Acordam, em conferência, no Supremo Tribunal de Justiça:
I
Relatório
1. No Tribunal Judicial de Lisboa, .... secção criminal da ...., o arguido AA foi condenado, entre outros, pela prática, em co-autoria, de um crime de roubo agravado pelo resultado de morte, previsto e punido pelo art. 210.º, n.ºs 1 e 3, do Código Penal (CP) na pena de 12 (doze) anos de prisão.
2. Inconformado com a decisão proferida, o arguido interpôs recurso para o Tribunal da Relação de Lisboa que, por acórdão de 14.10.2015, julgou o recurso interposto improcedente, e manteve a decisão proferida.
3. Vem agora o arguido AA interpor recurso para o Supremo Tribunal de Justiça, ao abrigo do disposto nos arts. 61.º, n.º 1, al. i), 399.º, 401.º, n.º 2, al. b), e 432.º, n.º 1, al. b), todos do Código de Processo Penal (CPP), e apresentando as seguintes conclusões:
«1. Da não aplicação ao arguido do DL 401/82 de 23 de Setembro: O douto acórdão recorrido afastou liminarmente a aplicação do mencionado Decreto-Lei, com a argumentação de que "o que decorre da singela e crua descrição dos factos, é uma profunda desconformidade, no que se reporta à personalidade de ambos os arguidos, às regras do viver em sociedade, que não pode nem deve ser atribuída a mais ninguém senão a si mesmos". (a fls. 28 do acórdão recorrido, último parágrafo).
2. Ou que, o facto de o crime não ser apenas de ordem económica impediria a aplicação da mencionada legislação, mais benévola para o recorrente: " V. De facto, não estamos aqui perante um crime de reduzida gravidade, nem de um ilícito que se tenha limitado a ter consequências de mera ordem material. Estamos perante um crime de roubo agravado…," a fls. 27 do acórdão recorrido).
3. No entanto, parece-nos que se não poderá restringir, como o faz o douto aresto de que ora se recorre, o âmbito de aplicação da Lei mais benévola, em função da natureza do crime, impedindo desse modo a atenuação especial das penas - a fls. 27- 30 do recorrido acórdão.
4. Ao considerar "in casu" a impossibilidade da atenuação especial da pena faz-se, com o devido respeito, interpretação materialmente inconstitucional do disposto no art.º 4.º do DL 401/82 de 23 de Setembro, por violação do art.? 13.° da CRP e dos princípios nele consignados. (proibição de discriminação negativa).
5. O art.º 3.º do DL 401/82 de 23 de Setembro se interpretado na dimensão normativa constante do recorrido acórdão de que uma "vida incerta" e "ausência de ocupação laboral", podem afastar a possibilidade de aplicação do citado preceito legal a um jovem delinquente de etnia cigana e com 19 anos de idade, encontra-se ferido de verdadeira e própria inconstitucionalidade material, por violação do art.º 13.° da CRP e dos princípios nela consignados.
6. Pelo que o recorrente deveria ter sido condenado na pena de 7 (sete) anos de prisão efectiva. Sem conceder, note-se que o critério usado na condenação da coarguida BB, foi a de aplicar quase o mínimo legal da moldura penal, não se percebendo porque razão o douto acórdão não usou do mesmo critério na condenação do aqui recorrente. Se assim tivesse sucedido poderia o arguido ter sido condenado em 8 anos e 6 meses de prisão.
7. Pelo que, subsidiariamente, para o caso de não ser provida a aplicação da atenuação especial da pena, se requer a condenação do recorrente em pena de prisão efetiva que não ultrapasse os 8 anos e seis meses de prisão.
8. Ao assim não decidir, o douto aresto violou o disposto no art.º 4.º do DL 401/82 de 23 de Setembro e os art.º 40.º, 41.º 71º. 72.º e 73.º do Código Penal, por mero erro interpretativo.
9. Termos em que se requer seja dado provimento ao interposto recurso, revogando-se a recorrida decisão, que deverá ser substituída por outra que, ainda por mais acertada e douta, condene o arguido em pena não excedente a 8 anos e seis meses de prisão.»
3. O Senhor Procurador-Geral Adjunto no Tribunal da Relação de Lisboa apresentou resposta, ao recurso interposto pelo arguido, considerando que deve ser negado provimento ao recurso interposto e concluindo que:
«a. O acórdão recorrido fez correcta interpretação e aplicação do direito ao afastar a atenuação especial da pena nos termos do artigo 4.º do Decreto-Lei n.º 401/82, de 23 de Setembro;
b. A decisão não violou o princípio da igualdade consagrado no artigo 13.º da Constituição, na sua dimensão de proibição da discriminação na aplicação do direito por razões de ordem subjectiva, designadamente a situação económica e laboral ou a etnia do recorrente;
c. Deverá ser corrigido o erro ou lapso do ponto n.º 12 da matéria de facto dada como provada, nos termos do disposto nos artigos 425.º, n.º 4, e 380.º, n.º 1, al. b), e 2, do CPP, de modo a dele ficar a constar que as lesões provocadas pelos arguidos foram causa directa da morte da vítima ou que a morte desta foi consequência directa de tais lesões.»
4. Subidos os autos ao Supremo Tribunal de Justiça, a Senhora Procuradora-Geral-Adjunta, usando a faculdade prevista no n.º 1 do art. 416.º do CPP, e concordando com a resposta apresentada pelo Procurador-Geral Adjunto no Tribunal da Relação de Lisboa, emitiu parecer no sentido de “não [ser] possível a aplicação do regime especial e eventual atenuação especial da pena ao arguido por ausência total de pressupostos, já que face aos factos provados apesar da idade do arguido/recorrente, a globalidade da sua atuação pessoal e social, impõem firme reprovação e censura, que não se coaduna com uma punição especialmente atenuada, e, obstam decisivamente a que se possa acreditar que o recorrente esteja orientado convictamente para a reinserção na sociedade, e consequentemente que haja fundamento para a aplicação do art. 4º do dec-lei nº 401/82” (cf. fls. 1666) e afirmando que a “pena estabelecida pela co-autoria do crime de roubo, mantido pelos acórdãos recorridos de acordo com os pressupostos p. o art. 71º nºs 1 e 2 do CP, não nos parece poder ser alterada” (cf. fls. 1667). Entende ainda que deve ser corrigido o erro/lapso referido pelo Senhor Procurador-Geral Adjunto no Tribunal da Relação de Lisboa.
5. Notificado deste parecer, de harmonia com o disposto no art. 417.º, n.º 2, do CPP, o arguido nada disse.
6. Colhidos os vistos em simultâneo, e não tendo sido requerida a audiência de discussão e julgamento, o processo foi presente à conferência para decisão.
II
Fundamentação
A. Matéria de facto provada:
1. Matéria de facto dada como provada pela 1.ª instância:
«1. - CC era taxista de profissão e residia na Rua
2. - Diariamente jantava no restaurante “....”, situado na Rua ...., em Lisboa, local que era frequentado pelos moradores do Bairro do ..., entre os quais os arguidos AA e DD.
3. - Num passado recente, CC fora premiado por com prémios da lotaria nacional.
4. - Conhecedores das rotinas de CC, em data não concretamente determinada, os arguidos AA e DD, combinaram entre si, que se apoderariam do dinheiro que aquele tivesse guardado na residência.
5. - Para melhor concretizarem o plano, combinaram que adquiririam éter etílico na farmácia ...., sita no bairro onde ambos residiam, para com aquele químico forçarem a inalação do ofendido, cuja acção conheciam como sedante, e assim vencerem qualquer resistência inicial que aquele lhes pudesse opor.
6. - No dia 24 ou 26 de Abril de 2014, após o ter encomendado pelo menos um dia antes, o arguido AA adquiriu o éter etílico na referida farmácia, sita na Rua
7. - Assim, em execução de tal plano, os arguidos no dia 28 de Abril de 2014, cerca das 23H00, dirigiram-se ao prédio onde se situava o imóvel de CC e ali aguardaram pela sua chegada, indo os arguidos já munidos do éter etílico.
7. A.- Chegados aquele local, os arguidos entraram no prédio e ficaram nas escadas a aguardar que aquele chegasse.
8. - Quando o CC chegou a casa, cerca das 22H30 ou 23H00, os arguidos AA e DD abordaram-no e manietaram-no.
9. - De seguida retiraram-lhe a chave da residência, com a qual abriram a porta da mesma e com o ofendido em braços, acederam ao interior.
9. A.- O arguido AA caiu juntamento com o CC no chão do hall da residência.
9. B.- Um dos arguidos colocou então na boca do CC um pano embebido em éter etílico.
10. - Uma vez na residência, concretamente no hall de entrada, encontrando-se CC já caído no chão, envolveram-lhe o pescoço e a boca com um tecido de um cortinado que retiraram de uma das janelas da habitação.
10. A.- Porque o CC se mantinha consciente e oferecia resistência, os arguidos de forma e com objecto não apurado desferiram-lhe diversas pancadas na cabeça, designadamente na região frontal.
11. - Assim como lhe amarraram os membros superiores e inferiores, com um fio eléctrico que também encontraram na residência.
12. - Como consequência da descrita actuação dos arguidos, o CC sofreu infiltração sanguínea generalizada do couro cabeludo, mais marcada à direita, temporal e frontal, infiltração sanguínea do músculo temporal direito, hemorragia subdural e lateral, lesões que foram consequência directa da sua morte, o que os arguidos podiam saber que resultaria das suas condutas.
13. - Os arguidos retiraram dos bolsos das calças do ofendido o respectivo telemóvel de marca, modelo não concretamente apurados, com o valor de 10,00€ e a quantia de 100,00€.
14. - O arguido AA revistou o quarto de dormir do CC com o intuito de encontrar dinheiro, tendo encontrado algumas notas de dólares americanos.
15. - Seguidamente, dirigiram-se ao quarto de CC que remexeram em busca de dinheiro e que não lograram encontrar, embora ali existisse, dentro do roupeiro dissimulado no interior de um cofre improvisado, a quantia de 19.260 euros.
15. A.- Ao saírem os arguidos deixaram o CC amordaçado e com as mãos e pés enrolados no fio eléctrico.
16. - Na posse da quantia supra referida e do telemóvel, que fizeram coisas suas, os arguidos abandonaram a residência para parte incerta.
17. - O arguido AA cambiou posteriormente os dólares americanos por 20,00€.
18. - Sabiam os arguidos que ao colocarem um pano embebido em éter etílico na boca do ofendido, cuja acção sabiam ser sedativa e ao obstruírem aquela cavidade com um pano, aquele ficaria privado de respirar e daí poderia resultar a morte por asfixia.
19. - Os arguidos agiram com o propósito concreto de se apoderarem do dinheiro que encontrassem na residência de CC, que sabiam não lhes pertencer, objectivo que não lograram alcançaram totalmente, por não terem localizado o cofre no interior da residência.
20. - Sabiam os arguidos que ao coarctarem a liberdade de CC, impediam-no, com tais condutas, que aquele se opusesse à apropriação dos seus bens, contra a sua vontade.
21. - Em todas as condutas, os arguidos agiram mediante prévio acordo e em conjugação de vontades e de esforços.
22. - No dia 18 de Julho de 2014, cerca das 07H15, em cumprimento de mandados de busca e apreensão na residência de familiares do arguido DD, sita na Rua..., local para onde o mesmo se refugiara logo após os factos supre escritos, a arguida BB guardava num dos quartos:
- Uma pistola de marca "Walther", de modelo TPH, calibre 6,35mm, com o número de série 304631 devidamente municiada com seis munições do mesmo calibre.
- Três carregadores da marca "Walther", um deles com seis munições de calibre 6,35mm.
23. - A citada pistola encontrava-se apta a deflagrar munições e estas aptas a serem deflagradas.
24. - A arguida conhecia as características da armas e das munições que que detinha, bem sabendo que não era titular de licença de uso de porte de qualquer tipo de arma.
25. - Em todas as condutas descritas, os arguidos agiram de forma, livre deliberada e conscientemente, bem sabendo a reprovabilidade da sua conduta.
26. - Os arguidos DD e BB não registam antecedentes criminais.
27. - O arguido AA regista os seguintes antecedentes criminais:(...)
28. - A DGRS elaborou relatório às condições pessoais, económicas e culturais do arguido DD, tendo informado o seguinte: (...)
29. - A DGRS elaborou relatório às condições pessoais, económicas e culturais do arguido AA, tendo informado o seguinte:
a) Dos dados disponíveis do percurso de vida do arguido, depreende-se um processo de desenvolvimento decorrido em contexto familiar regido pelas normas culturais inerentes à cultura cigana, tendo crescido em ambiente familiar coeso embora com aca imposição de regras de controlo.
b) No plano pessoal, conta com o apoio dos respectivos progenitores, sogros e companheira, suporte que todavia nos surge como meramente afectivo, talvez pelas dificuldades financeiras com que estes também se deparam no seu quotidiano, levando assim a crer que o arguido logo que lhe seja permitido irá retomar o modo de vida mantido no período precedente à actual prisão.
30. - A DGRS elaborou relatório às condições pessoais, económicas e culturais do arguido BB, tendo informado o seguinte: (...)
Factos provados do pedido civil (…)»
B. Matéria de direito
1. Entende o Senhor Procurador-Geral Adjunto do Tribunal da Relação de Lisboa que, nos termos dos arts. 425.º, n.º 4, e 380.º, n.º 1, al. b) e n.º 2, do CPP, deve ser corrigido o erro/lapso constante da matéria de facto provada — no facto provado 12 onde se lê «Como consequência da descrita actuação dos arguidos, o CC sofreu infiltração sanguínea generalizada do couro cabeludo, mais marcada à direita, temporal e frontal, infiltração sanguínea do músculo temporal direito, hemorragia subdural e lateral, lesões que foram consequência directa da sua morte, o que os arguidos podiam saber que resultaria das suas condutas.» (sublinhado nosso) deve ler-se «Como consequência da descrita actuação dos arguidos, o José Adanjo sofreu infiltração sanguínea generalizada do couro cabeludo, mais marcada à direita, temporal e frontal, infiltração sanguínea do músculo temporal direito, hemorragia subdural e lateral, lesões que foram causa directa da sua morte, o que os arguidos podiam saber que resultaria das suas condutas.»
Considerando que se trata de um lapsus linguae e que a sua correção não importa modificação da decisão, nem mesmo alteração da matéria de facto provada, mas apenas correção do que se pretendia dizer, deve proceder-se àquela correção — na verdade, não faz qualquer sentido que as lesões (provocadas pelos arguidos segundo o facto provado 10.A) tenham sido um resultado da morte do ofendido, pois a morte não provoca lesões sendo sim a morte o resultado de lesões praticadas.
Assim sendo determina-se, nos termos dos art. 380.º, n.º 1, al. b) e n.º 2 ex vi art., 425.º, n.º 4, todos do CPP, que
- onde se lê: «Como consequência da descrita actuação dos arguidos, o CC sofreu infiltração sanguínea generalizada do couro cabeludo, mais marcada à direita, temporal e frontal, infiltração sanguínea do músculo temporal direito, hemorragia subdural e lateral, lesões que foram consequência directa da sua morte, o que os arguidos podiam saber que resultaria das suas condutas.» (facto provado 12)
- passe a ler-se: «Como consequência da descrita actuação dos arguidos, o CC sofreu infiltração sanguínea generalizada do couro cabeludo, mais marcada à direita, temporal e frontal, infiltração sanguínea do músculo temporal direito, hemorragia subdural e lateral, lesões que foram causa directa da sua morte, o que os arguidos podiam saber que resultaria das suas condutas.» (facto provado 12).
2. O arguido vem condenado no crime previsto no art. 210.º, n.ºs 1 e 3, do CP, ou seja, num crime de roubo agravado pelo resultado de morte que, nos termos do art. 18.º, do CP, deve ser imputado aos arguidos, pelo menos a título de negligência. Pese embora na matéria de facto provada se refira que “Em todas as condutas descritas, os arguidos agiram de forma livre, deliberada e conscientemente, bem sabendo a responsabilidade da sua conduta” (facto provado 25), compulsando o acórdão da 1.ª instância de 15.07.2015 verifica-se que os arguidos vinham acusados de um crime de homicídio qualificado, mas não foram punidos por este crime, por se considerar que faltava, nomeadamente, a prova do elemento subjetivo do tipo legal de crime.
Assim:
«O Crime de Homicídio: (...)
O crime de que os arguidos vêm acusados é, pois, de extrema gravidade.
Contudo, em face da matéria de facto provada não se pode concluir que seja possível imputar aos arguidos a prática do ilícito de que vêem acusados.
Com efeito, não se provaram os elementos típicos que permitiriam integrar a sua conduta na previsão típica acima descrita.
Em concreto, apurou-se apenas que os arguidos tudo fizeram para imobilizar e colocar em estado de inconsciência a vítima CC.
Para esse efeito muniram-se de éter etílico e de um pano para colocarem o produto nas vias respiratórias da vítima e assim conseguirem a sua inconsciência.
Este método não resultou como pretendido, debatendo-se a vítima ainda após a colocação do éter, pelo que continuaram a agredir até que deixou de se debater.
Nessa altura, para prevenir que o CC voltasse a impedir a subtracção dos bens que projectaram retirar da residência, os arguidos amarraram a vítima com um fio elétrico nas pernas e nas mãos.
A imobilização da vítima permitiu então que fossem procurar os bens — dinheiro — que tivesse em casa, o que não lograram encontrar, para além de alguns dólares, que vieram a trocar por 20,00€.
Tendo-se frustrado este desiderato, foram procurar a carteira da vítima e dali retiraram 100,00€ e o telemóvel que também tinha consigo.
Contudo, a ação dos arguidos ultrapassou a sua intenção.
Querendo praticar um crime de roubo, da sua ação resultou também a morte da vítima.
A violência que é característica do roubo foi exercida de tal forma excessiva que provocou a morte.
Assim sendo, mostra-se preenchido o ilícito típico previsto no art.° 210.°, n° 1 e 3 do C.P.
O que configura um crime preterintencional, ou seja, como se disse acima, o resultado da ação ultrapassou a intenção.
Os arguidos tinham capacidade e eram capazes de prever que da sua ação poderia resultar a morte da vítima, mas da sua atuação não se pode concluir que se conformaram com este resultado.
O que implica terem atuado com negligência consciente e não com dolo em qualquer das suas formas.
O dolo existe e na foram direta quando ao crime fundamento — o roubo — mas não quanto ao resultado morte.
Assim sendo, devem estes arguidos ser punidos pela prática deste crime, que é punido com a pena de 8 a 16 anos de prisão.» (cf. fls. 1471 e ss)
Considerando, pois, que não houve, aquando da resolução da prática do crime e da decisão conjunta quanto ao modo de atuação, uma decisão dolosa de cometer o crime de homicídio contra o ofendido, acabou o tribunal por julgar que ainda assim os arguidos, ao agredirem violentamente o ofendido (cf. factos provados 10.A, 11, e 12), embora tivessem agido livremente e deliberadamente, não quiseram a realização do resultado típico agravante que veio a ocorrer, e por isso realizaram o crime previsto no art. 210.º, n.ºs 1 e 2, do CP. É, pois, relevante acentuar este aspeto dado que o arguido, que agora recorre da medida da pena e da não aplicação do regime especial para jovens delinquentes, foi condenado pela prática dolosa de um crime de roubo agravado por um resultado de morte não doloso. E não se diga que assim não é, dado o facto provado 18 onde se afirma que os arguidos «Sabiam (...) que ao colocarem um pano embebido em éter etílico na boca do ofendido, cuja acção sabiam ser sedativa e ao obstruírem aquela cavidade com um pano, aquele ficaria privado de respirar e daí poderia resultar a morte por asfixia.» Com este facto provado apenas se confirma que teriam tido dolo quanto ao perigo resultante da sua conduta base, embora sem dolo quanto à materialização daquele perigo no resultado que acabou por ocorrer. O que constitui um requisito para que aquele crime agravado pelo resultado possa ser imputado aos arguidos (cf. Helena Moniz, Agravação pelo resultado?, Coimbra: Coimbra Editora, 2009, p. 621 e ss, 632 e ss, 707 e sss, 747 e ss).
3. Tendo isto em mente, analisemos as questões levantadas pelo recurso do arguido, em tudo semelhantes às invocadas no recurso anteriormente apresentado para o Tribunal da Relação de Lisboa. São as seguintes:
a) entende o arguido que devia ter sido aplicado o regime especial de jovens delinquentes, previsto no Decreto-Lei n.º 401/82, de 23.09, e, em consequência, a moldura abstrata do crime devia ter sido diminuída, daí resultando necessariamente uma diminuição da pena aplicada, que deveria ser de 7 anos de prisão; entende ainda que os argumentos que determinaram a não aplicação deste regime levaram a uma interpretação inconstitucional em clara violação do art. 13.º, da CRP;
b) entende o arguido que, em comparação com outra arguida condenada nos autos em uma pena muito próxima dos mínimos da moldura abstrata, a pena aplicada não deveria ser superior a 8 anos e 6 meses de prisão.
3.1.1. De acordo com o diploma relativo ao regime penal especial para jovens, verifica‑se que a pena deve ser atenuada quando houver “sérias razões para crer que da atenuação resultem vantagens para a reinserção social do jovem condenado”. Assim, verificamos que a atenuação especial não constitui um “efeito automático” derivado da juventude do arguido, mas uma consequência, a ponderar caso a caso, em função dos crimes cometidos, do modo e tempo como foram cometidos, do comportamento do arguido anterior e posterior ao crime, e de todos os elementos que possam ser colhidos do caso concreto e que nos permitam concluir que a reinserção social do delinquente será facilitada se for condenado numa pena menor. Conciliando as exigências especiais de prevenção no sentido de integração do delinquente na sociedade e as exigências de prevenção geral, deve a pena ser reduzida para que aquelas exigências de prevenção especial sejam asseguradas considerando o legislador que ainda assim as exigências de prevenção geral não são demasiadamente comprimidas. Ou seja, cabe ao julgador, por força do disposto no art. 9.º, do CP, averiguar se é possível aplicar as normas especiais aplicáveis a delinquentes com idade entre os 16 anos e os 21 anos, devendo aplicá-las sempre que admita, com uma razoabilidade evidente, que daí possam resultar vantagens para a ressocialização daquele jovem. Ou seja, a jovem idade do delinquente não é requisito que automaticamente permita ao julgador atenuar especialmente a moldura abstrato do crime em que aquele será condenado. A idade jovem é apenas o requisito formal que impõe ao julgador averiguar se estão ou não verificados os requisitos para a aplicação da atenuação especial — estes requisitos são a existência de “sérias razões” que lhe permitam “crer” que daquela atenuação resulte alguma vantagem para uma mais fácil reintegração do jovem agente. Abstratamente analisando qualquer situação, haverá sempre vantagem na ressocialização sempre que a pena seja menor. Sabendo do efeito altamente criminógeno da pena de prisão, tudo aponta no sentido de quanto menor a pena de reclusão menor será aquele efeito e, consequentemente, maior a possibilidade de, uma vez fora da prisão, o jovem poder optar por uma vida longe do crime. Mas, a esta consideração abstrata o julgador terá que juntar elementos concretos que lhe permitam concluir que o delinquente, uma vez fora da prisão, tem um ambiente propício a que se afaste de ambientes, lugares e pessoas que o poderão levar, novamente, para a prática de atos da mesma natureza dos praticados. Ora, para tanto o julgador deverá munir-se de elementos necessários que lhe permitam objetivamente decidir, e para tanto o relatório social integrado nos autos assume um relevo especial.
Tendo em conta a matéria de facto provada, verificamos que o ato praticado pelo arguido foi um ato pensado e preparado, e não fruto de um momento (cf. factos provados 4, 5, 6, 7, e 15.A) — combinaram previamente o modo de execução, foi o arguido recorrente que encomendou o éter etílico e o foi buscar à farmácia, agrediram violentamente a vítima (da qual resultou a sua morte) e abandonaram‑na. Estes factos, tendo em conta o modo de execução do crime, consequência de uma reflexão e ponderação prévias, não evidenciam um bom prognóstico no sentido da ressocialização do delinquente. Mas, não conseguimos deixar de entender que nunca a prática de um crime desta gravidade nos dá esses indícios. Esses indícios são facilmente dados quando ao caso corresponda pena de prisão inferior a 2 anos, caso em que a legislação especial permite a aplicação de outras medidas que não aquela pena de prisão (cf. arts. 5.º e ss, do Dec.-Lei n.º 401/82). Ou seja, não podemos simplesmente retirar da gravidade do crime praticado a impossibilidade de reintegração do agente. O que, aliás, foi afirmado logo aquando do acórdão da 1.ª instância quando expressamente referiu que “sempre que se prove a vantagem da atenuação da pena para a ressocialização do jovem condenado, aquela atenuação não pode ser denegada com base em considerações de prevenção geral ou de retribuição, ou de maior ou menor ilicitude e culpa pelo facto.” (cf. acórdão da Relação de Lisboa a fls. 1607/ verso).
E acrescentamos: tanto mais que não estamos a analisar casos em que se pretenda não aplicar a pena de prisão, mas sim a considerar que as exigências de prevenção geral ainda são asseguradas com uma atenuação especial da moldura abstrata da pena de prisão, e dentro desta deverá então ser aplicada a pena em atenção às exigências de prevenção e tendo em conta a culpa do condenado. Ou seja, se a culpa for bastante elevada, até poderemos entender que, apesar de a moldura ter sido diminuída ainda assim a pena deverá situar-se perto do limite máximo ainda comportável por aquela culpa. Isto para dizer que não é a culpa do arguido consubstanciada no facto concreto que praticou que nos poderá limitar a aplicação do regime especial de jovens adultos. A única coisa que a lei impõe como limite à aplicação desta atenuação especial é a consideração de que o arguido não tirará quaisquer vantagens para a sua reintegração social daquela diminuição. Ora, saber se tirará vantagens ou não apenas resultará do que ele estará disposto a fazer uma vez em liberdade — o que nos pode ser dado, por exemplo, pelo modo como encara agora os factos praticados e pelos quais está a ser julgado, e ainda pelos factos criminosos que eventualmente já tenha praticado e pelos quais já tenha sido julgado — e do que o esperará cá fora quando sair da prisão, aliado a um menor tempo na prisão para assim ficarem diminuídos, pelo menos teoricamente, os efeitos criminógenos daquela.
Ou, por outras palavras, poderemos ainda dizer: «A atenuação especial da pena não implica a aplicação de uma pena meramente simbólica ou sequer aligeirada, antes o reconhecimento de que a imaturidade, própria de quem tem a personalidade ainda em desenvolvimento, merece da sociedade, em regra, uma menor severidade do que aconteceria se os mesmos crimes fossem cometidos por um adulto. Ao menos aos jovens deve ser reconhecida uma oportunidade de refazer a vida. Deve recordar-se que no domínio do C. Penal de 1886, impregnado de valores que não são os democráticos de hoje, não era permitida, em caso algum, uma pena superior a 8 anos de prisão aos menores de 18 anos e superior a 16 anos de prisão aos menores de 21 anos. É certo que a criminalidade de hoje é muito diferente do que era no passado, que os fenómenos juvenis são agora diversos e que há um maior acesso ao conhecimento por parte dos mais novos; mas a maturidade só se adquire com a experiência de vida.» (acórdão do STJ, de 08.10.2008, proc. n.º 08P2830, Relator: J. Santos Carvalho).
Assim sendo, começamos por salientar ser o comportamento anterior relevante. E neste ponto verificamos que o arguido recorrente praticou os atos julgados nestes autos a 28 de abril de 2014 (facto provado 7), mas cerca de 2 anos antes (a 23.01.2012) já tinha praticado um crime de furto simples, tendo sido condenado em pena de multa (facto provado 27). Ou seja, a aplicação e cumprimento daquela pena não serviu de advertência suficiente para a prática posterior de um crime mais grave — ainda que os propósitos iniciais tenham sido apenas de lesão de bens jurídicos patrimoniais, acabou por ver a sua culpa agravada em função de um resultado agravante. Quanto ao modo como encara agora os factos que praticou não temos quaisquer elementos. Sabemos apenas que é oriundo de uma família coesa (facto provado 29. a)) (sendo irrelevante a etnia de onde provém — em ordem ao cumprimento do art. 13.º, da CRP), que conta com o apoio dos progenitores, dos sogros e da companheira (facto provado 29. b)), apoio este que se consubstancia num apoio afetivo, mas não patrimonial (facto provado 29.b)). Porém, o facto de se tratar de apenas um apoio afetivo e não patrimonial não é o bastante para que possamos considerar que aquela reintegração não é possível. Não só existem famílias de parcos recursos económicos e que nunca enveredaram pelo mundo do crime, como o contrário também é possível. Talvez mais importante do que salientar as dificuldades financeiras e daí retirar a conclusão de que uma vez fora da prisão retomará a prática de crimes — “levando assim a crer que o arguido logo que lhe seja permitido irá retomar o modo de vida mantido no período precedente à actual prisão.” (facto provado 29. b)) — fosse referir se a família pauta a sua conduta pelas regras do direito apesar daquelas dificuldades económicas.
Ou seja, dos factos provados não temos elementos que nos permitam concluir que, uma vez fora da prisão, irá retomar a prática de crimes. Apenas temos como provado a idade jovem do arguido (19 anos aquando da prática do crime), a prática de um crime anterior de menor gravidade, mas sem que tivesse cumprido qualquer pena de prisão, o apoio afetivo da família e laços familiares coesos. Ora, atenta a jovem idade, mas considerando que se trata, pela primeira vez, de um crime desta gravidade, consideramos que não existem elementos que nos permitam concluir que aquela reintegração não seja possível. É de realçar que a letra da lei refere que o julgador deve ter “sérias razões para crer” — ora, da matéria de facto provada não existem elementos que nos produzam sérias razões para crer que a reintegração não seja possível.
Na verdade, aquando da determinação da pena, no acórdão da 1.ª instância referiu-se que “No caso dos autos, não se encontra demonstrado na matéria de facto provada que existem razões suficientemente fortes de que a ressocialização dos condenados será mais facilmente conseguida com a atenuação especial da pena.” (cf. acórdão da relação de Lisboa a fls. 1608). Mas, logo depois afirma-se: “A forma desculpabilizante como os arguidos descreveram os factos em que ambos intervieram mas que pretenderam imputar ao respectivo co-arguido, a sua vida incerta, sem ocupação laboral, inculca a ideia de que a atenuação especial não resultará numa vantagem para a dita reintegração dos arguidos.” (idem; de notar que também na fundamentação do acórdão recorrido do Tribunal da Relação de Lisboa se afirma: «o silêncio dos recorrentes quanto a um outro dos argumentos avançados pelo tribunal “a quo” – seguramente de grande relevo, para a formulação do juízo de prognose ressocializador que a lei impõe que seja alcançado, para que possa tal regime ser aplicado – é ensurdecedor. Estamos a referir-nos ao modo desculpabilizante como encaram todas a sua actuação, que é bem reveladora de uma verdadeira ausência de efectiva reflexão quanto ao mal praticado, bem como às terríveis consequências que acarretou para CC.» — cf. fls. 1613). Porém, nada disto nos aparece referenciado na matéria de facto provada — não existe na matéria de facto provada qualquer alusão às declarações dos arguidos, não existem, na matéria de facto provada, quaisquer referências que nos permitam fundamentar que os arguidos tinham uma vida incerta, não temos quaisquer referências quanto à não ocupação laboral dos arguidos — e não podemos deixar de salientar que o arguido/recorrente tinha 19 anos de idade e não sabemos a partir da matéria de facto provada se ainda continuava a estudar ou não, por exemplo.
Além disto, e como dissemos supra, a não aplicação do regime da atenuação especial não se baseia na maior gravidade do crime praticado ou na ilicitude e culpa agravada; pelo que não poderemos considerar, como se entendeu no acórdão recorrido, que as “acentuadas ilicitude e culpa”, a “prévia ponderação” relativamente aos factos praticados, a “persistência na ação”, ou a “postura [?] posterior” aos factos, constituam elementos que nos impeçam de considerar que a aplicação do regime de atenuação especial constitui um elemento facilitador de uma possível reintegração social. Entende o acórdão recorrido que a “ausência de integração das normas básicas que nos regem enquanto cidadãos e que a todos vinculam (...) impede, desde logo, a formulação de qualquer juízo de prognose que seja mais favorável a poder entender-se que, caso a pena a impor lhe fosse especialmente atenuada, estaríamos a contribuir para a sua ressocialização” (cf. fls. 1614). Ora, não será então que a prática de qualquer crime de gravidade média/alta irá impedir a possibilidade de aplicação deste regime? Não contraria este raciocínio a ideia de que o regime penal especial para jovens parte da “ideia de que o jovem imputável é merecedor de um tratamento penal especializado”, e de que “a capacidade de ressocialização do homem é pressuposto necessário, sobretudo quando este se encontra ainda no limiar da sua maturidade”? (transcrições do preâmbulo do Dec.-Lei n.º 401/82, ponto 2).
Ora, de tudo o exposto, concluímos que não existem na matéria de facto provada elementos que nos permita considerar que a aplicação do regime especial de jovens adultos não deva ser aplicado. Da matéria de facto provada sabemos que se trata de um jovem delinquente, que pela primeira vez praticou um facto criminoso grave, que tem uma família coesa, embora de parcos recursos económicos, o que consideramos que é o suficiente para que se possa dizer que existem “razões sérias para crer que da atenuação resultem vantagens para a reinserção social do jovem condenado”.
Assim sendo, e por força do disposto no art. 9.º, do CP, do art. 4.º, do Decreto-Lei n.º 401/82, de 23 de setembro, e dos art. 73.º, n.º 1, als. a) e ), do CP, a moldura abstrata, do crime de roubo agravado pelo resultado de morte, previsto no art. 210.º, n.ºs 1 e 3, do CP, que é de pena de prisão de 8 a 16 anos, passa a ser de pena de prisão entre 1 ano, 7 meses e 6 dias (limite mínimo reduzido a 1/5) e 10 anos e 8 meses (limite máximo reduzido de 1/3). Será dentro desta moldura que será determinada a medida da pena concreta a aplicar.
3.1.2. E não se diga que a avaliação, da possibilidade de aplicação do regime especial de atenuação da pena para jovens delinquentes (com idade entre os 16 e os 21 anos de idade no momento da prática do crime), em função do caso concreto — da concreta situação e do concreto arguido num concreto contexto sócio-cultural e familiar — constitui uma violação do princípio da igualdade, previsto no art. 13.º, da CRP, dado que é o próprio regime legal que o impõe: a avaliação da possibilidade de aplicação do regime especial em função do concreto agente, quando se possa concluir que a aplicação do regime especial traz vantagens à ressocialização do concreto jovem condenado. Além disto, ainda que consideremos que não foi realizada uma correta avaliação do caso concreto, não podemos deixar de dizer que em parte alguma da fundamentação da aplicação da pena, quer no acórdão de 1.ª instância, quer no acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa, se apoia a não aplicação daquele regime no facto de o jovem provir da etnia cigana; na verdade, consideraram relevante, nomeadamente, “factores relativos à conduta do agente anteriores e posteriores aos factos (art.º 71.º, n.º 2, e), do C.P.), (...); quanto ao arguido AA regista um crime de furto simples, o que o desfavorece; - Também milita em seu favor o esclarecimento, embora parcial, dos factos.” (cf. acórdão recorrido, fls. 1607/verso), e ainda “forma desculpabilizante como os arguidos descreveram os factos em que ambos intervieram mas que pretenderam imputar ao respectivo co-arguido, a sua vida incerta, sem ocupação laboral, inculca a ideia de que a atenuação especial não resultará numa vantagem para a dita reintegração dos arguidos.” (cf. acórdão recorrido, fls. 1608, e a mesma ideia aparece repetida a fls. 1613), sem qualquer referência à etnia dos arguidos. Pelo que não podemos concluir ter existido qualquer interpretação inconstitucional por violação do princípio da igualdade previsto no art. 13.º, da CRP. Houve apenas uma apreciação da situação concreta que merece, no entanto, uma reapreciação em função dos factos provados. Foi o que fizemos supra.
3.1.3. Resta salientar que uma vez que o recurso do arguido recorrente se funda em motivos estritamente pessoais não é aplicável o disposto no art. 403.º, n.º 3, do CPP, pelo que não há que retirar da procedência do recurso, quanto a esta questão, quaisquer consequências para o co-arguido.
3.2. A determinação da pena, realizada em função da culpa e das exigências de prevenção geral de integração e da prevenção especial de socialização (de harmonia com o disposto nos arts. 71.º, n.º 1 e 40.º do CP), deve, no caso concreto, corresponder às necessidades de tutela do bem jurídico em causa e às exigências sociais decorrentes daquela lesão, sem esquecer que deve ser preservada a dignidade da pessoa do delinquente. Para que se possa determinar o substrato da medida concreta da pena, dever-se-á ter em conta todas as circunstâncias que depuseram a favor ou contra o arguido, nomeadamente os fatores de determinação da pena elencados no art. 71.º, n.º 2, do CP. Nesta valoração, o julgador não poderá utilizar as circunstâncias que já tenham sido utilizadas pelo legislador aquando da construção do tipo legal de crime, e que tenham sido tomadas em consideração na construção da moldura abstrata da pena (assegurando o cumprimento do princípio da proibição da dupla valoração).
Ora, no presente caso, não devendo a pena ultrapassar o limite imposto pela culpa, deve cumprir as exigências de prevenção geral e especial atenta a gravidade do crime cometido.
É certo que não podemos levar novamente para a determinação da medida concreta da pena os mesmos elementos que estiveram na base da qualificação do comportamento ilícito — a frieza de ânimo demonstrada no modo de execução do crime —, sob pena de violação do princípio da proibição da dupla valoração. Na verdade, “não devem ser utilizadas pelo juiz para determinação da medida da pena circunstâncias que o legislador já tomou em consideração ao estabelecer a moldura penal do facto” (Figueiredo Dias, Direito Penal Português (As consequências jurídicas do crime), Coimbra: Coimbra Editora, 2009 (2.ª reimpressão), § 314).
Estamos perante um crime de elevada gravidade, em que, para além da lesão de bens jurídicos patrimoniais, foram lesados bens jurídicos pessoais, especialmente tendo em conta o modo de atuação cujas consequências não foram devidamente avaliadas pelos arguidos, pelo arguido/recorrente. É certo que o crime foi projetado, mas o que pretenderam foi impossibilitar o ofendido de reagir durante à prática do roubo, não havendo na matéria de facto provada qualquer facto que nos permita concluir que tinham também projetado a sua morte. E nesse sentido não foram punidos pelo crime de homicídio por que vinham acusados. Assim sendo, e dada a gravidade do comportamento, as fortes exigências de prevenção geral e a culpa grave do arguido, este deve ser punido com uma pena que se situe para lá da metade da moldura penal e próxima do seu limite superior, pelo que consideramos como adequada a pena de 10 (dez) anos de prisão.
3.3. Tendo em conta a pena concreta atribuída, e de acordo com o disposto nos arts. 50.º e ss, do CP, não estão, desde logo, preenchidos os pressupostos formais para que seja possível equacionar a aplicabilidade (ou não) de uma pena de substituição.
3.4. Do exposto pode concluir-se que:
a) Considerando que se trata de um lapsus linguae e que a sua correção não importa modificação da decisão, nem mesmo alteração da matéria de facto provada, mas apenas correção do que se pretendia dizer, deve proceder-se à correção do lapso;
b) A atenuação especial da medida da pena decorrente do regime especial para jovens adultos (Dec.-Lei n.º 401/82, de 23.09) não constitui um “efeito automático” derivado da juventude do arguido, mas uma consequência a ponderar caso a caso em função dos crimes cometidos, do modo e tempo como foram cometidos, do comportamento do arguido anterior e posterior ao crime, e de todos os elementos que possam ser colhidos do caso concreto;
c) Cabe ao julgador, por força do disposto no art. 9.º, do CP, averiguar se é possível aplicar as normas especiais aplicáveis a delinquentes com idade entre os 16 anos e os 21 anos, devendo aplicá-las sempre que admita, com uma razoabilidade evidente, que daí possam resultar vantagens para a ressocialização daquele jovem;
d) Sabendo do efeito altamente criminógeno da pena de prisão, tudo aponta no sentido de quanto menor a pena de reclusão menor será aquele efeito e, consequentemente, maior a possibilidade de uma vez fora da prisão o jovem poder optar por uma vida longe do crime. Mas, a esta consideração abstrata o julgador terá que juntar elementos concretos que lhe permitam concluir que o delinquente, uma vez fora da prisão, se integrará num meio envolvente propício a que se afaste de ambientes, lugares e pessoas que o poderão levar, novamente, para a prática de atos da mesma natureza dos praticados;
e) Não podemos simplesmente retirar da gravidade do crime praticado a impossibilidade de reintegração do agente;
f) Não é a culpa do arguido, consubstanciada no facto concreto que praticou, que nos poderá limitar a aplicação do regime especial de jovens adultos. A única coisa que a lei impõe como limite à aplicação desta atenuação especial é a consideração de que o arguido não tirará quaisquer vantagens para a sua reintegração social daquela diminuição;
g) Dos factos provados não temos elementos que nos permitam concluir que uma vez fora da prisão irá retomar a prática de crimes. Apenas temos como provado a idade jovem do arguido (19 anos), a prática de um crime anterior de menor gravidade, mas sem que tivesse cumprido qualquer pena de prisão, o apoio afetivo da família e laços familiares coesos. Da matéria de facto provada não existem elementos que nos produzam sérias razões para crer que a reintegração não seja possível;
h) Uma vez que o recurso do arguido recorrente se funda em motivos estritamente pessoais, não é aplicável o disposto no art. 403.º, n.º 3, do CPP, pelo que não há que retirar da procedência do recurso, quanto a esta questão, quaisquer consequências para o co-arguido;
i) Estamos perante um crime de elevada gravidade em que, para além da lesão de bens jurídicos patrimoniais, foram lesados bens jurídicos pessoais, especialmente tendo em conta o modo de atuação cujas consequências não foram devidamente avaliadas pelos arguidos, pelo arguido/recorrente. Dada a gravidade do comportamento, as fortes exigências de prevenção geral e a culpa grave do arguido, este deve ser punido com uma pena que se situe para lá da metade da moldura penal e próxima do seu limite superior, pelo que consideramos como adequada a pena de 10 (dez) anos de prisão.
III
Conclusão
Nos termos acima expostos, acordam em conferência na secção criminal do Supremo Tribunal de Justiça, em julgar parcialmente procedente o recurso interposto pelo arguido AA, condenando o arguido pela prática de um crime de roubo agravado pelo resultado de morte, previsto pelo art 210.º, n.ºs 1 e 3, e art. 18.º do CP, e punido de acordo com o disposto no art. 4.º, do Decreto-Lei n.º 401/82, de 23 de setembro ex vi art. 9.º do CP, e art. 73.º, do CP, na pena de 10 (dez) anos de prisão.
Nos termos do art. 513.º, n.º 1, do CPP, não é devida taxa de justiça.
Supremo Tribunal de Justiça, 31 de Março de 2016
Os Juízes Conselheiros,
Helena Moniz (Relatora)
Nuno Gomes da Silva
