3305/15.2T8MAI-A.P1 - Tribunal da Relação do Porto

I- Não é lícito invocar nos recursos questões que não tenham sido objecto de apreciação da decisão recorrida, pois os recursos são meros meios de impugnação das decisões judiciais pelos quais se visa a sua reapreciação e consequente alteração e/ou revogação.

II- A nulidade da livrança pelo alegado carácter indeterminável das obrigações garantidas, nos termos do artigo 280º do CC, não é aplicável aos avales prestados.

III- As razões que estão na base do Acórdão de Uniformização de Jurisprudência n.º 4/2001 de 23 de Janeiro, não são aplicáveis ao aval genérico prestado por um avalista, atendendo às próprias características do aval de autonomia, abstracção e literalidade relativamente à obrigação garantida.

IV- A interpelação prévia dos avalistas não é obrigatória, tendo somente relevo para efeitos da contagem dos respectivos juros moratórios, sendo certo que a ausência de interpelação implicaria somente o vencimento da obrigação com a citação dos executados para a acção executiva, sendo apenas exigíveis os respectivos juros a partir dessa data.

V- Nos autos e atenta a característica de autonomia do título executivo relativamente à relação jurídica subjacente, não tinha a exequente qualquer obrigação legal de descrever a factualidade que esteve na base do preenchimento da livrança exequenda.

VI- O facto de uma cláusula contratual não ter sido negociada com a outra parte não significa que a mesma seja, à partida, nula nos termos do regime das cláusulas contratuais gerais, sendo apenas necessária que a mesma seja informada e explicada ao locatário.

VII- A resolução contratual dá ao locador o direito de exigir a restituição dos bens locados, as rendas vencidas e não pagas, bem assim como uma indemnização calculada em função das rendas vincendas e do valor residual.

VIII- Assim a exequente tinha o direito de proceder à respectiva resolução e ao accionamento das respectivas garantias, com o preenchimento da livrança entregue em branco pelos valores em dívida, bem assim como a entrega do bem locado.

IX- A exigência de uma cláusula penal fundada na resolução do contrato é admissível, quer pelo contrato de locação financeira, quer pela lei, sendo a mesma devida como uma indemnização pelo incumprimento do contrato.

X- No caso concreto, não há nulidade da cláusula penal constante do contrato de locação financeira, uma vez que, por um lado, a respectiva cláusula contratual era susceptível de negociação pela locatária e não foi sequer alegada a sua falta de comunicação e, por outro, não é a mesma desproporcionada ou sequer excessiva face aos prejuízos causados à exequente pelo não cumprimento do contrato de locação financeira.

XI- O facto de o bem imóvel ser entregue à exequente, em virtude do incumprimento do contrato, não releva para efeitos do enriquecimento do património da exequente, uma vez que o bem imóvel locado sempre lhe pertenceu e, caso o contrato fosse pontualmente cumprido, no termo do mesmo, o imóvel ser-lhe-ia igualmente entregue.

Apelação nº3305/15.2T8MAI.-A.P1

Tribunal recorrido: Tribunal Judicial da Comarca do Porto

Juízo de Execução da Maia

Relator: Carlos Portela (923)

Adjuntos: Des. Joaquim Correia Gomes

Des. Filipe Caroço

Acordam na 3ª Secção do Tribunal da Relação do Porto

I. Relatório:

Por apenso à execução ordinária para pagamento de quantia certa que B…, S.A., com sede na Avenida …, nº …, .º Blc. …, Lisboa, intentou contra:

-C…, Lda., com sede na Rua …, nº…, Loja …, Porto;

-D…, com domicílio indicado na Praça …, nº…, .º, Esq.º, … (mas citada a fls. 78 na Rua …, nº…, .º Esq.º, Frt. Fracção M, Maia);

-E…, com domicílio indicado na Rua …, nº …., … (mas citado a fls. 49 na Rua …, nº …., …, Maia, e actualmente com domicílio na Rua …, nº .., .º Centro, …, Matosinhos – cfr. fls. 20, deste apenso);

-F…, com domicílio indicado na Praça …, nº …, .º Esq.º, …, actualmente com domicílio na Rua …, nº …, Maia, e

-A G…, Lda., com sede na Rua …, nº …, …, vieram os executados D…, E… e F… deduzir os presentes embargos de executado, nos quais e a final pediram que os mesmos fossem julgados procedentes por provados e consequentemente que fosse ordenada a extinção da instância executiva.

A embargante funda esta sua pretensão nas seguintes razões:

A) Na insuficiência do título;

B) No enriquecimento sem causa;

C) Na existência de um pacto comissório;

D) Na validade do montante peticionado a título de cláusula penal.

Para justificar estas suas pretensões alegou em síntese, o seguinte:

Que através da acção executiva de que os presentes embargos são apenso, a exequente pretende que sejam efectuadas as diligências necessárias à cobrança da quantia global de € 16.572,01 (dezasseis mil e quinhentos e setenta e dois euros e um cêntimo), sendo € 16.414,57 (dezasseis mil e quatrocentos e catorze euros e cinquenta e sete cêntimos) a título de capital, € 151,38 (cento e cinquenta e um euros e trinta e oito cêntimos) a título de juros vencidos entre 20 de Janeiro de 2015 e 13 de Abril de 2015 e € 6,06 (seis euros e seis cêntimos) a título de imposto de selo, acrescida de juros de mora vincendos à taxa legal.

Para tal, deu à execução a livrança com data de emissão de 19 de Janeiro de 2015, com vencimento à vista, no valor de € 16.414,57 (dezasseis mil e quatrocentos e catorze euros e cinquenta e sete cêntimos), emitida a seu favor, subscrita por H…, Lda., que é a actual executada G…, Lda., e avalizada pelos restantes executados, designadamente pelos embargantes.

Nos embargos que deduziram, os executados começaram por invocar a ineptidão do requerimento executivo.

Invocaram ainda a insuficiência do título, alegando, para tal e em síntese, que a presente acção executiva foi intentada em 11 de Maio de 2015 e que a exequente no requerimento executivo não invocou a factualidade integrante da relação subjacente à emissão da livrança dada à execução.

Alegaram, a seguir, o enriquecimento sem causa, apelidando o mesmo de “enriquecimento injustificado”.

Para tal, alegaram que a livrança dada à execução foi emitida em branco com vista a garantir um contrato de locação financeira no valor de € 120.000,00 (cento e vinte mil euros), celebrado em 9 (?) de Março de 2009 entre a exequente e a executada H…, Lda., e que esta sociedade locatária terá já no final da duração do contrato de locação financeira deixado de pagar as rendas devidas à embargante devido ao falecimento do seu sócio gerente.

Alegaram depois que foi entregue à exequente e pago pela locatária, como primeira prestação, o valor de € 42.750,00 (quarenta e dois mil e setecentos e cinquenta euros), que foram pagas rendas desde Março de 2009 no valor mensal de cerca de € 1.200,00 (mil e duzentos euros), perfazendo um valor global de aproximadamente € 117.300,00 (cento e dezassete mil e trezentos euros), concluindo que os valores pagos por conta do contrato de locação financeira superam o montante do crédito concedido e ascendem praticamente à totalidade do valor que contratualmente deveria ser pago pela locatária.

Alegaram de seguida que havia que somar, por via da resolução contratual operada pela exequente, o valor do prédio que constituiu o objecto do contrato de locação e que ascende a mais de € 120.000,00 (cento e vinte mil euros), concluindo que há uma desproporcionalidade e desigualdade na liquidação da relação contratual em benefício da exequente, conduzindo a um enriquecimento injustificado.

Invocaram depois a existência de um pacto comissório.

Para tal, alegaram que a pretensão da locadora de fazer seu o imóvel, quando já recebeu a quase totalidade do crédito convencionado, sem tomar em consideração o valor que o imóvel configura, designadamente para liquidação do valor em dívida, consubstancia-se materialmente como pacto comissório que é proibido no nosso ordenamento jurídico.

Invocaram finalmente a nulidade da cláusula penal, pedindo subsidiariamente a sua redução.

Para tanto, alegaram que tendo a exequente já recebido a quase totalidade do montante convencionado e ficando ainda com o objecto da locação, não sofreu qualquer prejuízo e locupletou-se à custa do locatário, concluindo que o respectivo valor não é devido, e subsidiariamente que deverá ser reduzido.

Por fim, alegaram que o valor da cláusula penal excede o valor do prejuízo sofrido e que esta, por estar inserida cujo conteúdo foi previamente elaborado pela locadora e que o locatário não pôde influenciar, está sujeita ao regime das cláusulas contratuais gerais e que por isso será sempre nula.

Por despacho oportunamente proferido foram recebidos os embargos de executado e determinou-se a notificação da exequente para contestar, querendo.

Devidamente notificada, a exequente contestou aceitando parte da factualidade alegada pelos embargantes e impugnando a restante.

Na mesma peça processual respondeu às excepções e concluiu pela improcedência dos embargos de executado

Para tal, alegou que a livrança dada à execução constitui título executivo porquanto tendo sido emitida em 19 de Janeiro de 2015, com data de vencimento à vista, não se encontra prescrita.

Alegou depois que o valor total pago pela locatária até 18 de Novembro de 2013 foi de € 93.537,24 (noventa e três mil e quinhentos e trinta e sete euros e vinte e quatro cêntimos), sendo € 85.923,89 (oitenta e cinco mil e novecentos e vinte e três euros e oitenta e nove cêntimos) e os restantes € 7.613,35 (sete mil e seiscentos e treze euros e trinta e cinco cêntimos) a título de juros.

Alegou de seguida que em 30 de Janeiro de 2014 interpelou a locatária dos débitos em atraso cujo montante ascendia a € 3.090,67 (três mil e noventa euros e sessenta e sete cêntimos), acrescidos de juros moratórios e que face à falta de regularização dos mesmos, procedeu à resolução do contrato de locação financeira por carta datada de 18 de Julho de 2014, vencendo-se as demais prestações.

Alegou também que na sequência da resolução interpelou a locatária para proceder ao pagamento dos valores vencidos em dívida no montante de € 10.393,37 (dez mil e trezentos e noventa e três euros e trinta e sete cêntimos), de cláusula penal no montante de € 5.049,92 (cinco mil e quarenta e nove euros e noventa e dois cêntimos), juros de mora que à referida data ascendiam a € 215,12 (duzentos e quinze euros e doze cêntimos) e à imediata restituição do bem imóvel locado e que na falta de cumprimento das referidas obrigações, iria proceder à utilização da livrança entregue em branco.

Alegou de seguida que a propriedade do imóvel só se transferia para a locatária com o pagamento do valor residual fixado em € 2.400,00 (dois mil e quatrocentos euros), que o não cumprimento das obrigações do contrato remonta a Novembro de 2013, tendo ocorrido o incumprimento do pagamento das rendas em mais de dois anos.

Mais alegou que até à entrega do imóvel por parte da locatária em virtude da resolução contratual por incumprimento das obrigações emergentes do contrato, a locatária esteve na posse e fruição do mesmo, concluindo que a entrega do imóvel que pertence e sempre pertenceu à exequente nunca contemplaria qualquer enriquecimento ilícito ou injustificado.

Alegou de seguida que o regime jurídico aplicável ao contrato de locação financeira prevê expressamente a necessária restituição do bem imóvel locado perante a resolução do contrato por falta de pagamento das respectivas rendas, que as rendas pagas pelo locatário, acrescidas dos respectivos juros, funcionam como retribuição pelo uso e fruição pelo locatário do imóvel adquirido pela locadora durante a vigência do contrato, concluindo pela inexistência de qualquer pacto comissório.

Alegou depois que o valor da cláusula penal, de € 5.049,92 (cinco mil e quarenta e nove euros e noventa e dois cêntimos), nem sequer corresponde a metade do valor das prestações vencidas em dívida.

Alegou de seguida que nos termos do acordado contratualmente com a locatária, em caso de resolução do contrato de locação financeira, a exequente pode exigir uma indemnização correspondente a 20 % da soma das rendas vincendas com o valor residual, acrescido dos juros de mora, concluindo que inexiste lugar à redução da mesma.

Alegou finalmente que a mesma não está sujeita ao regime das cláusulas contratuais gerais uma vez que o contrato e as respectivas cláusulas foram negociadas com a locatária, tendo esta sido informada das mesmas.

Os autos prosseguiram os seus termos, sendo proferido despacho onde se saneou o processo, julgando competente o Tribunal, ser o processo próprio e isento de nulidades e terem as partes personalidade, capacidade judiciária e legitimidade.

Foi julgada improcedente a excepção dilatória da nulidade de todo o processo por ineptidão do requerimento executivo.

Identificou-se o objecto do processo e enunciaram-se os temas da prova.

Realizou-se a audiência de discussão e julgamento, que decorreu com observância do legal formalismo, no culminar da qual foi proferida sentença na qual se julgaram os embargos improcedentes e, em consequência, se absolveu a exequente do pedido contra si formulado.

Os embargantes/executados F…, D… e E… vieram interpor recurso desta decisão, apresentando desde logo e nos termos legalmente prescritos as suas alegações.

A embargada/exequente B…, S.A, contra alegou.

Foi proferido despacho no qual se considerou o recurso tempestivo e legal e se admitiu o recurso como sendo de apelação, com subida imediata, nos autos e efeito meramente devolutivo.

Recebido o processo nesta Relação emitiu-se despacho que teve o recurso por próprio, tempestivamente interposto e admitido com efeito e modo de subida adequados.

Colhidos os vistos legais, cumpre decidir.

II. Enquadramento de facto e de direito:

Ao presente recurso são aplicáveis as regras processuais da Lei nº41/2013 de 26 de Junho.

É consabido que o objecto do presente recurso, sem prejuízo das questões que sejam de conhecimento oficioso obrigatório, está definido pelo conteúdo das conclusões vertidas pelos apelantes nas suas alegações (cf. artigos 608º, nº2, 635º, nº4 e 639º, nº1 do CPC).

E é o seguinte o teor das mesmas conclusões:

(i) Do despacho saneador

I) O presente recurso tem por objecto o despacho saneador proferido pelo Tribunal a quo, que julgou improcedente a excepção dilatória da nulidade de todo o processo por ineptidão do requerimento executivo por falta de causa de pedir.

II) Segundo o despacho saneador, o Tribunal a quo entende que, compulsados os embargos de executado, verifica-se que os executados embargantes entenderam muito bem o alcance do requerimento executivo e o respectivo pedido.

III) Salvo o devido respeito, não podem os Recorrentes partilhar do entendimento do Tribunal a quo vertido no despacho recorrido.

IV) O acordo de preenchimento da livrança, onde os avalistas dão o consentimento expresso para que a livrança seja preenchida em caso de mora ou incumprimento do contrato de locação financeira celebrado com a Exequente, é nulo, nos termos do artigo 280.º, n.º 1, do CC, por indeterminabilidade do objecto.

V) Os Recorrentes intervieram no pacto de preenchimento, tendo sido relativamente ao objecto da relação fundamental (contrato de locação financeira) que o pacto foi entre eles celebrado, pelo que se está no âmbito das relações imediatas.

VI) A vontade dos avalistas subscritores do acordo de preenchimento não foi a de permitir que se preencha a livrança sem qualquer explicação dos critérios que nortearam o preenchimento por determinado valor.

VII) Não é possível determinar, no momento em que foi celebrado o pacto de preenchimento, qual o limite da obrigação.

VIII) Pelo que, os Recorrentes não entenderam o alcance do requerimento executivo e o respectivo pedido.

IX) É inadmissível que, independentemente do montante em dívida (que poderia ser, por exemplo, € 1,00 (um euro)), a Exequente tivesse podido preencher a livrança por um qualquer valor (desde que não exceda a soma do contratualmente previsto acrescida das despesas inerentes ao seu preenchimento e apresentação a pagamento) e apresentá-la a pagamento e execução.

X) A Exequente cometeu, assim, uma falta grave ao preencher a livrança termos do artigo 10.º da Lei Uniforme relativa às Letras e Livranças.

XI) Ainda que se entenda que não se verifica a alegada e invocada nulidade, sempre se dirá que o preenchimento da livrança foi desconforme à vontade manifestada pelos seus subscritores.

XII) O motivo e fundamento que levaram ao preenchimento da livrança não são cognoscíveis pelos devedores.

XIII) A Exequente não se desonera da obrigação de comunicar os termos em que fez o preenchimento da livrança pelo facto de ser portadora duma livrança “em branco”.

XIV) A Exequente não interpelou os Recorrentes para o pagamento da alegada quantia em dívida, nem os notificou do preenchimento da livrança.

XV) Não o tendo feito, o Requerimento Executivo terá de ser considerado inepto, por falta da causa de pedir.

XVI) Motivos pelos quais, contrariamente ao entendido e julgado pelo Tribunal a quo, deverá ser julgada procedente a respectiva excepção dilatória invocada pelos Executados, ora Recorrentes.

(ii) Da sentença

XVII) O presente recurso é interposto da decisão do Tribunal a quo, que julgou improcedentes os embargos de executado, absolvendo a Embargada do pedido contra si formulado.

XVIII) Os Recorrentes aceitar que: (i) não se verifica enriquecimento sem causa; (ii) não se verifica um preenchimento abusivo da livrança dada à execução; (iii) o contrato de locação financeira e o pacto de preenchimento não sejam considerados como contratos sujeitos ao regime das cláusulas contratuais gerais, pelo que não podem os Recorrentes aceitar que a cláusula penal tenha sido considerada válida; e (iv) os avalistas tenham sido interpelados para o efeito, pelo que, a entrada em mora apenas se verificou no momento da interpelação judicial.

XIX) A sentença é omissa quanto a matéria provada e desadequada à realidade factual, particularmente, desconsidera em absoluto a falta de interpelação dos aqui Recorrentes, avalistas, para o incumprimento da obrigação principal e consequente accionamento da garantia.

XX) Os Recorrentes não podem aceitar que o Tribunal recorrido tenha considerado improcedentes os embargos de executado e consequentemente o seu pedido.

XXI) A decisão alvo do recurso desconsidera que existiam factos que impunham uma decisão diversa da que foi proferida em termos do Direito.

XXII) Com efeito, entendem os Recorrentes que se está na presença de um evidente erro de julgamento, senão vejamos,

XXIII) Na avaliação que faz da matéria de facto, o Tribunal a quo baseia a sua convicção em elementos que não define nem logra demonstrar.

XXIV) O Tribunal recorrido desconsiderou completamente elementos essenciais à boa composição do litígio, na medida em que não existiu a mínima preocupação de exposição das ilações e razões que eventualmente pudessem ter estado por detrás do julgamento da matéria de facto, tendo-se limitado a sentença a dar como provados factos sem explicar os motivos ou o percurso lógico e racional que levou a essa decisão, contradizendo argumentos e conclusões.

XXV) O Tribunal recorrido não procurou a verdade material dos factos, pois não apresentou e expôs o processo lógico racional que o levou a dar como provados um conjunto de factos, não examinou criticamente parte da prova produzida, tal como a isso estava obrigado nos termos do artigo 607.º, n.º 4, do CPC.

XXVI) De igual modo, não atendeu a elementos essenciais que constavam na prova produzida, tais como as cópias digitalizadas de cartas e avisos de recepção (fls. 70 a 81), tendo por isso passado ao lado do Tribunal a quo que em momento algum os avalistas e aqui Recorrentes foram interpelados para o pagamento do valor em dívida.

XXVII) Pelo que, é nula a sentença, por falta de fundamentação e por avaliação errónea da prova produzida, nos termos do artigo 615.º, n.º 1, alínea b), do CPC.

XXVIII) Considerando que a lei não densifica o conceito de enriquecimento sem causa, e tendo em conta a diversidade de fontes das quais pode emergir, o enriquecimento injusto sempre terá de ser apreciado e aferido casuisticamente, interpretando a lei à luz dos factos apurados.

XXIX) No caso sub judice, o Tribunal a quo negligenciou que a execução da livrança nos termos em que tal ocorreu conduziria a um incremento patrimonial da Exequente, num montante que carece de justificação e que se consubstancia num autêntico lucro.

XXX) Concretizando, no que respeita ao valor mensal pago a título de rendas, a locatária liquidou o valor global de aproximadamente € 117.300,00 (cento e dezassete mil e trezentos euros), dum total de € 120.000,00 (cento e vinte mil euros) estipulados no âmbito do contrato de locação financeira. Ou seja, os valores pagos por conta do contrato de locação financeira ascendem praticamente à totalidade do valor que contratualmente deveria ser pago pela locatária.

XXXI) Se não se tivesse verificado mora ou qualquer incumprimento contratual, a Exequente, no final de vida do contrato, teria recebido o montante total de € 120.000,00 (cento e vinte mil euros), transferindo numa fase posterior do contrato de locação financeira a propriedade do imóvel.

XXXII) Em face do incumprimento e após pagamento de um valor que se calcula em € 117.300,00 (cento e dezassete mil e trezentos euros), por referência ao valor do contrato de locação financeira estabelecido em € 120.000,00 (cento e vinte mil euros), estariam em falta apenas € 2.700,00 (dois mil e setecentos euros), acrescido do valor residual estimado em € 2.400,00 (dois mil e quatrocentos euros) (necessário para efectivar a transferência de propriedade), o que, tendo por referência o valor total do contrato, significar que estaria em falta apenas 4,25% do preço total.

XXXIII) Tendo a Exequente já recebido a quase totalidade do montante convencionado e sendo ainda proprietária do objecto da locação (em virtude da resolução do contrato requerida nos autos), não sofreu qualquer prejuízo e locupletou-se à custa do locatário.

XXXIV) A Recorrida pretende que, com base na resolução contratual, lhe seja entregue o imóvel objecto do contrato de locação financeira, apesar de 95,25% do preço convencionado se encontrar já liquidado, cumulando, assim, a propriedade do imóvel e os € 117.300,00 (cento e dezassete mil e trezentos euros) pagos no âmbito do contrato de locação financeira.

XXXV) Em nome do equilíbrio dos interesses, a sentença sempre deveria atender à justa composição dos interesses aqui subjacentes, nos termos expostos.

XXXVI) A Recorrida tinha em sua posse uma livrança em branco, acompanhada do pacto de preenchimento, que lhe permitia o ressarcimento imediato do valor em dívida, e que permitiria evitar a existência de avultados “danos por incumprimento”, garantindo o cumprimento efectivo do contrato.

XXXVII) Deste modo, seria sensato que uma livrança em branco fosse imediatamente preenchida após a primeira prestação em falta e respectiva comunicação desse facto aos avalistas e ao avalizado.

XXXVIII) O facto de a Recorrida ter aguardado deliberadamente alguns meses até accionar a sua garantia, resultou numa vantagem económica, que justificaria o montante preenchido com os “eventuais danos sofridos”.

XXXIX) Contudo, o Tribunal a quo desconsiderou em absoluto a possibilidade de ser mais benéfico ao credor que o devedor incumpra, na medida em que terá em qualquer cenário o seu crédito garantido, pesando na balança apenas os interesses da Exequente, esquecendo-se do poder e do controlo que esta tinha sobre a Executada, em virtude da livrança em branco que tinha em seu poder.

XL) Os Executados não podem considerar-se interpelados para pagamento, pois a primeira missiva junta aos autos pela Exequente, onde o montante em dívida se cifrou em € 3.090,67 (três mil e noventa euros e sessenta e sete cêntimos), nunca chegou ao seu conhecimento.

XLI) A Exequente refere que, na segunda missiva junta aos autos – que também não chegou ao conhecimento do destinatário, pois não foi entregue, conforme documento n.º 2 junto pela Recorrida no processo n.º 3305/15.2T8MAI –, alegadamente estariam em dívida cerca de € 10.393,37 (dez mil, trezentos e noventa e três euros e trinta e sete cêntimos), o montante de cláusula penal no valor de € 5.049,92 (cinco mil, quarenta e nove euros e noventa e dois cêntimos), juros de mora que ascendiam a € 215,12 (duzentos e quinze euros e doze cêntimos), valores muito superiores ao avançado anteriormente.

XLII) A Exequente não actuou de forma diligente, e, nos termos do artigo 813.º do CC, não praticou os actos necessários ao cumprimento da obrigação, ou seja, o preenchimento imediato da livrança e a interpelação dos Executados, uma vez que era do conhecimento da Recorrida que os avalistas, em especial, não tinham conhecimento do incumprimento contratual.

XLIII) O valor devido deverá ser reduzido em nome do justo equilíbrio dos interesses das partes e de molde a evitar a constituição de um enriquecimento sem causa.

XLIV) Quanto ao preenchimento da livrança, o valor aposto na livrança em branco remete-nos de imediato para a análise da verificação de um preenchimento abusivo da mesma.

XLV) Se o avalista tiver intervindo no pacto de preenchimento e se o título não tiver entrado em circulação, pode opor ao portador a exceção do preenchimento abusivo.

XLVI) Os Recorrentes invocaram devidamente todos os factos que sustentavam o preenchimento abusivo da livrança, afirmando a inexistência da obrigação exequenda por pagamento das quantias mutuadas.

XLVII) Contudo, no entendimento do Tribunal recorrido, os Embargantes/avalistas, “não lograram alegar nem provar qualquer factualidade susceptível de concluir pelo preenchimento abusivo da livrança dada á execução, em contrário ao que consta do pacto de preenchimento”.

XLVIII) O pacto de preenchimento de uma livrança em branco deve ser objecto de uma interpretação subjectivista, ainda que norteada por princípios objectivos de responsabilidade, mas que reflicta e dê relevo autónomo ao eventual conhecimento da vontade do subscritor da livrança em branco.

XLIX) Aqueles que conhecem o passado incompleto da letra ou livrança, que sabem que o título não foi preenchido pelo subscritor, não podem deixar de estar cientes de que é possível uma discrepância entre o conteúdo (inserido ou a inserir) e a vontade daquele.

L) Uma das tipologias de desconformidade integra as discrepâncias relacionadas com a configuração das menções introduzidas no título, com destaque para a inserção de uma quantia superior à que decorre dos “acordos realizados”.

LI) Pelo que, o pacto de preenchimento não pode ser, sem mais, interpretado de forma literal.

LII) Neste contexto, erradamente, salvo o devido respeito, o Tribunal a quo entendeu não se verificar qualquer preenchimento abusivo, na medida em que, na sua perspectiva, “não tem que ser tomado em consideração o valor do imóvel para a liquidação do valor ainda em dívida”.

LIII) Os Recorrentes quiseram garantir o efectivo cumprimento do contrato e não a cobertura num cenário de incumprimento e perda da oportunidade de aquisição da propriedade do imóvel, ao subscreveram no pacto de preenchimento o seguinte: “ficam expressamente autorizados a preencher como entenderem a mesma livrança no que toca à data de emissão, ao local de pagamento e à quantia a pagar, desde que esta não exceda a soma do contratualmente previsto acrescida das despesas inerentes ao seu preenchimento e apresentação a pagamento”.

LIV) Portanto, deve ser a vontade negocial da Exequente reduzida ao montante constante da primeira missiva, pois era esse o momento determinante para o preenchimento da livrança em branco, ou seja, € 3.090,67 (três mil e noventa euros e sessenta e sete cêntimos).

LV) Relativamente à cláusula penal, por diversas vezes o Tribunal recorrido se contradiz, ora afirmando que não ficou demonstrado que o contrato e que a cláusula penal tivessem sido negociados com a locatária, outra afirmando que a referida cláusula foi objecto de acordo.

LVI) Em todo o caso, sempre deverá ser considerado a posição do credor forte perante um devedor que se limita a aderir ao clausulado que lhe é apresentado, na medida em que esta adesão às condições impostas é condição primária para a concessão do crédito/conclusão do negócio.

LVII) A cláusula penal deve ser excluída do contrato, porque não foi sujeita a acordo entre as partes.

LVIII) Os avalistas e os Executados limitaram-se a aderir ao conteúdo das cláusulas, ainda que tenham sido previamente elaboradas, mas sobre as quais não tiveram qualquer poder negocial.

E caso assim não se considere, sempre terá de se atentar ao pacto de preenchimento, no qual os avalistas não avalizaram qualquer montante referente a uma cláusula penal.

LIX) Motivo pelo qual, o valor da cláusula penal em momento algum poderá ser computado para este efeito.

LX) Por último, o Tribunal a quo não considerou o momento de efetiva entrada em mora, nos termos do artigo 805.º do CC.

LXI) Pelo que, os juros de mora apenas começarão a contar no momento em que o devedor entrou em mora.

LXII) Em nenhum momento a Recorrida procurou interpelar os avalistas, através de cartas registadas com aviso de recepção (remetidas para as sua residências) ou outro meio, para que estes, num prazo razoável, não só procurassem sanar o incumprimento temporário, como ainda procedessem à regularização dos valores em mora.

LXIII) O que no caso em concreto não sucedeu, nem tal facto foi tomado em consideração pelo Tribunal recorrido.

LXIV) A prestação apenas é exigível quando a obrigação se encontra vencida ou quando o seu vencimento depende de simples interpelação do devedor.

LXV) Esse prazo não foi fixado no pacto de preenchimento, e, ficando a sua aposição ao critério do portador, a falta de comunicação do Exequente ao avalista faz com que a obrigação apenas se considere vencida com a sua citação, não podendo, nesta medida, ser computados juros de mora.

LXVI) Pois só assim, dando-lhe a oportunidade de proceder ao seu integral pagamento, é possível dar a conhecer ao avalista os exactos termos em que foi preenchida a livrança.

LXVII) Nestes termos e nos demais de Direito, sempre com o douto suprimento dos Venerandos Juízes Desembargadores, deve o presente recurso ser julgado integralmente procedente e, em consequência, ser revogada a decisão, assim se fazendo a costumada JUSTIÇA!

Nestes termos e nos melhores de Direito, com o mui douto suprimento de V. Exas., deve conceder-se provimento ao presente Recurso, e, em consequência, deve revogar-se o despacho recorrido e a sentença proferidos pelo Tribunal a quo com as devidas consequências legais.

Ao julgardes assim, Venerandos Juízes Desembargadores, estareis, uma vez mais a fazer JUSTIÇA.

Já a apelada/exequente conclui do seguinte modo as suas contra alegações:

1. Os Executados F…, D… e E… vieram interpor recurso de apelação, por um lado, do Despacho Saneador que julgou improcedente a excepção dilatória da nulidade de todo o processo e, por outro, da Sentença que julgou os embargos de executado totalmente improcedentes e, em consequência, absolveu a exequente do pedido contra si formulado.

2. Salvo o devido respeito, que é muito, entende a Exequente B…, S.A. que o recurso interposto pelos Executados carece de fundamento, porquanto o Tribunal a quo, no que diz respeito às questões suscitadas pelos mesmos no respectivo recurso, decidiu correctamente a matéria de facto e de direito sujeita a apreciação.

3. Os Recorrentes recorrem do Despacho Saneador, que julgou improcedente a excepção dilatória da nulidade de todo o processo por ineptidão do requerimento executivo por falta de causa de pedir, alegando que o pacto de preenchimento junto com o requerimento executivo é nulo por indeterminabilidade do objecto e, por outro lado, que os mesmos nunca foram informados pela Exequente das condições de preenchimento da livrança exequenda.

4. Os Recorrentes nunca antes invocaram a nulidade do pacto de preenchimento por indeterminabilidade do objecto, nem tão pouco a respectiva falta de interpelação e informação dos valores de preenchimento da livrança exequenda, mas apenas a ineptidão do requerimento executivo com fundamento na falta de alegação da relação jurídica subjacente à livrança exequenda e a desproporcionalidade e desigualdade na liquidação da relação contratual ao suscitarem a existência de pagamentos no valor de € 117.300,00 e ainda o valor do bem imóvel objecto do contrato de locação financeira.

5. O Douto Tribunal a quo não teve oportunidade de se pronunciar sobre as questões agora invocadas pelos Recorrentes, sendo certo que, tratando-se de questões novas, as mesmas estão excluídas do objecto de apreciação do tribunal ad quem.

6. É entendimento pacífico e consolidado na doutrina e na Jurisprudência que não é lícito invocar nos recursos questões que não tenham sido objecto de apreciação da decisão recorrida, pois os recursos são meros meios de impugnação das decisões judiciais pelos quais se visa a sua reapreciação e consequente alteração e/ou revogação: Acórdão do STJ de 17/11/2016.

7. questões relativas à alegada nulidade do pacto de preenchimento e à alegada desconformidade entre o preenchimento da livrança e a vontade manifestada pelos subscritores, traduzida numa falta de interpelação e de informação, não podem ser objecto de conhecimento pelo Douto Tribunal.

8. Os Recorrentes invocam que o pacto de preenchimento é nulo nos termos do artigo 280.º, n. 1 do CC por indeterminabilidade do objecto, porquanto não se consegue aferir dos critérios utilizados para o seu preenchimento, sendo que, no caso em apreço, não há qualquer indeterminabilidade da obrigação garantida e a nulidade constante do artigo 280.º do Código civil, pelo carácter indeterminável da obrigação garantida, somente tem aplicação à fiança e já não ao aval.

9. A livrança exequenda foi entregue em branco para garantia das obrigações resultante do contrato de locação financeira n.º ……, o qual foi celebrado em 5 de março de 2009 pelo montante de € 120.000,00.

10. A nulidade da fiança pelo carácter indeterminável de responsabilidades futuras do devedor afere-se quando as responsabilidades não são determináveis, pelo que se torna necessária a existência de critérios que permitam ao fiador estimar, no momento da contratação, a responsabilidade futura.

11. A obrigação garantida pelos Recorrentes nem sequer é uma obrigação futura, uma vez que a mesma já existe desde o momento da outorga do contrato em 5 de março de 2009, sendo que, desde então, encontra- se determinado que a obrigação garantida corresponde a € 120.000,00, ao qual acresce o valor residual de € 2.400,00, caso o locatário pretendesse adquirir o bem locado.

12. A fiança geral ou omnibus ocorre quando o fiador garante um conjunto de dívida do devedor, presente e/ou futuras, que não se encontram logo fixadas, o que sucede quando se pretende cobrir uma generalidade de créditos.

13. Nas obrigações presentes, ou seja, já existentes aquando da prestação da fiança, não se coloca a questão do carácter indeterminável da obrigação porquanto “existe já um critério para as determinar, o que leva a que o fiador saiba, ou possa saber (exercendo os esforços informativos adequados), qual a amplitude da garantia que presta” (cfr. Pestana Vasconcelos, em Direito das Garantias, Almedina, 2010, p. 98).

14. No caso em apreço, conforme se demonstrou, os Recorrentes prestaram aval para garantia de uma obrigação presente, ou seja, já existente quando prestaram o seu aval, pelo que os Recorrentes já sabiam ou tinham a obrigação de saber quais as obrigações garantidas pelo seu aval, nomeadamente do valor global financiado no contrato de locação financeira n.º…….

15. Tratando-se de uma obrigação futura, a lei exige a fixação de um critério que permita ao fiador estimar a amplitude da sua responsabilidade, nomeadamente com a indicação de limites temporais ou quantitativos, sendo que, no caso em apreço, a obrigação garantida está devidamente determinada a nível temporal, com a fixação do prazo de 84 meses e, por outro lado, a nível quantitativo, com a indicação expressa do valor de cada renda mensal.

16. Atento o teor do contrato de locação financeira, os Recorrentes souberam, desde sempre, qual a amplitude das suas responsabilidades em caso de incumprimento por parte da locatária, razão pela qual não se verifica qualquer carácter indeterminável da obrigação garantida pelo aval prestado pelos Recorrentes.

17. A nulidade da livrança pelo alegado carácter indeterminável das obrigações garantidas, nos termos do artigo 280.º do CC, não é aplicável aos avales prestados.

18. O Acórdão Uniformizador de Jurisprudência datado de 23 de janeiro de 2011 entende que, para que as obrigações sejam determináveis, há que se fixar um critério que permita ao fiador estimar nesse momento a responsabilidade futura em que corre o risco de incorrer ou que possa controlar a constituição das obrigações garantidas do devedor face àquele credor, pelo que, caso não sejam as obrigações futuras assumidas determináveis, a fiança é nula, nos termos do disposto no artigo 280.º do CC, operando uma redução da cláusula omnibus, sendo este acórdão somente aplicável à fiança geral ou omnibus, ou seja, quando o fiador se constitui garante de todas as responsabilidades provenientes de qualquer operação de direito consentida, sem menção expressa da sua origem ou natureza e independentemente da qualidade em que o afiançado intervenha.

19. As razões que determinaram o Acórdão de Uniformização de Jurisprudência n.º 4/2001 não são aplicáveis ao aval genérico prestado por um avalista, sendo este o entendimento praticamente unânime da jurisprudência, atendendo às próprias características do aval de autonomia, abstracção e literalidade relativamente à obrigação garantida: Acórdão do STJ de 1 de Julho de 2003; Acórdão do STJ de 6 de Março de 2007 e Acórdão do STJ de 31 de Março de 2009.

20. O aval, sendo juridicamente distinto da fiança, não se lhe pode aplicar a solução chegada no Acórdão Uniformizador de Jurisprudência n.º 4/2001, uma vez que a mesma foi proferida especificamente para os casos de uma fiança prestada para garantia de obrigações futuras e não para um aval genérico, atenta a sua natureza jurídica.

21. Os Recorrentes invocam que a Exequente não lhes comunicou as condições de preenchimento da livrança exequenda, tendo a obrigação legal de interpelar os Recorrentes para o pagamento da dívida, bem assim como para explicar essas condições no Requerimento Executivo, sendo esta uma questão nova e excluída do objecto do recurso pelo Tribunal ad quem.

22. A Exequente nunca assumiu que não notificou os avalistas, tendo apenas invocado que enviou a carta de resolução à sociedade locatária, o que não significa que não tenha enviado a mesma carta aos avalistas.

23. Se nos embargos não é invocada a inexigibilidade da obrigação exequenda e falta de interpelação dos avalistas, a Exequente não tem qualquer obrigação de juntar os comprovativos da referida interpelação.

24. Ainda assim, diga-se que para um forte sector da jurisprudência, a interpelação prévia dos avalistas não é obrigatória, tendo somente relevo para efeitos da contagem dos respectivos juros moratórios: Acórdão do TRP de 3 de abril de 2014; Acórdão do TRC de 6 de outubro de 2015 e Acórdão do TRL de 10 de Fevereiro de 2009.

25. Para este sector jurisprudencial não é legalmente obrigatória a prévia interpelação do avalista, sendo que a ausência de interpelação implicaria somente o vencimento da obrigação com a citação dos executados para a acção executiva, sendo apenas exigíveis os respectivos juros a partir dessa data.

26. A ratio deste entendimento assenta no conhecimento por parte dos Recorrentes, enquanto avalistas, do âmbito das responsabilidades por si assumidas, nomeadamente, para garantia do cumprimento de contrato de locação financeira de € 120.000,00, acrescido de juros e despesas.

27. A livrança é um título de crédito pelo qual o emitente (subscritor) promete incondicionalmente o pagamento a determinada pessoa (tomador), ou à ordem desta, de uma quantia certa em dinheiro, sendo o aval uma garantia que aparece ligada às obrigações cartulares, uma vez que garante o cumprimento da obrigação de um determinado obrigado (o avalizado).

28. O título de crédito, enquanto tal, é o único documento particular que a lei actualmente confere exequibilidade, não sendo sequer necessário o reconhecimento da assinatura do devedor no título de crédito, a não ser naturalmente nos casos das assinaturas a rogo.

29. A livrança, enquanto tal, é condição necessária e suficiente da acção executiva, uma vez que, por um lado, não há execução sem título, e por outro, não é necessário efectuar qualquer indagação prévia sobre a real existência ou subsistência do direito a que se refere.

30. Em face das características de autonomia, abstracção e literalidade, a Exequente não tinha, nem tem, qualquer obrigação legal de invocar as razões que justificaram o preenchimento da livrança exequenda.

31. Contrariamente ao que sucede com a fiança, a obrigação do avalista é autónoma relativamente à obrigação do avalizado, subsistindo a primeira ainda que a segunda seja nula por qualquer razão que não um vício de forma – art.32.º, n.º 2 da LULL.

32. O título executivo dado à presente execução é um título de crédito ao qual se atribuem as características de autonomia, literalidade e abstracção.

33. O direito incorporado no título é um direito literal, porquanto a letra do título traduz o direito que o mesmo incorpora, pela mesma se determinando o conteúdo e extensão do direito que contém, sendo ainda autónomo e abstracto, o que significa que o possuidor do título adquire o direito que este anuncia de um modo originário, não lhe sendo oponíveis os vícios que porventura existissem numa titularidade anterior.

34. A relação subjacente, a causa ou relação fundamental que em regra é concomitante da convenção executiva, é separada do negócio cambiário porquanto decorre não dele próprio mas da convenção extra- cartular.

35. A obrigação cambiária é vinculante para os obrigados cambiários independentemente dos possíveis vícios da sua causa e, por isso, tornam-se inoponíveis ao portador mediato e de boa fé as excepções causais: falta, nulidade ou ilicitude da relação fundamental, exceptio inadimpleti contractus, etc., porque decorrem de uma convenção extra-cartular, exterior ao negócio cambiário.

36. Atenta a característica de autonomia do título executivo relativamente à relação jurídica subjacente, a Exequente não tinha qualquer obrigação legal de descrever a factualidade que esteve na base do preenchimento da livrança exequenda.

37. Os Recorrentes invocam que a sentença recorrida é nula por falta de fundamentação e por avaliação errónea da prova produzida.

38. O facto de uma determinada cláusula contratual não ter sido devidamente negociada entre as partes contraentes não significa que a mesma não fosse negociável ou que tivesse sido imposta pela Exequente B…, S.A.

39. Foi dado como não provado que o conteúdo do contrato de locação financeira tivesse sido previamente elaborado pela locadora B…, S.A. e que a locatária “G…, Lda.” não o pudesse influenciar.

40. O facto de uma cláusula contratual não ter sido negociada com a outra parte não significa que a mesma seja, à partida, nula nos termos do regime das cláusulas contratuais gerais, sendo apenas necessária que a mesma seja informada e explicada ao locatário.

41. Os Recorrentes nunca invocaram que a referida cláusula contratual não foi informada ou explicada à locatária “G…, Lda.”, sendo que é apenas esta falta de informação que determina a sua nulidade nos termos do artigo 8.º do DL n.º 446/85, de 25 de outubro.

42. Os Recorrentes não lograram demonstrar que a cláusula penal acordada exceda o valor do prejuízo sofrido pela Exequente através da resolução do contrato por incumprimento da locatária no pagamento das rendas acordadas.

43. O contrato de locação financeira, a renda destina-se a cobrir a amortização financeira global do custo do investimento suportado pela locadora, abrangendo a amortização do bem locado como a retribuição pela utilização deste e ainda o risco suportado pela empresa locadora. E é este risco que tem primordial importância para a locadora., uma vez que, se o locatário, decorrido o prazo do contrato, não adquiriu o bem locado, aquele locador arrisca-se, mercê do desgaste naturalmente verificado naquele bem em consequência do uso prolongado, a ter que aceitá-lo como produto sem valor ou de reduzido valor comercial.

44. A resolução contratual dá ao locador o direito de exigir a restituição dos bens locados, as rendas vencidas e não pagas, bem assim como uma indemnização calculada em função das rendas vincendas e do valor residual.

45. Não há nulidade da cláusula penal constante do contrato de locação financeira, uma vez que, por um lado, a respectiva cláusula contratual era susceptível de negociação pela locatária e não foi sequer alegada a sua falta de comunicação e, por outro, não é a mesma desproporcionada ou sequer excessiva face aos prejuízos causados à Exequente pelo não cumprimento do contrato de locação financeira.

46. Se, na petição inicial de embargos de executado, os Recorrentes nunca alegaram a inexigibilidade da obrigação exequenda por falta de interpelação prévia dos avalistas, estamos perante uma questão nova que não é susceptível de conhecimento pelo tribunal ad quem considerando que o Tribunal a quo não teve oportunidade de se pronunciar sobre tal questão e o recurso destina-se à apreciação de uma questão que já tenha sido objecto de conhecimento pelo tribunal de primeira instância.

47. Os Recorrentes entendem que, no que respeita à decisão concernente ao enriquecimento sem causa, o Tribunal a quo andou mal porquanto não atendeu aos factos e pressupostos que compõem o instituto em causa, uma vez que dos € 120.000,00 acordados no contrato de locação financeira foi paga a quantia aproximada de € 117.300,00 e, ainda assim, a Exequente cumulou a propriedade do bem imóvel locado, pelo que não terá a mesma sofrido qualquer prejuízo.

48. Os Recorrentes não lograram provar que tivesse sido pago à Exequente a título de rendas o valor aproximadamente de € 117.300,00 (cfr. al. d) da matéria de facto dada como não provada), tendo sido dado como provado que foi entregue à Exequente e pago pela locatária, inicialmente e como primeira prestação, o valor de € 42.750,00 e que, desde março de 2009, foram pagas rendas, sendo algumas no valor mensal de € 1.200,00 (cfr. als. g) e h) da matéria de facto provada).

49. O raciocínio efectuado pelos Recorrentes, nomeadamente, da subtracção da quantia de € 117.300,00 do montante contratado de € 120.000,00, acrescido do bem imóvel locado entregue à Exequente, é manifestamente irrelevante para o conhecimento do presente recurso e do fundamento invocado de enriquecimento sem causa.

50. Para que se verifique um enriquecimento sem causa é necessário que alguém obtenha um enriquecimento à custa de outrem e que não tenha causa justificativa para o efeito.

51. O contrato de locação financeira é aquele em que uma das partes se obriga, mediante retribuição, a ceder à outra o gozo temporário de uma coisa, adquirida ou construída por indicação desta, e que o locatário poderá comprar, decorrido o período acordado e pelo pagamento de um valor residual.

52. Enquanto o locador tem a obrigação de adquirir e ceder o gozo do bem, o locatário tem a obrigação de pagar as rendas e de restituir o bem locado no fim do contrato caso não pretenda adquiri-lo pelo pagamento de um valor residual.

53. Estamos perante um contrato de locação financeira celebrado entre a Exequente B…, S.A. e a “G…, Lda.” que foi incumprido perante a falta do pagamento das rendas acordadas, tendo sido o mesmo, em 18 de julho de 2014, resolvido e tendo resultado os valores em dívida de € 10.393,37, a título de valores vencidos, acrescido de € 5.049,92 a título de cláusula penal e de € 215,12 a título de juros moratórios

54. Nos termos do n.º 4 da cláusula 15.ª do referido contrato, em caso de resolução, o locador tem o direito de exigir ao locatário: a desocupação e restituição do bem imóvel; o pagamento de uma indemnização, a título de cláusula penal, igual a 20% da soma das rendas vincendas com o valor residual, acrescido dos juros de mora.

55. Face ao incumprimento definitivo do contrato de locação financeira, a Exequente tinha o direito de proceder à respectiva resolução e ao accionamento das respectivas garantias, com o preenchimento da livrança entregue em branco pelos valores em dívida, bem assim como a entrega do bem locado.

56. Quer o pagamento das rendas, quer a entrega do bem imóvel locado, são obrigações que resultam das cláusulas contratuais, mas igualmente do regime jurídico do contrato de locação financeira previsto no DL n.º 149/95, de 24 de junho.

57. A exigência de uma cláusula penal fundada na resolução do contrato é admissível, quer pelo contrato de locação financeira, quer pela lei, sendo a mesma devida como uma indemnização pelo incumprimento do contrato.

58. Não há enriquecimento sem causa da Exequente à custa dos Recorrentes, uma vez que, por um lado, o bem imóvel foi gozado pela locatária sem que tivessem sido pagas as rendas que se venceram e, por outro, o bem locado nunca pertenceu à locatária, sendo obrigatória a sua entrega à legítima proprietária.

59. O facto de o bem imóvel ser entregue à Exequente, em virtude do incumprimento do contrato, não releva para efeitos do enriquecimento do património da Exequente, uma vez que o bem imóvel locado sempre pertenceu à Exequente e, caso o contrato fosse pontualmente cumprido, no termo do mesmo, o imóvel seria igualmente entregue à Exequente.

60. A exigência do pagamento de uma cláusula penal também não determina o enriquecimento injustificado da Exequente, uma vez que a mesma constitui uma indemnização pelo incumprimento do contrato.

61. Os Recorrentes invocam ainda o preenchimento abusivo da livrança exequenda com fundamento de que, quando subscreveram o pacto de preenchimento, apenas quiseram garantir o efectivo cumprimento do contrato e já não um cenário de incumprimento e a perda de oportunidade de aquisição do bem imóvel.

62. No pacto de preenchimento assinado pelos Recorrentes consta expressamente que os mesmos prestam o seu consentimento para que a livrança seja preenchida “em caso de mora ou incumprimento do contrato de locação financeira n.º ……” e que a mesma “poderá ser preenchida e apresentada a pagamento logo que se verifique uma das situações referidas”.

63. Aquele que presta o aval garante, no todo ou em parte, o cumprimento de um determinado obrigado (o avalizado), sendo que o aval surge como uma garantia pessoal do cumprimento de uma obrigação, pelo que, se o aval não estivesse previsto para garantir as situações de incumprimento do contrato, então não fazia qualquer sentido para um banco ou para uma instituição de crédito exigir uma livrança em branco assinada por terceiros.

64. O poder negocial existe entre as partes contraentes e, no que respeita à cláusula penal, as partes contraentes foram a B…, S.A”, enquanto locadora, e a “G…, Lda.”, enquanto locatária.

65. Não ficou provado que o conteúdo do contrato e a cláusula penal tivessem sido negociados com a locatária, o que, por si só, não significa que os mesmos não sejam negociáveis e impostos pela Exequente B…, S.A., nem foi provado que o contrato de locação financeira tenha sido previamente elaborado pela Exequente e que a locatária não o pudesse influenciar, o que também afasta a aplicação do disposto no n.º 2 do artigo 1.º do Regime das Cláusulas Contratuais Gerais.

66. De acordo com o referido Regime Jurídico, o facto de estarmos perante uma cláusula não negociada não determina automaticamente a sua nulidade e exclusão do contrato de locação financeira, sendo o que determina a exclusão de uma cláusula contratual geral a falta da sua comunicação ou informação à parte contrária, o que, no caso em apreço, nunca foi alegado pelos Recorrentes.

67. Os Recorrentes insistem na sua falta de interpelação quando é manifesto que, em momento algum dos seus embargos, foi invocada ou alegada a falta de interpelação prévia dos avalistas e, como tal, estamos perante uma questão nova.

68. É entendimento pacífico e consolidado na doutrina e na Jurisprudência que não é lícito invocar nos recursos questões que não tenham sido objecto de apreciação da decisão recorrida, pois os recursos são meros meios de impugnação das decisões judiciais pelos quais se visa a sua reapreciação e consequente alteração e/ou revogação: Acórdão do STJ de 17/11/2016.

69. Para um forte sector da jurisprudência, a interpelação prévia dos avalistas não é obrigatória, tendo somente relevo para efeitos da contagem dos respectivos juros moratórios: Acórdão do TRP de 3 de abril de 2014; Acórdão do TRC de 6 de outubro de 2015 e Acórdão do TRL de 10 de Fevereiro de 2009.

70. Para este sector jurisprudencial não é legalmente obrigatória a prévia interpelação do avalista, sendo que a ausência de interpelação implicaria somente o vencimento da obrigação com a citação dos executados para a ação executiva, sendo apenas exigíveis os respectivos juros a partir dessa data.

Nestes termos e nos mais de Direito, que V. Ex.ªs melhor suprirão, não deve ser dado provimento ao presente recurso e, por via disso, ser mantida a douta decisão recorrida, decidindo deste modo, farão V. Exªs, como sempre JUSTIÇA

Perante o antes exposto, resulta claro que são as seguintes as questões suscitadas pelos apelantes/embargantes neste seu recurso:

No recurso do despacho saneador:

1ª A nulidade do pacto de preenchimento;

2ª A desconformidade entre o preenchimento da livrança e a vontade manifestada pelos subscritores.

No recurso da sentença:

1ª A nulidade da sentença;

2ª O enriquecimento sem causa;

3ª O preenchimento abusivo da livrança;

4ª A nulidade da cláusula penal;

5ª O momento da entrada em mora e a falta de interpelação dos avalistas.

Como antes já vimos, neste recurso não foi posta em causa a decisão da matéria de facto antes proferida, cujo conteúdo e por isso, passamos a transcrever e que é o seguinte:

A) FACTOS PROVADOS:

Com interesse para a decisão a proferir, ficaram apurados os seguintes factos:

a) A livrança dada à execução foi assinada pelos executados embargante em branco; (Resp. art. 13º p.i.)

b) A acção executiva de que os presentes embargos são apenso foi intentada em 11 de Maio de 2015; (Resp. art. 20º p.i.)

c) A livrança dada à execução foi subscrita por H…, Lda., e avalizada pelos embargantes; (Resp. art. 25º p.i.)

d) E foi entregue em branco com vista a garantir um contrato de locação financeira no valor de € 120.000,00 (cento e vinte mil euros), celebrado em Março de 2009 entre a exequente e H…, Lda.; (Resp. art. 26º p.i.)

e) A locatária deixou de pagar as rendas à exequente; (Resp. art. 28º p.i.)

f) O contrato de locação financeira foi celebrado pelo montante de € 120.000,00 (cento e vinte mil euros); (Resp. art. 30º p.i.)

g) Tendo sido entregue à exequente e pago pela locatária, inicialmente e como primeira prestação, o valor de € 42.750,00 (quarenta e dois mil e setecentos e cinquenta euros); (Resp. art. 31º p.i.)

h) E foram pagas rendas desde Março de 2009, sendo algumas no valor mensal de cerca de € 1.200,00 (mil e duzentos euros); (Resp. art. 32º p.i.)

i) A exequente declarou resolvido o contrato de locação financeira; (Resp. art. 38º p.i.)

j) A livrança dada à execução tem data de emissão de 19 de Janeiro de 2015 e vencimento à vista; (Resp. art. 48º contestação)

l) O contrato de locação financeira nº …… foi celebrado em 5 de Março de 2009; (Resp. art. 51º contestação)

m) O contrato de locação financeira teve por objecto a fracção autónoma designada pela letra “A” correspondente a uma cave – loja destinada a comércio –, pertencente ao prédio urbano situado na Rua …, nº .., … e …, com vãos de porta para a Rua …, n.º . e .., do concelho de Loures; (Resp. art. 52º contestação)

n) A última transferência referente ao contrato de locação financeira foi efectuada em 18 de Novembro de 2013; (Resp. art. 58º contestação)

o) Em 30 de Janeiro de 2014, a exequente enviou carta registada com aviso de recepção à locatária G…, Lda., na qual declarou que a interpelava para proceder ao pagamento no prazo máximo de trinta dias da quantia de € 3.090,67 (três mil e noventa euros e sessenta e sete cêntimos) a título de débitos em atraso, à qual acresciam juros de mora, a fim de evitar a resolução do contrato, a obrigação de restituição do imóvel locado livre de pessoas e bens e o recurso às vias judiciais; (Resp. art. 62º contestação)

p) Em virtude da falta de regularização dos débitos existentes, em 18 de Julho de 2014 a exequente enviou carta registada com aviso de recepção à locatária G…, Lda., a proceder à resolução do contrato de locação financeira; (Resp. art. 63º contestação)

q) Dessa carta consta o seguinte:

“Na sequência da nossa carta anterior e por falta de regularização dos débitos na mesma indicados, vimos pela presente informar que consideramos o contrato em assunto definitivamente incumprido.

Em consequência da resolução do referido contrato, encontram-se V. Exa(s). obrigado(s):

a) Ao pagamento dos valores vencidos em dívida, no montante de 10.393,37 €.

b) Ao pagamento de uma cláusula penal no montante de 5.049,92 €.

c) Ao pagamento de juros de mora, que, nesta data, ascendem a 215,12 e cujo valor será actualizado à data do integral pagamento em dívida. d) À imediata restituição do(s) imóvel(eis) locado(s), livre de pessoas e bens. (…) O não cumprimento das referidas obrigações implicará a imediata utilização de garantias que nos tenham sido prestadas e/ou o recurso às vias judiciais.”; (Resp. art. 64º contestação)

r) A taxa contratual está prevista na Cláusula 8ª das condições particulares do contrato de locação financeira; (Resp. art. 70º contestação)

s) No contrato de locação financeira o valor residual foi fixado em € 2.400,00 (dois mil e quatrocentos euros); (Resp. art. 71º contestação)

t) O contrato de locação financeira foi celebrado por um prazo de 84 (oitenta e quatro) meses; (Resp. art. 73º contestação)

u) A fracção autónoma designada pela letra “A” correspondente a uma cave – loja destinada a comércio –, descrita na 2ª Conservatória do Registo Predial de Loures, sob o nº 112/19850822-A, da freguesia …, tem inscrição de aquisição a favor da exequente, pela apresentação nº 3092, datada de 16 de Janeiro de 2009, convertida em 9 de Março de 2009; (Resp. art. 86º contestação)

v) A exequente adquiriu a fracção autónoma pela letra “A” correspondente a uma cave

- loja destinada a comércio –, descrita na 2ª Conservatória do Registo Predial de Loures, sob o nº 112/19850822-A, da freguesia …, através da escritura de compra e venda outorgada em 5 de Março de 2009; (Resp. art. 118º contestação)

x) No contrato de locação financeira, estipulou-se na Cláusula 15ª, nº 4, que “Em caso de resolução, o locador tem o direito de exigir do locatário: a) A desocupação e a restituição do imóvel no prazo de 15 dias após a recepção da carta de resolução; (…) c) O pagamento de uma indemnização, a título de cláusula penal, igual a 20 % da soma das rendas vincendas com o valor residual, acrescida de juros de mora contados a partir da data referida na alínea a).”; (Resp. art. 131º contestação)

z) A exequente é portadora da livrança no valor de € 16.414,57 (dezasseis mil e quatrocentos e catorze euros e cinquenta e sete cêntimos), com data de emissão de 19 de Janeiro de 2015, com vencimento à vista, emitida a seu favor, subscrita por H…, Lda., que é a actual executada G…, Lda., constando do verso do mesmo a aposição, entre outros, dos dizeres manuscritos “Por aval ao subscritor”, seguidos das assinaturas dos embargantes D… e F… e dos dizeres manuscritos “Bom por aval ao subscritor”, seguidos da assinatura do embargante E…, que se encontra a fls. 20, dos autos principais;

a`) Os embargantes outorgaram o pacto de preenchimento que se encontra a fls.10, dos autos principais, do qual consta que na qualidade de “avalista(s) dessa mesma livrança, dão (…) o consentimento expresso para que a mesma seja preenchida em caso de mora ou incumprimento do contrato de locação financeira nº 346770, convosco celebrado. Tal livrança será pagável à vista e poderá ser preenchida e apresentada a pagamento logo que se verifique uma das situações referidas. V. Exa(s). ficam expressamente autorizados a preencher como entenderem a mesma livrança no que toca à data de emissão, ao local de pagamento e à quantia a pagar, desde que esta não exceda a soma do contratualmente previsto, acrescida das despesas inerentes ao seu preenchimento e apresentação a pagamento.”

B) FACTOS NÃO PROVADOS:

Não se provou:

a) Que o contrato de locação financeira tivesse sido celebrado em 9 de Março de 2009; (Resp. art. 26º p.i.)

b) Que o contrato de locação financeira tivesse por objecto o prédio urbano sito na Rua …, Urbanização …, nºs .., …, …, com vãos de porta para a Rua …, nºs . e .., do distrito de Lisboa, concelho de Loures; (Resp. art. 27º p.i.)

c) Que I1… tivesse falecido ou que a falta de pagamento das rendas se devesse ao falecimento deste; (Resp. art. 28º p.i.)

d) Que tivesse sido pago à exequente a título de rendas o valor de aproximadamente € 117.300,00 (cento e dezassete mil e trezentos euros); (Resp. art. 32º p.i.)

e) Que o valor imóvel objecto do contrato de locação ascenda a mais de € 120.000,00 (cento e vinte mil euros); (Resp. art. 35º p.i.)

f) Que o conteúdo do contrato de locação financeira tivesse sido previamente elaborado pela locadora e que a locatária não o pudesse influenciar; (Resp. art. 65º p.i.)

g) Que o contrato e a cláusula penal tivessem sido negociados com a locatária; (Resp. art. 135º contestação)

-Não se provaram quaisquer outros factos que tivessem sido alegados pelos embargantes na petição inicial ou pela exequente na contestação, para além dos que constam do elenco dos provados, não se tendo dado resposta a alguns dos pontos dessas peças processuais por conterem apenas matéria conclusiva ou de direito, ou meras repetições da factualidade já dada como provada.

Iniciando a nossa análise pelo primeiro dos dois recursos aqui interpostos, cumpre referir o seguinte:

Como todos já vimos, os apelantes/embargantes começaram por interpor recurso do Despacho Saneador na parte em que no mesmo se julgou improcedente a excepção dilatória da nulidade de todo o processo por ineptidão do requerimento executivo por falta de causa de pedir.

Para tanto, alegam que o pacto de preenchimento que fizeram juntar ao requerimento executivo é nulo por indeterminabilidade do objecto.

Alegam ainda nunca terem sido informados pela exequente/embargada das condições de preenchimento da livrança dada à execução.

Perante tal alegação, importa, antes do mais, tecer as seguintes considerações:

Da análise de todo o processo resulta com clareza que no mesmo os executados aqui embargantes, nunca antes tinham suscitado nem esta questão da nulidade do pacto de preenchimento por indeterminabilidade do objecto, nem também a falta de interpelação e de informação dos valores de preenchimento da livrança que é título executivo.

Na verdade, o que se verifica é que na sua petição inicial de embargos, os mesmos embargantes o que invocam é a ineptidão do requerimento executivo com fundamento na falta de alegação da relação jurídica subjacente à livrança exequenda.

O que também se constata é que perante tal alegação, a exequente/embargada contesta invocando a suficiência da livrança exequenda, enquanto título de crédito, defendendo não ter qualquer obrigação de invocar a factualidade subjacente ao preenchimento da livrança.

Para além disso, o que também se retira da petição inicial de embargos, é a invocação pelos embargantes de uma alegada desproporcionalidade e desigualdade na liquidação da relação contratual, suscitando a existência de pagamentos no valor de € 117.300,00, não deixando de aludir ao valor do bem imóvel objecto do contrato de locação financeira em apreço nos autos.

Também se vê que em face de tal alegação a exequente B…, S.A., veio contestar, identificando os pagamentos que foram efectivamente realizados no âmbito do referido contrato de locação financeira no valor global de € 93.537,24, defendendo ainda que a entrega do bem imóvel locado não constitui uma forma de pagamento, uma vez que o mesmo imóvel sempre foi sua propriedade.

Ou seja, em nenhum ponto da petição inicial de embargos, os embargantes invocaram a indeterminabilidade do pacto de preenchimento ou a falta de interpelação e de informação dos valores de preenchimento da livrança exequenda.

E a ser assim, não houve, como não podia haver, qualquer pronúncia do Tribunal “a quo” relativamente às questões agora suscitadas pelos apelantes neste seu recurso.

Estamos pois, claramente perante questões novas às quais devem ser aplicadas as regras explicitadas por A. Abrantes Geraldes, Recursos no Novo Código de Processo Civil, Almedina, 2013, a pág. 87/88.

Assim e como ali se afirma, “a natureza do recurso, como meio de impugnação de uma anterior decisão judicial, determina outra importante limitação ao seu objecto decorrente do facto de, em termos gerais, apenas poder incidir sobre questões que tenham sido anteriormente apreciadas, não podendo confrontar-se o tribunal ad quem com questões novas.

(…)

Os recursos destinam-se à apreciação de questões já anteriormente levantadas e decididas no processo, e não a provocar decisões sobre questões que não foram antes submetidas ao contraditório e decididas pelo tribunal recorrido, a menos que se trate de questões de conhecimento oficioso.”.

Deste modo, tais questões que tem a ver com a alegada nulidade do pacto de preenchimento e com a alegada desconformidade entre o preenchimento da livrança e a vontade manifestada pelos subscritores, traduzida numa falta de interpelação e de informação, não podem pois ser conhecidas por este Tribunal da Relação.

De qualquer forma e caso se entenda que tal questão é de conhecimento oficioso e pode por isso ser conhecida, o que cabe salientar é o seguinte:

Já vimos que segundo os apelantes o pacto de preenchimento é nulo nos termos do artigo 280.º, nº 1 do Código Civil por indeterminabilidade do objecto.

E isto porque não se conseguem aferir os critérios utilizados para o seu preenchimento.

Ora nos autos o que se constata é que a livrança dada à execução foi entregue em branco para garantia das obrigações resultante do contrato de locação financeira n.º ……, contrato esse celebrado em 5 de Março de 2009 e cujo valor foi de € 120.000,00.

É consabido que a nulidade da fiança pelo carácter indeterminável de responsabilidades futuras do devedor se verifica nos casos em as responsabilidades não são determináveis, hipóteses em que se torna necessária a existência de critérios que permitam ao fiador estimar, no momento da contratação, a sua responsabilidade futura.

Na situação dos autos a obrigação garantida pelos embargantes não é desde logo uma obrigação futura, já que a mesma existiu desde o momento da outorga do contrato em 5 de Março de 2009, sendo que, desde então, está determinado que a obrigação garantida corresponde o valor de € 120.000,00, acrescido do valor residual de € 2.400,00, caso o locatário pretendesse vir a adquirir o bem locado.

Ora vem sendo aceite que a fiança geral ocorre quando o fiador garante um conjunto de dívida do devedor, presente e/ou futuras, que não se encontram logo fixadas, o que sucede geralmente quando com a mesma se pretendem cobrir uma generalidade de créditos.

Mais, nas obrigações presentes, ou seja, já existentes aquando da prestação da fiança, a questão do carácter indeterminável da obrigação não se coloca, já que existe um critério para as determinar, permitindo o fiador saber, assim o queira, qual a amplitude da garantia que presta.

No caso concreto, o que verifica é que os embargantes prestaram aval para garantia de uma obrigação presente, ou seja, já existente quando tal garantia foi prestada, razão pela qual os mesmos já sabiam ou tinham a obrigação de saber quais as obrigações garantidas pelo seu aval, nomeadamente do valor global financiado no contrato de locação financeira nº…….

Por outro lado, e ainda que se entenda que se trata de uma obrigação futura, não se deve esquecer a exigência legal de fixação de um critério que permita ao fiador estimar a amplitude da sua responsabilidade, nomeadamente no que toca à indicação dos seus limites temporais ou quantitativos.

No caso dos autos, a obrigação garantida foi devidamente determinada a nível temporal, através da fixação do prazo de 84 meses.

Por outro lado e agora a nível quantitativo, o que se verifica é que foi expressamente indicado o valor de cada renda mensal.

Sendo assim, em caso de incumprimento do contrato de locação financeira, aos embargantes era possível determinar facilmente, o valor das suas responsabilidades.

A este propósito, cf. por exemplo a cláusula 15.ª do contrato de locação financeira, em caso de resolução, segundo a qual, a exequente B…, S.A. pode exigir o valor das rendas vencidas e não pagas, acrescidas dos juros moratórios, bem assim como o pagamento de uma indemnização, a título de cláusula penal, correspondente a 20% da soma das rendas vincendas com o valor residual.

Pode pois concluir-se que por força do teor do contrato de locação financeira antes celebrado, os embargantes souberam, desde sempre, qual a amplitude das suas responsabilidades em caso de incumprimento por parte da locatária.

Deste modo, não se verifica pois o carácter indeterminável da obrigação garantida pelo aval prestado pelos embargantes ora apelantes.

Por outro lado, não podemos esquecer que a nulidade da livrança pelo alegado carácter indeterminável das obrigações garantidas que decorre do disposto no artigo 280º do Código Civil, não é aplicável aos avales prestados.

Tudo isto, porque ao aval, cuja natureza é juridicamente distinto da fiança, não se lhe pode aplicar a solução chegada no Acórdão Uniformizador de Jurisprudência n.º 4/2001 de 23.01.2001, uma vez que a mesma foi proferida especificamente para os casos de uma fiança prestada para garantia de obrigações futuras e não para um aval genérico, atenta a sua natureza jurídica.

Improcede assim a primeira das pretensões recursivas aqui suscitadas pelos embargantes neste seu recurso do despacho de fls.97 e seguintes.

Cabe agora saber se procede ou não a alegada desconformidade entre o preenchimento da livrança e a vontade manifestada pelos seus subscritores.

Resulta dos autos a alegação dos embargantes de que a exequente/embargada não lhes comunicou as condições de preenchimento da livrança dada à execução.

Aludem ainda à obrigação da mesma de os interpelar quer para o pagamento da dívida, quer para explicar o conteúdo das referidas condições de preenchimento.

Ora, tem razão a exequente/apelada quando nas suas contra alegações refere o facto dos embargantes não terem invocado a referida falta de interpelação no seu requerimento inicial destes embargos.

Também quando chamam à colação o constante no art.º35º da mesma peça processual, no qual são os próprios embargantes que invocam a “resolução contratual operada pela Exequente/Embargada”, o que, por si só, comprova que foram notificados da resolução do contrato de locação financeira.

Contrariamente ao que é dito pelos embargantes, não está comprovado que a exequente tenha assumido a não notificação dos avalistas, os aqui embargantes, sabendo-se apenas que a mesma invocou o envio da carta de resolução à sociedade locatária.

Fica pois por saber se tal envio aos avalistas ocorreu, de facto.

Por outro lado, merece também acolhimento a tese segundo a qual, não tendo sido invocada a inexigibilidade da obrigação exequenda e falta de interpelação dos avalistas, não cabia à exequente a obrigação de juntar os comprovativos da referida interpelação.

E isto por força da orientação jurisprudencial que defende que a interpelação prévia dos avalistas não é obrigatória, relevando apenas para efeitos da contagem dos respectivos juros moratórios (neste sentido e entre outros o Acórdão do Tribunal da Relação do Porto de 3 de Abril de 2014, processo nº1033/10.4TBLSD-A.P2, relatado pelo Desembargador Leonel Serôdio e publicado em www.dgsi.pt).

Assim e a este propósito, deve ser subscrita a tese segundo a qual, não é legalmente obrigatória a prévia interpelação do avalista, sendo certo que a ausência de interpelação implicaria somente o vencimento da obrigação com a citação dos executados para a acção executiva, sendo apenas exigíveis os respectivos juros a partir dessa data.

Ou seja, a razão desta tese funda-se no conhecimento por parte dos avalistas, da amplitude das obrigações por si assumidas.

E no caso concreto, tais obrigações resultam das responsabilidades que os embargantes aqui apelantes assumiram, como garante do cumprimento do contrato de locação financeira melhor identificado na alínea d) dos factos provados, mais os respectivos juros e despesas.

Para além disso, também nós consideramos que o requerimento executivo não se pode ser tido por inepto pelo facto de não terem sido indicadas as condições de preenchimento da livrança dada à execução.

Isto, por se saber que a livrança é um título de crédito pelo qual o emitente (subscritor) promete incondicionalmente o pagamento a determinada pessoa (tomador), ou à ordem desta, de uma quantia certa em dinheiro, sendo o aval uma garantia que aparece ligada às obrigações cambiárias, uma vez que garante o cumprimento da obrigação de um determinado obrigado (o avalizado).

Tem assim razão a exequente ora apelada quando recorda o facto de actualmente, só o título de crédito, enquanto tal, ser o único documento particular a que a lei confere exequibilidade.

Mais, quando salienta não ser sequer necessário o reconhecimento da assinatura do devedor no título de crédito, a não ser nos casos das assinaturas a rogo.

Ou seja, a livrança, enquanto tal, é condição necessária e suficiente da acção executiva, por ser certo não haver execução sem título, razão pela qual não se mostra necessário realizar qualquer indagação prévia sobre a real existência ou subsistência do direito a que a mesma se refere.

Em suma, perante as características de autonomia, abstracção e literalidade da livrança dos autos, não tinha a exequente/embargada a obrigação legal de invocar as razões que justificaram o seu preenchimento.

Por outro lado e diversamente do que corre com a fiança, a obrigação do avalista é autónoma relativamente à obrigação do avalizado, subsistindo a primeira ainda que a segunda seja nula por qualquer razão que não um vício de forma (cf. art.º 32.º, nº2 da LULL).

Em conclusão, no caso concreto e face às características de autonomia do título executivo relativamente à relação jurídica subjacente, não se impunha à exequente a obrigação de alegar e descrever os factos que estiveram na base do preenchimento da livrança dos autos.

Sem mais, improcede também aqui, o recurso do despacho saneador agora interposto pelos embargantes.

Cumpre agora apreciar e decidir as pretensões recursivas que têm por objecto a sentença proferida nos autos.

E a primeira questão é como já vimos a da nulidade por falta de fundamentação e por avaliação errónea da prova produzida.

Para a doutrina, para que a sentença careça de fundamentação, não basta que a justificação da decisão seja deficiente, incompleta, não convincente, é preciso que haja falta absoluta, embora esta se possa referir só aos fundamentos de facto, ou só aos fundamentos de direito.

Por outro lado e agora no que toca à oposição entre a decisão e os fundamentos em que a mesma se finda, tem a mesma entendido que a lei adjectiva só trata da contradição real entre os fundamentos e a decisão e não já das hipóteses de contradição aparente, resultantes da simples erro material, seja na fundamentação, seja na decisão (neste sentido cf. Antunes Varela, J. Miguel Bezerra e Sampaio e Nora, Manual de Processo Civil, 2ª edição, pág. 687 e 689).

Segundo os embargantes, na sentença recorrida existe contradição entre os argumentos apresentados e as respectivas conclusões, uma vez que se admite que a exequente não provou que o contrato de locação e a cláusula penal inscrita no mesmo, tivessem sido negociados com a locatária, mas alega que “as partes acordaram em fixar a cláusula penal devida pela locatária em caso de incumprimento do contrato imputável a esta, em 20% da soma das rendas vincendas com o valor residual, acrescida de juros de mora contados após o decurso do prazo de quinze dias após a recepção da carta de resolução”.

Ora tem razão a exequente/apelada ao afirmar que o facto de uma determinada clausula contratual não ter sido devidamente negociada entre as partes contraentes não significa que a mesma não fosse negociável ou que tivesse sido imposta pela Exequente B…, S.A.

Para se chegar a tal conclusão é relevante considerar o que consta da alínea f) dos factos não provados, ou seja “que o conteúdo do contrato de locação financeira tivesse sido previamente elaborado pela locadora B…, S.A. e que a locatária não o pudesse influenciar.”.

É consabido que nos termos do disposto no nº2 do art.1º do D.L. 446/85, de 25 de Outubro, o regime das cláusulas contratuais gerais deve ser aplicado às cláusulas inseridas em contratos individualizados, mas cujo conteúdo previamente elaborado o destinatário não pode influenciar.

Por outro lado, é verdade que o facto de uma cláusula contratual não ter sido negociada com a outra parte não significa que a mesma seja, à partida, nula nos termos do regime das cláusulas contratuais gerais, impondo-se apenas que a mesma seja informada e explicada ao locatário.

No caso, ficou por alegar que a referida cláusula contratual não foi informada ou explicada à locatária “G…, Lda.”.

Ora todos aceitam que só esta falta de informação determina a sua nulidade (cf. art.º 8.º do DL n.º 446/85).

Por outro lado e como se afirma na sentença recorrida, ficou também por demonstrar, (pelos embargantes), que a cláusula penal acordada excedia o valor do prejuízo sofrido pela exequente através da resolução do contrato por incumprimento da locatária no pagamento das rendas acordadas.

Assim, nestes casos em que está em causa um contrato de locação financeira, a renda destina-se a cobrir a amortização financeira global do custo do investimento suportado pela locadora e abrange quer a amortização do bem locado e a retribuição pela utilização deste, como ainda o risco suportado pela empresa locadora.

Mais, a resolução deste tipo de contrato dá ao locador o direito de exigir a restituição dos bens locados, as rendas vencidas e não pagas, bem assim como uma indemnização calculada em função das rendas vincendas e do valor residual.

Deve pois concluir-se pela não verificação de qualquer nulidade da cláusula penal constante do contrato de locação financeira, já que é certo que a respectiva cláusula contratual era susceptível de negociação pela locatária, não tendo alegada, como já vimos, a sua falta de comunicação.

Por outro lado, não pode a mesma ser tia por desproporcionada ou sequer excessiva, face aos prejuízos causados à exequente pelo não cumprimento do contrato.

Mas para além do antes exposto, os embargantes também alegam que o Tribunal “a quo”, não tratou de apurar um elemento primordial saber se os mesmos enquanto avalistas, tinham sido ou não interpelados para proceder ao pagamento do valor em dívida, o que na sua tese deveria ter ocorrido logo após o alegado primeiro incumprimento do pagamento da renda.

Como ficou já visto, na petição inicial de embargos, os embargantes não alegaram a inexigibilidade da obrigação exequenda por falta de interpelação prévia dos avalistas.

Por isso e não tendo sido tal questão e bem, objecto de conhecimento por parte do Tribunal “a quo”, também aqui não pode a mesma e por se tratar de “questão nova”, ser agora conhecida no âmbito deste recurso.

Em suma, por todas as razões expostas, impõe-se afirmar que a sentença recorrida não padece de qualquer nulidade, designadamente aquelas que são referidas pelos apelantes.

Improcede pois também nesta parte o recurso interposto pelos mesmos embargantes ora apelantes.

Como já ficou visto, os embargantes ora apelantes também criticam a decisão recorrida no segmento da mesma em que julgou não estrem verificados os pressupostos de facto e de direito do enriquecimento sem causa.

Não têm no entanto razão nesta sua pretensão.

Senão, vejamos:

Alegaram os embargantes que dos € 120.000,00 acordados no contrato de locação financeira foi paga a quantia aproximada de € 117.300,00, ou seja, praticamente a totalidade do valor que contratualmente deveria ser pago pela locatária.

Contrariamente ao que afirmam a verdade é que que ficou por provar o pagamento de tal verba (cf. alínea d) da matéria de facto dada como não provada).

O que ficou provado foi sim que foi entregue à exequente e pago pela locatária, inicialmente e como primeira prestação, o valor de € 42.750,00 e que, desde Março de 2009, foram pagas rendas, sendo algumas delas no valor mensal de € 1.200,00 (cf. as alíneas g) e h) da matéria de facto provada).

Ora, têm razão a exequente ora apelada quando afirma que nos termos do n.º 2 do artigo 342.º do Código Civil, competia aos embargantes a prova do alegado pagamento no valor de € 117.300,00, o que como já vimos, não conseguiu.

De todo o modo, a apreciação conjugada que se impõe do regime jurídico do instituto do enriquecimento sem causa com o regime jurídico do contrato de locação financeira leva necessariamente a conclusões diversas das que retiram os embargantes neste seu recurso.

Ultrapassando por demais conhecidas, as definições legais de cada um destes dois institutos jurídicos, importa afirmar não existirem dúvidas de que no caso estamos perante um contrato de locação financeira celebrado entre a Exequente B…, S.A. e a “G…, Lda.”.

Já vimos que foi dado como provado que em face da falta de pagamentos das rendas acordadas o referido contrato não foi pontualmente cumprido.

Por isso e face ao mesmo incumprimento, em 18 de Julho de 2014, a Exequente B…, S.A. procedeu à resolução do contrato, tendo resultado os valores em dívida de € 10.393,37, a título de valores vencidos, acrescido de € 5.049,92 a título de cláusula penal e de € 215,12 a título de juros moratórios

Em face do que decorre do nº4 da cláusula 15.ª do referido contrato, em caso de resolução, o locador tem o direito de exigir ao locatário: a desocupação e restituição do bem imóvel; o pagamento de uma indemnização, a título de cláusula penal, igual a 20% da soma das rendas vincendas com o valor residual, acrescido dos juros de mora.

Ou seja, face ao incumprimento definitivo do contrato de locação financeira, tinha a exequente o direito de proceder à respectiva resolução bem como ao accionamento das garantias contratualmente acordadas, por força do preenchimento da livrança entregue em branco pelos valores em dívida.

Assim, com a resolução do contrato, a exequente podia receber o valor das rendas vencidas e não pagas, bem como tem podia ser restituída do bem imóvel locado, do qual continuava a ser proprietária.

É também o que resulta do regime jurídico do contrato de locação financeira previsto no DL n.º149/95, de 24 de Junho.

Por outro lado nada obstava ao accionamento da cláusula penal consagrada na cláusula 15º, nº4, alínea c) do contrato de locação, já que a mesma é também devida como uma indemnização pelo incumprimento do mesmo.

Impõe-se pois concluir pela não verificação no caso, dos pressupostos e facto e de direito do enriquecimento sem causa.

Improcedem por isso também aqui os argumentos recursivos dos embargantes.

Os mesmos embargantes invocam ainda o preenchimento abusivo da livrança exequenda alegando que, quando subscreveram o pacto de preenchimento, apenas quiseram garantir o efectivo cumprimento do contrato e já não a hipótese de incumprimento e a perda de oportunidade de aquisição do bem imóvel.

Perante tal argumentação cumpre dizer o seguinte:

No pacto de preenchimento assinado pelos Recorrentes consta expressamente que os mesmos prestam o seu consentimento para que a livrança seja preenchida “em caso de mora ou incumprimento do contrato de locação financeira n.º ……” e que a mesma “poderá ser preenchida e apresentada a pagamento logo que se verifique uma das situações referidas”.

É consabido que aquele que presta o aval garante, no todo ou em parte, o cumprimento de um determinado obrigado (o avalizado).

Assim, o aval surge como uma garantia pessoal do cumprimento de uma obrigação.

Voltando ao caso dos autos, não se pode aceitar a tese de que os embargantes tenham prestado o aval apenas para garantir o efectivo cumprimento do contrato e não também para a hipótese de incumprimento do mesmo.

Também porque o que resulta expressamente do pacto de preenchimento, é que a livrança seria preenchida em caso de mora ou incumprimento do contrato de locação financeira.

Improcede por isso nesta parte a argumentação dos embargantes ora apelantes.

Os embargantes nas suas alegações de recurso reiteram a tese da nulidade da cláusula penal inserida no contrato de locação financeira, alegando que se limitaram a aderir às cláusulas contratuais, sem terem qualquer poder negocial.

Perante tal ideia o que cabe dizer desde logo é o seguinte:

Como está comprovado quem estipulou no contrato a cláusula penal que agora se discute, foram a B…, S.A”, enquanto locadora, e a “G…, Lda.”, enquanto locatária.

Por outro lado e como antes já ficou aqui dito, ficaram por provar elementos de facto que permitam afirmar que no caso estamos perante uma cláusula (penal), não negociada.

Mais, as regras que regem o Regime das Cláusulas Contratuais Gerais não permite concluir que estando nós perante uma cláusula não negociada, tal circunstância possa determinar automaticamente a sua nulidade e exclusão do contrato de locação financeira.

O que determina a exclusão de uma cláusula contratual geral é como já vimos, a falta da sua comunicação ou informação à parte contrária, o que, no caso concreto, não foi alegado pelos embargantes.

Também já vimos que os embargantes invocam ainda que, no pacto de preenchimento, não avalizaram qualquer montante referente a uma cláusula penal, mas apenas o montante contratualmente previsto respeitante às prestações mensais.

Ora, já ficou referido que no aludido pacto de preenchimento está expressamente prevista a possibilidade de preenchimento da livrança em caso de mora e de incumprimento de locação financeira e, naturalmente, os valores resultantes do referido incumprimento, designadamente, os valores das rendas e também juros moratórios e cláusulas penais.

Nenhum fundamento existe, pois, para ter como nula a cláusula penal que agora se aprecia.

Improcede também aqui o recurso dos embargantes.

Por fim, insiste-se na falta de interpelação dos apelantes enquanto avalistas na livrança dada à execução.

Reitera-se a ideia de que não tendo tal questão sido invocada no decurso dos presentes embargos, a mesma não poderá ser objecto de apreciação no âmbito deste recurso.

Por outro lado, reiteramos aqui a ideia de que a interpelação prévia dos avalistas não é obrigatória, relevando apenas para efeitos da contagem dos respectivos juros moratórios.

Recordamos ainda a opinião de que a ausência de interpelação implica somente o vencimento da obrigação com a citação dos executados para a acção executiva, sendo apenas exigíveis juros a partir dessa data.

Tudo isto por dever ser evidente o conhecimento por parte dos aqui apelantes, enquanto avalistas, do âmbito das responsabilidades por si assumidas, nomeadamente, para garantia do cumprimento de contrato de locação financeira de € 120.000,00, acrescido de juros e despesas.

Em suma, também nesta parte deve improceder o recurso dos embargantes.

Sumário (cf. art.º663º, nº7 do CPC):

………………………………………

………………………………………

………………………………………

III. Decisão:

Pelo exposto, julga-se improcedente o presente recurso de apelação e, em consequência, confirma-se a sentença recorrida.

Custas a cargo dos apelantes/embargantes (cf. art.º 527º, nºs 1 e 2 do CPC).

Notifique.

Porto, 22 de Maio de 2019

Carlos Portela

Joaquim Correia Gomes

Filipe Caroço