual de certos sujeitos, nomeadamente dos responsáveis legais pelas dívidas do devedor, dos credores e do Ministério Público[2].”.

O devedor pode elidir tal presunção, provando que, não obstante a ocorrência de um ou mais factos enunciados no nº1 do artigo 20º, a situação de insolvência não se verifica.

Com efeito, a oposição do devedor à declaração de insolvência pretendida pode basear-se na inexistência do facto em que se fundamenta o pedido formulado ou na inexistência da situação de insolvência – nº 3 do artigo 30º.

Ou seja, “o devedor pode afastar a declaração de insolvência não só através da demonstração de que não se verifica o fator indiciário alegado pelo requerente, mas também mediante a invocação de que, apesar da verificação do mesmo, ele não se encontra efetivamente em situação de insolvência, obviando-se a quaisquer dúvidas que pudessem colocar-se (e se colocaram, na vigência do CREREF) quanto ao carácter ilidível das presunções consubstanciadas nos indícios[3]”.

“Mais se esclarece que, invocando o devedor a sua solvência, é a ele que caberá a respetiva prova, a qual deve basear-se, caso o devedor esteja legalmente obrigado a manter contabilidade organizada, nos elementos dessa escrituração, devidamente arrumados, sem prejuízo da aplicação dos critérios específicos de avaliação do ativo e passivo mencionados[4]”.

Contudo, e antes de mais, o requerente tem de alegar e demonstrar a verificação de algum(uns) dos fatores índices previstos no nº1 do artigo 20º, a fim de que se possa presumir a situação de insolvência do devedor.

No caso em apreço, a autora, no requerimento inicial pelo qual deduziu o pedido de declaração de insolvência do requerido, fez assentar a situação de insolvência do requerido, única e exclusivamente nos seguintes factos:

- desde 1991 que o requerido lhe deve a importância de 379.086,00 €, correspondente à restituição do montante que lhe havia sido emprestado pela requerente;

- tendo já instaurado duas execuções, a requerente não conseguiu obter a satisfação do seu crédito por não se encontrarem bens penhoráveis ao requerido;

- o requerido deve ainda à CCAM um valor superior a 230.000,00 €, quantia que lhe está a ser reclamada numa execução;

- o requerido tem como único património o direito à herança por óbito de seu pai, a qual poderá vir a compreender três prédios.

Tais factos apenas poderiam, eventualmente, integrar os fatores índices previstos nas alíneas a), b) e e), de entre os enumerados no nº1 do artigo 20º do CIRE:

a) Suspensão generalizada do pagamento das obrigações vencidas;

b) Falta de cumprimento de uma ou mais obrigações que, pelo seu montante ou pelas circunstâncias do incumprimento, revele a impossibilidade de o devedor satisfazer pontualmente a generalidade das suas obrigações;

e) Insuficiência de bens penhoráveis para pagamento do crédito do exequente verificada em processo executivo movido contra o devedor.

Não tendo sido bem essa a realidade factual que veio a ser vertida no elenco dos factos dados como provados, o juiz a quo apenas deu por verificado o fator índice previsto na alínea e).

Defende a apelante, nas suas alegações de recurso, que, não só provou tal fator índice, como provou os factos que são subsumíveis ao nº1 do artigo 3º (impossibilidade de cumprimento das suas obrigações) e que o critério da diferença positiva entre o ativo e o passivo só é chamado a afastar a presunção da situação de insolvência se a constatação da insolvência resultar do nº2, do artigo 3º, e só é aplicável a pessoas coletivas e já não a pessoas singulares.

Haverá, antes de mais que esclarecer alguns dos conceitos contidos no artigo 3º e que a Apelante baralha na sua argumentação.

O artigo 3º nº1 do CIRE considera em estado de insolvência o devedor que se encontra impossibilitado de cumprir as suas obrigações vencidas. Já o nº2 da citada norma, efetivamente de aplicação exclusiva a pessoas coletivas e patrimónios autónomos por cujas dívidas nenhuma pessoa singular responda pessoal e ilimitadamente, determina que estas entidades consideram-se em estado de insolvência, não só nos casos previstos no nº1, mas também quando o seu passivo for manifestamente superior ao passivo, avaliados segundo as normas contabilísticas aplicáveis.

Ou seja, no caso das pessoas coletivas e patrimónios autónomos por cujas dívidas nenhuma pessoa singular responda pessoal e ilimitadamente, o artigo 3º consagra um segundo fundamento para a declaração da situação de insolvência – manifesta superioridade do passivo sobre o ativo.

A explicação para a existência de um tal fundamento radica em que, naqueles casos, a superioridade manifesta do passivo sobre o ativo se traduz normalmente na impossibilidade de cumprir obrigações vencidas, pois não existe, em princípio, possibilidade de “crédito pessoal”[5].

E, o que o nº3 do artigo 3º vem permitir é uma reavaliação do património do devedor para apuramento da sua relação com o passivo, obviamente reportado aos casos em que o fundamento da declaração de insolvência é a manifesta superioridade do passivo e do ativo segundo o ultimo balanço aprovado, o que só pode ocorrer em relação às pessoas coletivas e patrimónios autónomos referenciados no nº2 da citada norma.

O que se pode extrair de tal norma é que para as pessoas singulares ou para as pessoas coletivas por cujas dívidas responda pessoal e ilimitadamente uma pessoa singular, a mera insuficiência do ativo face ao passivo, ainda que manifesta, não pode constituir fundamento autónomo de declaração de insolvência[6], a não ser que dela se possa intuir a impossibilidade de cumprimento das suas obrigações vencidas, prevista no nº1 do artigo 3º.

Contudo, isso não significa que ao fundamento de insolvência previsto no nº1 do artigo 3º seja totalmente alheia a relação entre o passivo e o ativo do devedor, o que nos remete para o conceito de “impossibilidade de cumprimento das suas obrigações vencidas”.

A impossibilidade de cumprimento que carateriza a situação de insolvência não se reporta ao conceito de incumprimento tal como é definido pelo direito civil[7].

Tal como a doutrina vem entendendo, o incumprimento é um facto, enquanto a insolvência é um estado ou uma situação patrimonial do devedor[8].

O estado de insolvência exige um plus em relação ao incumprimento: enquanto este se refere a uma só obrigação individualmente considerada, a insolvência tem em consideração o património do devedor, assumindo um carater geral[9].

O que releva para o “estado” de insolvência, não é o incumprimento das obrigações vencidas, em si mero facto, mas antes a impossibilidade de o devedor as vir a cumprir, simplesmente porque não tem meios[10].

O termo impossibilidade é mais económico-financeiro do que técnico jurídico. Ele reporta-se à falta de meios económicos, em particular numerário, ou à falta de meios financeiros da empresa (porque goza de crédito), nos quais se incluem as possibilidades de financiamento que, uma vez mobilizadas, permitiriam fazer face às suas obrigações vencidas assegurando a sua viabilidade económica[11].

O incumprimento de uma ou mais obrigações só tem importância na estrita medida em que resulte da situação de insuficiência do ativo para fazer face ao passivo vencido. O incumprimento aparece como uma manifestação externa da situação de ruína financeira – é a impossibilidade de pagar e não o incumprimento em si, o elemento essencial da insolvência[12].

Como sustenta Manuel Requicha Ferreira[13], a verificação desta incapacidade económico-financeira exige uma avaliação do património do devedor, nomeadamente da existência de meios económicos ou financeiros suficientes para satisfazer as obrigações vencidas deste. A capacidade de cumprir exige uma análise do ativo e do passivo para aferir da existência de meios económicos e financeiros, mas atende igualmente às manifestações daquela incapacidade de cumprir através de determinados fatores externos, incluindo o incumprimento.

E “o que verdadeiramente releva para a insolvência é a insusceptibilidade de satisfazer obrigações que, pelo seu significado no conjunto do passivo do devedor, ou pelas próprias circunstâncias do incumprimento, evidenciam a impotência, para o obrigado, de continuar a satisfazer a generalidade dos seus compromissos. Com efeito, pode até suceder que a não satisfação de um pequeno número de obrigações ou até de uma única indicie, só por si, a penúria do devedor, característica da sua insolvência, do mesmo modo que o facto de continuar a honrar um número quantitativamente significativo pode não ser suficiente para fundar saúde financeira bastante[14]”.

Vejamos assim o fator índice reconhecido pela sentença recorrida e se dos demais factos dados como provados se pode considerar ilidida a presunção de insolvência do devedor.

É certo ter ficado demonstrado nos autos que a Requerente já instaurou duas execuções contra o aqui requerido que vieram a ser arquivadas sem que aparentemente nelas tenha sido concretizada alguma penhora, factos dos quais se poderiam retirar as seguintes ilações:

- na altura, a requerente era credora do requerido pelo valor reclamado na 1ª execução e objeto da atualização na 2ª execução;

- a inexistência de bens previamente demonstrada em processo executivo, reportada à data do arquivamento da 2ª execução, o que integraria o fator índice previsto na alínea e), do nº1 do artigo 20º.

Contudo, a última dessas execuções foi arquivada em Outubro de 2013, e o pedido de declaração de insolvência veio a ser deduzido por requerimento que deu entrada em tribunal a 14 de novembro de 2014.

E dúvidas não haverá de que, apesar da verificação de algum dos fatores índices previstos no nº1 do artigo 20º (se é que algum se verifica), o devedor poderá afastar a presunção de insolvência que daí deriva, demonstrando a sua solvabilidade, face ao que a tal respeito dispõe o nº3 do artigo 30º do CIRE.

Ou seja, como salienta Catarina Serra[15], se a verificação de um desses fatores indicies são fundamentos necessários para o requerimento de declaração de insolvência que o credor (ou outra pessoa) apresente, não são garantia absoluta da sua procedência.

E, no caso em apreço, após o arquivamento das duas referidas execuções por ausência de bens penhoráveis ocorreu um facto que irá importar uma alteração substancial no património do devedor: a declaração de nulidade do negócio de compra e venda de três imóveis, por simulação, decretada por sentença proferida a 18 de setembro de 2013, confirmada por acórdão da Relação proferido a 04 de Dezembro de 2014, do qual foi interposto recurso para o STJ pela aqui requerente/Apelante, fez (ou fará, logo que vier a transitar em julgado) regressar tais imóveis à herança por óbito do pai do requerido. Tendo o requerido no seu património o direito à ação à herança aberta por óbito de seu pai, esta poderá vir a compreender aqueles três prédios – um urbano e três rústicos – com um valor de cerca de 1.500.000,00 €.

Por outro lado, quanto ao passivo, apenas se provou atingir o mesmo o montante de, pelo menos, 160.000,00 € (o crédito da requerente não foi dado como provado). De qualquer modo, ainda que a tal passivo se somasse o crédito alegado pela requerente (alegadamente no valor de 950.885,64 €), sempre o valor de tais imóveis seria suficiente para satisfazer a totalidade dos créditos reconhecidos pelo devedor, bem como pelo reclamado pela requerente.

Por fim, atentar-se-á que o devedor alega não se encontrar insolvente e que só não liquidou o débito da requerente, porque esta o tem impedido de fazer. E o certo é que os bens imóveis objeto da escritura de compra e venda só ainda não regressaram ao património da herança por óbito do pai da requerida, por facto imputável à própria requerente.

Com efeito, ressaltam dos autos que:

por sentença, confirmada pelo tribunal da Relação de Lisboa, foi declarada nula a escritura de compra e venda celebrada entre a aqui requerente (ex-companheira do requerido) e os pais do aqui requerido, relativa a um prédio urbano e a dois prédios rústicos;

tal sentença não transitou ainda em julgado, porque a aqui requerente dela interpôs recurso;

como é expressamente admitido pela requerente, o requerido é titular do direito e ação à herança por óbito de seu pai, (…), a qual poderá vir a compreender os referidos três prédios;

a mãe do requerido, por escritura pública de 19 de maio de 2014, declarou doar ao requerido o seu quinhão hereditário, por conta da quota disponível.

No caso em apreço, o incumprimento da obrigação inicial de restituição da quantia emprestada estará essencialmente relacionado com os conflitos pessoais entre a Requerente e Requerido (ex-companheiros), o que se encontra refletido ainda nas duas ações judiciais que decorreram entre as partes relativamente à propriedade dos imóveis dos três referidos imóveis (ações a que se faz referência nos pontos 37 a 39 da matéria de facto dada como provada na sentença que veio a declarar a nulidade do negócio de compra e venda realizado entre os pais do Requerido e a Requerente)[16].

Ou seja, a nosso ver, o incumprimento da obrigação perante a Requerente (e o Requerido reconhece a obrigação de restituição derivada do empréstimo, só negando ser atualmente devedor, nomeadamente por efeito da compensação), apesar de se ter prolongado por muitos anos e respeitar a um valor elevado, não será, por si só revelador de uma “impossibilidade” de cumprimento, mas das relações existentes entre ambos (quer relações pessoais, quer derivadas da participação e ambos na sociedade C (…), Lda.) e dos “negócios” em que o requerido e os seus pais terão participado com vista à ocultação de património aos credores (como resulta da sentença proferida na ação de declaração de nulidade da escritura de compra e venda celebrada com a Requerente).

Segundo a Requerente, “tendo como único património a herança ilíquida e indivisa aberta por óbito de seu pai que neste momento nada mais tem do que uma expectativa futura de ingresso na massa de três imóveis”.

Embora sem esclarecerem devidamente em que fundamento jurídico fazem assentar tal juízo de valor, o certo é que a requerente e o requerido estão de acordo em que o ingresso dos três imóveis no património da herança indivisa por óbito do falecido pai do requerido equivalerá à entrada dos mesmos no património do requerido[17].

E, para que tais imóveis ingressem no património da referida herança, basta que o recurso interposto pela requerente para o STJ seja julgado improcedente ou que aquela desista de tal recurso[18].

Assim sendo, e uma vez que de imediato a requerente pode proceder à penhora do direito do requerido à herança ilíquida e indivisa por óbito do seu pai – da qual farão parte os referidos imóveis, imóveis que terão atualmente um valor de cerca de 1.500.000,00 € e tal situação só não se mostra estabilizada face ao recurso interposto pela própria autora, será de confirmar o juízo de solvabilidade do devedor.

Como refere Manuel Requicha Ferreira[19], pronunciando-se sobre a dimensão ou o valor das obrigações vencidas e não cumpridas que são suscetíveis de revelar a “incapacidade de cumprir” do devedor, ainda que o este não seja capaz de pagar determinada percentagem das suas responsabilidades, presumindo-se insolvente, esta presunção é suscetível de ser ilidida se o devedor apresentar dados que permitam ao tribunal concluir que a situação de iliquidez será superada num período de tempo aceitável.

Concluindo, a presunção de insolvência derivada da verificação da alínea e) – inexistência de bens penhoráveis verificada em processo executivo – cai por terra com a decisão que veio a declarar nulo o negócio de compra e venda dos referidos três imóveis (já confirmada pelo tribunal da Relação), e que a transitar em julgado, dela resultará que, a afinal (face aos efeitos retroativos da declaração de nulidade), o requerido era, à data da extinção do processo executivo, titular do direito a uma herança indivisa cujo património é largamente superior à totalidade passivo alegado pela Requerente/apelante.

A Apelação encontra-se, assim, votada ao insucesso.

IV- DECISÃO

Pelo exposto, acordam os juízes deste tribunal da Relação em julgar improcedente o recurso, confirmando-se a decisão recorrida.

Custas a suportar pelo apelante.

Porto, 16 de março de 2016

Maria João Areias

Fernanda Ventura

Fernando Monteiro

V- Sumário elaborado nos termos do art. 713º, nº7, do CPC.

1. O estado de “impossibilidade de cumprimento das suas obrigações vencidas”, em que se concretiza a situação de insolvência do devedor, não prescinde da análise da relação entre o ativo e o passivo do devedor.

2. Se se prevê uma alteração substancial do património do devedor, mediante o ingresso de valores cujo total é superior ao ativo reconhecido e reclamado nos autos, e que só não ocorreu ainda porque a requerente da insolvência recorreu para o STJ do acórdão da Relação que confirmou a declaração de nulidade, por simulação, de uma escritura de compra e venda relativamente a tais imóveis, não é de considerar tal devedor em situação de insolvência.

[1] Tratando-se de ação instaurada após a entrada em vigor do Novo Código de Processo Civil, aprovado pela Lei nº 41/2013, de 26 de Junho, será aplicável o respetivo regime.

[2] Cfr., “O Novo Regime Português da Insolvência”, Almedina, 2012, 5ª ed., pág. 38.

[3] Preâmbulo não publicado do Decreto-lei que aprova o Código, in “Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas”, Ministério da Justiça – Gabinete de Politica Legislativa e Planeamento, Coimbra Editora, pág. 209.

[4] Preâmbulo não publicado do DL que aprova o Código, obra citada, pág. 209.

[5] Catarina Serra, “A Falência no Quadro da Tutela Jurisdicional dos Direitos de Crédito”, Coimbra Editora, págs. 239 e 240.

[6] Precisamente porque o devedor pode conseguir continuar a assegurar a continuidade do cumprimento das obrigações vencidas através do recurso ao crédito, ou obtendo dos credores uma moratória, ou até porque, apesar da ausência de património bastante, é titular de alguma fonte periódica de rendimento que lhe assegura o pagamento das suas responsabilidades.

[7] Não se identificando com a impossibilidade, objetiva ou subjetiva, temporária ou definitiva, de cumprimento prevista nos arts. 790º, 791º, 792º e 801º, do Código Civil.

[8] Catarina Serra, “A Falência no Quadro (…), pág. 234.

[9] Manuel Requicha Ferreira, “Estado de Insolvência”, in “Direito da Insolvência, Estudos”, Coordenação de Rui Pinto, pág. 221.

[10] Nuno Maria Pinheiro Torres, “Pressuposto Objetivo do Processo de Insolvência”, Direito e Justiça, Vol. XIX 2005, T II, Universidade Católica Portuguesa Faculdade de Direito, pág. 169.

[11] Manuel Requicha Ferreira, artigo e local citados, págs. 228 e 229.

[12] Nuno Maria Pinheiro Torres, artigo e local citados, pág. 169.

[13] Artigo e local citados, pág. 230.

[14] Luís A. Carvalho Fernandes e João Labareda, “Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas Anotado”, quid juris, Lisboa 2013, nota 6 ao artigo 3º, pág. 85.

[15] “A Falência no Quadro (…), pág. 258. Em igual sentido, Nuno Maria Pinheiro Torres, artigo e local citados, pág. 173.

[16] Como se chama a atenção no Acórdão do TRC de 06.02.2007, relatado por Garcia Calejo, “é evidente não se poder inferir a situação de impossibilidade de cumprir as obrigações por parte dos requeridos, pelo facto de estes não procederem de forma voluntária ao respetivo pagamento, visto que é notório que muitas vezes as pessoas não pagam as suas dívidas, não porque não possam, mas sim porque não querem” – acórdão disponível in www.dgsi.pt.

[17] Embora se invoque uma escritura de doação de quinhão hereditário por parte do cônjuge do falecido ao aqui requerido, desconhece-se se existem ou não outros herdeiros.

[18] Atentar-se-á nas particularidades que assume a situação em apreço, uma vez que os imóveis em questão, que virão a integrar o património do devedor, correspondem aos imóveis cujo negócio de compra e venda à aqui requerente foi declarado nulo por simulação, a requerimento do credor CCAM de Caldas da Rainha: caso a requerente tenha alguma pretensão direta a tais imóveis, percebe-se a interposição de recurso de tal decisão, obstando ao ingresso imediato de tais bens no património do devedor e impedindo, ela própria, a satisfação do seu alegado crédito. E caso tal decisão venha a transitar em julgado, poderemos afirmar que a própria Requerente, em conluio com o requerido e com os pais deste, terá contribuído para a ocultação de bens destes aos credores.

[19] Artigo e obra citados, págs. 246 e 247.