291/06-2 - Tribunal da Relação de Évora

I- Numa acção de despejo com fundamento na cedência do locado sem autorização do senhorio ou com fundamento na falta de comunicação de tal cedência –quando a lei o imponha - incumbe aos autores a alegação e prova da falta da autorização ou da falta de comunicação porquanto trata-se de factos constitutivos da pretensão deduzida pelos autores.

II- Todos os elementos factuais de que depende a procedência da acção são factos constitutivos do direito do autor, que devem ser alegados e provados pelo mesmo, ainda que sejam factos negativos, como sucede quanto à inexistência de autorização do senhorio ou à inexistência de comunicação ao senhorio a quem não bastava provar a locação ou a cedência. Aliás, em caso de dúvida, os factos devem ser considerados como constitutivos do direito (nº 3 do artigo 342º do Código Civil.

III- Se o arrendatário era uma pessoa singular que exercia no locado uma dada actividade e para melhor a desenvolver resolveu constituir uma sociedade por quotas unipessoal, de que é o único sócio aí continuando a exercer a actividade de sempre, verifica-se uma alteração da qualidade do locatário, mas tal alteração não configura propriamente uma cedência do locado.

IV- Quando muito será, numa cessão da posição do locatário, aqui R., para uma sociedade por quotas unipessoal de que é único sócio precisamente o anterior locatário. Ou seja, estamos perante uma mera alteração do estatuto jurídico do proprietário do estabelecimento comercial instalado no locado face a esse mesmo estabelecimento, sem verdadeira mudança do seu substrato pessoal.

V- Arvorar esta alteração meramente formal da qualidade do arrendatário, em fundamento de despejo, constitui uma situação manifesta de abuso de direito por excesso dos limites do fim social e económico desse mesmo direito.

VI- Com efeito a verdadeira ratio da previsão da autorização ou da comunicação contempladas nas als. f) e g) do artº 1038º do C.Civil e da resolução do contrato de arrendamento com fundamento na cedência ilícita ou ineficaz do locado, prevista na al. f) do nº 1 do artº 64º do RAU (e actualmente na al. e) do nº 2 do artº 1083º do C.Civil), é o carácter intuitus personae da locação. Assim mal se compreenderia que se pudesse consentir na resolução do contrato quando a ocorrente cedência do locado não se traduziu numa verdadeira e própria mudança da pessoa física que continua a ocupar aquele espaço, nele prosseguindo essa pessoa a mesma actividade comercial que até então vinha ali desenvolvendo.

ACORDAM NA SECÇÃO CÍVEL DO TRIBUNAL DA RELAÇÃO DE ÉVORA:

I- RELATÓRIO:

A presente acção de despejo, sob a forma sumária (reconstituída enquanto processo extraviado, em sede de reforma de autos), foi intentada, na comarca de Estremoz, por Constantino.............. e mulher, Aurinda............., e Maria.............. contra Adérito....................., invocando aqueles a existência de um contrato de arrendamento comercial que vincularia AA. e R., os primeiros na qualidade de proprietários e senhorios e o segundo na qualidade de arrendatário (por transmissão dessa posição através de trespasse), e em que os AA. pedem a resolução do contrato e consequente despejo do R., com fundamento em utilização do locado para ramo de negócio diverso (de retrosaria para pronto-a- -vestir), cedência do locado sem conhecimento dos senhorios a terceira pessoa (de Adérito..................... para a sociedade «Adérito Lavado, Unipessoal, Lda.») e obras não autorizadas que alteraram a estrutura do prédio.

Contestando, o R. alega que o anterior locatário já exercia o comércio de pronto-a-vestir, que as obras feitas não alteraram a estrutura do prédio e que comunicou aos AA. a constituição da sociedade unipessoal (formada apenas por razões fiscais e de que é o único sócio). Em reconvenção, alega que as obras feitas eram necessárias e deveriam ter sido realizadas pelos AA., e pede, para o caso de procedência da acção, uma indemnização por tais obras, a título de benfeitorias, no montante de 7.749,88 €, e o reconhecimento de direito de retenção sobre o locado até integral pagamento.

No despacho saneador foi admitido o pedido reconvencional.

Estabelecidos os factos assentes e a base instrutória, foi realizado o julgamento, na sequência do qual foi lavrada sentença em que se julgou improcedente a acção, absolvendo o R. do pedido, e se absolveu os AA. da instância reconvencional (por se considerar prejudicada a apreciação da reconvenção, dado estar dependente da procedência da acção).

Quanto à alegada alteração de ramo de negócio, sustenta-se que não se apurou qual a finalidade inicial prevista no contrato (sendo este verbal), que ficou provado que o anterior locatário já vendia peças de vestuário confeccionadas e que houve uma evolução natural das retrosarias para estabelecimentos de pronto-a-vestir – tudo levando a concluir não se configurar uma alteração do ramo de negócio, que consubstanciaria causa de resolução do contrato. Quanto à cedência não autorizada do locado, defende-se que a procedência da pertinente causa de resolução do contrato dependia da prova (cujo ónus incumbiria aos AA.) do tipo de negócio jurídico celebrado e de que a cedência não tinha sido autorizada pelos senhorios, sendo certo que apenas se provou, sem mais, que houve uma cedência do gozo. Finalmente, quanto às obras não autorizadas, concluiu-se que tais obras, sendo necessárias para o desenvolvimento da actividade comercial do R., não alteraram a estrutura do locado – pelo que também não procede a correlativa causa de resolução do contrato.

Dessa sentença interpuseram recurso de apelação apenas os AA., que culminaram as suas alegações com as seguintes conclusões:

«I- Segundo a sentença recorrida (…) não ficou provado não só em que consistiu a cedência efectuada pelo R. do gozo do rés-do-chão do prédio à sociedade “Adérito Lavado-Comércio de Retrosaria e Pronto-a-Vestir, Unipessoal, Lda.”, que o explora desde o dia 20 de Setembro de 2002, como também não ficou provado que a mesma não foi autorizada pelos AA

II- A matéria referente a cedência não autorizada do locado foi articulada pelos AA. de 19º a 28º da p. i

III- Tal matéria foi directa e expressamente contraditada pelo R. em sede de contestação, nos articulados de 15º a 19º.

IV- Da matéria provada o que resulta inequivocamente é que quem está na posse do locado não é Adérito....................., mas sim “Adérito Lavado-Comércio de Retrosaria e Pronto-a-Vestir, Unipessoal, Lda.”, que o explora desde o dia 20 de Setembro de 2002 e que as mercadorias que estão no seu interior não pertencem ao R., ora recorrido.

V- Os AA. não podem alegar mais que os factos deles conhecidos, o que fizeram.

VI- A versão trazida aos autos pelo R. para contrariar a falta de autorização da cedência não resultou provada.

VII- Como é possível aos AA. fazerem prova de que a cedência não foi autorizada (facto negativo) ou os termos desconhecidos da cedência do locado?

VIII- Acresce que o R. também não cumpriu o dever de comunicação previsto pela alínea g) do artº 1038º do Cód. Civil, pelo que qualquer que tivesse sido o negócio subjacente entre aquele e a sociedade unipessoal é ineficaz relativamente aos senhorios, ora AA., conduzindo à aplicação do disposto na alínea f) do nº 1 do artº 64º do R.A.U..»

Houve contra-alegações do apelado, em defesa da solução encontrada na decisão recorrida.

Como é sabido, é pelas conclusões das alegações de recurso que se define o seu objecto e se delimita o âmbito de intervenção do tribunal ad quem (cfr. artos 684º, nº 3, e 690º, nº 1, do CPC), sem prejuízo das questões cujo conhecimento oficioso se imponha (cfr. artos 660º, nº 2, e 664º, ex vi do artº 713º, nº 2, do CPC).

Do teor das alegações dos apelantes resulta que estes restringem o objecto do recurso apenas à questão da cedência não autorizada do locado (prescindindo dos dois outros fundamentos inicialmente invocados: alteração de ramo de negócio e obras estruturais não autorizadas), pelo que a matéria a decidir se resume a apurar se releva como causa de resolução do contrato de arrendamento em causa a cedência do locado pelo arrendatário a uma sociedade por quotas unipessoal (de que o mesmo é o único sócio) sem conhecimento dos senhorios.

Corridos os vistos legais, cumpre apreciar e decidir.

II- FUNDAMENTAÇÃO:

A) DE FACTO:

O tribunal a quo considerou provados os seguintes factos, não sujeitos a impugnação, que aqui se aceitam (cfr. artº 713º, nº 6, do CPC) e que, para melhor análise, se passam a reproduzir:

«1. O prédio urbano sito na Rua Victor Cordon, nº 7, 9, 9-A, 11 e 13, da freguesia de Santo André, em Estremoz, mostra-se descrito na Conservatória do Registo Predial de Estremoz, na ficha nº 00716/090800, a favor dos Autores e de Maria.............., casada com Cândido Oliveira da Cunha, na proporção de metade para os primeiros e de metade para os segundos.

2. João de Deus ocupava o prédio referido em 1., desde há mais de quarenta anos.

3. Esteve instalada no rés-do-chão do prédio referido em 1. uma retrosaria onde eram vendidas algumas peças de vestuário já confeccionadas.

4. João de Deus faleceu no dia 7 de Setembro de 1995.

5. João Albino Dias Veiga de Deus enviou ao Autor o documento junto a fls. 8, datado de 27 de Novembro de 1995, o qual aqui se dá por integralmente reproduzido e onde, para além de comunicar a morte de João de Deus, referiu que "Era o mesmo, arrendatário do prédio de vossa propriedade, sito na Rua Victor Cordon, 9 e 9A, em Estremoz, onde exercia a sua actividade comercial.

Atento o facto de ser o cabeça de casal da sua herança, por ser o filho mais velho, venho comunicar-lhes que assiste, face aos preceitos legais vigentes, o direito de transmissibilidade do arrendamento em causa, aos seus sucessores.

Venho, assim, dar-lhes conhecimento da não renúncia ao arrendamento, dando os seus sucessores, no caso os seus filhos, continuidade à actividade comercial desenvolvida por meu pai. São eles João Albino Dias Veiga de Deus, Marina Filomena Dias Veiga de Deus Riscado e Eduardo José Dias de Deus".

6. João Albino Dias Veiga de Deus, Marina Filomena Dias Veiga de Deus Riscado e Eduardo José Dias de Deus enviaram aos Autores o documento junto a fls. 9, datado de 20 de Agosto de 2001, o qual aqui se dá por integralmente reproduzido e através do qual lhes comunicaram que "na qualidade de arrendatários do estabelecimento comercial sito na Rua Victor Cordon, 9 e 9A, arrendamento que lhe adveio por morte de seu pai, face ao legalmente previsto no Art.º 112.º do Decreto-Lei n.º 321-B/90, de 15 de Outubro (R.A.U.), conforme foi oportunamente comunicado a V. Exa., vêm dar-lhe conhecimento, cumprindo assim o estipulado no art.º 116.º do mesmo diploma, que irão trespassar o referido estabelecimento comercial ao Senhor Adérito....................., residente na Av. 9 de Abril, 75-A r/c, 7100-500 Estremoz, pelo preço de 3.300.000$00 (três milhões e trezentos mil escudos), devendo a respectiva escritura ter lugar até ao final do presente ano".

7. João Albino Dias Veiga de Deus, Marina Filomena Dias Veiga de Deus Riscado, Eduardo José Dias de Deus e os seus respectivos "cônjuges", enviaram aos Autores o documento junto a fls. 10, datado de 11 de Janeiro de 2002, o qual aqui se dá por integralmente reproduzido e através do qual lhes comunicaram que "trespassaram, por contrato celebrado em 31 de Dezembro de 2001, o referido estabelecimento ao Sr. Adérito..................... (...) pelo preço de 3.300.000$00, pelo que a partir de Janeiro de 2002, deverá ser tal senhor a pagar a respectiva renda do espaço comercial".

8. O Réu enviou aos Autores o documento junto a fls. 11, datado de 17 de Janeiro de 2002, o qual aqui se dá por integralmente reproduzido e através do qual lhes comunicou que "Em 31 de Dezembro de 2001, celebrei com os senhores João Albino Dias Veiga de Deus, Marina Filomena Dias Veiga de Deus Riscado e Eduardo José Dias de Deus, um contrato de trespasse que teve como objecto o estabelecimento comercial de retrosaria e pronto a vestir de que os mesmos eram proprietários, situado no prédio da vossa propriedade, sito na Rua Victor Cordon, n.º 9 e 9A, em Estremoz.

Aliás, penso que de tal já vos foi dado o devido conhecimento.

Acontece que o espaço necessita de obras, para que se possa exercer no mesmo, com o mínimo de condições, a actividade comercial a que se destina.

Consistem tais obras em picar e rebocar paredes interiores, chão novo e arranjo completo da casa de banho.

Apesar de as obras em questão se considerarem de exigência legal, venho solicitar-lhe autorização para as levar a cabo, custeando eu o seu custo".

9. Em resposta, os Autores remeteram ao Réu o documento junto a fls. 13, datado de 22 de Janeiro de 2002, o qual aqui se dá por integralmente reproduzido e através do qual comunicaram que:

"I- Até prova contrária, não lhe reconhecemos o "contrato de trespasse" efectuado por válido.

II- Que não autorizamos a realização de quaisquer obras no prédio de n/ propriedade sito na Rua Vítor Cordon, n.º 9 – 9A, Estremoz; e,

III- Que não autorizamos que no dito prédio seja instalado o ramo comercial de pronto-a-vestir, uma vez que nunca aí existiu".

10. No rés-do-chão do prédio referido em 1., encontra-se, actualmente, instalado um estabelecimento de retrosaria e pronto-a-vestir.

11. A contrapartida monetária mensal pela utilização do rés-do-chão do prédio referido em 1. é actualmente de € 19,05.

12. O Réu cedeu o gozo do rés-do-chão do prédio referido em 1. à sociedade "Adérito Lavado – Comércio de Retrosaria e Pronto-a- -Vestir, Unipessoal, Lda", que o explora desde o dia 20 de Setembro de 2002.

13. As mercadorias existentes no interior do rés-do-chão do prédio referido em 1., não pertencem ao réu.

14. O réu forrou as paredes do rés-do-chão a madeira, procedeu à repavimentação do piso, colocou nova iluminação e procedeu à substituição de portas.

15. Os trabalhos referidos em 14. eram necessários em virtude do esgotamento dos materiais que aí existiam e resultaram da necessidade de atrair clientela.»

B) DE DIREITO:

A pretensão de resolução do contrato de arrendamento em causa, limitada em sede de recurso ao fundamento de cedência não autorizada do locado, baseou-se na invocação da al. f) do nº 1 do artº 64º do Regime do Arrendamento Urbano (RAU), aprovado pelo Decreto-Lei nº 321-B/90, de 15/10, que rezava assim:

«Artigo 64º

Casos de resolução pelo senhorio

1- O senhorio só pode resolver o contrato se o arrendatário:

(…)

f) Subarrendar ou emprestar, total ou parcialmente, o prédio arrendado, ou ceder a sua posição contratual, nos casos em que estes actos são ilícitos, inválidos por falta de forma ou ineficazes em relação ao senhorio, salvo o disposto no artigo 1049.º do Código Civil;

(…)

2- (…).»

Essa disposição sancionava, assim, o incumprimento das obrigações impostas ao locatário nas als. f) e g) do artº 1038º do C.Civil:

«São obrigações do locatário:

(…)

f) Não proporcionar a outrem o gozo total ou parcial da coisa por meio de cessão onerosa ou gratuita da sua posição jurídica, sublocação ou comodato, excepto se a lei o permitir ou o locador o autorizar;

g) Comunicar ao locador, dentro de quinze dias, a cedência do gozo da coisa por algum dos referidos títulos, quando permitida ou autorizada;

(…)»

Por sua vez, a aplicação do referido preceito do RAU, em matéria de arrendamento urbano, tinha ainda de atender, como dela resulta expressamente, à norma inscrita no regime geral da locação, constante do artº 1049º do C.Civil:

«O locador não tem direito à resolução do contrato com fundamento na violação do disposto nas alíneas f) e g) do artigo 1038º, se tiver reconhecido o beneficiário da cedência como tal, ou ainda, no caso da alínea g), se a comunicação lhe tiver sido feita por este.»

Por sua vez, àquele preceito do RAU corresponde hoje, com o Novo Regime do Arrendamento Urbano (NRAU), aprovado pela Lei nº 6/2006, de 27/2 (que voltou a integrar esse regime no C.Civil), a al. e) do nº 2 do artº 1083º do C.Civil, que apresenta uma redacção de sentido essencialmente próximo:

«1- (…).

2- É fundamento de resolução o incumprimento que, pela sua gravidade ou consequências, torne inexigível à outra parte a manutenção do arrendamento, designadamente, quanto à resolução pelo senhorio:

(…)

e) A cessão, total ou parcial, temporária ou permanente e onerosa ou gratuita, quando ilícita, inválida ou ineficaz perante o senhorio.

3- (…).

4- (…).»

E dá continuidade a um regime que já vem de antes do RAU e que se traduzia na pretérita redacção da al. f) do nº 1 do artº 1093 do C.Civil, de formulação idêntica à al. f) do nº 1 do artº 64º do RAU.

Tendo presentes estes sucessivos regimes, diremos que, em qualquer deles, há dois níveis de exigência para a generalidade das situações de cedência do locado: autorização do senhorio (cuja falta gera ilicitude); e comunicação ao senhorio (cuja falta gera ineficácia em relação ao senhorio). A autorização não será necessária quando a lei permitir a cedência sem aquela; a comunicação (da cedência autorizada pelo senhorio ou permitida por lei) será dispensável quando a lei não a exigir. Em todo o caso, o reconhecimento do locatário pelo senhorio sanava uma eventual ilicitude ou ineficácia da cedência do locado.

Não oferecerá dúvidas a aplicação dessa dupla exigência aos casos de cessão da posição contratual (artº 1059º do C.Civil, que remete para o artº 424º e ss.), sublocação (artº 1060º e ss. do C.Civil) e comodato (artº 1129º do C.Civil). Expressamente, exclui a lei a exigência de autorização no caso do trespasse (transmissão definitiva do estabelecimento comercial, que inclua o direito ao arrendamento – pretérito artº 1118º do C.Civil, artº 115º do RAU e actual artº 1112º do C.Civil) e de cessão da posição de arrendatário para exercício de profissão liberal (pretérito artº 1120º do C.Civil, artº 118º do RAU e actual artº 1112º do C.Civil). Mas daí não decorre a dispensa da respectiva comunicação ao senhorio, ao abrigo do artº 1038º, al. g), do C.Civil.

Discutia-se na doutrina e na jurisprudência, na vigência do C.Civil, na sua anterior versão, e do RAU, se seria necessária a autorização do senhorio no caso de locação de estabelecimento ou cessão de exploração (transmissão temporária do estabelecimento comercial, que inclua o direito ao arrendamento – pretérito artº 1085º do C.Civil e artº 111º do RAU). O actual artº 1109º, nº 2, do C.Civil (introduzido pelo NRAU) resolve a questão, esclarecendo que essa modalidade de cedência do locado não carece de autorização do senhorio. A referida discussão dividia os adeptos da exigência dessa autorização (por um argumento a contrario, em confronto com o regime do trespasse) e os que dela prescindiam (por um argumento de maioria de razão, face ao regime do trespasse): na primeira corrente, cite-se, v.g., PIRES DE LIMA e ANTUNES VARELA (Código Civil Anotado, vol. II, 3ª ed., Coimbra Editora, Coimbra, 1986, p. 532-533) e PINTO FURTADO (Curso de Direito dos Arrendamentos Vinculísticos, Almedina, Coimbra, 1984, pp. 374-375); na segunda corrente, assinale-se, v.g., PEREIRA COELHO (Direito Civil, I-Arrendamento, II-Filiação, ed. polic., Coimbra, 1980, p. 188), ANTÓNIO PAIS DE SOUSA (Extinção do Arrendamento Urbano, 2ª ed., Almedina, Coimbra, 1985, p. 265 ss.), ARAGÃO SEIA (Arrendamento Urbano, 7ª ed., Almedina, Coimbra, 2003, p. 413), e MÁRIO FROTA (Arrendamento Urbano Comentado e Anotado, Coimbra Editora, Coimbra, 1987, pp. 80-81), e, na jurisprudência, por todos, o Ac. STJ de 20/10/1992, in BMJ, nº 420, pp. 524 ss., e o Ac. RC de 20/3/2001, in CJ, XXVI, t. II, pp. 29 ss

Discutia-se igualmente na doutrina e na jurisprudência, na vigência do C.Civil, na sua anterior versão, e do RAU, se seria necessária a comunicação ao senhorio no caso de locação de estabelecimento. O actual artº 1109º, nº 2, do C.Civil (introduzido pelo NRAU) resolve também esta questão, esclarecendo que essa modalidade de cedência do locado deve ser comunicada ao senhorio no prazo de um mês. Entre os que não exigiam tal comunicação, mencione-se, v.g., ARAGÃO SEIA e MÁRIO FROTA, este com o argumento de que a titularidade do arrendamento não se transmite, mantendo-se o arrendamento e o arrendatário (ob. cit., p. 81), e, na jurisprudência, por todos, o citado Ac. RC de 20/3/2001 e o Ac. RP de 16/10/2001 (Proc. 0121183, in www.dgsi.pt).

Outra questão que se tem colocado é a de saber, independentemente da modalidade de cedência em causa, e sempre que seja de exigir autorização do senhorio ou comunicação ao senhorio (ambas ou apenas esta, consoante o que resulta da lei ou das teses em presença), quem tem o ónus da prova respeitante a esses factos – questão que subsiste ao longo da sucessão de regimes legais. Também aqui tem sido profunda a divisão na jurisprudência: alguns arestos sustentam que o senhorio apenas tem o ónus de provar a cedência do locado, cabendo ao arrendatário provar que obteve autorização e/ou que houve lugar à comunicação, enquanto outros defendem a tese de que cabe ao senhorio o ónus de provar não só a cedência, mas também que não deu autorização e/ou que não lhe foi feita a comunicação. Na linha da primeira solução, que considera as faltas de autorização e de comunicação factos impeditivos ou extintivos do direito do autor à resolução do contrato de arrendamento, indique-se, por todos, o Ac. STJ de 9/10/2006 (Proc. 06A2463, idem) e o Ac. RP de 26/1/2006 (Proc. 0536429, idem); em defesa da segunda tese, que considera tais factos como constitutivos daquele direito do autor, vide, por todos, o citado Ac. STJ de 20/10/1992, o Ac. STJ de 28/9/2004 (Proc. 04A2444, idem) e o Ac. RC de 8/3/2006 (Proc. 86/06, idem).

Com este conjunto de dados, façamos agora uma aproximação ao caso dos autos.

Sobre a matéria da cedência do locado (única em discussão no presente recurso) apenas se dispõe de um facto provado (sob o nº 12 da matéria provada): «O Réu cedeu o gozo do rés-do-chão do prédio referido em 1. à sociedade "Adérito Lavado – Comércio de Retrosaria e Pronto-a-Vestir, Unipessoal, Lda", que o explora desde o dia 20 de Setembro de 2002» – estando também assente que no locado se encontra instalado um estabelecimento de retrosaria e pronto-a-vestir (facto nº 10).

Ou seja, nada se apurou, concretamente, sobre a modalidade de cedência verificada: podemos estar perante uma cessão da posição contratual, um comodato, um subarrendamento ou, como será mais provável – por se tratar de um estabelecimento comercial –, perante um trespasse ou uma locação de estabelecimento (ou cessão de exploração). Aliás, da expressão linguística utilizada na descrição desse facto apenas se pode extrair que se «cedeu» a «exploração» – o que nos aproximaria, quando muito, da figura da locação de estabelecimento (ou cessão de exploração). Sabendo-se como tem feito curso a tese de que, em caso de locação de estabelecimento, não é de exigir autorização do senhorio e posterior comunicação ao senhorio, seria de admitir a possibilidade de estarmos perante uma cedência que não fosse ilícita ou ineficaz perante o senhorio – o que imporia aos AA. senhorios a alegação e prova de elementos mais consistentes sobre a caracterização da cedência em causa.

Essa circunstância revela a pertinência da citação inscrita na decisão recorrida do Ac. RL de 27/3/2001 (in CJ, XXVI, t. II, p. 86 ss.), que se refere precisamente à invocação de uma situação de cedência do locado não autorizada: «A diversidade e peculiaridade de qualquer destas situações jurídicas que integram a previsão da norma invocada pelo recorrente, exigiam deste, no estrito cumprimento do ónus que sobre ele impende, um grau de concretização factual que deixasse clara a transposição do respectivo núcleo constitutivo. (…) O recorrente (…) ficou-se por uma vaga, abstracta e hipotética alegação, eivada de conceitos jurídicos (cedência gratuita ou onerosa do locado a terceiros) que não concretiza os negócios jurídicos ilícitos imputados aos RR. (os contratos têm sujeitos, uma localização temporal, um objecto específico, definem direitos e obrigações), bem sabendo que era sobre si que recaiam as dificuldades inerentes à sua transposição para o petitório, já que não pode esperar que o tribunal se lhe substitua na escolha de um dos modelos contratuais apresentados ou que aqueles mesmos RR. se venham defender de todas as possíveis causas de pedir da situação jurídica enunciada. E mais grave do que isso, não pode dizer-se que tal alegação tenha a virtualidade de reproduzir os elementos constitutivos dos negócios jurídicos ilícitos/inválidos que a norma por si invocada perspectiva como fundamento de resolução contratual: é que o subarrendamento supõe, desde logo, uma retribuição e o comodato uma obrigação de restituir e ambos, além de autorização do senhorio, e como condição da sua eficácia, a comunicação a que acima se fez referência, matérias que, pura e simplesmente, o recorrente ignorou, mas que, irremediavelmente, sempre comprometeriam o êxito da resolução pretendida».

Esta argumentação permitiu ao tribunal a quo concluir que «não tendo ficado provado que a cedência não foi autorizada pelos autores e em que termos foi efectuada a cedência, sendo certo que o ónus da prova cabia àqueles, forçoso é concluir que também não se verifica, no caso concreto, a existência desta causa de resolução do contrato de arrendamento».

Reconhece-se, sem dúvida, a dificuldade para o senhorio (e aludida pelos aqui recorrentes) em caracterizar um concreto acordo de cedência feito pelo arrendatário e cujos exactos termos aquele desconhece porque não lhe foram comunicados. Em todo o caso, é possível ir um pouco mais além na concretização dos factos, ainda que não se possa exigir uma rigorosa delimitação da espécie contratual em causa. Há elementos indiciários que podem (e devem, por força das regras do ónus da prova) ser trazidos pelo senhorio à acção e que podem apontar para um ou outro tipo contratual – ou que permitam, pelo menos, afastar a possibilidade de se estar perante uma mera cessão de exploração, hipótese em que, segundo certas correntes já antes descritas, seriam dispensáveis (à data dos factos em apreço) a autorização do senhorio ou a comunicação a este. E o certo é que esses elementos não constam da matéria de facto provada.

Mas, independentemente da posição que se perfilhe sobre a possibilidade de cedências do locado não sujeitas a autorização e comunicação, sempre se colocaria a questão da prova sobre a ocorrência ou não dessas circunstâncias. E, com efeito, nada ficou provado quanto à existência ou não de autorização do senhorio ou comunicação a este da cedência concretamente verificada – o que nos remete para a querela jurisprudencial sobre o ónus da prova de tais factos.

Neste ponto, e não obstante ser duvidosa a questão, propendemos para entender que todos os elementos factuais de que depende a procedência da acção são factos constitutivos do direito do autor, que devem ser alegados e provados pelo autor, ainda que sejam factos negativos, como sucede quanto à inexistência de autorização do senhorio ou à inexistência de comunicação ao senhorio. Vale aqui o comando do nº 1 do artº 342º do C.Civil, segundo qual «àquele que invocar um direito cabe fazer a prova dos factos constitutivos do direito alegado». Com efeito, o legislador nacional não optou por prever a inversão do ónus da prova perante factos negativos, com fundamento na respectiva dificuldade de prova. Acresce que a própria lei, no nº 3 do mencionado artº 342º, afirma que «em caso de dúvida, os factos devem ser considerados como constitutivos do direito».

Perfilhamos, assim, a orientação cabalmente fundamentada, com argumentos que subscrevemos, no citado Ac. STJ de 20/10/92, reiterada no também referido Ac. RC de 8/3/2006, perante situações semelhantes à presente:

«Vistos os factos provados, vê-se que se ignora se foi ou não feita a comunicação ao locador, pelo que, para decidir, interessa saber a quem cabe o ónus da prova.

Delicada questão esta, sem dúvida, mas nós entendemos que é ao autor que cabe provar que lhe não foi feita a comunicação.

Com efeito, a falta de comunicação foi um dos motivos em que os autores fundaram o despejo imediato do locado. Àquele que invocar um direito cabe fazer a prova dos factos constitutivos do direito alegado (artigo 342º, nº 1, do Código Civil), e isto quer os factos sejam positivos quer sejam negativos (Alberto dos Reis, em Código de Processo Civil Anotado, III, pág. 228; Antunes Varela, em Revista de Legislação e de Jurisprudência, ano 116º, pág. 341, e no Manual de Processo Civil, 2.ª ed., pág. 455; Castro Mendes, Direito Processual Civil, 1980, III, pág. 194).

Nesta acção, a pretensão dos autores cifra-se no despejo imediato do locado, além de outros motivos, por falta de comunicação da cessão de exploração do estabelecimento, pelo que aos autores incumbe a prova da falta dessa comunicação, nos termos da alínea g) do artigo 1038º. Sem a prova desta falta de comunicação, a acção improcederia, o que é sinal de que se trata de facto constitutivo da pretensão deduzida pelos autores, a quem não bastava provar a locação.

Aliás, em caso de dúvida, os factos devem ser considerados como constitutivos do direito (nº 3 do artigo 342º do Código Civil), o que também aponta no sentido de se considerar a falta de comunicação como um facto constitutivo, no caso sub judice.

É caso em que esse facto normalmente impeditivo (a falta de comunicação) vale como constitutivo, por ser a base da pretensão deduzida pelo autor, por se tratar de um facto constitutivo da pretensão por ele deduzida no processo. É esta a solução que tem sido defendida para o caso paralelo da acção destinada a declarar nulo um contrato por falta de consentimento (Antunes Varela, J. Miguel Bezerra, Sampaio e Nora, Manual de Processo Civil, 2ª ed., págs. 456 e 457; Alberto dos Reis, no Código de Processo Civil Anotado, vol. III, págs. 279 e segs.; Mário de Brito, no Código Civil Anotado, vol. I, pág. 454; acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, no Boletim do Ministério da Justiça, nº 213, pág. 214).»

E acompanha-se também o que se acrescenta nesse Ac. RC de 8/3/2006:

«Como ensina o Prof. Antunes Varela [RLJ, ano 116º, pág. 341], se os factos são constitutivos, sejam positivos, sejam negativos, o ónus de prova compete ao autor. Se são impeditivos, modificativos ou extintivos, sejam positivos ou negativos, compete ao réu.

Relativamente à frequentemente invocada dificuldade de prova dos factos negativos estamos com o Prof. Pereira Coelho [RLJ, ano 117º, pág. 95], cujo ensinamento vai no sentido de que apenas se poderá admitir que a dificuldade da prova dos factos negativos torne aconselháveis menores exigências quanto à demonstração de tais factos.»

Adoptado este entendimento, aplicável à questão do ónus da prova, quer da não autorização do senhorio, quer da não comunicação ao senhorio – que não constam nesses termos da matéria de facto provada e cuja prova incumbia aos AA., ora recorrentes –, cumpre concluir que, não obstante provada a cedência do locado, ficaram por provar factos essenciais à demonstração da causa de resolução prevista na al. f) do nº 1 do artº 64º do RAU (e actualmente na al. e) do nº 2 do artº 1083º do C.Civil).

Deve, consequentemente, improceder a presente acção, não merecendo, assim, censura o juízo de improcedência da pretensão dos AA. formulado na decisão sob recurso.

Em todo o caso, ainda se acrescentará que, mesmo que não colhesse a fundamentação expendida, sempre deveria improceder a pretensão dos AA. por outro motivo.

Se bem atentarmos, a cedência do locado em discussão no presente recurso traduz-se, quando muito, numa cessão da posição do locatário, aqui R., para uma sociedade por quotas unipessoal de que é único sócio precisamente o anterior locatário. Ou seja, estamos perante uma mera alteração do estatuto jurídico do proprietário do estabelecimento comercial instalado no locado face a esse mesmo estabelecimento, sem verdadeira mudança do seu substrato pessoal.

Esta situação aproxima-se de uma outra que mereceu a apreciação de ANTUNES VARELA, em Parecer publicado in CJ, VIII, t. 4, pp. 17 ss.. Aí discutia-se, em sede de acção de despejo com fundamento em cedência do locado não autorizada ou comunicada, a cessão de um estabelecimento comercial propriedade de duas irmãs, que desenvolviam a sua actividade em nome individual, para uma sociedade por elas formada, enquanto únicas sócias, para prosseguirem a exploração do mesmo estabelecimento e no mesmo local. Essa hipótese colheu o seguinte comentário do ilustre jurisconsulto:

«É certo que com o seu acordo negocial se criou uma sociedade e que a sociedade comercial, seja qual for o seu tipo, goza de personalidade jurídica. Mas a doutrina moderna das sociedades, sobretudo depois dos abusos cometidos, durante o período da última guerra, à sombra da personalidade autónoma das sociedades, não se cansa de advertir que o princípio da personalidade colectiva das sociedades comerciais não deve ser hipertrofiado ou sobrevalorizado. O reconhecimento da personalidade colectiva desempenha uma função meramente instrumental, no entender de muitos desses autores, não passando de um esquema posto ao serviço dos sócios, em ordem a facilitar-lhes a prossecução de certo escopo económico comum, em regra de carácter lucrativo.

Assim, se as rés eram contitulares de um arrendamento para comércio e constituíram, apenas entre elas, uma sociedade para explorar o mesmo ramo de comércio, só formalmente poderá dizer-se que os inquilinos mudaram.

Substancialmente, enquanto não houver transmissão ou cessão de quotas, eles continuam os mesmos.

Que prejuízo real tem o locador com essa pura transformação formal (enquanto, como no caso presente, a sociedade tiver as mesmas sócias) para que ela sirva fundadamente de causa de resolução do contrato?»

Neste comentário de ANTUNES VARELA aflora o essencial de uma orientação que vem fazendo carreira no domínio do direito comercial, a que se alude sob a designação de desconsideração da personalidade jurídica das sociedades comerciais, e que exprime uma posição de «desrespeito pelo princípio da separação entre a pessoa colectiva e os seus membros ou, dito de outro modo, desconsiderar significa derrogar o princípio da separação entre a pessoa colectiva e aqueles que por detrás dela actuam» (assim, PEDRO CORDEIRO, A Desconsideração da Personalidade Jurídica das Sociedades Comerciais, 2ª ed., Universidade Lusíada Editora, Lisboa, 2005, p. 19), sempre que a separação entre sociedade e sócio seja invocada para legitimar soluções contrárias aos fins das normas ou aos princípios gerais da boa fé e do abuso de direito (idem, p. 46). Trata-se, portanto, de ideia emergente da doutrina do abuso de direito e que tem especial incidência precisamente no âmbito das sociedades por quotas unipessoais (sobre este ponto, v. RICARDO SANTOS COSTA, A Sociedade por Quotas Unipessoal no Direito Português, Almedina, Coimbra, 2002, pp. 653 ss.). Estas, criadas, entre nós, pelo Decreto-Lei nº 257/96, de 31/12 (cujo regime foi inscrito nos novos artigos 270º-A a 270º-G do Código das Sociedades Comerciais), constituíram um sucedâneo ao estabelecimento individual de responsabilidade limitada, criado pelo Decreto-Lei nº 248/86, de 25/8, e pretende-se que sejam «um novo tipo de sociedade, em que a responsabilidade do sócio único seja limitada» (do preâmbulo do diploma).

Além disso, perpassa no comentário de ANTUNES VARELA um claro sentimento de injustiça pelo facto de o senhorio do caso aí em apreço pretender fazer-se valer duma construção dogmática como a da personalidade colectiva para obter o efeito do despejo associado a uma falta de comunicação (devida a lapso das arrendatárias), quando, do ponto de vista material, o locatário não se alterou. Trata-se de convocar, afinal, todo o pensamento subjacente à doutrina do abuso de direito.

Cremos que, também no presente caso, valorizar a falta de comunicação da cedência do locado, em termos de dele extrair fundamento para a resolução do contrato, quando o arrendatário continua, substancialmente, a ser o aqui R., mas agora investido com único sócio de uma sociedade unipessoal, constituiria abuso de direito.

Sabendo-se que a verdadeira ratio da previsão da autorização ou da comunicação contempladas nas als. f) e g) do artº 1038º do C.Civil e da resolução do contrato de arrendamento com fundamento na cedência ilícita ou ineficaz do locado, prevista na al. f) do nº 1 do artº 64º do RAU (e actualmente na al. e) do nº 2 do artº 1083º do C.Civil), é o carácter intuitus personae da locação (neste sentido, v. ANTÓNIO PAIS DE SOUSA, ob. cit., p. 264, e, por todos, o citado Ac. STJ de 28/9/2004), mal se compreenderia que se pudesse consentir na resolução do contrato quando a ocorrente cedência do locado não se traduziu numa verdadeira e própria mudança da pessoa física que continua a ocupar aquele espaço, nele prosseguindo essa pessoa a mesma actividade comercial que até então vinha ali desenvolvendo.

Segundo o artº 334º do C.Civil, «é ilegítimo o exercício de um direito, quando o titular exceda manifestamente os limites impostos pela boa fé, pelos bons costumes ou pelo fim social ou económico desse direito».

Como assinalam PIRES DE LIMA e ANTUNES VARELA, «exige-se que o excesso cometido seja manifesto. Os tribunais só podem, pois, fiscalizar a moralidade dos actos praticados no exercício de direitos ou a sua conformidade com as razões sociais ou económicas que os legitimam, se houver manifesto abuso» (Código Civil Anotado, vol. I, 4ª ed., Coimbra Editora, Coimbra, 1987, pp. 298-299). E mais adiante esclarecem que «a nota típica do abuso de direito reside (…) na utilização do poder contido na estrutura do direito para a prossecução de um interesse que exorbita do fim próprio do direito ou do contexto em que ele deve ser exercido» (idem, p. 300). Por sua vez, diz JORGE COUTINHO DE ABREU (Do Abuso de Direito, Almedina, Coimbra, 1983, p. 43) que «há abuso de direito quando um comportamento, aparentando ser exercício de um direito, se traduz na não realização dos interesses pessoais de que esse direito é instrumento e na negação de interesses sensíveis de outrem».

Não se nega que, a admitir-se a tese de que a prova da falta de comunicação coubesse ao réu, pudesse assistir aos aqui recorrentes um direito à resolução do contrato de arrendamento em causa, mas afigura-se-nos também evidente que o exercício de um tal direito constituiria um sensível prejuízo do interesse do arrendatário (pelo menos económico, com provável repercussão no plano pessoal) num domínio como o do arrendamento, em que avulta a função social da propriedade (com especial relevo em matéria de abuso de direito, como reconhece COUTINHO DE ABREU, ob. cit., pp. 32 ss.), e numa situação em que o arrendatário não extravasara os limites materiais da sua condição de arrendatário, já que não cedera, à revelia dos senhorios, a sua posição a uma entidade substancialmente diferente da sua própria pessoa.

Deste modo, decretar, no presente caso, a resolução do contrato de arrendamento traduziria uma clamorosa injustiça e desproporcionada consequência para a falta de comunicação da cedência (meramente formal) do locado, havendo, assim, elementos bastantes para sustentar um notório excesso no exercício de um tal direito de resolução. E, ocorrendo esse manifesto abuso de direito, deveria improceder, também por aí, a presente acção de despejo.

III- DECISÃO:

Pelo exposto, decide-se negar provimento à presente apelação, confirmando a sentença recorrida.

Custas pelos apelantes.

Évora, 24/05/2007

(Mário António Mendes Serrano)

(Maria da Conceição Ferreira)

(Maria Eduarda de Mira Branquinho Canas Mendes)