02579/07 - Tribunal Central Administrativo Sul

I- A impugnação da matéria de facto e a modificabilidade da mesma pelo tribunal superior não visa alterar a decisão de facto fundada na prova documental ou testemunhal, apenas porque a mesma é susceptível de produzir convicções diferentes, podendo ser diversa a tomada no tribunal superior daquela que teve o tribunal da 1.ª instância. Diferentemente, este tribunal superior só pode alterar a matéria de facto, porque as provas produzidas na 1.ª instância impunham, decisiva e forçosamente, decisão diversa da aí tomada (cf. artigo 662.º do CPC);

II- Se a declaração de utilidade pública com tomada de posse administrativa de um terreno ocorre posteriormente à apropriação fáctica desse mesmo terreno e o início de feitura das obras, tal declaração configura um acto praticado à posteriori de uma apropriação irregular de um bem alheio;

III- Consequentemente, aquela mesma declaração não respeitou o princípio da legalidade ou a prévia autorização legal, nem as garantias procedimentais inerentes à (normal) sequência do processo expropriativo, tal como o mesmo vem delineado no Código das Expropriações (CE);

IV- Existe culpa leve quando a ocupação ilícita se fundou num erro, mas após a sua verificação se encetou negociações com os proprietários, que se goraram e, de seguida, se prolatou o despacho de declaração de utilidade pública;

V- O princípio da proporcionalidade é um princípio geral da actividade administrativa, cujo cumprimento vem afirmado nos art.ºs 2.º e 3.º do CE;

VI- Comprovado nos autos que para a construção da galeria e túnel ao nível do subsolo seria apenas necessária a desapropriação do subsolo do terreno, podendo deixar-se por expropriar e na posse do anterior proprietário a fruição do terreno à restante altura do subsolo, no próprio solo e acima dele, por decorrência do invocado princípio da proporcionalidade ou da proibição do excesso, maxime na sua vertente do princípio da necessidade, exigia-se que a Administração se limitasse a dasapropriar a parte do imóvel que se mostrava necessária e exigível à prossecução da utilidade pública em questão, lesando apenas nessa mesma medida o direito de propriedade do particular;

VII- A expropriação - da propriedade – de um imóvel faz transferir o correspondente direito de propriedade para o património da pessoa beneficiária dessa mesma expropriação. Por via do art.º 1344.º do CC, com essa expropriação transferir-se-á o imóvel com tudo o que nele se contém, o solo, o espaço aéreo correspondente à superfície e o subsolo;

VIII- Quanto ao subsolo a propriedade é protegida até onde possa ter uma utilização efectiva, ou até onde possa ter uma exploração económica;

IX- Quer a constituição de um direito de superfície, quer o recurso à possibilidade da constituição de uma servidão administrativa permitiriam a apropriação do subsolo pela Contra-interessada, mas com a manutenção do direito de propriedade do A. e Recorrente, ainda que comprimido;

X- Porque o recurso a essas figuras cumpriria as exigências necessárias à realização do fim pelo qual se pretendia expropriar, exigia-se a sua ponderação pela Administração antes de proceder à expropriação do tereno, sob pena de ofensa do princípio da proporcionalidade, enquanto proibição de excesso;

XI- A escolha do instituto concreto pelo qual deve ter lugar a apropriação do subsolo pertence à Administração, fazendo parte da sua discricionariedade administrativa. Isso mesmo deriva da aplicação conjugada dos art.ºs 1.º, 13.º, n.º 2, 14.º, n.º 1, al. a), do CE e quando este Código remete para a expropriação relativamente quer ao direito de propriedade, quer a outros “direitos a eles inerentes”;

XII- Não existe um vício de desvio de poder e de usurpação de poderes se a Administração prolata a declaração a utilidade pública com tomada de posse administrativa após a ocorrência da apropriação de facto e após a apresentação de uma acção cautelar:

XIII- A invocação da impossibilidade de objecto, ou da falta de audiência prévia, ou da falta de notificação antes da ocupação do terreno, no caso de uma apropriação ilegal, à qual se seguiu uma declaração a utilidade pública com tomada de posse administrativa não devem valer como vícios autónomos face à própria irregularidade do processo expropriativo

Recorrente: Herdeiros de José ………….

Recorrido: Ministério da Economia e Metropolitano de Lisboa, E.P.

Acordam na 1.ª Secção do Tribunal Central Administrativo Sul

I- RELATÓRIO

Os Herdeiros de José ………….. (que lhe sucederam por habilitação de fls. 1518 dos autos), interpuseram recurso do acórdão do TAF de Sintra, que julgou improcedente a acção administrativa especial em que era Autor (A.) José ……….., entidade demandada o Ministério das Obras Públicas, Transportes e Habitação - MOPTH (a que sucedeu o Ministério da Economia - ME) e Contra-interessado o Metropolitano de Lisboa, E.P. (ML) na qual se peticionava a declaração de nulidade ou a anulação do despacho de 22-03-2004, do Secretário de Estado dos Transportes, que declarou a utilidade pública com tomada de posse administrativa imediata, relativa à expropriação de uma parcela de terreno com a área de 341,52 m2 e a ocupação temporária da área envolvente com cerca de 482,42 m2.

Vem ainda interposto recurso do despacho saneador de 28-01-2005, de fls. 481 e ss., na parte em que fixou a matéria de facto assente e a base instrutória, do despacho de 16-03-2006, de fls. 567 e ss., que indeferiu a reclamação do A. e ora Recorrente e do despacho de 04-11-2005, de fls. 884 e ss, que julgou a resposta à base instrutória (BI).

Em alegações são formuladas pelo Recorrente, as seguintes conclusões: “1. O acórdão final de 14.03.2006 acusa as partes de não terem "trazido a juízo" a questão de saber se as negociações tinham ou não incidido sobre a manutenção das construções (túnel e posto de tracção) a título permanente no subsolo (cfr. pp. 65 e 66 do Acórdão de 14.03.2006 fls ...).

2. O despacho saneador de 28.01.2005 e o despacho de 16.03.2005 que indeferiu a reclamação à base instrutória ao não ter autonomizado a questão de saber se as negociações tidas no mês de Junho/Verão de 2002 (als. o) e kkk) da matéria de facto) incidiram também sobre a ocupação definitiva do subsolo com construções, enferma de erro de julgamento na selecção da matéria relevante para a decisão da causa, tendo violado os artigos 90.º do CPTA, 511.º e 513.º do CPC.

3. Não resulta provado nos presentes autos que a Contra-interessada iniciou contactos com todos os interessados na expropriação (todos os herdeiros) desde Março de 2002, neles incluindo, naturalmente, o A, ora Recorrente e que houve contactos anteriores a Março de 2002 e que tais negociações tenham ocorrido "amigavelmente".

4. O despacho saneador de 28.01.2005 e o acórdão final de 14.03.2006, ao concluir pelos prova dos factos vertidos na al. l) da matéria de facto com base na apreciação dos documentos juntos a fls. 177 a 182 do processo físico, enferma de erro na apreciação de tais documentos, tendo ainda violado os artigos 90.º do CPTA, 51 1.º e 513.º do CPC.

5. Na correspondência trocada entre o mandatário do herdeiro Henrique ………………. e a Contra-interessada foi única e exclusivamente discutido a "ocupação provisória" do terreno para "estaleiro" e a contrapartida por tal "ocupação provisória", tendo sido deduzida oposição a essa "ocupação provisória" (cfr. docs. a fls ... 177 a 182 do processo físico e als. s) da matéria de facto).

6. O despacho saneador de 28.01.2005 e o acórdão final de 14.03.2006, ao concluir pelos prova dos factos vertidos na al. m) da matéria de facto, enferma de erro de julgamento na apreciação dos documentos juntos a fls. 177 a 182 do processo físico, pois tais documentos impunham, necessariamente decisão diversa, tendo violado os artigos 90.º do CPTA, 511.º e 513.º do CPC.

7. Não existe um único meio de prova produzido nos presentes autos que indicie algo mais que a negociação de uma contrapartida pela utilização temporária da parcela de terreno ou através da qual se pudesse concluir que o A. tivesse dado o seu acordo ou consentimento à execução de qualquer uma das construções que vieram a ser executadas no seu terreno a céu aberto

8. O acórdão de 04.11.2005 (resposta aos quesitos da base instrutória) e acórdão final de 14.03.2006 ao terem considerado provado que o A. não assinou a proposta de acordo por o processo de inventário ainda não estar findo enfermam de erro de julgamento na apreciação da prova testemunhal e documental produzida, a qual impunha, necessariamente, uma resposta negativa, tendo ainda violado os artigos 346.º in fine do Código Civil e 516.º e 522.º do Código de Processo Civil.

9. O despacho saneador de 28.01.2005, o acórdão de 04.11.2005 (através do qual se proferiu resposta aos quesitos} e o acórdão final de 14.03.2006, por não ter precisado que as negociações a que se alude nas als. o), kkk) e ooo) da matéria de facto tinham por objecto exclusivamente a ocupação provisória ou temporária do terreno para estaleiro e que o A. nunca autorizou a Contra-Interessada a executar quaisquer escavações, ou a construir no seu terreno uma contenção, um túnel e um posto de tracção, enferma de erro de julgamento na apreciação da prova testemunhal e documental produzida e na selecção da matéria de facto relevante para discussão da causa, tendo ainda violado o principio da investigação (do inquisitório ou da verdade material), o artigo 90.º do CPTA e os artigos 264º, n.º 2 e 3, 511º, 513.º e 659.º, n.º 2 e 6 do CPC.

10. O acórdão de 04.11.2005 (através do qual se proferiu resposta aos quesitos) e o acórdão final de 14.03.2006, por não ter precisado que as limitações a que se alude nas als. bbb) e ccc) se referem exclusivamente à área não expropriada, enferma de erro de julgamento na apreciação pericial produzida e na selecção da matéria de facto relevante para discussão da causa, tendo ainda violado o principio da investigação (do inquisitório ou da verdade material), o artigo 90.º do CPTA e os artigos 264.º , n.º 2 e 3, 511.º, 513.º e 659, n.º 2 e 6 do CPC.

11. O despacho saneador de 28.01.2005 e o acórdão final de 14.03.2006, ao omitir na al. m) da matéria de facto a data do acto impugnado, enferma de erro de julgamento, por omissão, na apreciação do documento juntos a fls. 341 do processo físico, com relevo para a decisão da causa, tendo violado os artigos 90.º do CPTA, 511.º e 513.º do CPC.

12. O despacho que declarou a utilidade pública da expropriação e que autorizou a posse administrativa da parcela de terreno expropriado, como resulta da matéria de facto assente foi praticado após se encontrarem praticamente executadas em terreno alheio e sem qualquer título que legitimasse a posse e a execução das obras que lhes serviram de fundamento (cfr. alínea i), k), z), aa), bb) e jj) da matéria de facto assente).

13. Uma actuação administrativa para além da lei, como o do Réu ao proferir o despacho impugnado, não pode ser admissível à luz de um Estado de Direito Democrático onde a Administração Pública se subordina em termos estritos ao princípio da legalidade da qual depende a validade dos actos que pratica, sendo expressamente proibida a via de facto (a "voi de fait" do direito francês) excepto em estado de necessidade (cfr. art. 2.º, 3.º, n.º 3 e 266.º, n.º 2 da CRP e arts. 3.º, n.º 1 e 151.º, n.º 1 do CPA).

14.º Com efeito, não parece sofrer discussão que todos os actos administrativos, especialmente os ablativos, com é o caso do despacho impugnado, estão sujeitos à reserva de lei, em termos que o Réu só poderia ter expropriado "validamente" (por acto não anulável) o terreno do A. a posteriori, se houvesse lei prévia que expressamente permitisse tal intento e apenas dentro dos limites traçados por essa mesma lei (cfr. art. 3. n.º 3 e 62.º, n.º 2 da Constituição).

15.º Aliás, não se discute que possa existir, no caso concreto, eventualmente uma causa legítima de inexecução (cfr. art. 178.º do CPTA) que impeça a demolição da obras e restituição do terreno, mas tal circunstância não convalida ou torna legal um acto que é, a partida, manifestamente ilegal e nem desobriga a administração de pagar a justa indemnização que seja devida de acordo com os critério gerais e ainda que haja uma causa legítima de inexecução (cfr. artigo 178.º do CPTA).

16.º Não obstante, a indemnização devida deverá ser quantificada de acordo com os critérios gerais da responsabilidade civil por facto ilícito e não de acordo com os critérios restritivos para a prática de factos lícitos nos termos consagrados no Código das Expropriações.

17.º O Acórdão final de 14.03.2006, em face da expropriação a posteriori que consta provada nos autos, ao não ter anulado ou declarado nulo o despacho impugnado por ofensa ao conteúdo essencial do direito à propriedade privada, enquanto direito fundamental análogo e pela violação dos arts. 3.º e 151.º do Código do Procedimento Administrativo, os artigos 1.º, 20.º e 23.º do Código das Expropriações e dos artigos 2º, 3.º , n.º 2 e 3, 62.º , n.º 2 e 266° n.º 2 da Constituição da República Portuguesa, enferma de erro na aplicação e interpretação das citadas disposições legais tendo violando tais disposições legais e os artigos 133° n.º2 al. d) e 135.º do CPA.

18.º Resulta evidente que a R. procedeu à expropriação da totalidade de uma parcela de terreno, quando a mera constituição de um direito de superfície ou direito de fruição do subsolo (à cota correspondente à altura do posto de tracção) teria sido suficiente para assegurar satisfazer o interesse público visado.

19.º O acórdão final com data de 14.03.2006, parece admitir, pelo menos em abstracto, que se mostra violado o princípio da proporcionalidade na sua vertente necessidade, contudo, concluiu que não existe no quadro normativo uma figura que permita a expropriação parcelar do subsolo ou a manutenção de construção no subsolo alheio a título perpétuo, assim indeferindo a procedência do referido vicio (cfr. pp. 53 e 54 do Acórdão de 14.03.2006).

20.º Salvo o devido respeito, tal conclusão enferma de erro sobre os pressupostos de direito. Na perspectiva do A. há pelos três figuras que permitem a expropriação parcelar do subsolo ou a manutenção de construção no subsolo alheio a título perpétuo: (i) a vigência na ordem jurídica do Decreto n.º 22 562, de 23 de Maio de 1932; {ii) a possibilidade de constituir, mediante expropriação, de um direito de superfície; (iii) a possibilidade legal de constituir uma servidão administrativa;

21.º Assim sendo, o acto impugnado, pela sua amplitude, impôs ao A. um sacrifício que não é necessário ou exigível para satisfazer o interesse público visado, como a Contra­Interessada e o próprio Tribunal a quo, expressamente, reconhecereram, tendo assim violado o princípio da proporcionalidade, consagrado nos artigos 266.º, n.º 2, da CRP, 5.º, n.º 2, do CPA e arts. 2.º e 3.º do Código das Expropriações, pelo que, o Acórdão recorrido de 14.03.2006, ao não ter concluído pela anulação do acto com tais fundamento violou as citadas normas, bem como, o artigo 1.º, § 2.º do Decreto n.º 22 562, de 23 de Maio de 1932, os artigos 1306.º , 1524.º , 1525.º, 1543.º, 1544.º do Código Civil e os arts. 1.º e 8.º do CE.

22.º O Réu determinou a expropriação após ter sido induzido em erro e convencido pela Contra-interessada que: (i) os trabalhos relativos à execução dos posto de tracção e término que integram a referida empreitada, implicam necessariamente a ocupação definitiva (à superfície) de uma parcela de terreno com a área de 341,52 m2, e (ocultando, portanto, que a ocupação definitiva ocorria apenas no subsolo); (ii) a execução da obra ocorreu em terreno alheio por desconhecimento e que o A. havia verbalmente aceite essa ocupação definitiva (ocultando, portanto, que a Contra-interessada quando iniciou a execução da obra já sabia que o terreno era alheio e que a negociações verbais tiveram por objecto apenas a ocupação temporária do terreno e nunca qualquer autorização para construir ou manter obra em terreno alheio); pelo que, o despacho impugnado, enferma, nesta sede, de erro sobre os pressupostos de facto.

23,º Sobre tais vícios pronunciou-se o acórdão final de 14.03.2005, no sentido de que nenhum dos pressupostos de facto do acto se "demonstrou como inverídico" e que nada no probatório "se provou acerca de a Contra-interessada ter omitido que a ocupação não seria necessária à superfície do terreno e que esse facto não tenha sido conveniente ponderado pelo auto do acto administrativo praticado" (cfr. pp. 68 e 69).

24.º O Acórdão recorrido de 14.03.2006 por não ter concluído no sentido de que o RR. actuou em erro sobre os pressupostos, atendendo às circunstâncias relevantes anteriores à prática do acto e ao teor literal dos documentos a que se alude nas als. nn), oo) e pp), anulando o acto com tal fundamento, enferma de erro de julgamento na interpretação do acto administrativo, tendo violado ainda o artigo 238.º n.º 1 do Código Civil aplicável ex vi do artigo 295.º do mesmo Código.

25.º No caso concreto, não é ao A. mas sim aos RR. que compete demonstrar que determinado facto foi ponderado em sede de decisão, pelo que, o Tribunal ao ter concluído que seria sobre o A. que incorreria o ónus de prova de que os órgão decisor ponderou que (i) a contra-interessada apenas careciam do subsolo; (ii) que as negociações prévias e o consentimento do A. incidiram exclusivamente sobre a ocupação provisória (e não definitiva) violou os artigos 342.º do Código Civil e a distribuição do ónus da prova nos termos em que tal vem sendo decidido pelo nossa jurisprudência administrativa ao nível da administração agressiva ou ablativa.

26.º O Acórdão final de 14.03.2006, ao afirmar ipsis verbis que tal acto foi praticado com o objectivo de “permitir a prossecução posterior dos trabalhos" e "o conhecimento da instauração do processo cautelar traduziu-se num elemento essencial e decisivo para o requerimento de declaração de utilidade pública” (cfr. pp. 40 e 41), parece concordar que fins do acto supra gizados pelo A. foram determinantes para a prática do acto, contudo, acaba-se por concluir que tal objectivo poderia ser legalmente alcançado através de um acto ou processo expropriativo.

27.º A teleologia das normas legais e constitucionais que prevêem a possibilidade de expropriação visam em exclusivo dotar a administração dos bens necessários ao exercício das suas atribuições e não obstar à produção de efeitos de quaisquer sentença judiciais e salvar, desta maneira ilegítima, a face e sanar as asneiras efectuadas pela Contra­interessada (exonerando a mesma, inclusive, de indemnizar de acordo com os critérios da indemnização por facto ilícito).

28.º Resulta evidente que o motivo principalmente determinante do acto não está conforme com o fim prosseguido pela lei ao conferir o poder de expropriar - cuja teleologia visa em exclusivo dotar a administração dos bens necessários ao exercício das suas atribuições e não obstar à produção de efeitos de sentença judiciais -, pelo que, o despacho sub judice violou o art. 3.º , n.º 1, in fine do CPA, encontrando-se eivado de desvio de poder, pelo que o Acórdão 14.03.2006 ao não concluir pela anulação do acto com tal fundamento violou a citada norma legal e o artigo 1.º do CE.

29.º O acto impugnado parte do pressuposto que os trabalhos ainda estão suspensos em virtude da providência cautelar e carecem de ser reiniciados; visa-se, assim obstar à produção de efeitos de uma sentença judicial pretendendo alcançar um fim que é proibido por lei

30.º Tratando-se de uma decisão que não é propulsionada pelo particular e, pelo contrário, é tomada por iniciativa pública, seja para punir seja para agredir (administração agressiva e ablativa), então a prova dos pressupostos pertence ao órgão administrativo", incorreria sobre o RR., o ónus da prova de que a revogação da Sentença foi conhecida antes da decisão final.

31.º O Acórdão de 14.03.2006 violou o ónus da prova e o artigo 342.º do Código Civil e assim o art. 133.º, n.º 3, al. c), in fine do CPA, ao não declarar nulidade do despacho impugnado apesar do mesmo visar obstar à produção de efeitos de uma sentença judicial pretendendo alcançar um fim que é proibido por lei e que constitui crime.

32.º O Acórdão recorrido, não obstante ter sido concluindo e bem que era essa o motivo determinando do acto impugnado: obstar aos efeitos da providência cautelar intentada e o reinicio dos trabalhos, alega que não houve qualquer intromissão na esfera de poder judicial.

33.º O acórdão final de 14.03.2006, tendo ocorrido uma clara tentativa de interferências nos efeitos normais de uma decisão judicial, ao não declarar nulo o acto impugnado por usurpação de poderes violou, o princípio da separação de poderes consagrado no artigo 111.º da Constituição, o artigo 4.º n.º 1 al. ETAF, os artigos 2.º e 18.º da Lei LOFTJ e os arts. 133.º, n.º 2, als. a) e b) e 134.º do CPA.

34.º Uma vez que o terreno já fora ocupado pela Contra-interessada e as obras iniciadas, em Março de 2002, o acto administrativo que declara a utilidade pública, subsequentemente à ocupação do terreno e à execução das obras pela Contra-interessada, representa um acto absurdo e de objecto legalmente impossível, pelo que deveria ser declarado nulo, nos termos do artigo 133° n.º 2 al. c) do CPA, tendo o Acórdão de 14.03.2006, ao não ter adaptado tal atitude, violado também a citada disposição legal.

35.º O acto sub judice, por consagrar uma declaração de utilidade pública a posteriori nos termos e com os fundamentos expostos viola flagrantemente os princípios da boa-fé, da protecção da confiança, da segurança jurídica e da colaboração da administração com os particulares (art. 6.º-A, 7.º do CPA e os artigos 2.º, 119.º e 266.º n.º 2 da CRP).

36.º O Acórdão final de 14.03.2006, afastou a procedência do referido vicio com base numa errada interpretação e aplicação da matéria de facto, nomeadamente, na interpretação e aplicação das als. q), aaa), bbb), mmm), nnn), ooo), l) da matéria de facto assente, pelo que, ao não ter anulado o acto com tal fundamento violou o art. 6.º-A, 7.º do CPA e os artigos 2.º, 119.º e 266.º n.º 2 da CRP.

37.º O acórdão final de 14.06.2006, afasta a aplicação da audiência dos interessados com fundamento na aplicação do artigo 103.º, n.º 1, al. a) do CPA, que dispensa a audiência de interessados quando a decisão seja urgente.

38.º Desde logo, o A. alegou além da violação do artigo 100.º do CPA, a violação do artigo 10.º, n.º 5 do CE que tem por finalidade chamar o interessado a intervir no procedimento (nesse sentido, vide Acórdão do STA de 04.02.2003, processo n.º 043274, publicado em www.dgsi.pt), matéria sobre o qual o Acórdão recorrido não se chegou sequer a pronunciar.

39.º Ainda que se considere que a audiência do interessado a que se alude no artigo 100.º do CPA possa ser dispensada em sede de proposta de decisão, o mesmo já pode acontecer quanto à notificação a que se alude no art. 10.º, n.º 5 do CE, pois que de uma interpretação e literal e sistemática do preceito resulta que tal notificação não pode ser legalmente dispensada por razões de urgência.

40.º O Acórdão final de 14.03.2006 ao não ter anulado o acto com fundamento na violação do art. 10.º, n.º 5 do CE e qual tal notificação determinaria que o A. tivesse tido a oportunidade de alertar para a verdadeira situação de facto subjacente à expropriação pretendida e para a desproporcionalidade da expropriação, violou os artigos 10.º, n.º 5 e 15.º do CE e os arts. 2.º, n.º 7 e 103.º, n.º 1 al. a) do CPA.

41.º A norma contida nos artigos nos artigos 3.º, 133º n.º 2 al. d), 135.º e 151.º do Código do Procedimento Administrativo, nos artigos 1.º, 20.º e 23.º do Código das Expropriações, na interpretação formulada pelo Tribunal a qu, segundo a qual é legalmente admissível, com carácter não invalidante a realização de uma expropriação a posteriori, é materialmente inconstitucional por violação das regras e princípios consagrados nos artigos 2°, 3.º, n.º 2 e 3, 18.º , n.º 3. 62.º n.º 2 e 266° n.º 2 da Constituição da República Portuguesa.

42.º A norma contidas nos arts. 5.º, n.º 2, do CPA e arts. 1.º , 2.º , 3.º e 8.º do Código das Expropriações, no artigo 1.º, § 2.º do Decreto n.º 22 562, de 23 de Maio de 1932, e nos artigos 1306.º, 1524.º, 1525.º , 1543.º , 1544.º do Código Civil, na interpretação formulada pelo Tribunal a quo, segunda a qual é inadmissível de expropriação do mero direito de fruição do subsolo, é materialmente inconstitucional por violação das regras e princípios consagrados nos artigos 18.º, n.º 3, 62.º, n.º 2 e 266° n.º 2 da Constituição da República Portuguesa.

43.º O tribunal ad quem deve assim desaplicar tais norma em sede de fiscalização concreta nos termos do art. 204.º da Constituição e 70.º n.º 1 al. b) da Lei do Tribunal Constitucional.”

O Recorrido ME nas contra alegações formulou as seguintes conclusões: “1. O Ministério das Obras Públicas Transportes e Comunicações considera que a pretensão do recorrente em relação à matéria de facto extravasa em muito o objecto da presente acção, sendo certo que está apenas em causa a «declaração de nulidade ou anulação do despacho». O acórdão foi cuidadoso na apreciação, ponderação e enunciação da matéria de facto, tendo sido seleccionada aquela que é relevante para a boa apreciação do objecto da acção.

2. O despacho impugnado evidencia com rigor a importância que a obra apresenta no contexto do desenvolvimento das infra-estruturas rodoviárias e ferroviárias, nelas se integrando a rede do metropolitano, os trabalhos já contratados e as demais razões que fundamentam o «manifesto interesse público». Verificavam-se, no caso concreto, todos os pressupostos legais da declaração de utilidade pública (cf. artigo 13.º do CE), a qual se apresentava, à data (22 de Março de 2004), como a única forma de assegurar o interesse público, que impunha que fosse assegurado o reinício dos trabalhos.

3. No caso dos autos verifica-se que o facto de as obras já estarem a decorrer e terem sido suspensas não é impeditivo da declaração de utilidade pública e da realização dos procedimentos expropriativos subsequentes (cf. artigos 13.º, 15.º e 17.º do CE), improcedendo qualquer alegado vício em matéria de expropriação a posteriori.

4. O Despacho impugnado teve especial preocupação em delimitar o âmbito da lesão, em função das necessidades concretas, tendo sido diferenciadas as parcelas afectas à mera utilização provisória envolvente ou a uma «ocupação definitiva».

5. Tal circunstância evidencia o cuidado em relação aos princípios constantes dos artigos 2.º e 3.º n.º 1 do CE e da ponderação do princípio da proporcionalidade, sendo de considerar que a letra de alguns preceitos do CE afasta a possibilidade de se expropriarem - para além de situações expressamente previstas no CE - direitos do proprietário, sem ser expropriado o direito de propriedade. Anota-se que o artigo 1310.º do Código Civil estabelece, no mesmo contexto, uma distinção no reconhecimento do direito à indemnização a «proprietários» e «aos titulares dos outros direitos reais afectados» com a expropriação.

6. O DL 22562 não é aplicável ao presente caso e o mesmo encontra-se revogado pelo Código das Expropriações, que regula expressamente a matéria.

7. Do processo de expropriação junto aos autos constam todas as informações necessárias à apreciação dos pressupostos que fundamentaram o acto administrativo, não podendo dizer-se que o ora Réu actuou com erro sobre os pressupostos. Não existe qualquer erro nos pressupostos de facto porque não há desconformidade entre os factos pressupostos da prolação do acto e os factos reais.

8. Os poderes discricionários atribuídos à entidade expropriante têm um objectivo específico que visa a defesa do interesse público, apresentando-se o despacho ora impugnado como a única forma - legítima e legalmente admissível - para permitir a prossecução dos trabalhos e afastar os graves prejuízos que, com a paralisação das obras, podiam advir para o interesse público.

9. Foi única e exclusivamente o interesse público - cuja existência não foi posta em causa pelo recorrente - que determinou a declaração de utilidade pública e os procedimentos subsequentes. É de salientar que a actuação judicial no âmbito do procedimento cautelar está em plano diverso e não impede, antes admite, que o acto de DUP venha a ser proferido.

10. Em relação ao instituto da expropriação "continuam as duas jurisdições, a comum e a administrativa, a ter a competência material para regular aspectos diferentes dos actos praticados", razão pela qual se deve entender que o despacho impugnado não se encontra afectado por vício de poder ou usurpação de poderes jurisdicionais.

11. Da matéria de facto provada não se pode concluir que a obra já se encontrava realizada à data em que foi proferido o despacho ora impugnado (cf. alíneas jj) e iii), justificando-se, desse modo, que fosse proferido acto administrativo que viabilizasse, na defesa do interesse público, a conclusão dos trabalhos.

12. O Réu, actuando sempre no estrito cumprimento da legalidade, não violou os princípios da boa fé, da protecção da confiança, da segurança jurídica e da colaboração da Administração com os particulares, tendo observado sempre o disposto nos artigos 6.º A, 7.º do CPA e nos artigos 2.º e 266.º n.º 2 da CRP.

13. No processo expropriativo urgente não há lugar ao cumprimento do artigo 100.º do CPA, referente à audiência dos interessados, face ao disposto no artigo 103.º do CPA e por não estar prevista essa possibilidade no procedimento estabelecido no CE, que prevê outros mecanismos de participação.

14. Não é legalmente admissível a expropriação, em exclusivo, do subsolo, sem expropriação do direito de propriedade e in casu não se verificou violação dos artigos 18º, 62º nº 2 e 266º nº 2 da Constituição da República.”

Por sua vez, o Contra-interessado, nas suas contra-alegações, expendeu as seguintes conclusões: “1°. O Autor e ora recorrente, dividindo as suas alegações em três capítulos, nomeadamente: "error in judicando na matéria de facto" "error in judicando na matéria de direito" e aplicação de norma inconstitucional, a título subsidiário", pretende que deveria ser dado provimento ao recurso que interpôs, pretendendo que deveriam ser revogados os despachos e acordãos recorridos e em consequência, ser a acção julgada procedente, pretendendo que se deveria anular ou declarar nulo o despacho de 22.03.2004, proferido pelo Senhor Secretário de Estado dos Transportes e condenando-se os RR., após cumprido o disposto nos artigos 95 n. 3 e 4 do CPTA, na adopção dos actos e operações necessárias à reconstituição da situação que existiria se o acto não tivesse sido praticado.

2° Porém, não lhe assiste qualquer razão, devendo ser mantidos tanto os despachos e acordãos recorridos como a decisão que julgou a acção improcedente, e devendo ser igualmente mantido o despacho de 22.03.2004, proferido pelo Senhor Secretário de Estado dos Transportes. Isto porque:

3° A propósito do primeiro capítulo o Autor, ora recorrente começa por invocar a ocorrência de erro na selecção da matéria de facto relevante, alegando que pretendeu trazer a juízo a questão de saber se as negociações tinham ou não incidido sobre a manutenção das construções (túnel e posto de ventilação), a título permanente no subsolo, com a sua reclamação de fls., considerando que tanto o despacho saneador de 28.01.2005 como o despacho de 16.03.2005, que indeferiu a referida reclamação, enfermam de "erro de julgamento na selecção da matéria relevante para a decisão da causa";

4° Porém, verificando-se por um lado que não faria qualquer sentido a pretendida inclusão dos quesitos indicados no ponto 8) da reclamação do então Autor, pois que os mesmos referiam-se a factualidade já apurada e por outro, que a matéria em causa, conforme se retira da fundamentação do acordão de 16.03.2006, nem sequer relevou para a decisão relativa à questão em análise,

5° Sendo pois totalmente infundada e improcedente a pretensão do recorrente quando invoca que o despacho saneador de 28.01.2005 e o despacho de 16.03.2005, que indeferiu a reclamação, enfermam de "erro de julgamento na selecção da matéria relevante para a decisão da causa".

6° Seguidamente, vem o Autor e ora recorrente invocar uma alegada e inexistente negociação amigável com os herdeiros constante da matéria assente pretendendo que o despacho saneador de 28.01.2005 e o acordão de 14.03.2006, ao concluírem pela prova dos factos constantes da alínea I} da matéria de facto com base na apreciação dos documentos de fls. 177 a 182, enfermam de erro na apreciação de tais documentos, pretendendo que foram violados o artigo 90°. do CPTA e os artigos 511º. e 513º. do CPC.

7° Sendo manifestamente despropositada a referida pretensão, e competindo ainda observar que não se vislumbra a que propósito vem o Autor invocar a pretensa violação do artigo 90°. do CPTA e dos artigos 511°. e 513°. do CPC, verifica-se que não merece qualquer censura a apreciação da prova em causa, tendo sido totalmente correcto o entendimento de que dos documentos de fls. 177 a 182, resultava que pelo menos desde Março 2002 se tinha iniciado uma negociação amigável, sendo totalmente absurda e infundada a pretensão do Autor e ora recorrente quando alega que houve erro na apreciação de tais documentos.

8º Vem o Autor e recorrente, seguidamente invocar uma alegada e inexistente não objecção ao início dos trabalhos, para pretender que o despacho saneador de 28.01.2005 e o acordão de 14.03.2006, ao concluírem pela prova dos factos constantes da alínea m} da matéria de facto com base na apreciação dos documentos de fls. 177 a 182, enfermam de erro de julgamento na apreciação de tais documentos, pretendendo que foram violados o artigo 90°. Do CPTA e os artigos 511°. e 513°. do CPC.

9° Também quanto a esta matéria não assiste qualquer razão ao Autor e recorrente, verificando-se que também não merece qualquer censura a apreciação da prova tal como consta da alínea m} da matéria de facto, tendo sido totalmente correcto e adequado o entendimento de que dos documentos de fls. 177 a 182 resulta que não houve objecção ao início dos trabalhos, sendo totalmente despropositada e infundada a pretensão do Autor e ora recorrente quando alega que houve erro de julgamento na apreciação de tais documentos, competindo ainda observar de novo que não se vislumbra a que propósito vem o Autor invocar a pretensa violação do artigo 90°. do CPTA e dos artigos 511°. E 513°. do CPC,

10º Seguidamente o Autor e ora recorrente invoca a propósito das alíneas o}, p), x}, kkk), Ill} e ooo) da matéria de facto que houve erro de julgamento quanto às razões porque o acordo não foi assinado e erro de julgamento sobre o âmbito e alcance das negociações, pretendendo assim que o despacho saneador de 28.01.2005, o acordão de 04.11.2005 e o acordão de 14.03.2006, por não terem precisado que as negociações a que se alude nas alíneas o), kkk) e ooo) da matéria de facto tinham por objecto exclusivamente a ocupação provisória ou temporária do terreno para estaleiro e que o A. nunca autorizou a executar quaisquer escavações, ou a construir no seu terreno uma contenção, um túnel e um posto de tracção, enfermariam de erro de julgamento na apreciação da prova testemunhal e documental produzida e na selecção da matéria de facto relevante para a discussão da causa, invocando ainda a violação do princípio da investigação o artigo 90°. do CPTA e os artigos 264°. n.s 2 e 3, 511°., 513°. e 659°. n.s 2 e 6 do CPC.

11° A pretensão do Autor e ora recorrente é manifestamente abusiva e infundada, pois que o mesmo, retirando ilações deturpadas da legislação em vigor, distorce declaradamente tanto o teor do acordão como a factualidade inerente à causa e que consta da matéria de facto provada, por forma a conferir- lhes uma aparência de conteúdo que não corresponde minimamente à realidade, autonomizando circunstâncias, atribuindo-lhes sentidos e deturpando situações

12º Mas a verdade é que não houve qualquer erro de julgamento quanto às razões porque o acordo não foi assinado, sendo certo que as alíneas que se referem a tal matéria foram enunciadas com base na prova testemunhal, documental e pericial produzida, não podendo ser descontextualizadas, como intencionalmente o faz o Autor e ora recorrente, não tendo ocorrido qualquer violação legal, seja do princípio da investigação, seja do artigo 90°. do CPTA, seja dos artigos 264°. n.s 2 e 3, 511°., 513°. e 659°. n.s 2 e 6 do CPC.

13º E se os Acordãos de 04.11.2005 e de 14.03.2006 não violaram os mencionados princípio e preceitos legais muito menos violaram os artigos 346° do C. Civil, ou os artigos 516º e 522º do CPC que o Autor invoca, pois que decorre de todo o processado que o Tribunal a quo, tendo apreciado criticamente a prova produzida (documental, testemunhal, pericial e provada por acordo), formou as suas convicções, tirou as respectivas conclusões, e com base nesses elementos, decidiu sobre a factualidade que ficou (e bem) provada, que nada tem a ver com a factualidade que o Autor e ora recorrente ardilosamente pretende fazer crer que corresponderia à realidade.

14º De seguida e a propósito do invocado erro de julgamento sobre o âmbito e alcance das negociações, vem o Autor pretender que o despacho saneador e os Acordãos de 04.11.2005 e de 14.03.2006, por não terem precisado que as negociações a que aludem as alíneas o), kkk) e ooo) tinham por objecto exclusivamente a ocupação provisória do terreno para estaleiro e que o Autor nunca autorizou a Contra-interessada a executar quaisquer escavações ou a construir no seu terreno um túnel, uma contenção e um posto de tracção, enferma de erro de julgamento na apreciação da prova testemunhal e documental e na selecção da matéria de facto invocando, também a este propósito a violação do princípio da investigação, do artigo 90°. do CPTA, os artigos 264°. n.s 2 e 3, 511°., 513°. e 659°. n.s 2 e 6 do CPC.

15° Da prova produzida resultam precisamente factos contrários que em nada têm a ver com as afirmações que o Autor pretende que deveriam constar

16º Verifica-se pois que, o despacho saneador e os Acordãos de 04.11.2005 e de 14.03.2006 não precisaram, nem nunca poderiam ter precisado as circunstâncias pretendidas pelo Autor, porque as mesmas são totalmente distorcidas e falsas e não correspondem à verdade, sendo que, se o tivessem feito, então sim, os mencionados despacho e acordãos encontrar-se-iam feridos do invocado vício e violariam os invocados princípio e preceitos legais.

17º Seguidamente vem o Autor e ora recorrente invocar uma alegada e inexistente ausência de limitações na construção do subsolo pretendendo que o acordão de 04.11.2005 e o acordão de 14.03.2006, por não terem precisado que as limitações a que se alude nas alíneas bbb) e ccc) da matéria de facto se referem exclusivamente à área não expropriada, enfermariam de erro de julgamento na apreciação pericial produzida e na selecção da matéria de facto relevante para a discussão da causa, invocando ainda a violação do princípio da investigação, o artigo 90°. do CPTA e os artigos 264°. n.s 2 e 3, 511º., 513°. e 659°. n.s 2 e 6 do CPC alegando ainda que tais "imprecisões" teriam influenciado a apreciação que o M. Juiz fez da invocada violação do princípio da boa fé.

18° As pretensões do Autor nesta parte das suas alegações, são manifestamente desprovidas de lógica ou fundamento, sendo totalmente descabida e despropositada a pretensão de que o acordão de 04.11.2005 e o acordão de 14.03.2006, por não terem precisado que as limitações a que se alude nas alíneas bbb) e ccc) da matéria de facto se referem exclusivamente à área não expropriada enfermariam de erro de julgamento na apreciação pericial produzida e na selecção da matéria de facto relevante para a discussão da causa,

19º Como descabida e despropositada é a pretensão de que tais "imprecisões" teriam influenciado a apreciação que o M. Juiz fez da invocada violação do princípio da boa fé e descabida e despropositada é a pretensão da ocorrência de violação do princípio da investigação, o artigo 90°. do CPTA e os artigos 264°. n.s 2 e 3, 511°., 513°. e 659°. n.s 2 e 6 do CPC.

20º E seguidamente, continuando a fantasiar, vem o Autor e ora recorrente invocar a ocorrência de desconsideração de matéria de facto provada por documento, pretendendo que ao não transcrever na alínea m) a data, o órgão e o nome do titular do órgão que proferiu o despacho de declaração de utilidade pública da expropriação incorreu em erro de julgamento, por omissão, pretendendo que tal "omissão" foi determinante na apreciação dos alegados vícios "ilicitude do fim pretendido" e "falta de audiência do interessado" e pretendendo ainda que tal implicou a violação dos artigos 90º. do CPTA e 511°. e 513°. do CPC.

21° Considerando que o Autor neste ponto das suas alegações (pag.s 24 e 25) nada mais adianta sobre o assunto, só pode a referida pretensão ser tida por totalmente injustificada, infundada e improcedente.

22° O Autor e ora recorrente inicia o capitulo relativo à matéria de direito pretendendo a ocorrência de ofensa ao direito de propriedade privada quanto à admissibilidade de uma expropriação a posteriori, invocando a esse propósito que o Acordão final de 14.03.2006, ao não ter anulado ou declarado nulo o despacho que declarou a utilidade pública da expropriação por ofensa ao conteúdo essencial do direito à propriedade privada, enquanto direito fundamental análogo e por violação dos artigos 3º e 151º do CPA dos artigos 1°, 20° e 23º do CE e dos artigos 2°, 3°, 62° e 266 da CRP, enferma de erro na interpretação e aplicação das citadas disposições legais, invocando ainda ter violado os artigos 133° nº 2 al. d) e 135° do CPA.

23º O Autor, a pretexto de conseguir argumentos, deturpa, distorce e falseia descaradamente a factualidade, não se inibindo de tecer considerações e fazer referências que, no mínimo, são manifestamente ofensivas da integridade e do bom nome tanto da ré como da contra-interessada,

24° Não obstante tal actuação, a verdade é que contrariamente ao que o mesmo pretende, a admissibilidade de uma expropriação a posteriori não implica ofensa ao direito de propriedade privada, o qual também diferentemente do que pretende o recorrente não é absoluto nem ilimitado, sofrendo restrições, podendo mesmo, de acordo com o nº 2 do artigo 62º da própria Constituição da República, com base na lei (Código das Expropriações) e mediante o pagamento de justa indemnização, sofrer ablação total,

25° Sendo pois totalmente despropositadas e infundadas as pretensões do mesmo Autor e ora recorrente quando invoca que o Acordão final de 14.03.2006, teria violado os artigos 3° e 151° do CPA, os artigos 1°, 20º e 23º do CE e os artigos 2º, 3°, 62° e 266 da CRP, e ainda que o mesmo Acordão enfermaria de erro na interpretação e aplicação das citadas disposições legais, e ainda que teria violado os artigos 133º nº 2 ai. d) e 135º do CPA.

26° Seguidamente vem o Autor e ora recorrente invocar que houve violação do princípio da proporcionalidade pretendendo que o acto impugnado lhe teria imposto um sacrifício que não seria necessário ou exigível para satisfazer o interesse público visado, pretendendo ainda que o acordão recorrido de 14.03.2006, ao não ter concluído pela anulação do acto, teria violado os artigos 266° n. 2 da CRP, o artigo 5° n. 2 do CPA, os artigos 1°,2°, 3° e 8° do CE, o artigo 1º do Decreto Lei nº 22 562 e os artigos 1306°, 1524°, 1525°, 1543° e 1544° do C. Civil.

27º Tais pretensões, sendo totalmente despropositadas e infundadas, não passam de pura especulação como de pura e simples especulação não passa também a pretensão de que o despacho que declarou a utilidade pública teria violado o princípio da proporcionalidade.

28° O Autor e ora recorrente, à falta de melhores argumentos, distorce totalmente a realidade, deturpa as conclusões do Acordão recorrido e inventa procedimentos, pretendendo que os mesmos constituiriam meios alternativos de satisfação do interesse público visado com a expropriação.

29° Pretende o Autor como primeira "solução alternativa" à expropriação que foi promovida que, com fundamento num tal Decreto nº 22 562 de 23 de Maio de 1933 (e não 1932, como refere) seria possível expropriar o subsolo

30° Considerando que, no mínimo, será absurdo considerar que o referido diploma abrangeria a realidade metropolitano - transporte de passageiros com aproveitamento do subsolo - eu só apareceu em 1959 e que só foi configurada como constituindo um "serviço público" a 30 de Dezembro de 1978 ( data em que a sociedade anónima Metropolitano de Lisboa SA, passou a Metropolitano de Lisboa, E.P.), a verdade é que o referido diploma se não se encontrar expressamente revogado (facto que, à semelhança do Autor, também se desconhece), pelo menos deverá considerar-se implicitamente revogado,

31º Pois que tal diploma, que para além do mais sempre seria tido por inconstitucional, só pode (caso, repita-se, não tenha sido expressamente revogado) considerar-se implicitamente revogado, com os sucessivos Códigos das Expropriações, Decreto Lei 845/76 de 11 de Dezembro, Decreto Lei 438/91 de 9 de Novembro, e Lei 168/99 de 18 de Setembro, os quais absorvendo os princípio decorrentes da CRP de 1976, congregaram em si toda a regulamentação das expropriações, revogando implicitamente toda a legislação que os contrariava, como é o caso do Decreto nº 22 562 de 23 de Maio de 1933.

32º E afastada a fantasia do Autor, ora recorrente, ao pretender a possível aplicabilidade do Decreto 22 562 de 23 de Maio de 1933, verifica-se que, como segunda alternativa, o Autor pretende que seria possível a expropriação do direito de superfície ao nível do subsolo.

33° Mais uma ideia absurda e sem qualquer cabimento pois que é evidente que o artigo 1° do Código das Expropriações quando estabelece que "os bens imóveis e os direitos a eles inerentes podem ser expropriados por causa de utilidade pública" se refere aos direitos menores pré-existentes (tal como por exemplo o que de corre de uma relação de arrendamento) e que terão obviamente que acompanhar o direito de propriedade do imóvel, sob pena de a expropriação não ter qualquer utilidade,

34º Sendo que a expropriação do direito de superfície ao nível do subsolo, nem nunca seria possível por força do artigo 1306º do Código Civil, que proíbe de forma inequívoca a constituição, com caracter legal, de restrições ao direito de propriedade ou de figuras parcelares, deste direito, senão nos casos previstos na lei (cfr. artigo 1305° in fine).

35° E porque imaginação lhe não falta, avança ainda o Autor com uma terceira alternativa quando refere que o princípio da proporcionalidade se encontraria violado porque a constituição de uma servidão satisfaria totalmente o interesse público subjacente à expropriação, invocando para o efeito o artigo 8° do Código das expropriações,

36º Considerando que também esta alternativa estaria vedada por força do artigo 1306º do Código Civil, que proíbe a constituição, com caracter legal, de restrições ao direito de propriedade ou de figuras parcelares, deste direito, senão nos casos previstos na lei (cfr. artigo 1305° in fine),verifica-se ainda que toda a sistemática do Código das expropriações está orientada para a expropriação do direito de propriedade sobre imóveis, regulando-se a adjudicação da propriedade e posse, o que não abrange direitos reais menores.

37° Não obstante os malabarismos que o Autor faz, a verdade é que a expropriação constitui efectivamente o único meio legal possível de, adequadamente se ver satisfeito o interesse público em causa.

38° Assim e verificando-se facilmente que, não houve qualquer violação do princípio da proporcionalidade pois que as teorias avançadas pelo recorrente não passam de puras especulações e que a expropriação do direito de propriedade (única que existe) seria (como foi) a única forma de acautelar e garantir o interesse público subjacente, também não passa de pura especulação e fantasia a pretensão de que o acto impugnado lhe teria imposto um sacrifício que não seria necessário ou exigível para satisfazer o interesse público visado, bem como a pretensão de que o acordão recorrido de 14.03.2006, ao não ter concluído pela anulação do acto, teria violado os artigos 266º n. 2 da CRP, o artigo 5° n. 2 do CPA, os artigos 1º,2º, 3° e 8° do CE, o artigo 1° do Decreto Lei nº 22 562 e os artigos 1306°, 1524°, 1525°, 1543° e 1544° do C. Civil.

39º Seguidamente vem o Autor, ora recorrente invocar um pretenso erro sobre os pressupostos de facto.

40° Para fundamentar tal pretensão, o Autor e ora recorrente, através de falsidades, distorcendo totalmente a realidade e utilizando um tortuoso e complicado raciocínio, invoca que o Réu e ora também recorrido (e transcrevemos) "determinou a expropriação após ter sido induzido em erro e convencido pela contra-interessada que: (ij os trabalhos relativos à execução do posto de tracção e término que integram a referida empreitada, implicam necessariamente a ocupação definitiva (à superfície) de uma parcela de terreno com a área de 341,52 m2 e (ocultando, portanto, que a ocupação definitiva ocorria apenas no subsolo); (ii) a execução da obra ocorreu em terreno alheio por desconhecimento e que o A. Havia verbalmente aceite essa ocupação definitiva (ocultando portanto que a contra-interessada, quando iniciou a execução da obra, já sabia que o terreno era alheio e que as negociações verbais tiveram por objecto apenas a ocupação temporária do terreno e nunca qualquer autorização para construir ou manter obra em terreno alheio)"

41º E pretender ainda que o Acordão de 14.03.2006, quando se pronuncia sobre estes erros, enfermaria de dois vícios, que discrimina:

- por não ter concluído no sentido de que o Réu actuou em erro sobre os pressupostos, enfermaria de erro de julgamento na interpretação do acto adminstrativo e teria violado o artigo 238º do Código Civil;

- o Tribunal ao ter concluído que seria sobre o Autor que incorreria o ónus da prova de que o orgão decisor teria ponderado que a contra- interessada apenas carecia do subsolo e que as negociações prévias e consentimento do Autor, teriam incidido exclusivamente sobre a ocupação provisória teria violado o artigo 342° do Código Civil e a distribuição do ónus da prova.

42° Ora constatando-se que o Autor constrói toda a sua teoria não só fazendo falsas afirmações como partindo do princípio (só assim se compreende a sua pretensão) de que para além de ser possível, seria perfeitamente comum e corrente expropriar o subsolo de um terreno, "inventando um sistema jurídico" à medida das suas pretensões,

43° Verifica-se que a pretensa actuação em erro sobre os pressupostos de facto que o Autor invoca que ocorreu quando o Réu determinou a expropriação, o pretenso erro de julgamento na interpretação do acto administrativo, bem como a pretensa violação do artigo 238° do Código Civil que o mesmo Autor invoca como vícios de que enfermaria o Acordão recorrido, não têm qualquer fundamento ou razão de ser pois que as mesmas se fundamentam em razões e raciocínios não passam de pura especulação jurídica.

44° E considerando que o Autor falseia totalmente os factos quando invoca que "a contra-interessada, quando iniciou a execução da obra, já sabia que o terreno era alheio e que as negociações verbais tiveram por objecto apenas a ocupação temporária do terreno e nunca qualquer autorização para construir ou manter obra em terreno alheio

45ª É também manifestamente falsa e infundada a pretensão de que o Réu quando determinou a expropriação, teria actuado em erro sobre os pressupostos de facto, como falsa e totalmente infundada é a pretensão do Autor quando invoca que a M. Juiz incorreu em erro de julgamento na interpretação do acto administrativo e teria violado o artigo 238º do Código Civil não existindo quaisquer dos vícios que o mesmo Autor invoca que enfermariam o Acordão recorrido, pois que a alegação dos mesmos parte da falsidade das afirmações referidas.

46° E falseando os factos o Autor e recorrente não se inibe de falsear também o Acordão recorrido quando invoca que o Tribunal teria concluído que seria "sobre o Autor que incorreria o ónus da prova".

47° O ponto 1.8. do Acordão recorrido que analisa e se pronuncia sobre o invocado erro sobre os pressupostos de facto, nem sequer contém a mais ínfima referência, ainda que indirecta, ao ónus da prova, e muito menos qualquer indicação de sobre quem o mesmo recairia, não passando de pura invenção e especulação a afirmação de que o Tribunal teria concluído que seria "sobre o Autor que incorreria o ónus da prova" , sendo totalmente desprovida de fundamento a pretensão de que o Acordão recorrido teria violado o artigo 342° do Código Civil e a distribuição do ónus da prova.

48º E seguidamente o Autor e ora recorrente, invoca a ocorrência de desvio de poder, referindo que o Réu, tendo perfeito conhecimento da pendência de um processo cautelar onde foi decretada a providência cautelar que obrigou a contra-interessada a suspender imediatamente os trabalhos relativos à Empreitada ML 601/01 e a abandonar a área onde prosseguiam os trabalhos, mesmo assim, por despacho de 22.03.2004 não se coibiu de declarar a utilidade pública do terreno com o motivo principal de proporcionar o reinício dos trabalhos suspensos, invocando que, desse modo, o Réu pretendeu inutilizar a eficácia dos processos judiciais que foram movidos à contra-interessada pretendendo que o mesmo Réu actuou com o propósito consciente e deliberado de prosseguir um fim ilegal,

49° Muito diferentemente do que invoca o Autor, o procedimento judicial em causa produziu plenamente os seus efeitos com a suspensão das obras Que se verificou.

50° O despacho expropriativo Que é perfeitamente claro ao aludir à existência do procedimento cautelar, longe de se apartar do mesmo, veio foi, com ele conformar·se, na medida em que veio sanar a irregularidade (ou vício, se se quiser) pelo mesmo apontada, decorrente da inexistência de título que legitimasse a ocupação da contra·interessada, relativamente a terreno necessário para a construção da expansão da sua rede de transporte colectivo de passageiros,

51° Verificando se que não passa de pura especulação a pretensão do Autor quando alega que o Réu pretendeu inutilizar a eficácia dos processos judiciais que foram movidos à contra interessada, sendo manifestamente absurdas e desprovidas de senso a afirmações do Autor quando pretende que o despacho de declaração de utilidade pública da expropriação estaria eivado de desvio de poder, e ainda que o Acordão de 14.03.2006, ao não concluir pela anulação do acto com tal fundamento teria violado os artigos 1° e 3° do Código das Expropriações.

52° E o Autor e ora recorrente continua, invocando seguidamente ocorrência de ilicitude do fim pretendido, invocando o despacho impugnado teria visado obstar à produção de efeitos de uma sentença judicial pretendendo alcançar um fim proibido por lei e que o Acordão de 14.03.2006 teria "violado o ónus da prova e o artigo 342º do Código Civil e ainda o artigo 133°, n. 3 alínea e) do CPA ao não declarar a nulidade do despacho impugnado.

53° E nem se percebendo muito bem a pretensão do Autor quanto a este ponto, a verdade é que tal como acima se já referiu e pelas razões aí apontadas, é totalmente falsa, descabida e absurda a afirmação de que o despacho impugnado teria visado obstar à produção de efeitos de uma sentença judicial pretendendo alcançar um fim proibido por lei.

54° Antes pelo contrário, considerando que o despacho expropriativo é perfeitamente claro ao aludir à existência do procedimento cautelar e ao propósito de sanar a irregularidade pelo mesmo apontada, a verdade é que o referido despacho longe de visar obstar à produção de efeitos da sentença judicial em causa, veio com ele conformar-se e, de forma indirecta, fazê-la cumprir.

55° Assim, e sendo totalmente falsa a afirmação do Autor quando diz que o despacho expropriativo pretenderia alcançar um fim proibido por lei, nem sequer se percebendo a que propósito pretende o Autor que o Acordão de 14.03.2006 teria "violado o ónus da prova e o artigo 342° do Código Civil e ainda o artigo 133°, n. 3 alínea e) do CPA", ao não declarar a nulidade do despacho impugnado, a verdade é que não se verificou qualquer ilicitude no fim pretendido.

56° E continuando no mesmo tipo de argumentação, invoca o Autor e ora recorrente, a ocorrência usurpação de poderes jurisdicionais, pretendendo que o Réu ao proferir o despacho expropriativo teria invadido a esfera de atribuições do poder jurisdicional, violando o princípio da separação de poderes consagrado no artigo 111° da CRP, o artigo 4° nº 1 do ETAF e os artigos 2º e 18° da LOFTJ, pretendendo ainda que o Acordão de 14.03.2006 ao não ter declarado nulo o acto expropriativo por usurpação de poderes, teria por sua vez violado o artigo 111° da CRP, o artigo 4° nº 1 do ETAF, os artigos 2º e 18º da LOFTJ e ainda os artigos 133° n. 2 alíneas a) e b) e 134° do CPA.

57° Reiterando o que já ficou dito pois que o que se pode retirar das circunstâncias em apreço é que o despacho expropriativo em vez de obstar aos efeitos da providência cautelar decretada, veio foi reconhecer-lhe a respectiva validade e eficácia, e conformando-se com a mesma, veio sanar a irregularidade (ou vício, se se quiser) nela apontado.

58° Acresce ainda observar que o despacho de declaração de utilidade pública, é um acto administrativo. E como acto administrativo que é insere-se na esfera do poder administrativo, e no âmbito da função administrativa, não tendo sequer qualquer cabimento a invocada e pretendida ocorrência de usurpação de poderes.

59º Sendo totalmente descabida a pretensão de que o Réu teria invadido a esfera de atribuições do poder jurisdicional, com a invocada usurpação de poderes jurisdicionais e consequente violação do princípio da separação de poderes, como também totalmente descabida e infundada é a pretensão do Autor, quando invoca que o Acordão de 14.03.2006 ao não ter declarado nulo o acto expropriativo por usurpação de poderes, teria por sua vez violado o artigo 111º da CRP, o artigo 4° nº 1 do ETAF, os artigos 2° e 18° da LOFTJ e ainda os artigos 133° n. 2 alíneas a) e b) e 134° do CPA.

60º E o Autor e ora recorrente continua, invocando agora a impossibilidade do seu objecto, pretendendo a este propósito o Autor que, tendo o despacho de 22.03.2004, que declarou a utilidade pública da expropriação e autorizou a posse administrativa imediata do imóvel, sido proferido num momento em que a contra-interessada já ocupava o terreno, o referido despacho representaria um acto absurdo e de objecto legalmente impossível, invocando ainda que o Acordão de 14.03.2006, deveria tê-lo declarado nulo e que nào o tendo feito teria violado o artigo 133° do CPA.

61° O Autor, como já vem sendo hábito, pretendendo atingir os seus objectivos, deturpa não só a realidade como a finalidade pretendida com a expropriação, pois que a posse administrativa não constitui um fim da expropriação (constituindo um mero procedimento intercalar) e que o objecto e a finalidade da expropriação em causa (e como é evidente) era, não só construir o túnel e o posto de tracção, como manter a obra construída, objectivo que só com a aquisição do direito de propriedade por parte da expropriante. aqui contra- interessada e recorrida, ficaria devidamente assegurado.

62º Verifica-se pois que não tem qualquer cabimento a pretensão do Autor quando pretende que o despacho de 22.03.2004, que declarou a utilidade pública da expropriação e autorizou a posse administrativa imediata do imóvel representaria um acto absurdo e de objecto legalmente impossível ou quando invoca que o Acordão de 14.03.2006, deveria tê-lo declarado nulo e que não o tendo feito teria violado o artigo 133º do CPA, pois que as mesmas partem de razões de direito totalmente erradas e falsos pressupostos.

63° E seguidamente invoca o Autor e recorrente a ocorrência de violação do princípio da boa fé, pretendendo que o despacho expropriativo teria violado os princípios da boa-fé, da protecção da confiança da segurança jurídica e da colaboração da administração com os particulares e que o Acordão recorrido enferma de erro sobre os pressupostos de facto, pelo que ao não ter anulado o acto com tal fundamento teria violado os artigos 6ºA e 7° do CPA e os artigos 2°, 119º e 266º n. 2 da CRP.

64° Na sua sanha de encontrar vícios e à falta de argumentação o Autor deturpa, distorce e mente descaradamente, verificando-se que a fundamentação desta pretensão parte de toda uma história que o Autor cozinha no ponto 8.1 das suas alegações {pag.s 59 e 60), a qual nada tendo a ver com a realidade chega a ser insultuosa, quer para o Réu quer para a contra-interessada, que inclusive para a M. Juiz do Tribunal a quo.

65° E assentando toda a sua fundamentação em falsidades, verifica-se que muito diferentemente do que, com uma maldade que ronda a desonestidade, pretende o Autor e recorrente, o despacho expropriativo não violou os princípios da boa-fé, da protecção da confiança da segurança jurídica e da colaboração da administração com os particulares e o Acordão recorrido não enferma de quaisquer erros sobre os pressupostos de facto, não tendo ocorrido qualquer violação dos artigos 6°A e 7° do CPA e os artigos 2°, 119° e 266° n. 2 da CRP.

66º E o Autor encerra esta parte das suas alegações invocando a ocorrência de violação do direito de audiência dos interessados, pretendendo que não tendo o despacho impugnado sido precedido da audição do Autor teriam sido violados os artigos 267° n. 5 e 268° da CRP e os artigos 8°, 100° e 105° do CPA e artigo 10° do CE e que o Acordão recorrido ao não ter anulado o acto com fundamento na violação do artigo 1Oº n. 5 do CE teria violado os artigos 10° n. 5 e 15° do CE e os artigos 2ºn.7 e 103º n. 1 alínea a) do CPA.

67° A este propósito pretende o Autor que a letra do artigo 103° n. 1 alínea a) do CPA (que prevê a dispensa de audiência do interessado) não dispensa a notificação a que se alude no artigo 1Oº. n. 5 do CE e que mesmo artigo 10°. n. 5, como lei especial que é prevalece sobre o sobre o artigo 103º n. 1 alínea a) do CPA.

a notificação prevista no n. 5 do artigo 10°

68° Porém, diferentemente do que pretende o Autor, a verdade é que a notificação prevista no n. 5 do artigo 10°. do CE constitui também expressão da audiência dos interessados, tal como prevista no artigo 100º do CPA e constituindo expressão da audiência dos interessados, prevista no artigo 100° do CPA, é evidente que, diferentemente do que pretende o Autor, a alínea a) n. 1 do artigo 103° do CPA. que prevê a sua dispensa quando o procedimento seja urgente, tem perfeito cabimento e plena aplicação quando a expropriação em causa constituir uma expropriação com caracter de urgência.

69° Resultando inequívoco que numa expropriação tem pleno cabimento e aplicação da lei especial que integra a alínea a) do n. 1 do artigo 103° que dispensa a referida audiência, quando a expropriação em causa se reveste de caracter de urgência,

70° Verifica-se pois que, à semelhança de todas as outras questões que antecedem o Autor não tem qualquer razão sendo totalmente absurda e infundada a pretensão de que teria havido violação do direito de audiência dos interessados, como totalmente absurda e infundada é a pretensão do Autor e recorrente quando invoca que, não tendo o despacho impugnado sido precedido da audição do Autor, teriam sido violados os artigos 267° n. 5 e 268° da CRP e os artigos 8°, 100° e 105° do CPA e artigo 10° do CE e que o Acordão recorrido ao não ter anulado o acto com fundamento na violação do artigo 10° n. 5 do CE teria violado os artigos 10º n. 5 e 15º do CE e os artigos 2° n.7 e 103º n. 1 alínea a) do CPA.

71° Seguidamente o Autor invocando que a sua interpretação dos normativos que passa a citar seria a única que se conformaria com a Constituição da República Portuguesa, alegando inconstitucionalidade da norma que permite uma expropriação a posteriori pretende que o Acordão recorrido, ao adaptar uma interpretação que admite expressamente a possibilidade, com caracter não invalidante de se proceder a uma expropriação a posteriori, esvaziou ostensivamente a garantia constitucional que determina que a expropriação só pode ser efectuada com base na lei e mediante o pagamento prévio de uma indemnização, pretendendo que a referida interpretação do Acordão recorrido admitiu uma actuação administrativa para além da lei que como tal por violação das regras e princípios consagrados nos artigos 2°, 3° n.2 e 3, 18° n. 3, 62° n. 2 e 266° n. 2 da CRP

72º Competindo rectificar que o n. 2 do artigo 62 da CRP estabelece "2. A requisição e a expropriação por utilidade pública só podem ser efectuadas com base na lei e mediante o pagamento de justa indemnização." não contendo o referido preceito legal qualquer referência a um pagamento "prévio" da indemnização não tem qualquer cabimento a pretensão do Autor quando alega que a interpretação do Acordão recorrido implicaria a admissibilidade de uma actuação para além da lei.

73° Na situação em apreço, estando a ocupação do terreno autorizada, tendo sido realizadas negociações que se não concretizaram, num primeiro momento porque o direito de propriedade do imóvel nem sequer se encontrava consolidado e, seguidamente, porque tendo o Autor subitamente abandonado as posições anteriormente assumidas, requereu um procedimento cautelar com vista à suspensão e posterior demolição da obras, e tendo efectivamente sido decretado o procedimento que implicou a necessária e efectiva suspensão dos trabalhos que estavam a decorrer, a contra-inetressada, viu-se obrigada, nessa altura a requerer a expropriação.

74° É manifesto que perante as circunstâncias em apreço totalmente anómalas, restava-lhe, como aconteceu, socorrer-se do instituto, consagrado constitucionalmente. precisamente para prover situações, como a que está em causa nos presentes autos em que o interesse do particular teima em não ceder perante o interesse público: a expropriação.

75º Só pode considerar-se como plenamente válida e admissível a expropriação, ainda que a posteriori, a qual anote-se em nada fere os invocados preceitos constitucionais, desde que a mesma respeite os trâmites e os procedimentos previstos no Código das Expropriações e culmine no pagamento da justa indemnização.

76º E, considerando que, tal como resulta da matéria provada, na expropriação que foi promovida foram plenamente cumpridos os trâmites e procedimentos legais, encontrando-se plenamente assegurada a justa indemnização, apenas se pode concluir que são totalmente descabidas e não têm qualquer fundamento as pretensões do Autor e recorrente quando invoca que a norma contida nos artigos 3°, 133º n. 2 al. d), 135° e 151º do CPA, nos artigos 1°, 20° e 23° do CE, na interpretação formulada pelo Tribunal a quo, segundo a qual é legalmente admissível, com caracter não invalidante a realização de uma expropriação a posteriori, seria materialmente inconstitucional por violação das regras e princípios consagrados nos artigos 2°, 3° n.2 e 3, 18° n. 3, 62° n. 2 e 266° n. 2 da CRP.

77° Seguidamente o Autor pretende a inconstitucionalidade da norma que prevê a inadmissibilidade da expropriação do mero direito à fruição do subsolo, ou seja, que a norma contida nos artigos 5° n. 2 do CPA, nos artigos 1º, 2°, 3° e 8° do CE, no artigo 1° do Decreto n. 22562 de 23 de Maio de 1932 e nos artigos 1306°, 1524°, 1525°, 1543° e 1544° do C.Civil, na interpretação formulada pelo Tribunal a quo, segundo a qual é inadmissível a expropriação do mero direito de fruição do subsolo, seria materialmente inconstitucional por violação das regras e princípios consagrados nos artigos 18° n. 3, 62° n. 2 e 266º n. 2 da CRP.

78º As pretensões do Autor relativamente a esta matéria, são manifestamente absurdas e irreais e de consequências não só caóticas como profundamente injustas, sendo totalmente inconcebível admitir-se a existência de um sistema jurídico corno o que resultaria da aceitação dos argumentos apresentados pelo recorrente.

79° E a par do absurdo e injustiça em que redundaria um sistema jurídico corno o que o Autor pretenderia que vigorasse para satisfazer as suas pretensões no âmbito do presente processo, compete também observar que nem sequer se vê em que é que o sistema jurídico vigente atinente ao direito de propriedade e à expropriação {pois, anote-se, é isso que o Autor põe em causa) ferem os invocados artigos 2°, 3° n.2 e 3, 18° n. 3, 62° n. 2 e 266º n. 2 da CRP, pelo facto de não permitirem a expropriação do subsolo ou a expropriação do direito de superfície a nível do subsolo.

80° Se o princípio da proporcionalidade se encontra previsto constitucionalmente no artigo 18° da CRP, e o direito de propriedade também se encontra se encontra previsto constitucionalmente no n. 1 do artigo 62º da CRP, também o instituto da expropriação se encontra consagrado constitucionalmente, no n. 2 do artigo 62° da CRP.

81° E, anotando-se que o referido instituto se encontra consagrado no âmbito "artigo 62° (Direito de propriedade Privada)" e na sequência do normativo (n.1) que prevê a garantia do direito à propriedade privada, é evidente que o instituto da expropriação se encontra previsto e consagrado constitucionalmente corno ablativo do direito de propriedade.

82º E encontrando-se ao lado do princípio da proporcionalidade e do direito à propriedade privada previsto e consagrado constitucionalmente o instituto da expropriação como ablativo do direito de propriedade. verifica-se que - à semelhança de todas as outras questões que foram sendo invocadas pelo recorrente ao longo das suas alegações - também não tem o mínimo de cabimento esta última pretensão do Autor e recorrente quando invoca que a norma contida nos artigos 5° n. 2 do CPA, nos artigos 1º, 2º, 3º e 8º do CE, no artigo 1° do Decreto n. 22562 de 23 de Maio de 1932 e nos artigos 1306°, 1524º, 1525°, 1543° e 1544° do e.Civil, na interpretação formulada pelo Tribunal a quo, segundo a qual é inadmissível a expropriação do mero direito de fruição do subsolo, seria materialmente inconstitucional por violação das regras e princípios consagrados nos artigos 18° n. 3, 62° n. 2 e 266° n. 2 da CRP.”

O Digno Magistrado do Ministério Público – DMMP - apresentou a pronúncia de fls. 1458 e 1459, no sentido da improcedência de todos os recursos.

Notificadas as partes desta pronúncia, respondeu o Recorrente, arguindo a nulidade do parecer do DMMP, por ilegitimidade.

A este requerimento, o DMMP respondeu, reiterando a sua posição.

Por req. de fls. 1499, foi deduzido um incidente de habilitação de herdeiros do Recorrente José ………………

Por despacho de fls. 1518, foram declarados habilitados a prosseguir a lide os herdeiros de José ………………, representados pela cabeça de casal Ana …………………………

Colhidos os vistos, vem o processo à conferência.

II- FUNDAMENTAÇÃO

II.1- OS FACTOS

Na decisão recorrida foram dados por provados os seguintes factos, que se mantém:

a) O autor é proprietário do prédio misto, sito no Sítio ………., Casal da Fonte dos Salgados, nºs. 6, 8, 10 e 10-A, serventia do Casal dos Salgados nº 7, 9, 11, 13 e 15, da freguesia da …………., concelho da Amadora, descrito sob o número 01621 de 23.09.2003, na 1ª Conservatória do Registo Predial da Amadora e inscrito na matriz predial urbana sob os artºs..……………..º e na matriz predial rústica, sob o artº ……..º da secção 9ª - docs. fls. 71 a 96 dos autos, que se dão integralmente reproduzidos, para os devidos e legais efeitos;

b) A parte urbana do prédio assente em a) é constituída por diversos edifícios e construções erigidas entre os anos 1930 e 1950 – docs. fls. 74 a 91 que se dão integralmente reproduzidos, para os devidos e legais efeitos;

c) A parte rústica do prédio assente em a) tem a área de cerca de 1100 m2 – docs. fls. 71 e 93 a 96, que se dão integralmente reproduzidos, para os devidos e legais efeitos;

d) O prédio descrito na 1ª Conservatória do Registo Predial da Amadora, sob o número 1621, da freguesia da Falagueira está classificado no Plano Director Municipal como “área urbana que se refere pelo artigo trinta e um do Regulamento do Plano Director Municipal – Valor Modal” e quanto ao Plano de Pormenor “não é possível informar por não estar o mesmo eficaz, dado que está ainda em curso” – doc. fls. 97;

e) O prédio assente em a), de acordo com a classe de espaço constante da planta de ordenamento, é actualmente vocacionado para a realização de operações urbanísticas de urbanização e de edificação – artigo 31º do Regulamento do Plano Director Municipal da Amadora, ratificado pela Resolução do Conselho de Ministros nº 44/94, de 22/06;

f) O Autor adquiriu o prédio assente em a), por partilha da herança de Manuel Duarte ........., efectuada nos autos de inventário com o nº 494/1995, 17ª Vara Cível de Lisboa – 2ª Secção, sendo a sentença homologatória do mapa de partilha de 09.05.2003, transitada em julgado em 12/06/2003 – docs. fls. 98 e 194;

g) A Contra-interessada, Metropolitano de Lisboa, E.P. é uma empresa pública que tem por objecto “manter e desenvolver o funcionamento regular do serviço público de transporte colectivo fundado no aproveitamento do subsolo da cidade de Lisboa e zonas limítrofes” – nº 1 do artº 2º dos Estatutos do Metropolitano de Lisboa, E.P., aprovados pelo D.L. nº 439/78, de 30/12;

h) A Contra-interessada, Metropolitano de Lisboa, E.P., deu execução à empreitada denominada “Empreitada ML 601/01 – Execução de toscos de galeria em NATM, entre a estação de Alfornelos e o término da Falagueira da Linha Azul do Metropolitano de Lisboa” – acordo e doc. fls. 197 a 203;

i) No decurso da empreitada, assente em h), em Março de 2002, o Metropolitano de Lisboa, E.P. passou a ocupar uma parcela de terreno com pelo menos cerca de 697 m2 – docs. fls. 110 e 188 e 189;

j) A ocupação do imóvel ocorreu no período em que o prédio se encontrava por partilhar – docs. fls. 72, 98, 177 e 188 e 189;

k) A Metropolitano de Lisboa, E.P. logo que delimitou o terreno em causa, passou a ter conhecimento de que a ocupação que iniciava e de que a obra que ia executar eram em terreno alheio, sem que para esse efeito estivesse munida de qualquer autorização por parte dos legítimos proprietários – doc. fls. 177;

l) …

m) …

n) Por fax, datado de 23/05/2002, a Contra-interessada foi informada pelo mandatário do herdeiro Henrique …………., de que este deixou de deter quaisquer direitos sobre o terreno, por o prédio ter sido adjudicado a José ………….. – doc. fls. 192, para que se remete;

o) No Verão de 2002 reuniram-se o Autor e a Contra-interessada, para acordarem sobre a ocupação do terreno – acordo;

p) A Metropolitano de Lisboa, E.P. através do ofício de 2002.08.09, enviou ao autor a minuta de acordo, por si elaborada que propunha o “Acordo de Compensação por ocupação temporária de parcela de terreno para a execução da empreitada ML 601/01” – doc. fls. 111 a 115, que se dá inteiramente reproduzido;

q) …

r) A cláusula Quinta do acordo assente em p) determina que “no final da ocupação do prédio objecto do presente acordo, o Primeiro Outorgante procederá à reposição das condições no mesmo existentes antes do início da Empreitada ML 601/01, à excepção porém, das árvores” - doc. fls. 115, que se dá inteiramente reproduzido;

s) A Metropolitano de Lisboa, E.P. informou os herdeiros que a ocupação do terreno era provisória e destinada à execução da empreitada, decorrendo apenas enquanto durasse a execução da obra, que se previa que fosse pelo prazo de 13 meses – doc. fls. 177;

t) As edificações existentes no prédio já apresentavam fissuras graves antes do início da obra, encontrando-se em adiantado estado de degradação e abandono – doc. fls. 294 a 301, 304 e 307 a 316, para que se remete, para todos os efeitos;

u) No mês de Agosto de 2003 tiveram de ser demolidas três paredes de um quarto de uma das construções do prédio – confissão (artº 65º da contestação);

v) A “L……………….. – Empreitadas do Metropolitano de Lisboa, ACE”, através do seu fax de 20/08/2003, participou à Câmara Municipal da Amadora, que iria “proceder à demolição das paredes da construção em causa”, assente em u), atendendo que a construção estava devoluta e em adiantado estado de degradação, existindo o risco eminente de colapso total dessa construção, pondo em causa a segurança dos trabalhadores e que a mesma era diariamente ocupada por crianças – doc. fls. 317 e 318, para que se remete;

w) A Contra-interessada arrancou árvores, no prédio propriedade do Autor – confissão (doc. fls 112 a 115);

x) A proposta de acordo assente em p) não foi subscrita pelo Autor – acordo;

y) Em finais de Outubro de 2003, o Autor solicitou à Contra-interessada a imediata suspensão da execução da obra – acordo;

z) A Metropolitano de Lisboa, E.P. executou uma escavação de 653,17 m2 e com grande profundidade na parcela de terreno assente em a) – acordo e docs. fls. 116 a 120, 123 e 124;

aa) A Metropolitano de Lisboa, E.P. realizou uma contenção dentro do prédio - docs. fls.121, 122, 125 e 126;

bb) A Contra-interessada construiu no subsolo uma galeria do túnel e um posto de tracção – acordo;

cc) Os trabalhos relativos à execução da empreitada impossibilitará, ou pelo menos, limitará, a edificação no subsolo do prédio propriedade do autor, por implicarem necessariamente a ocupação definitiva de uma parcela de terreno – acordo (artº 41º da p.i., fls. 12 e doc. fls. 192 do I vol. do proc. instrutor);

dd) A Contra-interessada carece do subsolo, com a permanência do túnel e do posto de tracção à profundidade a que se encontram – acordo;

ee) Em 24.11.2003, o Autor requereu uma providência cautelar não especificada contra a Metropolitano de Lisboa, E.P., junto do Tribunal de Comarca da Amadora – docs. fls. 128 a 141 e acordo;

ff) Em 19/12/2003 foi proferida sentença judicial no processo assente em ee) – doc. fls. 143 a 164, para que se remete;

gg) Em 09.01.2004 o Autor intentou a acção principal nos Juízos Cíveis do Tribunal da Comarca da Amadora - doc. fls. 254 a 268;

hh) O Autor interpôs recurso jurisdicional da decisão da providência cautelar – doc. fls. 221 a 235;

ii) Em 16/03/2004 foi proferida sentença judicial no processo assente em ee), que decidiu pela revogação da providência anteriormente decretada – doc. fls. 237 a 252, para que se remete;

jj) À data em que foi ordenada a suspensão das obras pelo Tribunal (19.12.2003), a galeria e o posto de tracção localizado na propriedade do Autor já se encontrava concluído em termos de dimensão, apenas faltando efectuar os acabamentos do túnel e do posto de tracção e proceder à cobertura dos mesmos – acordo;

kk) O ponto mais alto do posto de tracção à cota do terreno, distam cerca de 12,58 m2 e entre o ponto mais alto da galeria e a cota do terreno dista cerca de 13,5 m – acordo;

ll) O Autor interpôs recurso da sentença de 16.03.2004 – acordo e docs. fls. 218 a 235;

mm) Em Fevereiro de 2004 foi realizada a “Avaliação de parcela de terreno de prédio sito no Casal da Fonte dos Salgados – Falagueira – Venda Nova – Amadora necessária à execução da extensão da linha azul da rede de metropolitano desde a Pontinha até à Falagueira”, pelo Perito Avaliador de Imóveis, Afonso ………….. – docs. fls. 13 a 59, para que se remete para todos os efeitos;

nn) Por ofício de 12/03/2004, a Contra-interessada requereu ao Secretário de Estado dos Transportes, a “Declaração de Utilidade Pública da expropriação com carácter de urgência, da parcela de terreno abaixo identificada, com a concessão de posse administrativa imediata do bem a expropriar”, juntando 4 documentos: o documento nº 1 “Resolução de expropriar”; o documento nº 2 “Programa de Trabalhos”, o documento nº 3 “Fundamentação relativa à urgência da expropriação” e documento nº 4 “Estudo do Impacte Ambiental”, nos termos do doc. fls. 199 a 770 do I e II volumes do proc. instrutor, para que se remete para todos os efeitos;

oo) Em 23/03/2004 foi o Autor notificado da resolução de expropriar, nos termos do doc. fls. 335 a 339 para que se remete e se considera reproduzido;

pp) …

qq) Em 21/04/2004 foi o Autor notificado “nos termos e para os efeitos do nº 1 do artigo 17º e do nº 2 do artigo 18º ambos do Código das Expropriações” do Despacho nº 7683/2004 do Secretário de Estado dos Transportes, “que integra a Declaração de Utilidade Pública com tomada de posse administrativa imediata relativa à expropriação da parcela de terreno com a área de 341,52 m2 assinalada como “ÁREA A EXPROPRIAR” na planta correspondente a ocupação temporária da área envolvente com cerca de mais 482,42 m2, que também se encontra assinalada na mencionada planta com a indicação “ÁREA DE OCUPAÇÃO TEMPORÁRIA”, as quais são parte integrante da parte rústica do prédio misto, situado no Sítio dos Salgados, Casal da Fonte dos Salgados, n.s 6, 8, 10 e 10ª, serventia do Casal dos Salgados n. 7, 9,11, 13 e 15, freguesia da Falagueira, Concelho da Amadora, de que V. Exa. é proprietário.” – doc. fls. 340 e 341, que se considera totalmente reproduzido;

rr) Em 23/06/2004 foi efectuada a vistoria Ad Perpetuam Rei Memoriam – fls. 344 a 346;

ss) Em 02/07/2004 foi elaborado o Relatório da vistoria Ad Perpetuam Rei Memoriam, pelo perito permanente José António Costa da Silva, nos termos do qual, “A parcela em causa segundo elementos fornecidos pelo Metropolitano tem a área de 341,52 m2 à qual acresce a área de 482,42 m2 que foi utilizada como estaleiro provisório. Será destacada de propriedade com uma área total de 1.554,32 m2, a qual fica praticamente subdividida em 2 sub-parcelas com áreas aproximadas de 140 m2 e 1.072,80 m2, após excluirmos a área expropriada. É referida igualmente a área de 482,42 m2, sujeita a ocupação temporária.…Nesta data encontrava-se ocupada já pelo túnel do Metropolitano e obras acessórias em vias de conclusão, ainda em fase de estrutura.…Além da área expropriada e da de ocupação temporária, foi ainda afectado uma área maior. São cerca de 60 m2, ocupados com construções, que foram demolidas e teriam sido utilizadas como carpintaria (a Norte) e cerca de 80 m2 corresponderão a um “corredor” (a Poente) utilizado para implantar instrumentos de medida do Metropolitano, que ainda aí hoje permanecem. É de salientar que a área remanescente a Sul da parcela expropriada, ficará desligada da restante propriedade. Na área “de ocupação temporária” ainda se observa à superfície o betão da gunitagem que terá uma profundidade total de cerca de 23 m, que serviu para contenção da escavação e que terá ficado enterrado. … Foi demolido um poço que teria cerca de 2,5m O do qual ainda são visíveis restos, situado junto das construções demolidas e fora da área expropriada. … Admite-se que na parte rústica existiriam oliveiras e árvores de fruto.” – doc. fls. 344 a 380, para que se remete para todos os efeitos legais;

tt) Em 08/07/2004, o Autor foi notificado “nos termos e para os efeitos do nº 7 do artigo 21º do Código das Expropriações” do Relatório da vistoria Ad Perpetuam Rei Memoriam, de que se enviou cópia – doc. fls. 342 a 380;

uu) Em 22/07/2004 foi efectuado o depósito da quantia de € 57.154,46, à ordem de José Dias Duarte ........., com a natureza de caução, no âmbito do processo de expropriação – doc. fls. 126 do I vol. do proc. instrutor, que se considera totalmente reproduzido para todos os efeitos;

vv) Em 20/08/2004 foi tomada a posse administrativa da parcela de terreno, sendo elaborado o respectivo Auto de Posse Administrativa – doc. fls. 128 e 129 do I Vol. do proc. instrutor;

ww) Em 23/08/2004 foi o autor notificado, sendo enviada cópia, do Auto de Posse Administrativa – doc. fls. 170 do I Vol. do proc. instrutor;

xx) A mera expropriação do subsolo (à cota correspondente à altura do posto de tracção) ou a constituição de um direito de superfície sobre o subsolo (à cota correspondente à altura do posto de Tracção) seria suficiente para assegurar satisfazer o interesse público visado;

yy) A Contra-interessada apenas carece de parte do subsolo e não da totalidade do terreno até à superfície;

zz) A parcela com cerca de 140 m2 não permite realizar qualquer construção economicamente viável;

aaa) A execução da empreitada, na parcela de terreno não limitará a edificação em altura acima do solo no prédio propriedade do autor;

bbb) A execução da empreitada, na parcela de terreno não introduzirá limitações à dimensão e volumetria das construções que será possível efectuar no prédio propriedade do autor;

ccc) O subsolo poderá ser utilizado para fazer cumprir os parâmetros de estacionamento que constam previstos nos planos municipais de ordenamento do território;

ddd) A escavação efectuada no perímetro da obra e a existência das referidas construções tornará mais onerosa a edificação no prédio do autor, implicando a adopção de técnicas construtivas que impliquem custos acrescidos;

eee) Embora com custos acrescidos ao nível das fundações e algumas limitações, é tecnicamente possível construir sobre a galeria e posto de tracção que foram construídos no local;

fff) Prevendo o desmoronamento de uma das construções sobre a obra em construção, a Contra-interessada demoliu parcialmente o edifício sito no nº 10 e demoliu totalmente o edifício sito no nº 10 A;

ggg) A Contra-interessada derrubou uma cerca de canavial que delimitava o prédio;

hhh) O Autor, no decurso da execução da obra, tentou, junto da Contra-interessada, a desocupação do terreno e a paragem da obra;

iii) A obra foi concluída em Novembro de 2004;

jjj) A Contra-interessada foi informada pela Câmara Municipal da Amadora de que a totalidade das obras decorreriam na Quinta da Direcção Geral do Fomento Pecuniário;

kkk) Em Junho de 2002 o Autor e a Contra-interessada acordaram sobre a ocupação do terreno;

lll) O Autor não assinou a proposta de acordo por o processo de inventário ainda não estar findo;

mmm) Em reunião de 17/10/2003 entre o Autor e a Contra-interessada foi proposto a esta, a venda da parcela de terreno como forma de resolver todas as reclamações;

nnn) Em 06/11/2003 a Contra-interessada afirmou que estava receptiva a apresentar uma proposta de compra da parcela de terreno;

ooo) …

ppp) A ocupação superficial (cota 97,00) e até uma profundidade de 12,58 m (cota superior da laje 84,42) é uma ocupação de carácter temporário para estabelecimento de estaleiro e execução de obra;

qqq) A escavação efectuada no prédio será aterrada, quando for concluída a estrutura da galeria e do posto de tracção;

rrr) A escavação conta com uma contenção que garante a estabilidade do talude;

sss) Não foi realizada uma muralha de contenção, só foi executada uma contenção para estabilização do talude constituída por betão projectado, pregagens passivas e algumas ancoragens;

ttt) A contenção ficará desactivada mas permanecerá no solo;

uuu) As construções no subsolo ocupam a área de 341,35 m2, correspondente a 215,60 m2 do posto de tracção e 125,75 m2 de túnel;

vvv) Em 11.05.2004 concluíram-se os trabalhos de reposição de terras da 1ª fase;

www) A Contra-interessada não carece do terreno ao nível do solo;

xxx) A área de terreno que a ré ocupou até Agosto de 2003 foi de 697 m2;

yyy) E a partir dessa data foi de 823,77 m2;

zzz) O Autor intentou a presente acção administrativa especial em 15/07/2004 – doc. fls. 32 dos autos;

aaaa) No âmbito do processo judicial de expropriação, que correu termos no 2º Juízo Cível, do Tribunal Judicial da Amadora, sob o nº …………….., em que são Expropriante, Metropolitano de Lisboa e Expropriado, José …………….., foi proferida decisão judicial, transitada em julgado, de adjudicação ao Metropolitano de Lisboa, a propriedade, livre de quaisquer ónus ou encargos, da parcela de terreno com a área de 341,52 m2, a qual é parte integrante da parte rústica do prédio misto situado no Sítio dos Salgados, Casal da Fonte dos Salgados, nºs. 6, 8, 10 e 10ª, descrito na 1ª Conservatória de Registo Predial da Amadora, sob o nº …….. e inscrito na matriz predial urbana sob os artigos …………… e na matriz predial rústica sob o artº ………. secção 9 – doc. fls. 797 a 801 dos autos.

Nos termos dos art.ºs.662.º, n.º 1 e 665.º, n.ºs 1 e 2, do (novo) Código de processo Civil (CPC) alteram-se e acrescentam-se os seguintes factos, por provados:

l) A Contra-interessada iniciou contactos com o Mandatário de um dos herdeiros do imóvel, o Sr. Henrique ………….., a partir de Março de 2002, iniciando-se a partir dessa data negociações com tal herdeiro no sentido de estabelecer um acordo amigável para a ocupação provisória do terreno – doc. fls. 177 a 182, para que se remete;

q) A minuta do acordo assente em p) refere em sede de considerandos, na alínea f) que “na aludida parcela foi executada um poço para construção da galeria entre a estação de Alfornelos e o término da Falagueira, aí funcionando igualmente a frente da obra” – doc. fls. 113, que se dá inteiramente reproduzido;

mm) Na correspondência trocada entre o mandatário do herdeiro Henrique ………………..e a Contra-interessada, foi colocada objecção pelo citado herdeiro à continuação da ocupação do terreno – doc. fls. 177 a 182, para que se remete;

lll) Em 17/04/2004 foi publicado no D.R. II Série, nº 91, o Despacho de 22-04-2004, nº 7683/2004 do Secretário de Estado dos Transportes, do mesmo constando o seguinte, o que se extrai, “O desenvolvimento da área metropolitana de Lisboa implica um permanente crescimento das infra-estruturas rodoviárias e ferroviárias, nestas se incluindo a rede de metropolitano. (…) Integrada no plano de expansão da rede do Metropolitano de Lisboa, e nos termos do despacho nº 20 308/99, do Ministro do Equipamento, do Planeamento e da Administração do Território, publicado no Diário da República, 2º série, nº 250, de 26 de Outubro de 1999, foi aprovada a extensão da linha azul da rede do Metropolitano entre a Pontinha e a Falagueira (Amadora). No âmbito do referido prolongamento, encontra-se integrada a execução da empreitada ML 601/01, «Execução dos toscos da galeria em NATM entre a estação de Alfornelos e o término da Falagueira, da linha azul do Metropolitano de Lisboa», adjudicada através do contrato nº 48/2001-ML, de 14 de Dezembro de 2001. Os trabalhos relativos à execução do posto de tracção e término, que integram a referida empreitada, implicam necessariamente a ocupação definitiva de uma parcela de terreno com a área de 341,52 m2, assinalada com a indicação «Área a expropriar» na planta anexa, e a utilização provisória de uma área envolvente com cerca de 482,42 m2, que também se encontra assinalada na mencionada planta com a indicação «Área de ocupação temporária», as quais são parte integrante da parte rústica do prédio misto situado no sítio dos Salgados, Casal da Fonte dos Salgados, (…) Tendo-se verificado um lapso na identificação do respectivo proprietário, os referidos trabalhos, que se iniciaram em Março de 2002, encontram-se actualmente suspensos. A estas circunstâncias acresce o facto de se encontrarem contratados trabalhos de especialidades, a instalar no túnel do término, nomeadamente via férrea, infra-estruturas de baixa tensão, telecomunicações, média tensão e sinalização, bem como a conclusão dos toscos do posto de tracção, acabamentos, baixa tensão, telecomunicações e avac, cujos trabalhos não podem ainda iniciar-se por implicarem a utilização da referida parcela. Considerando o exposto, e sendo o plano de expansão da rede do Metropolitano de Lisboa obra de manifesto interesse público, nos termos e ao abrigo da delegação de competências constante do despacho nº 8874/2003, de 11 de Abril, publicado no Diário da República, 2ª série, nº 105, de 7 de Maio de 2003, determino o seguinte: 1 – A requerimento do Metropolitano de Lisboa, E.P., e considerando que, para a realização da referida obra, é indispensável a expropriação das parcelas de terreno, nos termos e ao abrigo dos artigos 1º, 3º, 14º, 15º e 18º do Código das Expropriações, aprovado pela Lei nº 168/99, de 18 de Setembro, e tendo em vista o reinício dos trabalhos actualmente suspensos, declaro a utilidade pública, com carácter de urgência, da expropriação dos bens imóveis e dos direitos a eles inerentes respeitantes à parcela de terreno com a área de 341,52 m2, assinalada com a indicação «Área a expropriar» na planta anexa, e com a ocupação provisória de uma área envolvente com cerca de mais 482,42 m2 (…) 2- Declaro autorizar o Metropolitano de Lisboa, E.P., a tomar posse administrativa dos terrenos atrás referidos ao abrigo do nº 1 do artigo 19º do mesmo Código.(…)” – doc. fls. 341 dos autos;

ooo) O Autor consentiu na ocupação para estaleiro, estando em negociação a compensação, que seria suportada pela Contra-interessada;

bbbb) A minuta do acordo assente em p) refere na cláusula primeira, n.º 2 o seguinte: “O presente acordo tem por objecto a compensação pela ocupação temporária de uma parcela do referido prédio com cerca de 697m2, na qual foi executado um poço e na qual funciona uma frente de obra da empreitada ML 601/01 – execução dos toscos da Galeria em NATM, entre a Estação Alfornelos e o Término da Falagueira” (cf. doc. de fls. 112 a 115).

cccc) Na minuta de acordo indicada em p) é referido a cláusula segunda o seguinte:” e “A ocupação do terreno em causa terá uma ocupação de 13 meses com início em Março de 2202 e fim em Março de 2003, inclusive” (cf. doc. de fls. 112 a 115).

II.2- O DIREITO

Da invocada nulidade do parecer do MP

Vem o Recorrente invocar a nulidade do parecer do MP, por extravasar o âmbito previsto nos arts.º 9.º e 146.º do CPTA.

O MP pode intervir na acção, após a apresentação do recurso, quer em defesa dos bens e valores referidos no art,º 9.º do CPTA, quer em defesa dos direitos fundamentais dos cidadãos ou de interesses públicos especialmente relevantes. No caso discute-se um processo expropriativo e a sua legalidade. Está, pois em causa, para além da defesa da legalidade, a discussão de matérias que se relacionam com o urbanismo, pelo que está plenamente justificada a pronúncia do MP.

Falece, pois, a citada invocação.

Das questões a decidir

As questões a decidir neste processo, tal como vêm delimitadas pelas alegações e contra-alegações de recurso e respectivas conclusões, são:

- aferir do erro decisório e da violação dos art.ºs 90.º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos (CPTA) e 511.º e 513.º do CPC, por ter sido indeferida a reclamação à base instrutória pelo despacho de 16-03-2006 e não ter sido autonomizada nas als. o) e kkk) a questão de saber de as negociações tidas no mês de Junho/Verão de 2002 incidiram também sobre a ocupação definitiva do subsolo com construções – als. o) e kkk);

- aferir do erro decisório e da violação dos art.ºs. 511.º e 513.º do CPC, por se ter dado por assente no despacho saneador de 28-01-2005 e no acórdão recorrido o constante dos factos l) e m), quando dos documentos de fls. 177 a 182, que correspondem à motivação para aquela resposta, resulta que os contactos havidos desde Março de 2002 eram apenas relativos a uma ocupação provisória do terreno para estaleiro e não para uma ocupação definitiva, para a qual foi deduzida oposição;

- aferir do erro decisório e da violação dos art.ºs 90.º do CPTA, 264.º, n.ºs. 2 e 3, 511.º, 513.º e 659.º, nºs 2 e 6, do CPC, por não se ter precisado que as negociações referidas nos factos o),p), x) kkk), lll) e ooo) tinham por objecto exclusivamente a ocupação provisória ou temporária do terreno para estaleiro e que o A. nunca autorizou a Contra-interessada a executar quaisquer escavações ou a construir no seu terreno;

- aferir do erro decisório e da violação dos princípios da investigação, do inquisitório e da verdade material e dos art.ºs 90.º do CPTA, 264.º, n.ºs. 2 e 3, 511.º, 513.º e 659.º, n.ºs 2 e 6 do CPC, por o despacho de 04-11-2005, de fls. 884 e ss, que julgou a resposta à BI e o acórdão recorrido, não se terem precisado que as limitações a que se alude nas als. bbb) e ccc) se referem exclusivamente à área não expropriada;

- aferir do erro decisório e da violação dos art.ºs 90.º do CPTA, 511.º e 513.º do CPC, por o despacho saneador de 28-01-2005, de fls. 481 e ss., na parte em que fixou a matéria assente e o acórdão recorrido, não terem dado por provado no facto pp) a data do acto impugnado, que constava do doc. de fls. 341;

- aferir do erro decisório e da violação do direito de propriedade privada e dos art.ºs. 3.º, 133.º, n.º 2, al. d), 135.º, 151.º do CPA, 1.º, 20.º, 23.º do Código das Expropriações (CE), 2.º, 3.º, n.ºs. 2 e 3, 62.º, n.º 2, 266.º, n.º 2, da CRP, por o acórdão recorrido não ter anulado ou declarado nulo o despacho impugnado, quando ficou provado face às al.s i), k), z), aa), bb) e jj) que as obras estavam praticamente executadas antes da prolação de tal despacho, pelo que o indicado despacho configurou uma expropriação à posteriori e, portanto, ilegal;

- aferir do erro decisório, da violação do princípio da proporcionalidade e dos art.ºs. 266.º, n.º 5, da CRP, 5.º, n.º 2, do CPA, 2.º, 3.º do CE, 1.º, 2.º, do Dec. n.º 22562, de 23-05-1932, 1306.º, 1524.º, 1525.º, 1543.º, 1544.º, do CC, 1.º e 8.º do CE, quanto ao acórdão recorrido porque, no caso, não se justificava a expropriação da totalidade da parcela de terreno, porquanto a mera constituição de um direito de superfície ou direito de fruição do subsolo (à cota correspondente à altura do posto de tracção) teria sido suficiente para satisfazer o interesse publico visado e esse expropriação parcelar do subsolo ou a manutenção da construção no subsolo alheio a título perpétuo poder ser feita com recurso quer ao Dec. n.º 22562, de 23-05-1932, quer à expropriação do direito de superfície, quer através da constituição de uma servidão administrativa;

- aferir do erro decisório e da violação dos art.ºs 238.º, n.º 1, do CC, ex vi art.º 295.º do Código Civil (CC), por o acórdão recorrido não ter considerado existir um erro sobre os pressupostos de facto, porque o Recorrente foi induzido em erro pela Contra-interessada relativamente ao facto de os trabalhos relativos à execução dos postos de tracção e termino implicarem necessariamente a ocupação definitiva e à superfície do terreno, quando, na realidade aquela ocupação ocorreu apenas no subsolo e tal facto não ter sido ponderado pelo despacho sindicado;

- aferir do erro decisório e da violação do art.º 342.º do CC, por no acórdão recorrido se ter indicado que o ónus da prova do facto relativo à ponderação que foi feita pela Administração sobre convicção do ora Recorrente nas negociações prévias cabe ao próprio Recorrente, quando, estando-se no âmbito da Administração agressiva, tal ónus cabia à Administração;

- aferir do erro decisório e da violação dos art.ºs. 1.º do CE, 342.º, do CC, 133.º, n.ºs 2, al. a), b), 3, al. c), 134.º do Código de Procedimento Administrativo (CPA), 111.º da Constituição da República Portuguesa (CRP), 4.º, n.º 1, do Estatuto dos Tribunais Administrativos e Fiscais (ETAF), 2.º e 18.º da Lei Orgânica e de funcionamento dos Tribunais Judiciais (LOFTJ), e do princípio da separação de poderes, por não ter sido considerado procedente os vícios de desvio de poder, de usurpação de poderes e não ter sido declarada a nulidade do despacho impugnado, que apenas visava justificar uma expropriação de facto e prosseguir os efeitos que tinham ficado paralisados pela procedência da providência cautelar;

- aferir do erro decisório e da violação dos art.ºs. 6.º-A, 7.º, 132.º, nº 2, al. c), do CPA, 2.º, 119.º, 266.º, n.º 2, da CRP e dos princípios da boa fé, da protecção da confiança, da segurança jurídica e da colaboração da Administração com os particulares, porque o despacho impugnado era de objecto impossível, pois o terreno foi ocupado e as obras foram realizadas em Março de 2002, antes da declaração da utilidade pública;

- aferir do erro decisório e da violação dos art.ºs. 2.º, n.º 7, 103.º, n.º 1, al. a), do CPA,10.º, n.º 5, 15.º do CE, porque no caso não poderia ter ocorrido a dispensa da audiência prévia e a omissão da notificação a que alude aquele art.º 10.º, n.º 5, do CE, porque a decisão não era urgente;

- aferir do erro decisório e da violação dos art.ºs.º 2.º, 3.º, n.º 2, 3, 18.º, n.º 3, 63.º, n.º 2, 266.º, n.º 2, da CRP, porque a interpretação feita pelo acórdão recorrido relativamente aos art.ºs. 3.º, 133.º, n.º2, al. d), 135.º, 151.º do CPC, 1.º, 20.º e 23.º, do CE, de que uma expropriação à posteriori é possível é uma interpretação materialmente inconstitucional e violadora das supra citadas normas;

- aferir do erro decisório e da violação dos art.ºs 18.º, n.º 3, 62.º, n.º 2 e 266.º, n.º 2, da CRP, porque a interpretação que foi feita pelo Tribunal dos art.ºs 5.º, n.º 2, do CPA, 1.º, 2.º, 3.º, 8.º, do CE, 1.º, 2.º do Dec. n.º 22562, de 23-05-1932, 1306.º, 1524.º, 1525.º, 1543.º e 1544.º do CC, segundo a qual é inadmissível a expropriação do erro direito de fruição do subsolo é inconstitucional e violadora das supra citadas normas.

No presente recurso o Recorrente vem impugnar o julgamento de facto feito na decisão recorrida.

Os art.ºs. 684º-A, n.º 2 e 685º-B do antigo CPC (tal como os actuais art.sº 636º, n.º 2, 640º e 662º do novo CPC), impõe à parte recorrente, que impugne a decisão relativa à matéria de facto, o ónus de especificar, sob pena de rejeição, os concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados e os concretos meios probatórios, constantes do processo ou de registo ou gravação nele realizada, que impõem decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados diversa da recorrida.

Por seu turno, os art.ºs 685.º-B e 712.º do CPC, ex vi art.º 1.º do CPTA (equivalentes aos art.ºs 640.º e 662.º do novo CPC), permitem a reapreciação e a modificabilidade da decisão de facto proferida pelo tribunal de 1.ª instância apenas nas situações em que o tribunal recorrido apresente um julgamento errado, porque fixou factos de forma contrária às regras da prova, ou os fixou de forma inexacta, ou porque os valorou erroneamente.

Aqui vale o princípio da livre apreciação da prova, remetendo-se para uma íntima convicção do julgador, formada no confronto dos vários meios de prova, que uma vez exteriorizada através de uma fundamentação coerente, razoável, plausível, que obedeça às regras da lógica, da ciência e da experiência comum, torna-se uma convicção inatacável, salvo para os casos em que a prova deva ser feita através de certos meios de prova, que apresentem uma determinada força probatória.

Nestes termos, a impugnação da matéria de facto e a modificabilidade da mesma pelo tribunal superior não visa alterar a decisão de facto fundada na prova documental ou testemunhal, apenas porque a mesma é susceptível de produzir convicções diferentes, podendo ser diversa a tomada no tribunal superior daquela que teve o tribunal da 1.ª instância. Diferentemente, este tribunal superior só pode alterar a matéria de facto porque as provas produzidas na 1.ª instância impunham, decisiva e forçosamente, outra decisão diversa da aí tomada (cf. art.º 662.º do CPC).

Portanto, para a modificação da matéria de facto é necessário que haja uma dada matéria de facto que foi identificada e apreciada pelo tribunal de 1.ª instância e que este tenha exteriorizado a sua convicção na fixação da matéria provada e não provada. Só depois, se face às provas produzidas e para as quais o Recorrente remete, se impuser forçosamente decisão diversa da tomada pela 1.ª instância, há que alterar aquela. Mas terá que se tratar de uma prova firme, indiscutível ou irrefutável, que necessariamente abala a convicção que o tribunal de 1.ª instância retirou da prova produzida.

Assim, vem o Recorrente invocar um erro decisório e a violação dos art.ºs 90.º do CPTA, 511.º e 513.º do CPC, por ter sido indeferida a reclamação à base instrutória pelo despacho de 16-03-2006 e não terem sido autonomizadas as als. o) e kkk), a questão de saber se as negociações tidas no mês de Junho/Verão de 2002 incidiram também sobre a ocupação definitiva do subsolo com construções – als. o) e kkk).

Alega o Recorrente que na decisão recorrida, a fls. 65 e 66, se afirma que “do probatório não resulta que tenha existido um acautelamento pela Contra-interessada quanto aos termos em que se manteriam as construções no subsolo, decorrentes do carácter permanente, da galeria do túnel e do posto de tracção” e se “essa questão chegou ou não a ser ponderada pelas partes, no âmbito das negociações ocorridas”, quando em reclamação à BI o A. e ora Recorrente pretendeu acrescentar o alegado nos art.sº 14.º e 20.º da petição inicial – PI - que eram factos que visavam provar essas mesmas circunstâncias e tal aditamento foi indeferido.

É verdade que o A. e ora Recorrente alegou nos art.ºs.º 14.º e 20.º da PI acerca do carácter permanente das construções e da sua discussão em sede de negociações, assim como, reclamou pela não introdução de tais factos na BI, reclamação que foi indeferida.

É também verdade que o A. invocou a violação do principio da boa-fé alegando precisamente que a Contra-interessada ocupou o terreno e aí construiu uma galeria e um posto de tracção, assim como procedeu a várias demolições sem dar conhecimento dessa actuação ao A. e enganado-o, porque afirmou que a ocupação era meramente temporária.

Porém, face ao que vem provado nas als. l), s), bb) e dd), aqueles mesmos factos acabaram provados, pois nas indicadas alíneas é dado por provado que a Contra-interessada iniciou contactos com os herdeiros desde Março de 2002, para a ocupação provisória do terreno e que informou os herdeiros que a ocupação do terreno era provisória, quando, afinal, aí construiu no subsolo uma galeria e um posto de tracção e que estas construções permaneceriam no subsolo do terreno.

Portanto, não obstante aqueles factos não terem sido incluídos em acrescento à al. o), estavam já subjacentes na resposta às als. l), s), bb) e dd), dali resultando que nas negociações havidas a partir de Março de 2002 se discutiu uma ocupação provisória e não definitiva do terreno.

Da mesma forma, relativamente à alegada omissão face à al. o) dos factos provados - de que as negociações ocorridas no mês de Junho de 2002, não foram relativas a uma ocupação definitiva do terreno - irreleva, pois dos factos seguintes, indicados em p) a s), retira-se que manter-se-ia a discutir uma ocupação provisória do terreno.

Portanto, falece, nesta parte, o invocado erro decisório por ter sido feita uma errada e deficitária instrução da causa, porquanto os factos que se pretendiam aditar à BI não eram essenciais à causa e acabaram incluídos na restante factualidade que foi submetida a julgamento.

Vem também o Recorrente alegar um erro decisório e a violação dos art.ºs. 511.º e 513.º do CPC, por se ter dado por assente no despacho saneador de 28-01-2005 e no acórdão recorrido o constante dos factos l) e m), quando dos documentos de fls. 177 a 182 - que correspondem à motivação para aquela resposta - resulta que os contactos havidos desde Março de 2002 eram apenas relativos a uma ocupação provisória do terreno para estaleiro e não para uma ocupação definitiva, para a qual foi deduzida oposição.

Mais alega o Recorrente que daqueles documentos se retira que os contactos havidos foram-no apenas com um dos herdeiros e seu Mandatário, o Sr. Henrique ………………….., que não era o cabeça de casal da herança e também não representava os restantes herdeiros, assim como, que não resulta de tais documentos que os contactos havidos tenham ocorrido “pelo menos” desde Março, ou que as negociações tenham ocorrido “amigavelmente”, sendo excessivas e indutoras em erro as expressões que se utilizou naquela alínea l).

Quanto à indicada invocação, o Recorrente tem parcialmente razão, pelo que se alterou a al. l).

Na verdade, face aos documentos de fls. 177 a 182, resulta evidente que os contactos que foram feitos pela Contra-interessada a partir de Março de 2002 o terão sido apenas com o indicado herdeiro Henrique ……………….. e respectivo Mandatário. No fax de 26-03-2002, a Contra-interessada afirma claramente que ocupou o terreno em questão sem a prévia autorização do proprietário porque, por erro, pensava que o indicado proprietário era a Direcção-Geral de Fomento Pecuário e lamenta o seu erro. Portanto, dali retira-se que os contactos havidos o foram a partir de Março e não “pelo menos” a partir dessa data, deixando pairar a hipótese de haver contactos anteriores com todos os herdeiros. Nessa medida, foi alterada a matéria provada.

Mas já no concerne aos restantes erros na fixação da matéria de facto, claudicam.

Na verdade, do fax de 26-03-2002 resulta claramente que a Contra-interessada visava com o seu contacto a possível celebração de um acordo amigável.

Também assim foi entendido pelo Mandatário de Henrique ………………, cf. docs. de fls. 179 a 181.

Ou seja, dos documentos em questão, constantes do processo, não deriva uma decisão diversa quanto à proferida no que concerne à indicação da intenção da Contra-interessada em estabelecer um acordo amigável para a ocupação provisória do terreno.

Ademais, apesar de na fundamentação de facto da decisão sindicada não se aduzir de forma clara que para a resposta dada pela al. o) se considerou também a prova testemunhal – porque nessa decisão em sede de motivação se inclui apenas dois parágrafos “chavão” que pouco ou nada esclarecem – apreciado o despacho de resposta de fls. 884 a 887, é possível concluir que o depoimento das testemunhas Octávio ......... e José ......... contribuíram para aquela fixação da matéria de facto.

Quanto ao outro facto que o Recorrente quer ver aditado, de que “A Contra-interessada através dos documentos facultados pelo mandatário do senhor Henrique ………………………., tomou conhecimento que este não era cabeça de casal e único herdeiro do imóvel e que a herança permanecia indivisa e não partilhada”, trata-se não de um verdadeiro facto, mas de uma conclusão ou juízo de valor.

Dos documentos juntos aos autos resulta apenas que foi trocada correspondência com o Mandatário de Henrique ……………… e a Contra-interessada e que foram enviados documentos pelo indicado Mandatário à Contra-interessada. Mas dali não deriva provado que a Contra-interessada tenha tomado conhecimento de quem era o cabeça de casal na herança, ou que Henrique ……………não o seria, ou que a herança permanecia indivisa e não partilhada. Essas conclusões ou juízos de valor sobre os entendimentos que a Contra-interessada poderá ter alcançado após ter recebido os documentos que lhe foram enviados, se os tivesse lido e interpretado – o que não sabemos, sequer – não derivam indiscutivelmente dos documentos juntos.

Não há, pois, que aditar nada mais, quanto a este ponto da BI, pois o que se pretende que seja aditado não está provado.

Diz o Recorrente que o facto indicado em m) também está incorrecto, pois dos docs. de fls. 177 a 182, para os quais se remete, não se pode concluir o que se retirou, existindo um erro do julgador. Segundo o Recorrente, daqueles documentos apenas se pode retirar que se discutiu sobre uma ocupação provisória do terreno para estaleiro e sobre uma contrapartida para essa ocupação provisória. Igualmente, segundo o Recorrente, contrariamente ao que vem provado, existiu uma objecção expressa por parte de Henrique ……………… à continuação da ocupação provisória.

Como primeira nota, refira-se, que tal como consta da motivação da decisão, o facto m) tem por prova unicamente os docs. de fls. 177 a 182. Na realidade, apreciada a BI e a resposta que foi dada à mesma, a motivação do julgamento de factos, conclui-se, que aquele facto não vem sustentado em prova testemunhal, que tenha infirmado o que vem estabelecido por escrito nos documentos.

Ora, apreciados os documentos em questão, é inelutável, que contrariamente ao que foi dado por provado no facto m), o herdeiro Henrique ……………. colocou objecções à ocupação do terreno pela Contra-interessada.

Afirma-se na indicada correspondência que Henrique …………… “não ficou nada agradado com aquilo que viu, isto porque o prédio cujo logradouro foi ocupado (…) lhe foi adjudicado (…) tendo (…) que pagar as tornas decidas aos restantes interessados”. Mais se indica que Henrique ………………. colocou o prédio à venda em diversas imobiliárias e que perdeu já um negócio por causa da ocupação do terreno pelo Metropolitano e que tal ocupação “veio a acentuar o clima de desconfiança por parte de potenciais investidores”. Igualmente, indica-se que o herdeiro vai “recorrer à via judicial tendo em vista a mediata suspensão da ocupação, já reconhecida como ilegítima”.

Ora, do teor daqueles documentos não se pode concluir, de forma alguma, como se faz na decisão recorrida, que tal implica a inexistência de objecções quanto ao início dos trabalhos de escavação. As indicadas objecções são evidentes. Logo, há que alterar a factualidade quando interpreta a partir do documento de fls. 177 a 182 que Henrique ………….. não colocou objecções ao início de trabalhos de escavação, na correspondência trocada com o Metropolitano.

Mas já no que concerne à alteração do facto com a introdução da referência à ocupação provisória, essa mesma circunstância não resulta indiscutivelmente dos documentos de prova. Assim, há apenas que referir que houve uma objecção à ocupação do terreno e nada mais.

Procede, assim, parcialmente, a alegação do Recorrente.

Vem o Recorrente invocar a violação dos art.ºs 90.º do CPTA, 264.º, n.º 2 e 3, 511.º, 513.º e 659.º, n.ºs 2 e 6, do CPC, por a decisão recorria não ter precisado que as negociações referidas nos factos o), p), x), kkk), lll) e ooo) tinham por objecto exclusivamente a ocupação provisória ou temporária do terreno para estaleiro e que o A. nunca autorizou a Contra-interessada a executar quaisquer escavações ou a construir no seu terreno.

Quantos às als. o) e kkk), correspondem as mesmas ao art. 16.º da BI, que depois aparece indicado no despacho de resposta a essa BI como “quesito” 16 e dado por provado. A motivação constante desse despacho de resposta à BI é parca, mas dali retira-se que para a resposta àquele n.º 16, que deu origem ao facto indicado em o), contribuíram o depoimento de José ........., de Octávio ......... e de José …………

A questão relativa ao tipo de ocupação do terreno que foi discutida no Verão de 2002 e que foi acordada nesse Verão – provisoria ou definitiva – já foi apreciada a propósito das alegações de recurso sobre o erro decisório incluso nos factos l) e m). Basicamente, o Recorrente reincide nas suas invocações, agora com relação aos factos assentes nas als. o) e kkk), dizendo que ali deveria ser acrescentada que a referência a uma ocupação provisória.

Como ali se indicou, face à factualidade dada por assente em l), s), bb) e dd), deriva que as negociações ocorridas após Março de 2002 e que culminaram com um acordo em Junho desse ano, tinham por base a afirmação pela Contra-interessada de uma ocupação provisória do terreno, não obstante esta mesma Contra-interessada ter, afinal, aí construído, no subsolo, uma galeria e um posto de tracção, que permaneceram no subsolo do terreno definitivamente.

O que ocorre nos presentes autos é que a expressão “ocupação do terreno”, que é adoptada por todas as partes e vem depois afirmada na decisão recorrida e nomeadamente nos factos o) e kkk), padece de uma imprecisão, porquanto releva para estes autos aferir não apenas a “ocupação do terreno”, mas também distinguir entre a ocupação do solo e do subsolo.

Conforme deriva da factualidade assente, na negociação que culminou com um acordo em Junho de 2002 a Contra-Interessada “apresentou” a questão a negociar como se reportando a uma ocupação provisória do terreno ao nível do solo, nomeadamente para estaleiro. Mas, entretanto, construiu no subsolo em termos definitivos.

Nos factos o) e kkk) apenas se refere a “ocupação do terreno”. Como se disse, tais factos são motivados com recurso ao testemunho de José ........., de Octávio ......... e de José …………

O Recorrente, através das suas alegações de recurso, não indica quais os meios de prova, que de forma indiscutível, implicassem que aqueles factos devessem ser necessariamente acrescentados, passando-se a fazer referência a uma ocupação provisória do terreno – ao nível do solo.

Portanto, não sendo indicada prova que abale completamente a prova assente em 1.ª instância, não há que alterar aqueles dois factos.

No restante, tal como já se frisou, face à factualidade fixada em i), k), l), p), q), r), s), z), bb), dd), www) e xxx), compreende-se, que as indicadas negociações terão tido por base o equívoco que resulta da expressão “ocupação do terreno”, com a indistinção do nível do terreno que seria ocupado – se o solo ou o subsolo.

Ou seja, face à factualidade provada, a acima indicada e ainda a constante de bbbb) e cccc), a Contra-interessada Metropolitano iniciou as negociações apresentando-se como estando a fazer uma ocupação provisória do terreno. Neste pressuposto, iniciaram-se as negociações, que assim terão prosseguido até data incerta, sendo certo que na minuta do acordo faz-se referência à construção ou escavação de um poço de obra, para além da ocupação ao nível do solo pelo estaleiro.

Por seu turno, através desta acção o A. e ora Recorrente não apresentou a questão da “ocupação do terreno” como havendo distinguir-se uma ocupação ao nível do solo - provisória - e outra ao nível do subsolo - definitiva. Diversamente, na PI o A. e Recorrente alega sempre que existiu uma “ocupação” do seu terreno, de forma indistinta em relação ao solo e ao subsolo, mantendo o equívoco na utilização da palavra (cf. art.ºs. 8.º a 27.º da PI). Na contestação, a indistinção é mantida, a favor do Recorrido. A instrução da causa prosseguiu com base na alegação fáctica tal como vinha sendo configurada pelas partes, sem se depurar ou esclarecer claramente a questão. Daí a decisão à matéria de facto que resultou na decisão recorrida, que ora é impugnada.

Mas, neste contexto, em que não foi distinguido nem na PI, nem na contestação, nem na factualidade que foi sujeita a prova, o que se ocupava – se o solo ou o subsolo – sendo que no primeiro caso a ocupação foi transitória e no segundo definitiva, não há agora que imputar um erro à decisão recorrida por não ter alcançado tal distinção e ter tratado um tanto indistinta e imponderadamente ambas as situações.

Neste recurso o A. e Recorrente ao impugnar a matéria de facto reincide no equívoco levado a julgamento, pretendendo que se acrescente nas als. o) e kkk) a referência a uma ocupação provisória ou temporária do terreno.

Todavia, como já se frisou, na matéria trazida aos autos pelo A. e Recorrente e impugnada pelo R. e Recorrido, usou-se a expressão “ocupação do terreno” sem se distinguir claramente se se estava a ocupar o solo ou o subsolo. Assim, não há um erro decisório por não se referenciar nas als. o) e kkk) uma ocupação provisória, pois esta só ocorreu ao nível do solo e não ao nível de todo o terreno, que ficou ocupado definitivamente no subsolo.

Ou seja, improcede o recurso na parte em que se requer a alteração da matéria de facto assente em o) e kkk) por a expressão “ocupação do terreno”, face à restante factualidade, dever ser entendida como a ocupação do solo ou do terreno ao nível do seu solo.

Nesse mesmo seguimento, haverá que alterar a alínea q) quando omitiu que a indicação que se refere estava apenas inserta em sede de considerandos e acrescentou-se uma al. bbbb) que completa o facto provado em q), porquanto na cláusula segunda, n.º 2 da minuta, que se transcreve, se faz referência a uma “ocupação temporária”, o que contraria a anterior indicação da construção de um poço de obra. Igualmente acrescentou-se o facto cccc), que transcreve a cláusula segunda, reafirmando a temporalidade da ocupação.

Com base na motivação constante da decisão recorrida, a al. p) foi dada por provada unicamente por reporte para o doc. de fls. 111 a 115.

Na al. p) foi dado por provado o seguinte: “p) A Metropolitano de Lisboa, E.P. através do ofício de 2002.08.09, enviou ao autor a minuta de acordo, por si elaborada que propunha o “Acordo de Compensação por ocupação temporária de parcela de terreno para a execução da empreitada ML 601/01” – doc. fls. 111 a 115, que se dá inteiramente reproduzido”.

Esta factualidade está correcta e face às alegações do Recorrente não se consegue perceber por que razão a impugna ou quais os meios de prova do processo que contrariam o ali indicado.

Improcede, portanto, o alegado em recurso.

No que se refere à al. x), a matéria aí inserta foi dada por provada por acordo das partes. Na alínea x) foi dado por provado o seguinte: “x) A proposta de acordo assente em p) não foi subscrita pelo Autor – acordo”

Não obstante o Recorrente vir dizer que impugna este facto, nas alegações não indica as razões e os concretos meios probatórios que levam ao erro de julgamento que aduz.

Assim, há que considerar improcedente esta alegação.

No que concerne à al. lll), corresponde ao art.º 17 da BI e ao idêntico “quesito” dado por provado com base no depoimento de José

Através do indicado facto lll) ficou provado que “O Autor não assinou a proposta de acordo por o processo de inventário ainda não estar findo”.

O Recorrente vem invocar a contrariedade do depoimento daquela testemunha e a pouca credibilidade do mesmo, frente ao depoimento que fez na cassete áudio n.º 2, lado A, voltas 1435 a 2480 e lado B, voltas 7 a 1791, e em face ao depoimento de Octávio …………, na cassete 1, lado A, voltas 2200 a 2499 e lado B9, voltas 1 a 833, que o contradita.

Igualmente, o Recorrente invoca o depoimento, a motivação e os factos que foram considerados e dados por provados na providência cautelar cível anteriormente intentada, que juntou cópia com a PI.

Considera também o Recorrente, que não resultando da prova testemunhal e documental o que foi dado por provado no facto lll), havia o mesmo ser dado por não provado face às regras do ónus da prova.

Quanto aos factos dados por provados na providência cautelar que correu na jurisdição cível, para além de se referirem a uma causa cautelar, onde a prova não é firme, mas meramente indiciária, não são factos que possam valer para estes autos, infirmando sem margem para dúvidas o que aqui se fixou. Ou seja, os depoimentos ali feitos e a prova fixada naqueles autos cautelares cíveis apenas servem para serem considerados como prova documental, que poderia ser ponderada nestes autos pelo juiz da 1.ª instância. No restante, os factos provados naquela providência ou a motivação ali exposta não bastam para afastar as razões aduzidas nestes autos para o facto lll) ter sido dado por provado.

No que diz respeito às apreciações sobre a credibilidade do testemunho de José ........., o tribunal considerou-o credível porque mostrou “conhecimentos directos relativos às negociações mantidas com o Autor sobre a ocupação do imóvel”.

Ouvidos os indicados testemunhos de José …….. e de Octávio …………., não é possível considerar existir um erro evidente na fixação do facto lll), por a não assinatura do acordo nada se relacionar com a falta do processo de inventário. Diversamente, daqueles depoimentos resulta que essa falta do inventário foi matéria discutida na data.

Considerando o tribunal de 1.ª instância que a percepção pessoal de José ……….., funcionário da Contra-interessada, quanto às razões para a não assinatura do acordo pelo A. eram suficientes para se dar por provado tal facto, não cumpre agora alterar o decidido nessa parte, porquanto a restante prova invocada neste recurso não permite contrariar, sem margem para dúvidas, essa mesma afirmação.

Por fim, no que se refere ao facto da al. ooo), corresponde ao art.º 20.º da BI e ao “quesito” que é dado por provado com base no depoimento de José ........., Octávio ......... e José ………

Na al. ooo) foi dado por provado o seguinte: ”O Autor consentiu na ocupação, estando apenas em negociação a compensação, que seria suportada pela contra-interessada”.

Vem o Recorrente dizer que esta compensação era tão só a relativa a uma ocupação provisória e não para a ocupação definitiva. Mais alega o Recorrente, que não existe um único meio de prova que indicie que a contrapartida negociada foi para uma ocupação definitiva.

Para o efeito, o Recorrente vem invocar o depoimento da testemunha José ......... – constante da cassete 2, lado A, voltas 1435 a 2480 e lado B, voltas 7 a 1791.

Mais uma vez, o que se discute é o âmbito da expressão “ocupação”, como abrangendo apenas o solo ou também o subsolo.

Conforme resulta da minuta do acordo, referida em p), dos factos provados em i), k), l), p), q), r), s), z), bb), dd), www), xxx), bbbb) e cccc), não é certo que dos autos não conste prova que possa levar a afirmar que a compensação que se negociou também abrangeria as construções do subsolo. Basta ler a minuta referida em p), para se compreender que a compensação proposta pelo Metropolitano visava, sim, indemnizar por uma “ocupação temporária de uma parcela de terreno”, mas porque esta entidade entenderia que com a construção no subsolo nada havia a indemnizar. Portanto, nessa proposta refere-se a execução de um poço para frente de obra, na construção de uma galeria, mas restringe-se a compensação pelo uso do terreno ao nível do solo, pelo tempo que demorar a obra – cf. cláusulas primeira, n.º 2, segunda a sexta. Os termos deste acordo coincidem com a correspondência trocada, dada por assente em l), m) e o) e com o dado por assente em dd), yy) e www).

Aqui vale, ainda, o que já se disse aquando da apreciação da alegação do erro decisório relativamente às als. o) e kkk): as partes apresentaram a acção discutindo uma “ocupação do terreno”, se provisória ou definitiva, ao invés de esclarecerem logo ab initio que discutiam uma ocupação provisória do terreno ao nível do solo e uma ocupação definitiva ao nível do subsolo. Prosseguiu o julgamento, assim, com base nesse equívoco ou trocadilho, num jogo de palavras, que levou à fixação da matéria fáctica nos termos em que foi feita.

Ora, apreciada a prova indicada pelo Recorrente e o invocado depoimento de José ........., nas passagens assinaladas, conjugado com o depoimento de Octávio …………… na passagem invocada em sede de impugnação da matéria de facto para a al. lll), assunto conexo com o referido nesta alínea ooo), haverá que alterar o indicado facto oooo), pois o mesmo, nos precisos termos em que foi fixado, não corresponde, claramente, ao que vem provado.

Face aos indicados depoimentos, ao conteúdo dos documentos de fls. 177 a 182, dados por provados em m), à minuta de acordo, referida em p) e aos restantes factos i), k), l), o), q), r), s), x), y), z), bb), dd), ee), gg), hhh), ppp), qqq), www), xxx), bbbb) e cccc), é evidente que a afirmação que ”O Autor consentiu na ocupação, estando apenas em negociação a compensação, que seria suportada pela contra-interessada”, está errada, pois o A. não consentiu, sem mais e sem reservas, durante todo o tempo, na ocupação do seu terreno quer ao nível do solo, quer ao nível do subsolo, estando apenas por resolver a questão do valor da compensação que lhe seria atribuída. Dos autos resulta apenas que o A. terá consentido uma ocupação do terreno para estaleiro, o que é também indicado pelas referidas testemunhas.

Assim, há que alterar a alínea passando a introduzir nela a referência ao indicado estaleiro e retiram a palavra “apenas”.

Quanto à alegação do A. e Recorrente que nesta alínea ooo) havia de incluir-se a indicação de que o consentimento foi apenas para uma ocupação provisória e temporária para estaleiro, pelas razões já acima aduzidas, não procede tal alegação.

O Recorrente, a propósito da al. ooo) dos factos provados, vem ainda indicar que deveria ser aditada à matéria factual a indicação de que o A. e a Contra-interessada, no Verão de 2002 não encetaram quaisquer negociações com vista à concessão da autorização por parte da A. relativamente à execução, a céu aberto, das escavações, da contenção do túnel e do posto de tracção e que o A. nunca autorizou a Contra-interessada a executar quaisquer escavações, ou a construir no seu terreno uma contenção, um túnel ou um posto de tracção.

Não obstante esta invocação, o Recorrente, quanto a estes concretos pontos da matéria e facto, não precisa um único meio de prova em que se alicerce a sua impugnação.

Ou seja, aqui o Recorrente não cumpre os ónus indicados no art.º 685º-B do antigo CPC (actualmente art.ºs 640º e 662º do CPC).

Falece, assim, manifestamente a referida alegação.

Vem o Recorrente arguir um erro decisório e a violação dos princípios da investigação, do inquisitório e da verdade material e dos art.ºs 90.º do CPTA, 264.º, n.º 2 e 3, 511.º, 513.º e 659.º, n.ºs 2 e 6 do CPC, por o despacho de 04-11-2005, de fls. 884 e ss, que julgou a resposta à BI e o acórdão recorrido, não se terem precisado que as limitações a que se alude nas als. bbb) e ccc) se referem exclusivamente à área não expropriada.

Nessas alíneas foi fixado o seguinte:

“bbb) A execução da empreitada, na parcela de terreno não introduzirá limitações à dimensão e volumetria das construções que será possível efectuar no prédio propriedade do autor;

ccc) O subsolo poderá ser utilizado para fazer cumprir os parâmetros de estacionamento que constam previstos nos planos municipais de ordenamento do território;”

O Recorrente diz que nas indicadas alíneas deve ser incluída a referência à parte de terreno não objecto de expropriação e que deve ser incluída uma nova alínea a indicar que no subsolo da área expropriada, para fazer cumprir os parâmetros de estacionamento que constam previstos nos planos municipais de ordenamento do território só será possível construir duas caves.

Para o efeito, o Recorrente invoca os esclarecimentos dos peritos na cassete 3, lado A, 964 a 4480 e lado B 1 a 1065.

Os indicados factos bbb) e ccc) correspondem aos que vinham assinalados com os n.ºs 6.º e 7.º no despacho que fixou a BI, de fls. 499, que foram alvo do relatório pericial constante de fls. 751 e 752, como quesitos 3.º e 4.º e que foram, depois, objecto de um despacho de resposta à BI, de fls. 884 e 885, sendo aí dados como não provados. Para fundamentar a resposta ao quesito 6, como não provado, é indicado pelo tribunal de 1.ª instância o depoimento de Fernando ......... e a resposta dos peritos.

Ou seja, os indicados factos n.ºs 6.º e 7.º da BI são dados por não provados na resposta à BI, mas, contraditoriamente, figuram no acórdão recorrido como provados, nas citadas alíneas bbb) e ccc).

Nenhuma das partes impugna esta incongruência decisória. Vem apenas o Recorrente invocar erro na fixação dos factos constantes de tais alíneas da decisão recorrida, com base nos depoimentos dos peritos em audiência.

Como primeira nota, frente ao relatório pericial de fls. 751 e 752 e à resposta aos quesitos 3 e 4, não é indubitável que se deva acrescentar a referência ao terreno não objecto de expropriação, pois essa indicação não resulta clara nesse relatório.

Ouvidos os esclarecimentos dos peritos, igualmente, a matéria que ora se quer acrescentar não deriva claramente provada.

De assinalar, ainda, não obstante o contra-senso decisório, que anteriormente à prolação do acórdão recorrido, no despacho de fls. 884 e 885, de resposta à BI, aqueles mesmos factos tinham sido dados por não provados.

Portanto, nada há a alterar quanto a este aspecto face ao que já foi dado por provado na decisão recorrida.

Quanto à incongruência decisória por se ter dado por não provados os factos n.ºs 6 e 7 na resposta à BI e, depois, esses mesmos factos figurarem como provados no acórdão recorrido, como se assinalou, trata-se de uma questão que não é alvo deste recurso, pelo que há que considerar que tal incongruência foi aceite pelas partes. Assim sendo, mantém-se os termos do acórdão recorrido quando deu por provados tais factos.

O Recorrente vem ainda alegar um erro decisório e a violação dos art.ºs 90.º do CPTA, 511.º e 513.º do CPC, por o despacho saneador de 28-01-2005, de fls. 481 e ss., na parte em que fixou a matéria assente e o acórdão recorrido não terem dado por provados o facto pp) a data do acto impugnado, que constava do doc. de fls. 341.

Aqui o Recorrente tem razão, pelo que foi alterado o indicado facto e introduzida a data de 22-03-2004 como a da prolação do indicado despacho, conforme doc. de fls. 341.

A data da prolação do despacho que autorizou o Metropolitano a tomar a posse administrativa do terreno releva para os autos, pelo que deveria estar inscrita naquele facto pp).

Nos presentes autos impugna-se a legalidade do despacho de 22-03-2004, do Secretário de Estado dos Transportes, que declarou a utilidade pública com tomada de posse administrativa imediata, relativa à expropriação de uma parcela de terreno com a área de 341,52 m2 e a ocupação temporária da área envolvente com cerca de 482,42 m2.

Vem o Recorrente imputar à decisão recorrida um erro na apreciação de Direito, com a violação do direito de propriedade privada e dos art.ºs. 3.º, 133.º, n.º 2, al. d), 135.º, 151.º do CPA, 1.º, 20.º, 23.º do CE (na versão dada pela L n.º 4-A/2003, de 19-02, então aplicável), 2.º, 3.º, n.º 2 e 3, 62.º, n.º 2, 266.º, n.º 2, da CRP, por o acórdão ora sindicado não ter anulado ou declarado nulo o despacho impugnado, quando ficou provado face às als. i), k), z), aa), bb) e jj) que as obras estavam praticamente executadas antes da prolação de tal despacho, pelo que o indicado despacho configurou uma expropriação à posteriori e portanto ilegal.

Na decisão recorrida apesar de se reconhecer que a expropriação ocorreu após o início dos trabalhos e obras, considerou-se que, ainda assim, tal expropriação não era ilegal, nem ofensiva do direito de propriedade do A. e ora Recorrente, porque “a questão do “timing” da expropriação não se deveu a factos exclusivamente imputáveis às Entidades Demandadas, mas igualmente a factos que têm por causa, a própria definição do direito de propriedade do imóvel, que se encontrava por definir, em acção judicial pendente” e porque a “expropriação, constitui a mesma um instituto expressamente previsto como uma da formas legais possíveis de ablação do direito de propriedade, admitindo-a a própria Constituição da República, no seu nº 2, do artº 62º, com base na lei (o Código das Expropriações) e mediante o pagamento de justa indemnização e, bem ainda, o disposto no artº 1308º do CC.”

O direito de propriedade que está consagrado no art.º 62.º, n.º 1, da CRP, enquanto direito, liberdade e garantia. Gozando do referido regime, o indicado preceito é directamente aplicável e vincula entidades públicas e privadas.

Porém, como qualquer outro direito fundamental, o direito de propriedade não é absoluto. Por conseguinte, o art.º 62.º, n.º 2, da CRP, vem prever a possibilidade de tal direito ser limitado ou restringido, para assim se cumprir a função social que a Constituição também reconhece ao direito de propriedade.

Entre as limitações e restrições admitidas ao direito de propriedade encontra-se, precisamente, o instituto da expropriação por utilidade pública.

Porém, porque a expropriação constitui um acto ablatório ou limitador do direito de propriedade, a admissão constitucional daquele instituto ficou rodeado de diversas garantias substanciais, procedimentais e económicas, a saber:

- exige-se o respeito pelo princípio da legalidade ou a prévia autorização legal;

- exige-se que exista um fim de utilidade pública inerente à expropriação ou a necessidade do bem para um fim concreto de utilidade pública, reconhecido directamente pela lei ou por prévio acto administrativo, fundado na lei (a declaração de utilidade pública da expropriação);

- exige-se que se respeite o princípio da proporcionalidade ou da proibição do excesso;

- exige-se que haja lugar ao pagamento de uma justa indemnização ou da retribuição pelo valor económico do bem;

- exige-se, ainda, o respeito pelo princípio da igualdade (cf., neste sentido, entre outros, GOMES, José Osvaldo, - Expropriações por Utilidade Pública. 1.ª ed. Lisboa: Texto Editora, 1997, pp. 107- 139. CORREIA, Fernando Alves - Manual de Direito do Urbanismo. Vol. II. Coimbra: Almedina. 2010, pp. 187-204. OLIVEIRA, Fernanda Paula - Direito do urbanismo. Do planeamento à gestão. 2.ª ed. Braga: AEDREL - Associação de Estudos de Direito Regional e Local, 2015, pp.161-165; OLIVEIRA, Luís Perestrelo – Código das Expropriações Anotado, 2.ª ed., Coimbra: Livraria Almedina, 2000, p. 23).

Assim, a expropriação deve seguir um procedimento legal que se inicia com a tentativa de aquisição dos bens por via do direito privado, no âmbito da qual é exigido à entidade expropriante que contacte os proprietários fazendo a sua proposta de aquisição, ou não sendo estes conhecidos que publicite tal proposta através de editais. Na recusa ou falta de resposta exige-se, então, que haja uma resolução a requerer a declaração de utilidade pública da expropriação, a qual tem de ser devidamente fundamentada. Emitida a declaração pelo membro do Governo competente, terá, depois, que se publicitar o acto declarativo da utilidade pública no Diário da República (DR) para emitir a declaração – cf. art.ºs 10.º a 14.º, 17.º, 34.º a 37.º do CE. Não havendo lugar a uma expropriação amigável, o processo segue para expropriação litigiosa nos termos dos art.ºs 38.º a 57.º do CE, com o valor da indemnização fixado por arbitragem.

Estipula-se também nos art.ºs 20.º e 21.º do CE, que a investidura administrativa na posse dos bens não pode efectivar-se sem que antes tenham sido notificados os actos de declaração de utilidade pública e de autorização da posse administrativa, efectuado o deposito para encargos com a expropriação e realizada a vistoria ad perpetuam rei memoriam. Por seu turno, a posse deve ser registada em auto, conforme determina o art.º 22.º do CE

Nos termos do art.º 15.º do CE, pode ser atribuído carácter urgente à expropriação, quando para obras de interesse público. A atribuição do carácter urgente à expropriação confere, de imediato, à entidade a posse administrativa dos bens expropriados. O carácter de urgência pode ser atribuído no próprio acto declarativo da utilidade pública, havendo que se fundamentar tal urgência.

Marcelo Caetano caracteriza a expropriação enquanto “relação jurídica pela qual o Estado, considerando a conveniência de utilizar determinados imóveis em um fim específico de utilidade pública extingue os direitos subjectivos constituídos sobre eles e determina a sua transferência definitiva para o património da pessoa a cujo cargo esteja a persecução esse fim, cabendo a esta pagar ao titular dos direitos extintos uma indemnização compensatória” (in CAETANO, Marcelo – Manual de Direito Administrativo, Tomo II, 9.º ed., Coimbra: Coimbra Editora, 1972, p. 996).

Aquela mesma transferência opera-se através da declaração de utilidade pública, que será o acto administrativo central no procedimento expropriativo, porquanto é este acto que que declara a necessidade dos bens para a prossecução de uma utilidade pública concreta e faz extinguir o direito de propriedade, transferindo-o para a entidade expropriante (cf. a este propósito, CAETANO, Marcelo – Manual…, ob. cit., p. 1020; CAPITÃO, Gonçalo – Expropriações por Utilidade Pública, in Legislação Fundamental de Direito do Urbanismo Anotada, Comentada. Lisboa: Lex, 1994, p. 309; CORREIA, Fernando Alves - As Garantias do Particular na Expropriação por Utilidade Pública. Coimbra: Gráfica de Coimbra, 1982, pp. 105-116. FONSECA, José Vieira - Principais linhas inovadoras do Código das Expropriações de 1999, in Revista jurídica do urbanismo e do ambiente, Coimbra, n.º 14 - Ano VII (dezembro 2000), (Terceira Parte), pp. 57-62).

Este acto de declaração de utilidade pública fixa “os elementos objectivos e subjectivos da relação jurídica expropriatória ou, por outras palavras, vem definir as partes na relação – expropriante, expropriado e entidade beneficiária – objecto da relação – bens a expropriar -, e o fim da expropriação – a utilidade pública específica cuja satisfação é visada” (in CAPITÃO, Gonçalo – Expropriações…, ob. cit., p. 313).

Logo, a prolação do acto de declaração de utilidade pública dentro do quadro legal é condição essencial para a validade do procedimento expropriativo.

Ora, conforme resulta dos factos provados em i), k), o), p), s), y), bb), ee), ff), gg), hh), ii), jj), ll), vv),ww) e hhh), o ML ocupou os terrenos do ora Recorrente e aí fez obras a partir de Março de 2002, quando a posse administrativa desse bem só ocorreu em 20-08-2004, mais de 2 anos depois, já com as obras quase concluídas – o que ocorreu em Novembro de 2004 – cf. facto iii).

Dos factos k), y) e ee) deriva, também, que o ML teve conhecimento que estava a ocupar um terreno alheio e que o ora Recorrente se veio a opôr de forma clara à indicada ocupação e à feitura das obras pelo menos desde Outubro de 2003.

Com este enquadramento fáctico, é indiscutível que o despacho ora impugnado, de 22-03-2004, do Secretário de Estado dos Transportes, que declarou a utilidade pública com tomada de posse administrativa do terreno do ora Recorrente, para expropriação de uma parcela de com a área de 341,52 m2 e para a ocupação temporária da área de cerca de 482,42 m2, configura um acto praticado à posteriori de uma apropriação irregular de um bem alheio, apropriação que foi levada a cabo pelo Contra-Interessado ML.

Logo, é também patente que aquele acto não respeitou o princípio da legalidade ou a prévia autorização legal, nem as garantias procedimentais inerentes à (normal) sequência do processo expropriativo, tal como o mesmo vem delineado no CE.

Ou seja, frente à factualidade apurada é manifesto que o despacho ora impugnado, de 22-03-2004, do Secretário de Estado dos Transportes, que declarou a utilidade pública com tomada de posse administrativa do terreno do ora Recorrente, não respeitou o art.º 62.º, n.º 2, da CRP, o princípio da legalidade e os art.ºs. 1.º, 13.º, n.º 1, 15.º, n.º 2, 20.º, n.º 1, al. a), do CE, pelo que é um acto inválido e anulável, nos termos do art.º 134.º do CPA (na versão anterior, aqui aplicável).

Tratando-se a expropriação de um acto impositivo, ablativo da propriedade, competia à Administração cumprir as garantias legais e procedimentais consagradas no CE, irrelevando, as eventuais “circunstâncias” relativas ao inventário e partilhas que estavam a decorrer e à indefinição do direito de propriedade.

Ademais, da matéria provada nos autos resulta que foi a Administração que não cuidou de averiguar acerca da propriedade do imóvel, avançando para a ocupação desprovida de título e fora do quadro do processo expropriativo, em violação dos direitos de propriedade dos então herdeiros desse imóvel. Ou seja, não resultou provado nos autos que os terrenos estivessem mal registados, omissos no registo ou, sequer, que tenha sido um eventual inventário e processo de partilhas que tenha originado uma indefinição do direito de propriedade e conduzisse à apropriação pelo ML.

Assim sendo, porque o Contra-interessado ML apropriou-se do terreno do ora Recorrente fora de um procedimento expropriativo, que seguisse os trâmites legais, que se enquadrasse num quadro de legalidade, não decorrendo dos autos que existissem razões objectivas para justificar tal comportamento – designadamente porque desconhecesse a propriedade do terreno por via da sua omissão no registo ou de algum erro registral - teremos de concluir pela ilicitude da conduta do ML e da correspondente culpa. Será uma culpa leve, pois o ML tentou encetar negociações com os proprietários após ter-se apercebido de estava a apropriar-se de um terreno alheio e goradas as negociações emanou o despacho ora impugnado de declaração de utilidade pública, mas não deixa de ser uma conduta culposa, pois a apropriação e ocupação do terreno fez-se em violação da lei, portanto, ilegalmente e o ML não podia desconhecer acerca dessa ilegalidade.

Em suma, há que dar procedência à invocação do erro decisório, por se ter entendido que o direito de propriedade do Recorrente não ficou violado ou que o agir da Administração ficou legitimado por estar a decorrer um processo de inventário.

Como se assinalou, porque o despacho impugnado não respeitou o art.º 62.º, n.º 2, da CRP, o princípio da legalidade e os art.ºs. 1.º, 13.º, n.º 1, 15.º, n.º 2, 20.º, n.º 1, al. a) do CE, tal acto é inválido e anulável.

No entanto, como decorre da factualidade apurada, à posteriori da expropriação factual foi prolatado o acto impugnado, através do qual se declarou a utilidade pública com tomada de posse administrativa do terreno do ora Recorrente, para expropriação de uma parcela de com a área de 341,52 m2 e para a ocupação temporária da área de cerca de 482,42 m2.

Com tal declaração a Administração tentou legitimar aquela anterior apropriação e ocupação ilegal.

Assim, se é verdade que a declaração à posteriori não serve para tornar legal e válida a anterior conduta administrativa, é também verdade que aquela declaração confere ao agir administrativo uma aparência de legitimidade ou uma legitimidade meramente formal, não obstante a própria declaração haver de ser considerada ilegal e inválida por via do momento em que ocorre.

Nestes termos, a jurisprudência foi construindo para situações como a ora em apreço a “teoria” da expropriação indirecta, que permite que se salve uma anterior actuação ilegal transfigurando-a, para certos efeitos, como uma actuação “facticamente” permitida.

Para situações em que posteriormente à apropriação do imóvel é emitida uma declaração de utilidade pública, que não enferma de vícios graves, que a fulminem de nulidade, designadamente para situações em que essa declaração é irregular e inválida apenas por via do momento em que ocorre, tem sido admitido, para assim se salvaguardar o interesse público que está na base daquela mesma actuação, que há efeitos já produzidos que se devem manter válidos, desde logo, os relativos à manutenção da posse por banda do ente público com a inerente manutenção a obra já construída. Essa é a teoria que está pressuposta à ideia da intangibilidade da obra pública, que permite que essa obra se mantenha incólume, ainda que erigida em violação dos direitos de propriedade de um particular, tendo este mesmo particular direito a ser compensado, apenas, por via de uma indemnização ressarcitória e não por via da restituição do que era seu.

Note-se, todavia, a teoria da intangibilidade da obra pública tem sido aplicada pela jurisprudência apenas para situações de irregularidades ou de invalidades leves, não para situações de ilegalidades grosseiras, sendo correntemente afirmado que na nossa ordem jurídica não vigora tal teoria enquanto princípio.

Nesta medida, porque no caso concreto a obra já foi erigida e visa servir uma linha de metropolitano, tal como o A. e ora Recorrente alega, ainda que venha a ser anulado o acto impugnado, haverá aqui, provavelmente, uma situação reconduzível a uma causa legítima de inexecução, que poderá dar lugar, sim, a uma indemnização pela correspondente posterior inexecução de julgado. Todavia, essa questão não é passível de colocar-se agora, por via deste recuso, havendo, antes, que ser aferida na decorrência do desfecho deste processo declarativo (cf. a propósito das teorias da expropriação indirecta e da intangibilidade da obra pública, CORREIA, Fernando Alves – Manual, ob. cit., pp. 358-364 e 368-374. CORREIA, Fernando Alves - As Garantias, ob. cit., pp. 173-176. ASCENSÃO, José de Oliveira – “Expropriação e direitos privados”, in Estudos sobre expropriações e nacionalizações. Lisboa: Imprensa Nacional-Casa da Moeda, 1986, pp. 47-48 e os Acs. do STA n.º 043274, de 04-02-2003, n.º 043274, de 06-02-2001, do STJ n.º 100/10.0TBVCD.PI.S1, de 15-04-2015, n.º 2124/10.5TBBRR.L1.S2, de 05-02-2015, n.º 742/10.2TBSJM.P1.S1, de 05-02-2015, n.º 1857/05.4TBMALS1, de 29-04-2010 e do TRL n.º 10303/08-2, de 24-09-2009).

Através deste recurso o Recorrente vem também imputar um erro decisório e a violação do princípio da proporcionalidade e dos art.ºs. 266.º, n.º 5, da CRP, 5.º, n.º 2, do CPA, 2.º, 3.º do CE, 1.º, 2.º do Dec. n.º 22562, de 23-05-1932, 1306.º, 1524.º, 1525.º, 1543.º, 1544.º do CC, 1.º e 8.º do CE, alegando que, no caso, não se justificava a expropriação da totalidade da parcela de terreno, porquanto a mera constituição de um direito de superfície ou direito de fruição do subsolo (à cota correspondente à altura do posto de tracção) teria sido suficiente para satisfazer o interesse público visado e essa expropriação parcelar do subsolo ou a manutenção da construção no subsolo alheio a título perpétuo podia ser feita com recurso quer ao Dec. n.º 22562, de 23-05-1932, quer à expropriação do direito de superfície, quer através da constituição de uma servidão administrativa.

Na decisão recorrida aceita-se que face à factualidade provada “resulta inequívoco que as Entidades Demandadas não carecem do solo para a prossecução do interesse público visado, nem mesmo para o exercício dos deveres de fiscalização, de manutenção ou de conservação da obra executada, pelo que a expropriação do solo não se afigura como necessária”.

No entanto, essa mesma decisão entendeu-se claudicar o fundamento aduzido pelo A. e ora Recorrente porque a expropriação apenas do subsolo “não tem acolhimento no bloco da legalidade vigente na nossa ordem jurídica, por se entender ser o direito de propriedade um direito uno e incindível em si mesmo, salvo as possibilidades legais tipificadas na lei, como seja a propriedade horizontal” e porque a constituição de um direito real menor ou do direito de superfície não abrangeria a transferência da propriedade”.

O princípio da proporcionalidade é um princípio geral da actividade administrativa, cujo cumprimento vem também afirmado nos art.ºs 2.º e 3.º do CE.

Nas suas três vertentes, o princípio da proporcionalidade exige que a conduta administrativa seja a adequada, a necessária e a mais proporcional (em sentido estrito) face ao fim de interesse público que se pretende atingir, lesando as posições jurídico-subjectivas dos administrados na devida e estrita medida em que seja necessário ou exigível e justificado para aqueles efeitos de prossecução do interesse público.

Determina o art.º 3.º, n.ºs 1 e 2 do CE que: “1 – A expropriação deve limitar-se ao necessário para a realização do seu fim, podendo, todavia, atender-se a exigências futuras, de acordo com um programa de execução faseada e devidamente calendarizada, o qual não pode ultrapassar o limite máximo de seis anos.

2- Quando seja necessário expropriar apenas parte de um prédio, pode o proprietário requerer a expropriação total:

a) Se a parte restante não assegurar, proporcionalmente, os mesmos cómodos que oferecia todo o prédio;

b) Se os cómodos assegurados pela parte restante não tiverem interesse económico para o expropriado, determinado objectivamente.”.

Conforme factos provados em bb), cc),dd) e kk), no subsolo do terreno expropriado, foi construída uma galeria do túnel do metropolitano e um posto de tração, que impossibilitarão ou limitarão a edificação no subsolo.

Porém nessa mesma factualidade foi dado por provado na alínea xx) que “a mera expropriação do subsolo (à cota correspondente à altura do posto de tracção) ou a constituição de um direito de superfície sobre o subsolo (à cota correspondente à altura do posto de Tracção) seria suficiente para assegurar satisfazer o interesse público visado”.

Igualmente, através dos factos yy) e www) assentou-se que “A Contra-interessada apenas carece de parte do subsolo e não da totalidade do terreno até à superfície” ou que “não carece do terreno ao nível do solo”.

Em aaa) foi dado por provado que “A execução da empreitada, na parcela de terreno não limitará a edificação em altura acima do solo no prédio propriedade do autor” e em bbb) provou-se que “A execução da empreitada, na parcela de terreno não introduzirá limitações à dimensão e volumetria das construções que será possível efectuar no prédio propriedade do autor”.

Através dos factos ccc), ddd), eee) e qqq), foi dado por provado que se poderia construir no solo do terreno expropriado. Pelos factos rrr), sss) e ttt) foi ainda provado que foi executada uma contenção para estabilização do talude com betão projectado, por cima da escavação.

Com este enquadramento fáctico, há que concluir-se que para a construção da galeria e túnel ao nível do subsolo seria apenas necessária a desapropriação do subsolo do terreno, podendo deixar-se por expropriar e na posse do anterior proprietário a fruição do terreno à restante altura do subsolo, no próprio solo e acima dele.

Ora, se assim é, por decorrência do invocado princípio da proporcionalidade ou da proibição do excesso, maxime na sua vertente do princípio da necessidade, exigia-se que a Administração se limitasse a dasapropriar a parte do imóvel que se mostrava necessária e exigível à prossecução da utilidade pública em questão, lesando apenas nessa mesma medida o direito de propriedade do particular. Portanto, se para a construção da galeria e túnel do metro se exigia apenas o uso do subsolo, não sendo necessário o solo do imóvel – o que ficou provado nos autos - a restrição do direito de propriedade havia de se fazer nessa mesma medida, salvo se o próprio visado requeresse a expropriação da plena propriedade, nos termos do art.º 3.º, n.º 2, do CE.

Diz-se na decisão recorrida que a presente expropriação só poderia ocorrer por via da transferência da plena propriedade, não sendo concebível recorrer às restantes figuras que o A. e ora Recorrente invoca.

Diz o A. e Recorrente, que, no caso, a Administração poderia ter lançado mão ao Dec. n.º 22562, de 23-05-1932, à figura do direito de superfície, ou poderia constituir uma servidão administrativa.

No que se refere à invocação do regime previsto no Dec. n.º 22562, de 23-05-1932, tal regime deve ter-se como inaplicável, porque revogado pelo CE na versão do DL n.º 438/91, de 09-11.

Mas já no que concerne à possibilidade de recurso à figura do direito de superfície, ou à possibilidade da constituição de uma servidão administrativa, terão de proceder as invocações do Recorrente e dever-se-á apontar aqui um (outro) erro decisório.

Na verdade, ambas as figuras permitiriam a apropriação do subsolo pela Contra-interessada, mas com a manutenção do direito de propriedade do A. e Recorrente, ainda que comprimido.

Determina o art.º 1344.º do Código Civil (CC) (na redacção dada pelo DL n.º 257/91, de 18-07, aqui aplicável), fixando os limites materiais dos imóveis, isto é, delimitando-os em altura e profundidade, que “1 - A propriedade dos imóveis abrange o espaço aéreo correspondente à superfície, bem como o subsolo, com tudo o que neles se contém e não esteja desintegrado do domínio por lei ou negócio jurídico.

2- O proprietário não pode, todavia, proibir os actos de terceiro que, pela altura ou profundidade a que têm lugar, não haja interesse em impedir.”

Assim, a expropriação - da propriedade – de um imóvel faz transferir o correspondente direito de propriedade para o património da pessoa beneficiária dessa mesma expropriação.

Logo, por via do citado art.º 1344.º do CC, com essa expropriação transferir-se-á o imóvel com tudo o que nele se contém, o solo, o espaço aéreo correspondente à superfície e o subsolo.

Quanto ao subsolo, o que ora nos interessa analisar, a propriedade é protegida até onde possa ter uma utilização efectiva, ou até onde possa ter uma exploração económica. Ou seja, se a construção no subsolo fosse de tal forma profunda que não houvesse a possibilidade de o proprietário utilizar essa parte do subsolo, então, já não se deveria aqui entender o subsolo como algo susceptível de apresentar um valor económico que justificasse a necessidade do recurso à figura da expropriação, com a inerente transferência da propriedade, por via do n.º 2 do art.º 1344.º do CC (cf. neste sentido, CORREIA, Fernando Alves - O Plano Urbanístico e o Princípio da Igualdade (reimp). Coimbra: Almedina, 1997, pp. 373-383; cf. também neste sentido os Acs do STJ n.º 04B360, de 25-03-2004, n.º 361/11.6T2AND.C1, de 10-12-2013 ou n.º 08A3107, de 09-12-2008).

Conforme factualidade reunida nos autos, a construção em apreço ter-se-á feita numa parte do subsolo que seria susceptível de utilização humana e que se apresentava como passível de ter uma exploração económica. Consequentemente, aquela parte do subsolo estavam protegidas e integravam o direito de propriedade do A. e Recorrente.

Nesta medida, há que acompanhar a decisão recorrida quando dali se retira a inviabilidade da expropriação “parcial” da propriedade do imóvel, por essa expropriação se restringir ao subsolo. Porque a expropriação faz transferir o direito de propriedade do imóvel e dentro desse direito cabe o solo, o espaço aéreo correspondente à superfície e o subsolo, não é possível o recurso a tal figura para se levar a cabo uma desapropriação apenas com relação ao subsolo do imóvel.

Porém, o que o A. e Recorrente invoca nos autos não é a expropriação parcial do subsolo, mas é o recurso a outras figuras, a saber, à compressão do seu direito de propriedade, através da constituição de um direito de superfície ou por constituição de uma servidão administrativa.

Conforme o art.º 1524.º do CC, direito de superfície consiste na faculdade de construir ou manter, perpétua ou temporariamente, uma obra em terreno alheio (ou de nele fazer ou manter plantações). Quanto ao objecto do direito de superfície integrará quer a faculdade de ocupação do solo, quer do espaço aéreo ou do subsolo correspondentes ao terreno (ao solo) que seja ocupado com a construção (ou com a plantação) que tenha direito a fazer ou manter. Na superfície, não se transmite a propriedade do terreno, mas apenas se transmite ao superficiário o direito de edificar (ou de plantar) nesse mesmo terreno. Já o direito do superficiário sobre a coisa implantada é uma verdadeira propriedade, não um simples direito real de gozo de coisa alheia. Por via deste direito, o superficiário pode construir (ou plantar) em terreno alheio, pode manter essas construções, considerando-se seu titular (em detrimento das regras da acessão), pode construir as servidões necessárias para o correcto aproveitamento do implante e pode usar, fruir e dispor dos bens implantados - cf. art.sº 688.º, n.º 1, als. a) e c), 1528.º, 1534.º e 1541.º do CC.

Assim, a doutrina configura o direito de superfície como um direito real menor e autónomo em relação ao direito de propriedade (cf., entre outros, CORDEIRO, António Menezes - Direitos Reais, vol. II. Lisboa: Cadernos de Ciência e Técnica Fiscal, nº 114, Imprensa Nacional-Casa da Moeda, 1979, pp-1010- 1014 e 1018-1024. CORREIA, Fernando Alves - O Plano, ob. cit., pp. 482-484; CORREIA, Fernando Alves – Manual…, ob. cit., pp. 167-168. Cf. também os Acs. do STJ n.º 07A1564, de 06-11-2007, ou do TRL n.º 357/2001-6, de 02-05-2011).

O direito de superfície, enquanto direito real menor é, no entanto, passível de ser expropriado, utilizando-se esta última expressão em sentido amplo, enquanto uma subtracção da utilitas decorrente da propriedade por via da constituição daquele direito de superfície.

Nas palavras de Alves Correia “o direito do superficiário cabe perfeitamente na expressão legal «direitos relativos a imóveis»” (in CORREIA, Fernando Alves - As Garantias, ob. cit., p. 91).

A mesma lógica aplica-se à servidão, que, no entanto, está expressamente consagrada no art.º 8.º do CE, como a seguir veremos (cf. a este propósito, CORREIA, Fernando Alves - As Garantias, ob. cit., pp. 86-91. Diversamente, considerando que o instituto da expropriação tal como resultava do CE de 1991 não abrangia direitos reais menores, não por razões conceptuais ou dogmáticas mas basicamente por causa da permissão que daí derivaria para o pagamento da justa indemnização, vide GOMES, José Osvaldo - Expropriações, ob. cit., p. 74).

Portanto, face às indicadas características o direito de superfície, não obstante ser um direito real menor, cumpriria as exigências necessárias à realização do fim pelo qual se pretendia expropriar, devendo, por isso, nos termos dos art.ºs. 2.º e 3.º, n.º 2, do CE, ter sido ponderada em sede de decisão de expropriar, enquanto solução menos gravosa para os interesses do A. e ora Recorrente, sob pena de se ofender o princípio da proporcionalidade.

Igualmente, a servidão administrativa cumpriria as exigências necessárias à realização do fim pelo qual se pretendia expropriar, pelo que também esta figura haveria de ter sido ponderada pela Administração, nos termos dos art.ºs. 2.º e 3.º, n.º 2, do CE.

A servidão administrativa constitui-se como um encargo imposto sobre um bem imóvel em proveito de uma utilidade pública de algo. A possibilidade genérica da constituição de servidões administrativas é prevista no art.º 8.º do CE. Porém, a servidão, ao contrário da expropriação, não faz cessar o direito de propriedade sobre o bem imóvel, mas apenas o vai limitar ou restringir, comprimindo o seu uso e fruição. Através da servidão não se expropria o direito de propriedade, mas, sim, um direito real de gozo, no caso, do gozo do subsolo.

Porque, no caso, a servidão não derivaria da lei, mas do acto administrativo que a constituiria (nos termos do art.º 8.º do CE), esta servidão ter-se-ia de rotular de voluntária (por oposição à servidão legal). Da mesma forma, seria uma servidão permanente ou por todo o tempo em que aquela galeria e túnel de metro se mostrassem necessárias (cf. a este propósito, OLIVEIRA, Luís Perestrelo – Código das…, ob. cit, pp. 44-46; AZEVEDO, Bernardo - Servidão de Direito Público: contributo para o seu estudo. Coimbra: Coimbra Editora, 2005, pp. 45-70 e 85-87; DIAS, José Eduardo Figueiredo; OLIVEIRA, Fernanda Paula – Noções fundamentais de direito administrativo. 2.ª ed. Coimbra: Almedina, 2010, pp. 339-341).

De notar, por fim, quanto a este ponto, que a escolha do instituto concreto pelo qual deve ter lugar a apropriação do subsolo pertence à Administração, fazendo parte da sua discricionariedade administrativa. Isso mesmo deriva da aplicação conjugada dos art.ºs 1.º, 13.º, n.º 2, 14.º, n.º 1, al. a), do CE e quando este Código remete para a expropriação relativamente quer ao direito de propriedade, quer a outros “direitos a eles inerentes” (cf. a este propósito, CABRAL, Margarida Olazabal – “Poder de expropriação e discricionariedade”, in Revista jurídica do urbanismo e do ambiente, Coimbra, n.2(Dez.1994), pp. 121-135. CORREIA, Fernando Alves - As Garantias, ob. cit., pp. 179-198).

Neste sentido, cita-se, igualmente, o Ac. do STA n.º 1403/02, de 13-03-2007, quando refere o seguinte:” controlo da actividade administrativa sobre a violação ou não do princípio da proporcionalidade não permite que o tribunal se substitua à Administração na ponderação das escolhas do traçado da estrada a construir, as quais integram o “poder discricionário” de prossecução do interesse público assim exercido. Por isso a respectiva violação deve ser clara, ou seja devem existir elementos que possibilitam uma “afirmação segura e positiva da existência de tal violação”, como se disse, no Acórdão deste Supremo Tribunal Administrativo de 6-3-2007, proferido no processo 1143/06: “Não terá de ser - pondera o citado Acórdão - um controle limitado pela constatação da existência de violação grosseira ou manifesta de princípios jurídicos, pois a violação não grosseira ou manifesta não deixa de ser ilegal, mas terá de ser um controle limitado pela possibilidade de afirmação segura e positiva da existência de tal violação”.

Refira-se para reforçar o nosso raciocínio a fundamentação adoptada no Ac. do STA n.º 047790, de 16-03-2005, quando ai se indica o seguinte: ”O princípio da proporcionalidade poderá subdividir-se em três vertentes:

- “princípio da adequação”, ou seja, da aptidão (em abstracto) do acto do poder público para realizar os fins que justificam a sua emissão;

- princípio da necessidade, que, aplicado às expropriações impõe que estas só tenham lugar quando isso seja reclamado pelo interesse público e quando não seja possível atingir a utilidade pública pretendida através de outros meios menos gravosos para o particular.

Esta vertente (principio da necessidade) tem sido subdividida pelos doutrinadores em três outras vertentes (v. designadamente Alves Correia, o Plano Urbanístico e o Princípio da Igualdade fls. 488 e seguintes, Margarida Olazabal Cabral Poder de Expropriação e Discricionaridade Revista Jurídica do Urbanismo e Direito do Ambiente nº 2, Dj 94 pág. 124 e segs):

Vertente territorial, segundo a qual, se o fim de utilidade pública puder ser atingido apenas com uma parte do bem, só essa parte deve ser expropriada;

Modal, que impõe não dever ser expropriado o direito total de propriedade, se a utilidade pública for atingida apenas com a constituição de um direito real menor, como a servidão ou o direito de superfície;

Temporal, a qual impõe que a utilidade pública tem de reclamar a expropriação no momento concreto em que é emanado o acto de declaração de utilidade pública.

Princípio da proporcionalidade stricto sensu, ou do balanço custos/benefícios, de acordo com o qual, é necessário que as vantagens de um projecto superem os seus inconvenientes, para justificar a declaração de utilidade pública de expropriação.

(…) Ora, a Administração, na matéria em causa, não pode atender apenas ao seu interesse, designadamente à sua maior vantagem económica, como parece deixar transparecer a entidade recorrida nas respectivas peças processuais.

Tem, forçosamente, porque a lei assim a obriga, de escolher a solução menos gravosa para o particular, dentro das soluções possíveis.

Conforme bem se escreveu no Parecer da P.G.R. nº 102/85, de 10 de Outubro (publicado no B.M.J. nº 354, pág. 145 e segs) “mesmo nos domínios da discricionariedade do acto de declaração de utilidade pública, a incontrolabilidade judicial não é absoluta, pois a Administração, no exercício dessa actividade discricionária, está vinculada a princípios jurídicos fundamentais, tais como a proporcionalidade, a imparcialidade, a igualdade, a justiça e a coerência racional, e não pode agir arbitrariamente sobrepondo um fim subjectivo ao fim legal.” (itálico nosso)”.

No caso em apreço, é manifesto que a Administração não ponderou nenhuma alternativa à expropriação da propriedade plena do imóvel, quando a mesma não era necessária para o fim de utilidade pública que se visava atingir.

Sem embargo do conteúdo conclusivo e de direito que está inserto ao que se provou na xx), a verdade é que dali se retira que para a construção da galeria e do túnel não seria necessário ao ML dispor do terreno ao nível do solo ou do espaço aéreo.

Isso mesmo é confirmado pelos factos yy) e www), em que se atesta que o ML apenas carece de parte do subsolo e não da totalidade do terreno até à superfície.

Neste enquadramento, a expropriação da propriedade do imóvel, na oposição do A,. e Recorrente, o proprietário, será excessiva para o fim que se visa atingir.

Como acima se disse, da matéria fáctica apurada deriva que todo o procedimento expropriativo desenrolou-se sob o signo da irregularidade, correspondendo o acto ora impugnado a uma tentativa de regularização à posteriori da anterior apropriação ilegal.

Dos factos fixados resulta, também, que o imóvel em questão foi expropriado na sua (plena) propriedade.

Dessa mesma factualidade pode, ainda, retirar-se que não terá sido ponderada pela Administração a possibilidade do recurso a figuras menos gravosas que a expropriação da propriedade, nomeadamente que não terá sido ponderado o recurso a outras figuras que permitissem a desapropriação apenas do subsolo do imóvel, nomeadamente com a constituição de um direito de superfície ou de uma servidão.

Portanto, há que reconhecer a violação do princípio da proporcionalidade, por essa possibilidade não ter sido ponderada. Mas, neste caso, não existe uma obrigação legal de a Administração prosseguir com a apropriação do subsolo através de um determinado instituto, pelo que aqui não há que invocar a existência de um acto devido, entendido como o necessário recurso à figura do direito de superfície ou da servidão. O cumprimento do princípio da proporcionalidade bastar-se-á com a obrigação da expropriação se conter dentro dos limites imprescindíveis à realização do fim de utilidade pública (cf. neste sentido, OLIVEIRA, Luís Perestrelo – Código das…, ob. cit, pp. 2. Cf. ainda, em sentido próximo os Acs. do STA n.º 045899, de 29-11-2006 e n.º 0815/03, de 31-05-2005).

Em suma, face à factualidade provada, a presente expropriação, porque feita em termos de transferência da propriedade (plena) do terreno para o Contra-interessado, terá violado o princípio da proporcionalidade enquanto proibição de excesso.

O Recorrente imputa à decisão recorrida um outro erro decisório, considerando-a violadora do art.º 238.º, n.º 1, do CC, ex vi art.º 295.º do CC, por não ter considerado verificado o erro sobre os pressupostos de facto, porque o Recorrente foi induzido em erro pela Contra-interessada relativamente ao facto de os trabalhos relativos à execução dos postos de tracção e termino implicarem necessariamente a ocupação definitiva e à superfície do terreno, quando, na realidade aquela ocupação ocorreu apenas no subsolo e tal facto não ter sido ponderado pelo despacho sindicado.

Neste ponto, há que negar provimento à alegação de recurso.

Como se indica naquela decisão “do que resulta dos factos apurados é que nenhum dos pressupostos atinentes à prática do acto impugnado se demonstrou como inverídico, por falta de correspondência com a realidade. Igualmente nada do probatório se provou acerca de a Contra-interessada ter omitido que a ocupação não seria necessária à superfície do terreno e que esse facto não tenha sido convenientemente ponderado pelo autor do acto administrativo praticado.”

Confrontada a factualidade provada, constata-se, que em causa esteve sempre uma ocupação temporária do terreno ao nível do solo e uma construção definitiva ao nível do subsolo.

Como já se referiu a propósito do recurso à matéria de facto assente, o que ocorreu neste caso foi um uso impreciso da expressão “ocupação do terreno”, em que não se distingue entre a ocupação do solo e do subsolo. Essa imprecisão foi adoptada e parece que se quis manter por todas as partes, prosseguindo-se nessa inexactidão quando se configurou esta acção, contestou ou decidiu.

Na verdade, conforme factos provados em l), s), bb) e dd), as negociações ocorridas após Março de 2002 e que culminaram com um acordo em Junho desse ano tiveram por base a afirmação pela Contra-interessada de que faria uma ocupação provisória do terreno, não obstante, esta mesma Contra-interessada ter aí construído, afinal, no subsolo, uma galeria e um posto de tracção, que permaneceram no subsolo do terreno definitivamente.

Face à factualidade fixada em i), k), l), p), q), r), s), z), bb), dd), www) e xxx) compreende-se, também, que as indicadas negociações iniciais terão tido por base o equívoco que resulta da expressão “ocupação do terreno”, com a indistinção do nível do solo que seria ocupado.

Portanto, face à factualidade provada, a acima indicada e ainda a constante de bbbb) e cccc), será verdade que a Contra-interessada Metropolitano iniciou as negociações apresentando-se como estando a fazer uma ocupação provisória do terreno, porém, a dada altura terá passado a indicar ter procedido também a uma construção no subsolo, o que é escrito na minuta do acordo, que faz referência à construção de um poço de obra para além do estaleiro.

Com este enquadramento fáctico não se pode acompanhar o Recorrente quando alega que desconhecia de todo a ocupação definitiva do subsolo com a construção da galeria e do túnel. Tal desconhecimento pode ter ocorrido muito preliminarmente, não num momento posterior.

Ademais, porque o Recorrente sabia que o terreno seria necessário para nele se fazer passar um túnel do metropolitano, ter-se-á que ter por evidente, face às regras da vida, da experiência comum, que a construção de tal túnel iria implicar uma construção definitiva por baixo do solo – cf. art.º 412.º, n.º 1, do CPC. Admitir o conhecimento pelo Recorrente de que se pretendia o terreno para ali construir uma linha de metro e, em simultâneo, aceitar que o Recorrente desconhecia que com a construção dessa linha se estava a fazer uma ocupação definitiva – e não meramente temporária do terreno - é contrariar a lógica do conhecimento e das normas de vida. Ou seja, não é crível e lógico que o ML pudesse ter induzido em erro o Recorrente dizendo-lhe que iria construir no seu terreno uma galeria e um túnel de metro, mas que essas construções eram temporárias, tal como ocorreria com o estaleiro para obras. Logo, há que entender, por presunção judicial, decorrente do art.º 412.º, n.º 1, do CPC, que a partir do momento em que o Recorrente soube que o ML pretendia construir no subsolo do seu terreno uma galeria e um túnel de metro também passou a saber que se tratavam de obras definitivas.

No demais, a indução em erro também não é um facto que se possa considerar como provado nestes autos.

Por conseguinte, face à factualidade apurada, admite-se que pudesse ter existido uma imprecisão inicial, mas pelo menos a partir da apresentação da minuta de acordo a situação relativa à construção definitiva ao nível do subsolo haveria de passar a ser do conhecimento do A. e ora Recorrente.

Falece, assim a invocação de um erro nos pressupostos de facto.

Igualmente falece a invocação de um erro decisório por se ter indicado na decisão recorrida que o ónus da prova do facto relativo à convicção que o A. teve nas negociações prévias lhe cabia a ele próprio e não à Administração.

Tal facto seria próprio do A. e Recorrente, cabendo-lhe apenas a ele provar, tal como se decidiu na decisão sindicada.

Quanto ao facto de se estar frente à administração agressiva e ablativa, é verdade, mas nestes casos a inversão do ónus da prova só ocorre relativamente aos pressupostos do acto. Esses pressupostos ficaram provados pela Administração. Se o A. e Recorrente pretendia contrariá-los, com um facto que era só seu, inteiramente subjectivo, porque relativo a uma convicção intima que formou, cabia-lhe o respectivo ónus de prova.

O Recorrente imputa à decisão recorrida um erro decisório e a violação dos art.ºs. 1.º do CE, 342.º, do CC, 133.º, n.ºs 2, al. a), b), 3, al. c), 134.º do CPA, 111.º da CRP, 4.º, n.º1 do ETAF, 2.º e 18.º da Orgânica do Funcionamento dos Tribunais Judiciais (LOFTJ), e do principio da separação de poderes, por não terem sido considerados procedentes os vícios de desvio de poder e de usurpação de poderes, quando o despacho impugnado apenas visava justificar uma expropriação de facto e prosseguir os efeitos que tinham ficado paralisados pela procedência da providência cautelar.

Também neste aspecto as alegações de recurso claudicam, por a decisão estar correcta.

Existe desvio de poder quando no âmbito de um poder discricionário a Administração pratica um acto que tem um motivo determinante diverso daquele pelo qual a lei conferiu à Administração o indicado poder.

Não obstante o acto ora impugnado ter sido prolatado após a interposição da acção cautelar, dos autos não resulta que a Administração visasse alcançar um fim diferente daquele pela qual a lei lhe conferiu o poder de expropriar. Diferentemente, com a prolação do acto impugnado a Administração visou proceder à expropriação, adoptando o procedimento que antes deveria ter adoptado, mas que omitiu nesse momento anterior. O motivo que determinou a actuação administrativa foi, pois, aquele para o qual a lei lhe conferiu o poder de expropriar.

Nesse mesmo sentido, no despacho impugnado é referida a suspensão das obras, o facto de a ocupação ter ocorrido antes do acto de declaração de utilidade pública e pressupõe-se a necessidade de legitimar-se a anterior actuação administrativa.

Logicamente, não ocorre aqui também qualquer usurpação de poderes, já que através daquela declaração a Administração não visou substituir-se à actividade de julgar. A prolação de tal declaração inscreve-se no exercício da actividade administrativa, não se confundindo com a actividade jurisdicional. Aquela mesma declaração também não visa a substituição de um ato judicial, seja dos tribunais comuns, seja dos tribunais administrativos.

Ou seja, falece manifestamente a invocação de erro decisório por a declaração de utilidade pública encerrar um vício de desvio de poder ou ser um acto que visa usurpar a função judicial.

O Recorrente invoca também um erro decisório e a violação dos art.ºs. 6.º-A, 7.º, 132., n.º 2, al. c), do CPA, 2.º, 119.º, 266.º, n.º 2, da CRP e dos princípios da boa-fé, da protecção da confiança, da segurança jurídica, da colaboração da Administração com os particulares, porque o despacho impugnado era de objecto impossível, pois o terreno foi ocupado e as obras foram realizadas em Março de 2002, antes da declaração da utilidade pública.

Esta questão já foi antes abordada, a propósito da invocação da ilegalidade da declaração de utilidade pública por ter ocorrido à posteriori da apropriação e ocupação do terreno.

Remete-se, portanto, para o que ficou anteriormente afirmado.

A prolação do despacho impugnado após a expropriação “de facto”, não cumpriu o princípio da legalidade ou o processo expropriativo. Mas daí não deriva que fosse de objecto impossível, pois o terreno existia e a apropriação e ocupação tiveram lugar e as obras foram feitas. Aliás, aquela declaração e expropriação tanto eram possíveis, que ocorreram na realidade, muito embora sem seguir os trâmites legais. Ou seja, o que aqui ocorre não é tanto a impossibilidade legal de determinar a utilidade pública do terreno, com a sua posse, mas de fazer essa determinação em termos fácticos e quando restrita à posse, pois essa já tinha ocorrido anteriormente.

Visto de outro prisma, o acto impugnado, quando na sequência da declaração da utilidade pública determina a posse do imóvel por banda do ML, está a declarar algo que já ocorrera anteriormente e nessa mesma medida reconduz-se a uma determinação temporalmente impossível, porque fora do tempo ou sucessão cronológica, tal como está delineada no procedimento legal expropriativo. Porém, aquela mesma impossibilidade não há-de valer autonomamente, pois, como antes já se frisou, o que ocorreu nestes autos foi uma apropriação irregular e ilegal, com a tentativa pela Administração, à posteriori, de regularização da situação passada.

De notar, que face à factualidade apurada, não obstante se dever considerar que a Administração agiu com culpa, porque pressuposta na ilicitude da sua conduta, ilicitude que não poderia desconhecer, ainda assim não se pode concluir pela existência de uma culpa grosseira.

Dos docs. de fls. 177 a 182 e mais precisamente do fax de 26-03-2002, retira-se a afirmação da Contra-interessada de que ocupou o terreno em questão sem a prévia autorização do proprietário porque, por erro, pensava que o indicado proprietário era a Direcção Geral de Fomento Pecuário. Nesse mesmo mês, o ML iniciou contactos com um dos herdeiros - Henrique ......... ………….. - e respectivo Mandatário.

Após, foram decorrendo negociações tendo em vista um acordo amigável, que se goraram. O A. recorreu, então, às vias contenciosas e nessa sequência foi emitido o despacho ora impugnado, que visou legitimar a expropriação “de facto” antes ocorrida.

Portanto, neste caso haverá que imputar à Administração uma culpa leve, pois a apropriação indevida e a ocupação do terreno terão ocorrido inicialmente por via de um erro e não com uma intencionalidade própria. Depois, verificado o erro a Administração encetou um procedimento, tendo em vista proceder à expropriação do terreno.

Daqui também não se retira que a Administração tenha agido com má-fé, ou fora de um clima de confiança e previsibilidade, pois verificado o erro em que laborava, a Administração tentou corrigi-lo.

Na minuta de acordo a Administração também indicou que iria fazer uma ocupação temporária do solo, desde logo porque ali se previa a reposição do terreno nas anteriores condições, mantendo no seu subsolo a galeria e o túnel.

Como acima se referiu, não é crível pelas regras da experiência comum, que indicando-se que seriam feitas construções no subsolo, o A. ficasse crente que finda a ocupação do terreno essas construções também iriam desaparecer. Ou que a feitura de um túnel para o metropolitano passar fosse algo que devesse ser apenas temporário.

Nos autos não ficou provado que o ML tivesse tentado ocultar ao A. que as construções que fez se iriam situar no subsolo do respectivo terreno. Igualmente, não ficou provada a alegação do ora Recorrente de que a Contra-interessada induziu-o em erro ou que o convenceu que inexistia qualquer ocupação definitiva do terreno com as obras de construção no seu subsolo.

Em suma, não resulta provado nos autos que tenha havido uma conduta dolosa por banda da Administração, que esta tenha agido de má-fé, que tenha quebrado a confiança do A. ou que tenha violado de forma inadmissível um princípio da segurança jurídica ou um princípio da colaboração com os particulares.

Falecem, portanto, as invocadas alegações de recurso.

O Recorrente invoca um erro decisório e a violação dos art.ºs. 2.º, n.º 7, 103.º, n.º 1, al. a), do CPA, 10.º, n.º 5 e 15.º do CE, porque no caso não poderia ter ocorrido a dispensa da audiência prévia e omissão da notificação a que alude aquele art.º 10.º, n.º 5, do CE e porque a decisão não era urgente.

Todas estas alegações reconduzem-se àquela outra, acima analisada, da existência de uma declaração de utilidade pública posteriormente à expropriação “de facto”. Se esta declaração não seguiu os trâmites legais e foi posterior à apropriação do terreno, obviamente, não cumpriu a sequência legalmente prevista para o desenrolar do procedimento expropriativo.

Nessa mesma medida, não foram dadas as necessárias garantias procedimentais ao A. e ora Recorrente, que não foi ouvido antes da apropriação do seu terreno e para efeitos da declaração de utilidade pública e posse administrativa, não tendo a Administração, consequentemente, ponderado os seus argumentos antes de decidir pela indicada declaração.

No que concerne à atribuição do carácter urgente, a mesma foi considerada no despacho impugnado, fundamentada, declarada e justificada precisamente face à ocorrência da anterior apropriação.

Quanto à notificação da resolução de expropriar prevista no art.º 10.º, n.º 5, do CE, ficou provado pelo facto oo) que a mesma foi efectuada, não obstante ter ocorrido após o efectivo apossamento do terreno.

Ou seja, estas alegações de recurso não têm valia autónoma, sendo certo que já foi verificado neste recurso que o despacho ora impugnado era ilegal porque foi emitido posteriormente à apropriação que foi feita do terreno do A. e ora Recorrente.

Igual situação ocorre com a invocação do erro decisório e da violação dos art.ºs. 2.º, 3.º, n.º 2, 3, 18.º, n.º 3, 63.º, n.º 2, 266.º, n.º 2, da CRP, por a decisão recorrida ter entendido ser possível e legal uma expropriação à posteriori. Essa questão já foi antes analisada, remetendo-se para ai.

Por fim, o Recorrente invoca um erro decisório e a violação dos art.ºs 18.º, n.º 3, 62.º, n.º 2 e 266.º, n.º 2, da CRP, porque a interpretação que foi feita pelo Tribunal dos art.ºs 5.º, n.º 2, do CPA, 1.º, 2.º, 3.º, 8.º, do CE, 1.º, 2.º Dec. n.º 22562, de 23-05-1932, 1306.º, 1524.º, 1525.º, 1543.º e 1544.º do CC, segundo a qual é inadmissível a expropriação do direito de fruição do subsolo é inconstitucional e violadora das supra citadas normas.

Ora, também esta última alegação é uma mera reincidência das anteriores alegações, que já foram aqui analisadas a propósito da violação do princípio da proporcionalidade.

Como se assinalou, tendo resultado provado nos autos que não era necessária a expropriação do terreno ao nível do solo, essa mesma expropriação não se limitou ao estritamente necessário para garantir o fim de utilidade pública que se queria asseverar com a expropriação e nessa medida violou-se o princípio da proporcionalidade, na sua vertente de necessidade.

Façamos, a final, uma última nota relativamente ao facto dado por provado em aaaa) e à circunstância de ter sido proferida decisão no 2.º juízo cível do Tribunal Judicial de Almada a adjudicar ao ML a propriedade do terreno em questão.

A indicada circunstância foi o fundamento para a invocação das questões prévias da inutilidade ou da impossibilidade da lide e das excepções, primeiro de litispendência – conhecida no saneador – e depois de caso julgado – conhecida na decisão recorrida. Tal conhecimento não vem impugnado neste recurso, pelo que não há que reapreciá-lo.

No restante, ter-se-á de considerar que uma vez anulado o acto de declaração de utilidade pública, que é o acto constitutivo da expropriação, extinguir-se-á tal sujeição e consequentemente extinguir-se-á o direito à indemnização decorrente da indicada expropriação. Extintos tais direitos, ficará sem efeito a decisão judicial que tenha adjudicado o bem ao beneficiário da expropriação (cf. neste sentido, os Acs. do STA n.º 48343, de 15-01-2002, n.º 1726/02, de 09-03-2004, do STJ n.º 071716, de 04-10-1984, do TRL n.º 1833/2008-8, de 17-04-2008).

Assim sendo, nada obsta ao conhecimento através deste recurso, em substituição, do mérito do recurso e ao julgamento no sentido da anulação do acto impugnado.

III- DISPOSITIVO

Pelo exposto, acordam:

- em dar provimento ao recurso interposto, revogando a decisão recorrida e

- em substituição, julgar parcialmente procedente a acção e anular o despacho de 22-03-2004, do Secretário de Estado dos Transportes, que declarou a utilidade pública com tomada de posse administrativa imediata, relativa à expropriação de uma parcela de terreno com a área de 341,52 m2 e a ocupação temporária da área envolvente com cerca de 482,42 m2, por violação dos princípios da legalidade e da proporcionalidade e dos art.ºs. 1.º, 2.º, 3.º, n.º 1, 1.ª parte, do CE;

- custas do recurso pelos Recorridos, em partes iguais (cf. art.ºs. 527.º n.ºs 1 e 2 do CPC, 7.º, n.º 2 e 12.º, n.º 2, do RCP e 189.º, n.º 2,do CPTA);

- custas em 1.º instância na proporção do decaimento, que se fixa em 1/3 para o A. e 2/3 para o R. e Contra-interessado, em partes iguais (cf. art.ºs. 527.º n.ºs 1 e 2 do CPC, 6º, n.º 1 e 189.º, n.º 2,do CPTA.

Lisboa, 28 de Fevereiro de 2018

(Sofia David)

(Nuno Coutinho)

(Carlos Araújo)